Prof. Dr. Ersan Şen yazdı;

Türkiye Cumhuriyeti’nde öteden beri; yasama dokunulmazlığının kürsü dokunulmazlığı dışında kalan kısmının kaldırılmasına veya çok daraltılmasına, hatta kürsü dokunulmazlığının bile cebir ve şiddet, tehdit, terörün övülmesi veya propagandası ifadelerinde geçerli olmamasına, dokunulmazlığın milletvekilleri ve milletvekili sıfatına sahip olmayan bakanlar için bir suç işleme özgürlüğü olamayacağına, özgürce suç işlenmesinin dayanağı yapılamayacağına, hatta milletvekili de olsa kimsenin Meclis kürsüsünden Milletine, Ülkesine ve Devletine kin kusan, iftira niteliği taşıyan açıklamalarda bulunamayacağına dair görüşlerin ileri sürüldüğü, bu konuda farklı tekliflerin verildiği, siyasi partilerin karşılıklı suçlamalarda bulunduğu, bu konuda birbirlerine “hodri meydan” çektikleri, hukuku ve yargıyı siyasete malzeme ettikleri, yasama dokunulmazlığının amacını saptıran ve fonksiyonuna aykırı önerilerde bulundukları bilinmektedir.

Ortada bir gerçek vardır, o da hiç kimsenin hiçbir gerekçe ile hukukun evrensel ilke ve esaslarından ayrılamayacağıdır. Anayasa vekanunların düzenlenmesinde ve uygulanmasında düstur, hukukun 25 evrensel ilke ve esasıdır.

Temsili demokrasinin vazgeçilmezi milletin temsilcilerinin dokunulmazlığı, özgürce parlamentoya gelebilmeleri, parlamentoda konuşabilmeleri ve oylarını kullanabilmeleridir. İşte yasama dokunulmazlığı bu maksatla vardır. Bu dokunulmazlığı, suç işleme özgürlüğüne yol açtığından ve milletin vekillerine asilden daha üstün ayrıcalık, yani koruma sağladığına dair demagojik sözlerle yok etmek veya aşırı kısıtlamak, öncelikle muhalefeti ve daha sonra da iktidarda yer alan, fakat aykırı fikirleri sebebiyle eleştirilen milletvekillerini yıpratacak, korkutacak, baskı altına alacak ve halkın özgür iradesini parlamentoya, oradan da millete ve ülkeye yayılmasını engelleyecektir. Yasama dokunulmazlığının kötüye kullanılması ve milletvekillerinin suç işleme yoğunluğu ile ilgili bir sorun varsa bunun sebebi, ya seçim kanunu ve dolayısıyla parlamentoya gönderilen temsilcilerin niteliğive/veya muhalefeti baskı altına almak isteyen ve beraberinde kendi milletvekillerini kontrol altında tutmak isteyen irade olabilir.

Kanaatimizce; günün şartlarına, siyasi hesaplaşmalara ve amaçlara boyun eğerek, temsili demokraside halkın iradesinin özgürce parlamentoya yansıtılabilmesinin temeli olan yasama dokunulmazlığından vazgeçilmemeli veya bu dokunulmazlık aşırı daraltılmamalıdır. Yasama dokunulmazlığında değişiklik yapılacaksa bile bu değişiklik; kalıcı olmalı, kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine olabilecek şekilde milletvekilinin hukuki durumunu geçmişe dönük söz ve eylemlerinden dolayı ağırlaştırmamalı, ileriye etkili uygulanmalıdır. Bu tespitin dışında yapılacak kalıcı veya geçici Anayasa değişiklikleri, hukukun evrensel ilke ve esaslarının özünü zedelemekten, belki siyasete ve anlık tartışmalara hizmet etmekten, ancak genel toplamda hukuk güvenliği hakkı başta olmak üzere milletin egemenliğini, özellikle de milletin iradesinin parlamentoda tam manasıyla temsil edilmesini zedelemekten başka bir işe yaramayacaktır.

Tekrar belirtmek isteriz ki, yasama dokunulmazlığı türü olarak parlamenterin halkın iradesini parlamentoda engelsiz temsil edebilmesi amacıyla kabul edilen geçici/muvakkat dokunulmazlığını kaldırmak veya aşırı kısıtlamak, hatta kürsü dokunulmazlığı olarak bilinen mutlak, yani parlamento çalışmalarında ileri sürdüğü her türlü düşünce, görüş, eleştiri ve kullanılan oyla ilgili ömür boyu dokunulmazlık anlamını taşıyanmutlak dokunulmazlığı(kürsü dokunulmazlığını) da, bazı sınırlı koşullara bağlı olarak kısıtlamak mümkün olabilir. Örneğin yasama dokunulmazlığını düzenleyen Alman Anayasası m.46/1’de, iftira içeren sözler yönünden kürsü dokunulmazlığı kısıtlanmıştır.

Bizce doğru olan, her iki dokunulmazlık türünün de amaç ve fonksiyonları gözetilerek korunmasıdır. Özellikle milletvekillerinin ifade hürriyetlerinin kısıtlanmaması, diğer insanlardan bu konuda taşıdıkları sıfat nedeniyle daha fazla korunmaları gerektiği ve birçok durumda da ifade hürriyetinden dolayı milletvekilinin suçlandığı dikkate alındığında, yasama dokunulmazlığı alanının daraltılmasının ne kadar tehlikeli sonuçlara varabileceği iyi hesaplanmalıdır.Belki geçici dokunulmazlığa ve bir miktar da kürsü dokunulmazlığına,Anayasa m.83’de değişiklik yapılması suretiyle kısıtlama getirilmesi düşünülebilir. Elbette bu kısıtlama; geçmişe değil, ileriye etkili uygulanmalı ve kalıcı olmalıdır.

Mukayeseli Hukukta da yasama dokunulmazlığı kabul edilmiştir. Bu konuda ülkeler arasında birlik olmamakla beraber, kürsü dokunulmazlığının hemen her ülkede tanındığı ve geçici dokunulmazlığın da ülkelerin değişen sosyolojik yapıları ile demokrasi geçmişlerine ve ihtiyaçlarına göre değişen oranda kabul edildiği, yalnızca birkaç ülkede geçici, yani parlamento dışı dokunulmazlığın düzenlenmediği görülmektedir.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi’nin 3 Aralık 2009 tarihli ve 8917/05 sayılı Kart - Türkiye kararının 38 ila 55. paragrafları incelendiğinde; yasama dokunulmazlığının başta Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği olmak üzere birçok Avrupa ülkesinde düzenlendiği, Avrupa ülkeleri arasında geçici dokunulmazlık konusunda mevzuat birliği olmadığı, buna karşılık temsili demokrasinin vazgeçilmezi olan kürsü dokunulmazlığının ortak kabul gördüğü anlaşılmaktadır.

Hollanda’da kürsü dokunulmazlığı kabul edilmiş olup;geçici yasama dokunulmazlığı, yani parlamento dışı dokunulmazlık yoktur.

Norveç ve İrlanda’da dokunulmazlık, milletvekillerinin meclis oturumları sırasında veya meclise giderken gözaltına alınmamasını öngörmektedir.

Arnavutluk, Avusturya, Almanya, Yunanistan, Macaristan, Litvanya, Polonya, Rusya, Sırbistan, İspanya, İsviçre, Belçika, Fransa, Gürcistan, Portekiz, Romanya ve İtalya’da farklı derecelerde, yani geçici dokunulmazlığın uygulanma kapsamına göre değişen boyutlarda kabul edildiğini görmek mümkündür. Burada amaç; kesinlikle halkın iradesini temsil eden milletvekillerine suç işleme özgürlüğütanınması olmayıp, onların yakalanıp gözaltına alınmadan, teknik takibe tabi tutulmadan, aranmadan, tutuklanmadan veyabunları kapsayacak şekilde suçlanmadan meclis çalışmalarına katılarak, kendisini seçen iradeyi mecliste özgürce temsil edebilmeyi sağlamaktır. Her ülkede, geçici dokunulmazlığın farklı düzenlendiği, kimisinde milletvekilinin bir suç isnadından dolayı yargılanması için parlamentodan izin alınması usulü uygulanırken, kimisinde bu izin sisteminin kabul edilmediği, bunun yerine gözaltına alma, tutuklama, arama ve telefon dinleme gibi koruma tedbirlerinin tatbikine ilişkin yasakların (muafiyetlerin)veya izin usullerinin benimsendiği görülmektedir.
Geçici yasama dokunulmazlığı konusunda İtalya, Fransa ve Romanya’da bazı değişikliklerin yapıldığı ve daraltıldığı, ancak bu düzenlemelerin ileri etkili uygulandıkları görülmektedir.
3 Aralık 2009 tarihli İHAM Büyük Daire kararının 54. ve 55. paragraflarına göre;

“54.Bu mukayeseli sunum mevcut parlamento uygulamasında yeknesak bir model ortaya koymamaktadır. Bununla birlikte, Avrupa ülkeleri çoğunluğunun yasama dokunulmazlığını benimsediği ve yasamanın düzgün işleyişi için temel bir faktör olarak bunu anayasal sistemlerine dahil ettikleri dikkate değerdir.

55. Bununla beraber, dokunulmazlığın milletvekillerine sunduğu korumanın niteliği ve sınırlarındaki farklılığa işaret edilmiştir. Bu farklılıklar, devletlerin değişik siyasi ve tarihi deneyimlerini yansıtmakta ve sıklıkla dokunulmazlığınaltında yatan nedenleri sergilemektedir. Görünen o ki; kuvvetler ayrılığı, meclis bağımsızlığı veya muhalefetin korunmasının ayrılmaz bir parçası olan bu ayrıcalığın kapsamı, her bir devlette, meclisin görevlerini yerine getirebilmesi için gereken bağımsızlık derecesi doğrultusunda tanımlanmıştır”.

Bu açıklamalar sonrasında şu tespit yapılabilir;
“Benim seçtiğim vekil suç işleyemez, zaten benimsediğimiz demokratik sistem ve hukuk anlayışımız milletvekili üzerinde baskıya da izin vermez” anlayışı popülist, Türkiye gerçeğine ters ve özellikle ifade hürriyeti konusunda halkın temsilcilerini korumasız bırakmaya yol açabilir.

Anayasaya “Geçici Madde 20” olarak eklenmesi talep edilen Kanun Teklifinin 1. maddesine göre;
“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet Başsavcılıklarından ve Mahkemelerden, Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonu Üyelerinden Kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet Komisyonu Üyelerinden Kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir”.

1. Teklif edilen bu madde Anayasa değişikliği önerisi olmayıp, bir döneme ilişkin geçici dokunulmazlığı Anayasa m.2, 10, 11, 13, 38, 83, 84 ve 85’e aykırı olarakaskıya alan bir kanun düzenlemesidir. Bu geçici düzenlemeyi, klasik ve kalıcı Anayasa değişiklikleri arasında görmek mümkün değildir.

2. Kanunla veya Anayasa değişikliği yoluyla, cezai açıdan kişi hak ve hürriyetleri aleyhine geçmişe uygulanabilecek hükümler koyulamaz. Hatta bu yasak; yalnızca cezai işleri değil, kişiye müktesep/kazanılmış hak sağlamış diğer hukuk dallarını da kapsar. Müktesep/kazanılmış hak konusunun tatbik sınırı tartışmalı olmakla birlikte, cezai konularda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Bu kuralın, Ceza Yargılaması Hukuku veya Maddi Ceza Hukuku ile ilgisi olup olmadığı da önemli değildir.Bugün çıkarılacak bir kanunla,cezai bir konuda geçmişe dönük aleyhe uygulama yapılamaz. Yapılacak bir değişiklikle; milletvekilinin geçici dokunulmazlığı, savunma ve itiraz hakları yok sayılamaz.

3. Teklifin “eşitlik” ilkesine aykırılığına girmeye gerek de yoktur. Çünkü teklif net bir şekilde cezai alanda kabul edilen ilke ve esaslarla çelişmektedir. Olağan dönemde hiçbir gerekçe, fezlekelerin birikmesi, terörün övüldüğü, desteklendiği veya propagandasının yapıldığı iddiaları, yasama dokunulmazlığı ve bu dokunulmazlığın kaldırılması ile ilgili Anayasa m.83 ila 85 ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün 132 ila 137. maddelerinin gözardı edilmesini haklı kılamaz. Geçici yasama dokunulmazlığının kaldırılması konusunda, Anayasa ve TBMM İçtüzüğü’nde öngörülen hükümlerin uygulanması şarttır.
Yeni Anayasa tartışmalarının devam ettiği bir dönemde dokunulmazlıkla ilgili aşağıda yasama dokunulmazlığını “geniş” ve “dar” düzenleyen iki öneriye yer vereceğiz:

1. Öneri:
“Milletvekilleri; Meclis çalışmaları ile sınırlı olmak kaydıyla oy kullanma ve düşünce açıklamalarından dolayı mutlak dokunulmazlığa sahiptir. Milletvekillerinin, Milleti temsil görev ve yetkisi ile yasama ve diğer Meclis çalışmalarına katılmaları, oy kullanmaları, düşünce ve eleştirilerini Mecliste ve Meclis üye tamsayısının en az üçte iki çoğunluğu ile aksi yönde bir karar alınmadıkça diğer yerlerde açıklamaları engellenemez ve kısıtlanamaz.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddia olunan milletvekili, iddiaya konu suçun işlendiği tarihteki kanuna göre ağır ceza mahkemesinde yargılanmayı gerektiren suçüstü hali hariç olmak üzere, Meclisin kararı olmadıkça milletvekilliği süresince tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Bu istisna dışında Milletvekili hakkında seçimden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmü, ancak üyelik sıfatının sona ermesi veya Meclis tarafından dokunulmazlığın kaldırılması ile infaz edilebilir. Dokunulmazlığın devam ettiği sürede dava ve ceza zamanaşımı işlemez”.

2. Öneri:
“Milletvekilleri; Meclis çalışmaları ile sınırlı olmak kaydıyla oy kullanma ve düşünce açıklamalarından dolayı dokunulmazlığa sahiptir. Milletvekillerinin, Milleti temsil görev ve yetkisi ile yasama ve diğer Meclis çalışmalarına katılmaları, oy kullanmaları, düşünce ve eleştirilerini Mecliste ve Meclis üye tamsayısının en az üçte iki çoğunluğu ile aksi yönde bir karar alınmadıkça diğer yerlerde açıklamaları engellenemez ve kısıtlanamaz. Ancak bu dokunulmazlık; iftira, tehdit, suça tahrik, şantaj, suçu veya suçluyu övme, cebir ve şiddet, terör veya suç örgütlerinin veya eylemlerinin propagandasını içeren açıklamaları kapsamaz.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddia olunan milletvekili, iddiaya konu suçun işlendiği tarihteki kanuna göre ağır ceza mahkemesinde yargılanmayı gerektiren suçüstü hali ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar başlıklı 302 ila 308. maddeleri ile Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar başlıklı 309 ila 316. maddelerinde yer alan suçlar ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda yer alan suçlar hariç olmak üzere; Meclisin kararı olmadıkça milletvekilliği süresince tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.Bu istisna dışında Milletvekili hakkında seçimden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmü, ancak üyelik sıfatının sona ermesi veya Meclis tarafından dokunulmazlığın kaldırılması ile infaz edilebilir.

Milletvekili, ağır ceza mahkemesinde yargılanmayı gerektiren suçüstü hali hariç olmak üzere tutuklu yargılanamaz ve Meclis çalışmalarına katılmaktan alıkoyulamaz.

Dokunulmazlığın devam ettiği sürede dava ve ceza zamanaşımı işlemez”.

Önerilerden ilki; yasama dokunulmazlığını mevcut Anayasa m.83’e göre ele alan ve milletvekilinin halkı temsil görevini yerine getirmesi konusunda ortaya çıkabilecek engelleri bertaraf eden genişlikte, mutlak (kürsü) ve geçici yasama dokunulmazlıklarını tanımlamıştır.

Önerilerden ikincisi ise; hem kürsü ve hem de geçici dokunulmazlık konusunda ciddi kısıtlamalar öngören, “kürsü dokunulmazlığı” olarak bilinen, Meclis çalışmalarında içeriğinin suç teşkil edip etmediğine bakılmaksızın dilediği gibi konuşmasını, düşüncelerini açıklayıp eleştiride bulunmasını ve oy kullanmasını koruyan yasama dokunulmazlığına bile kısıtlama getirilmesini, geçici dokunulmazlığın da bazı suçlar yönünden daraltılmasını öngörmektedir.

Bu bir tercih meselesidir. Bununla birlikte; yasama dokunulmazlığının haksız bir ayrıcalık, milletvekillerine tanınan suç işleme özgürlüğü veya keyfi davranışların önünü açan “hukuk devleti” ilkesine aykırı bir müessese olarak nitelendirilip, buna ek olarak da birikmiş dosyaları ve terör olaylarını gerekçe göstermek suretiyle geçici dokunulmazlığın askıya alınmasını savunmak, belki siyaseten ve öfkenin dindirilmesi adına mümkün görülebilir.

Anayasaya eklenmesi düşünülen geçici bir maddenin geriye dönük uygulaması ile yasama dokunulmazlığının askıya alınmasının, hukuki açıdan kabul edilebilir bir argümanla desteklenmesi imkansızdır. Yasama dokunulmazlığının kaldırılması veya daraltılması ayrı bir konu olup, ileri etkili olmak üzere bu konuda yeni düzenleme öngörülüp tatbiki de ihtimal dahilindedir. Ancak tüm bunlar, hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında yapıldığında anlam kazanıp savunulabilir.

Son söz; ne pahasına olursa olsun hukukun evrensel ilke ve esaslarını ayakta tutmak zorundayız.


Kaynak: Haber7