5941 sayılı Çek Kanunu’nun “Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikayeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, binbeşyüz güne kadar adli para cezasına hükmolunur”. Kanunun lafzından anlaşılacağı üzere; karşılıksız çek düzenleme suçu şikayete bağlı olup, şikayet hakkı da sadece hamile tanınmıştır.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi’nin 03.03.2017 tarihli, 2017/2320 E. ve 2017/1865 K. sayılı bozma kararında; “dosya içeriğinde bulunan çek fotokopisinin incelenmesinde şikayetçi şirketin çeki bankaya ibraz eden hamil olmadığı, ilk ciranta olduğu, çeki bankaya ibraz edenin son ciranta olduğu, çekin karşılıksız çıkması üzerine ciro silsilesi içerisinde çekin şikayetçi şirkete geri döndüğü ve bu şekilde hamil konumuna geldiği”, bu durumda şikayetçi şirketin, çekin “karşılıksız” işlemine tabi tutularak ciro silsilesi içerisinde kendisine geri dönmesi ile hamil konumuna geldiği, yine çekin kendisine geri döndüğü tarihin fiili öğrenme tarihi olarak kabul edileceği, yetkili hamil şirketin de şikayet hakkının bulunduğu açıklanmış, ilk derece mahkemesinin müşteki şirketin şikayet hakkı olmadığından bahisle şikayet dilekçesini reddetmesi ise “yasal olmayan gerekçe ile karar verilmesi” olarak nitelendirilmiştir.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi 07.07.2017 tarihli, 2017/1193 E. ve 2017/1226 K. sayılı bozma kararında; “Karşılıksız çekte şikayet hakkı, çekin karşılığını tahsil amacıyla bankaya ibraz eden hamil ile ‘karşılıksızdır’ işlemi yapıldıktan sonra kendisine çek iade edilen cirantaya aittir. Ancak, ciro zincirinde yer almayan kişinin ibrazında bu ibraz, geçerli ve meşru sayılamayacaktır. Ciro zincirinde yer alan ve çeki elinde bulunduran hamilin karşılıksız çekten dolayı şikayet hakkı varsa da, cironun çizilerek veya sair suretlerle iptali halinde şikayet hakkı kabul edilemeyecektir. Karşılıksız işlemine tabi tutulan çekle ilgili şikayet hakkının ise, ‘karşılıksızdır’ işleminin yapıldığı tarihten itibaren yasal süreler içinde kullanılması gerekmektedir”. ifadesine yer vermiştir.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi; 5941 sayılı Çek Kanunu’nun 5. maddesinin ceza sorumluluğu, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına ilişkin olduğunu, bu nedenle madde hükümleri ve içeriğe ilişkin çek ile ilgili kavram ve tanımların Kıymetli Evrak Hukuku uyarınca yorumlanması gerektiğini, yaygın bir ödeme aracı olan çekin çek sayılabilmesi için gereken koşulların ve yasal tanımların Ticaret Hukuku ve Ceza Hukukunda farklı yorumlanmasının düşünülemeyeceğini, kanun koyucunun iradesinin de aksi belirtilmediği sürece bu yönde olduğunun kabulünün zorunlu olduğunu belirtmiştir. Daireye göre; Ceza Hukukunun, Türk Ticaret Kanunu’nun 649. maddesinde yer alan “Devredilebilen bütün kıymetli evrakın, senedin içeriğinden veya niteliğinden aksi anlaşılmadıkça, ciro edilmesi ve zilyetliğin geçirilmesiyle cirantanın hakları ciro edilene devrolunur.” hükmü ile uyumlu yorumlanması gerekmektedir. Daire bu görüşü ile aynı yönde Yargıtay kararları ile Ceza Hukuku alanında akademik çalışmalara da atıf yaparak, gerekçesini güçlendirmeye çalışmıştır.
Belirtmeliyiz ki, gerek bölge adliye mahkemelerinin yukarıda yer verdiğimiz kararları ve gerekse bu kararlarda atıf yapılan Yargıtay içtihadı ile akademik görüşlere katılmak mümkün değildir.
Mülga 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’un “Soruşturma ve kovuşturma usulü, görevli ve yetkili mahkeme” başlıklı 16/B maddesinin 1. fıkrasında şikayet hakkı; hamile, çeki elinde bulundurması koşulu ile ödemede bulunan cirantaya, kanuni veya akdi teminatı nedeniyle tam ödemede bulunan bankaya tanınmış idi. Eski Kanun şikayet hakkının kime ait olduğuna dair uygulamada herhangi bir sorun yaşanmaması sebebiyle yalnızca “hamil” terimine yer veren mevcut Kanuna göre daha açık ve geniş şikayet hakkı öngörse de, bu düzenlemenin; hem şikayet hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı olmasından dolayı devredilemezliği ve hem de suçun mağdurunun kendisine karşı işlenen kişi olarak tanımlanması nedeniyle, Ceza Hukukunun amacına ve fonksiyonuna uygun düştüğü söylenemezdi.
Mevcut düzenleme yukarıda yer verdiğimiz sakıncaları giderip, 3167 sayılı mülga Kanunun aksine yalnızca “hamil” terimine yer vermiştir. Suçun kanunda yapılan tanımından hareket edildiğinde, “karşılıksız” işleminin yapılmasını talep eden hamilin mağdur olduğu açıktır, yani şikayet hakkına sahip olan kişi, banka veya cirantalar değil, çeki elinde bulunduran hamildir. 3167 sayılı mülga Kanunda detaylı bir şekilde şikayet hakkını düzenleyen kanun koyucunun; 5941 sayılı Kanunda sadece “hamil” ibaresini içeren bir düzenlemeyi tercih etmesi, eski Kanunda yer alan diğer şikayetçileri kapsama almadığına ve onların şikayet hakkının bulunmadığına dair iradesini ortaya koymaktadır.
Türk Dil Kurumu’na göre “hamil”; elinde bulunduran, üzerinde taşıyan anlamına gelse de, Ceza Hukuku kapsamında 5941 sayılı Kanunun karşılıksız çek suçunu tanımlayan 5. maddesinde “üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikayeti üzerine” yer verildiğinden, şikayet hakkı sahibinin çeki bankaya ibraz eden ve “karşılıksız” işlemini yaptıran kişi olduğu konusunda tereddüt yoktur.
Hamil, bankada “karşılıksız” işlemini yaptıran kişidir. Peki, hamilin “karşılıksız” işlemi yaptırdıktan sonra çek bedelini cirantadan tahsil etmesi durumunda cirantanın şikayet hakkı doğacak mıdır? Bu soruya olumlu yönde bir cevap verilemez. Karşılıksız çek suçu, çek bedelini tahsilat amacıyla bankaya giden ve bedeli alamayan hamile karşı işlenmiş bir suçtur, yani cirantanın bu suçtan mağduriyeti sözkonusu değildir. İkinci olarak; şikayet hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlıdır, yani mağdur hamilin bu hakkı bir başkasına devretmesi mümkün değildir.
Kanun metni bu kadar açık olduğu halde, uygulamada mahkemelerin hatalı bir şekilde şikayet hakkını “karşılıksız” işlemini yaptıran hamilin, çek bedelini tahsil etmek üzere rücu ettiği cirantalara da tanıdığı, kanaatimizce amaca uygun genişletici yorum veya kıyas yapmak suretiyle çek bedelini ödeyip keşideciden tahsil etmesini mümkün kılmayı hedeflediği, bir başka ifade ile iktisadi açıdan cirantanın elini güçlendirildiği görülmektedir. Çek bedelinin tahsili veya ödenmesi suretiyle iktisadi düzenin bozulmaması maksadıyla 5941 sayılı Kanunun 5. maddesinde öngörülen şikayet hakkının bu şekilde geniş ve Kanuna aykırı tatbiki, Anayasa m.38/1’e ve özellikle Türk Ceza Kanunu m.2’ye aykırıdır.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi’nin gerekçesi, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi’nin gerekçesine kıyasla daha kapsamlı olmakla birlikte; her iki dairenin de 5941 sayılı Kanunu amaçsal yorumladığı, çeki bankaya ibraz eden hamile ek olarak Kıymetli Evrak Hukuku hükümleri uyarınca hamil konumuna gelen cirantaların, yani karşılıksız çekin bankaya ibrazından önce çekte ciranta olarak cirosu bulunan kişilerin müteselsil ve birbirine bağlı cirolardan anlaşıldığı takdirde yetkili hamil sıfatıyla şikayet hakkının bulunduğunu kabul ettiği açıktır. Daireler şikayet hakkının cirantaya devredildiğini öne sürmemekte, yalnızca bu kişilerin de şikayet hakkının bulunduğunu vurgulamaktadır, ancak bu durum Ceza Hukuku anlamında şikayet hakkının devri niteliğinde olup, kişiye sıkı sıkıya bağlı şikayet hakkının doğasına, en önemlisi de 5941 sayılı Kanunun 5. maddesinin açık lafzına, dolayısıyla da TCK m.2’ye ve 5’e aykırıdır.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi; “hamil” kavramının Türk Ticaret Kanunu hükümleri ile uyumlu yorumlanmasının, çekin ticari ve bireysel amaçlı kullanımına uygun olduğunu belirtmektedir. Her ne kadar hesapta yeterli karşılığın olmaması halinde takipte bulunarak çekle ilgili olarak “karşılıksızdır” işlemi yaptıran son hamilin çeki kendisinden önce gelen cirantaya iade etmesi yaygın bir uygulama olsa da, cirantanın Özel Hukuktan kaynaklanan haklarının ve sorumluluklarının, Ceza Hukuku anlamında şikayet hakkını da kapsadığı yönünde bir yoruma gidilmesi; çekin ticari fonksiyonu ile uyumlu görünse de, hem Ceza Hukukunun fonksiyonuna ve hem de 5941 sayılı Çek Kanunu’nun lafzına açıkça aykırıdır.
“Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı TCK m.2/3’e göre; “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz”. Ancak Yargıtay’ın ve Bölge Adliye Mahkemelerinin tam da bunu yaptığı görülmektedir. Yazılı hukuk sisteminin geçerli olduğu ülkemizde, mahkemelerin yorum yoluyla kanun yapma gibi bir yetkisi bulunamamaktadır. Mahkemelerin bu yaklaşımı, hem şikayet hakkının açıkça kanun ile düzenlenmesini gerektiren “suçta ve cezada kanunilik” ve hem de Anayasa ile güvence altına alınan ve kanun yapma yetkisini yasama organına hasreden “kuvvetler ayrılığı” ilkelerine aykırıdır.
Karşılıksız düzenlenmiş çekin cirantasının, Kıymetli Evrak Hukuku ile İcra ve İflas Hukuku açısından sorumluluğu doğacaktır. Ceza Hukuku, kişi hak ve hürriyetlerinin kamu otoritesi tarafından sınırlandırılabildiği halleri öngören yegane hukuk dalı olduğundan, istisnai bir düzenleme alanını haizdir, yani farklı hukuk dallarının müeyyide öngördüğü kusurlu davranışların tamamı Ceza Hukukunda karşılık bulmaz. Bu nedenle, karşılıksız çek düzenleme suçunda Ceza Hukukunun adeta bir “tahsilat aracı” olarak kullanılmasına müsaade edilmemelidir. Sırf cirantanın alacak hakkını korumak için, ceza normunda öngörülmeyen şikayet hakkının cirantaya da ait olduğu söylenemez. Bunun yolu, yasa değişikliğinden geçer.
Karşılıksız çek düzenleme suçunda mağdur; çek bedelini bankadan tahsil edeceğine inancıyla bankaya giden, bedeli bankadan tahsil edemeyip “karşılıksız” işlemi yaptırmak zorunda kalan hamildir. Cirantaların mağduriyeti ise Özel Hukuktan kaynaklanmakta olup, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, 5941 sayılı Çek Kanunu’nda cirantaları da kapsayan bir hamil tanımı benimsenmedikçe, bu kişilerin şikayet hakkı olduğu sonucuna varılamaz.
Sonuç olarak; takibi şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın şikayet hakkı, teknik olarak suçtan zarar gördüğünü iddia edene aittir. Bunun tespiti de suçun işlendiği ana göre yapılır. Suçun dolaylı veya sonradan zarar verdiği kişiler olabilir ki, bu gibi durumlar o kişiyi suçun işlendiği, yani çekin kısmen veya tamamen karşılıksız olduğunun ilgili bankaca tespit edildiği anda mağdur duruma düşen, kendisine karşı suç işlenen ve dolayısıyla şikayet hakkına sahip olan kişi durumuna getirmez. Suç kime karşı işlenmişse, şikayet o kişiye aittir. Eski Kanun döneminde, ilk bakışta Ceza Hukukunun amacına ve fonksiyonuna aykırı olsa da, şikayet hakkını genişleten bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Ancak yeni Kanunda bundan vazgeçildiği, şikayet hakkının yalnızca hamile ait olduğunun belirtildiği, hamilin de o an çeki elinde bulundurup bankaya ibraz eden veya ettiren kişi olacağı tartışmasızdır. Kanunun açık hükmüne göre; çekin bankaya ibrazı ve karşılıksız kalması ile suç oluşacağından, bu sırada ibraz eden kişi “yetkili hamil” sayılıp, şikayet hakkı da o kişiye ait olacağından, esas itibariyle karşılıksız çek keşide etme suçu ile ilgili şikayet hakkının kime ait olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Karşılıksız kalan çekin bedelinin bir başkasından veya üst sırada yer alan cirantadan tahsili; o kişiye, “yetkili hamil” veya “şikayet hakkı sahibi” sıfatı kazandırmayacaktır. Karşılıksız çeki ödeyip çeki alan kişi, ya alacağı temlik edecek veya İcra Hukuku açısından icra takibi hakkını edinecektir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi’nin 03.03.2017 tarihli, 2017/2320 E. ve 2017/1865 K. sayılı bozma kararında; “dosya içeriğinde bulunan çek fotokopisinin incelenmesinde şikayetçi şirketin çeki bankaya ibraz eden hamil olmadığı, ilk ciranta olduğu, çeki bankaya ibraz edenin son ciranta olduğu, çekin karşılıksız çıkması üzerine ciro silsilesi içerisinde çekin şikayetçi şirkete geri döndüğü ve bu şekilde hamil konumuna geldiği”, bu durumda şikayetçi şirketin, çekin “karşılıksız” işlemine tabi tutularak ciro silsilesi içerisinde kendisine geri dönmesi ile hamil konumuna geldiği, yine çekin kendisine geri döndüğü tarihin fiili öğrenme tarihi olarak kabul edileceği, yetkili hamil şirketin de şikayet hakkının bulunduğu açıklanmış, ilk derece mahkemesinin müşteki şirketin şikayet hakkı olmadığından bahisle şikayet dilekçesini reddetmesi ise “yasal olmayan gerekçe ile karar verilmesi” olarak nitelendirilmiştir.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi 07.07.2017 tarihli, 2017/1193 E. ve 2017/1226 K. sayılı bozma kararında; “Karşılıksız çekte şikayet hakkı, çekin karşılığını tahsil amacıyla bankaya ibraz eden hamil ile ‘karşılıksızdır’ işlemi yapıldıktan sonra kendisine çek iade edilen cirantaya aittir. Ancak, ciro zincirinde yer almayan kişinin ibrazında bu ibraz, geçerli ve meşru sayılamayacaktır. Ciro zincirinde yer alan ve çeki elinde bulunduran hamilin karşılıksız çekten dolayı şikayet hakkı varsa da, cironun çizilerek veya sair suretlerle iptali halinde şikayet hakkı kabul edilemeyecektir. Karşılıksız işlemine tabi tutulan çekle ilgili şikayet hakkının ise, ‘karşılıksızdır’ işleminin yapıldığı tarihten itibaren yasal süreler içinde kullanılması gerekmektedir”. ifadesine yer vermiştir.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi; 5941 sayılı Çek Kanunu’nun 5. maddesinin ceza sorumluluğu, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına ilişkin olduğunu, bu nedenle madde hükümleri ve içeriğe ilişkin çek ile ilgili kavram ve tanımların Kıymetli Evrak Hukuku uyarınca yorumlanması gerektiğini, yaygın bir ödeme aracı olan çekin çek sayılabilmesi için gereken koşulların ve yasal tanımların Ticaret Hukuku ve Ceza Hukukunda farklı yorumlanmasının düşünülemeyeceğini, kanun koyucunun iradesinin de aksi belirtilmediği sürece bu yönde olduğunun kabulünün zorunlu olduğunu belirtmiştir. Daireye göre; Ceza Hukukunun, Türk Ticaret Kanunu’nun 649. maddesinde yer alan “Devredilebilen bütün kıymetli evrakın, senedin içeriğinden veya niteliğinden aksi anlaşılmadıkça, ciro edilmesi ve zilyetliğin geçirilmesiyle cirantanın hakları ciro edilene devrolunur.” hükmü ile uyumlu yorumlanması gerekmektedir. Daire bu görüşü ile aynı yönde Yargıtay kararları ile Ceza Hukuku alanında akademik çalışmalara da atıf yaparak, gerekçesini güçlendirmeye çalışmıştır.
Belirtmeliyiz ki, gerek bölge adliye mahkemelerinin yukarıda yer verdiğimiz kararları ve gerekse bu kararlarda atıf yapılan Yargıtay içtihadı ile akademik görüşlere katılmak mümkün değildir.
Mülga 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’un “Soruşturma ve kovuşturma usulü, görevli ve yetkili mahkeme” başlıklı 16/B maddesinin 1. fıkrasında şikayet hakkı; hamile, çeki elinde bulundurması koşulu ile ödemede bulunan cirantaya, kanuni veya akdi teminatı nedeniyle tam ödemede bulunan bankaya tanınmış idi. Eski Kanun şikayet hakkının kime ait olduğuna dair uygulamada herhangi bir sorun yaşanmaması sebebiyle yalnızca “hamil” terimine yer veren mevcut Kanuna göre daha açık ve geniş şikayet hakkı öngörse de, bu düzenlemenin; hem şikayet hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı olmasından dolayı devredilemezliği ve hem de suçun mağdurunun kendisine karşı işlenen kişi olarak tanımlanması nedeniyle, Ceza Hukukunun amacına ve fonksiyonuna uygun düştüğü söylenemezdi.
Mevcut düzenleme yukarıda yer verdiğimiz sakıncaları giderip, 3167 sayılı mülga Kanunun aksine yalnızca “hamil” terimine yer vermiştir. Suçun kanunda yapılan tanımından hareket edildiğinde, “karşılıksız” işleminin yapılmasını talep eden hamilin mağdur olduğu açıktır, yani şikayet hakkına sahip olan kişi, banka veya cirantalar değil, çeki elinde bulunduran hamildir. 3167 sayılı mülga Kanunda detaylı bir şekilde şikayet hakkını düzenleyen kanun koyucunun; 5941 sayılı Kanunda sadece “hamil” ibaresini içeren bir düzenlemeyi tercih etmesi, eski Kanunda yer alan diğer şikayetçileri kapsama almadığına ve onların şikayet hakkının bulunmadığına dair iradesini ortaya koymaktadır.
Türk Dil Kurumu’na göre “hamil”; elinde bulunduran, üzerinde taşıyan anlamına gelse de, Ceza Hukuku kapsamında 5941 sayılı Kanunun karşılıksız çek suçunu tanımlayan 5. maddesinde “üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikayeti üzerine” yer verildiğinden, şikayet hakkı sahibinin çeki bankaya ibraz eden ve “karşılıksız” işlemini yaptıran kişi olduğu konusunda tereddüt yoktur.
Hamil, bankada “karşılıksız” işlemini yaptıran kişidir. Peki, hamilin “karşılıksız” işlemi yaptırdıktan sonra çek bedelini cirantadan tahsil etmesi durumunda cirantanın şikayet hakkı doğacak mıdır? Bu soruya olumlu yönde bir cevap verilemez. Karşılıksız çek suçu, çek bedelini tahsilat amacıyla bankaya giden ve bedeli alamayan hamile karşı işlenmiş bir suçtur, yani cirantanın bu suçtan mağduriyeti sözkonusu değildir. İkinci olarak; şikayet hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlıdır, yani mağdur hamilin bu hakkı bir başkasına devretmesi mümkün değildir.
Kanun metni bu kadar açık olduğu halde, uygulamada mahkemelerin hatalı bir şekilde şikayet hakkını “karşılıksız” işlemini yaptıran hamilin, çek bedelini tahsil etmek üzere rücu ettiği cirantalara da tanıdığı, kanaatimizce amaca uygun genişletici yorum veya kıyas yapmak suretiyle çek bedelini ödeyip keşideciden tahsil etmesini mümkün kılmayı hedeflediği, bir başka ifade ile iktisadi açıdan cirantanın elini güçlendirildiği görülmektedir. Çek bedelinin tahsili veya ödenmesi suretiyle iktisadi düzenin bozulmaması maksadıyla 5941 sayılı Kanunun 5. maddesinde öngörülen şikayet hakkının bu şekilde geniş ve Kanuna aykırı tatbiki, Anayasa m.38/1’e ve özellikle Türk Ceza Kanunu m.2’ye aykırıdır.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi’nin gerekçesi, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi’nin gerekçesine kıyasla daha kapsamlı olmakla birlikte; her iki dairenin de 5941 sayılı Kanunu amaçsal yorumladığı, çeki bankaya ibraz eden hamile ek olarak Kıymetli Evrak Hukuku hükümleri uyarınca hamil konumuna gelen cirantaların, yani karşılıksız çekin bankaya ibrazından önce çekte ciranta olarak cirosu bulunan kişilerin müteselsil ve birbirine bağlı cirolardan anlaşıldığı takdirde yetkili hamil sıfatıyla şikayet hakkının bulunduğunu kabul ettiği açıktır. Daireler şikayet hakkının cirantaya devredildiğini öne sürmemekte, yalnızca bu kişilerin de şikayet hakkının bulunduğunu vurgulamaktadır, ancak bu durum Ceza Hukuku anlamında şikayet hakkının devri niteliğinde olup, kişiye sıkı sıkıya bağlı şikayet hakkının doğasına, en önemlisi de 5941 sayılı Kanunun 5. maddesinin açık lafzına, dolayısıyla da TCK m.2’ye ve 5’e aykırıdır.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi; “hamil” kavramının Türk Ticaret Kanunu hükümleri ile uyumlu yorumlanmasının, çekin ticari ve bireysel amaçlı kullanımına uygun olduğunu belirtmektedir. Her ne kadar hesapta yeterli karşılığın olmaması halinde takipte bulunarak çekle ilgili olarak “karşılıksızdır” işlemi yaptıran son hamilin çeki kendisinden önce gelen cirantaya iade etmesi yaygın bir uygulama olsa da, cirantanın Özel Hukuktan kaynaklanan haklarının ve sorumluluklarının, Ceza Hukuku anlamında şikayet hakkını da kapsadığı yönünde bir yoruma gidilmesi; çekin ticari fonksiyonu ile uyumlu görünse de, hem Ceza Hukukunun fonksiyonuna ve hem de 5941 sayılı Çek Kanunu’nun lafzına açıkça aykırıdır.
“Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı TCK m.2/3’e göre; “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz”. Ancak Yargıtay’ın ve Bölge Adliye Mahkemelerinin tam da bunu yaptığı görülmektedir. Yazılı hukuk sisteminin geçerli olduğu ülkemizde, mahkemelerin yorum yoluyla kanun yapma gibi bir yetkisi bulunamamaktadır. Mahkemelerin bu yaklaşımı, hem şikayet hakkının açıkça kanun ile düzenlenmesini gerektiren “suçta ve cezada kanunilik” ve hem de Anayasa ile güvence altına alınan ve kanun yapma yetkisini yasama organına hasreden “kuvvetler ayrılığı” ilkelerine aykırıdır.
Karşılıksız düzenlenmiş çekin cirantasının, Kıymetli Evrak Hukuku ile İcra ve İflas Hukuku açısından sorumluluğu doğacaktır. Ceza Hukuku, kişi hak ve hürriyetlerinin kamu otoritesi tarafından sınırlandırılabildiği halleri öngören yegane hukuk dalı olduğundan, istisnai bir düzenleme alanını haizdir, yani farklı hukuk dallarının müeyyide öngördüğü kusurlu davranışların tamamı Ceza Hukukunda karşılık bulmaz. Bu nedenle, karşılıksız çek düzenleme suçunda Ceza Hukukunun adeta bir “tahsilat aracı” olarak kullanılmasına müsaade edilmemelidir. Sırf cirantanın alacak hakkını korumak için, ceza normunda öngörülmeyen şikayet hakkının cirantaya da ait olduğu söylenemez. Bunun yolu, yasa değişikliğinden geçer.
Karşılıksız çek düzenleme suçunda mağdur; çek bedelini bankadan tahsil edeceğine inancıyla bankaya giden, bedeli bankadan tahsil edemeyip “karşılıksız” işlemi yaptırmak zorunda kalan hamildir. Cirantaların mağduriyeti ise Özel Hukuktan kaynaklanmakta olup, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, 5941 sayılı Çek Kanunu’nda cirantaları da kapsayan bir hamil tanımı benimsenmedikçe, bu kişilerin şikayet hakkı olduğu sonucuna varılamaz.
Sonuç olarak; takibi şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın şikayet hakkı, teknik olarak suçtan zarar gördüğünü iddia edene aittir. Bunun tespiti de suçun işlendiği ana göre yapılır. Suçun dolaylı veya sonradan zarar verdiği kişiler olabilir ki, bu gibi durumlar o kişiyi suçun işlendiği, yani çekin kısmen veya tamamen karşılıksız olduğunun ilgili bankaca tespit edildiği anda mağdur duruma düşen, kendisine karşı suç işlenen ve dolayısıyla şikayet hakkına sahip olan kişi durumuna getirmez. Suç kime karşı işlenmişse, şikayet o kişiye aittir. Eski Kanun döneminde, ilk bakışta Ceza Hukukunun amacına ve fonksiyonuna aykırı olsa da, şikayet hakkını genişleten bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Ancak yeni Kanunda bundan vazgeçildiği, şikayet hakkının yalnızca hamile ait olduğunun belirtildiği, hamilin de o an çeki elinde bulundurup bankaya ibraz eden veya ettiren kişi olacağı tartışmasızdır. Kanunun açık hükmüne göre; çekin bankaya ibrazı ve karşılıksız kalması ile suç oluşacağından, bu sırada ibraz eden kişi “yetkili hamil” sayılıp, şikayet hakkı da o kişiye ait olacağından, esas itibariyle karşılıksız çek keşide etme suçu ile ilgili şikayet hakkının kime ait olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Karşılıksız kalan çekin bedelinin bir başkasından veya üst sırada yer alan cirantadan tahsili; o kişiye, “yetkili hamil” veya “şikayet hakkı sahibi” sıfatı kazandırmayacaktır. Karşılıksız çeki ödeyip çeki alan kişi, ya alacağı temlik edecek veya İcra Hukuku açısından icra takibi hakkını edinecektir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
