Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önleme amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesine göre şüpheli ya da sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli ya da sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur ya da başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda dikkate alınacak hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır.

Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadır. Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır.

Son olarak şüpheli veya sanığa isnat edilen eylemlerin ifade, basın ve sendika özgürlükleri ile siyasi faaliyette bulunma hakkı gibi demokratik toplum düzeni bakımından vazgeçilmez temel hak ve özgürlükler kapsamında olduğu hususunda ciddi iddiaların bulunduğu veya bu durumun somut olayın koşullarından anlaşılabildiği hâllerde tutuklamaya karar veren yargı mercilerinin kuvvetli suç şüphesini belirlerken daha özenli davranmaları gerektiği vurgulanmalıdır. Buradaki özen yükümlülüğüne riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir.

İlgili Kararlar:

♦ (Burak Döner, B. No: 2012/521, 2/7/2013) 
♦ (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016) 
♦ (Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018) 
♦ (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018) 
♦ (Meral Danış Beştaş (2), B. No: 2017/5845, 4/7/2018) 
♦ (Ahmet Kadri Gürsel [GK], B. No: 2016/50978, 2/5/2019) 
♦ (İlker Deniz Yücel, B. No: 2017/16589, 28/5/2019) 
♦ (Mustafa Özterzi [GK], B. No: 2016/14597, 31/10/2019)
♦ (Abdullah Kılıç, B. No: 2016/25356, 8/1/2020)
♦ (Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020) 
♦ (Eren Erdem, B. No: 2019/9120, 9/6/2020)
♦ (A.C., B. No: 2016/64868, 27/2/2020)
♦ (Yiğit Aksakoğlu, B. No: 2019/7132, 3/12/2020)
♦ (İhsan Yalçın, B. No: 2017/8171, 9/3/2020)
♦ (Hakan Aygün, B. No: 2020/13412, 12/1/2021) 
♦ (Erdi Orman, B. No: 2017/24079, 11/2/2021) 
♦ (Yahya Karslı, B. No: 2017/34534, 26/5/2021) 
♦ (Samira Alakbarova, B. No: 2018/19302, 22/2/2022) 
♦ (Sultan Kaya, B. No: 2020/29355, 15/3/2022) 
♦ (Derya Yılmaz, B. No: 2018/36169, 10/5/2022) 

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

BURAK DÖNER BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2012/521)

 

Karar Tarihi: 2/7/2013

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

 

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

Raportör

:

Mustafa BAYSAL

Başvurucu

:

Burak DÖNER

Vekili

:

Av. Halit KARABUL

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, tutukluluğunun Kanun’da öngörülen azami sınırı aşması nedeniyle hukuka aykırı hâle geldiğini, bu nedenle özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 8/11/2012 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 25/12/2012 tarihinde başvurunun karara bağlanması için Bölüm tarafından ilke kararı alınması gerekli görüldüğünden, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm, 12/2/2013 tarihinde yapılan toplantıda, İçtüzük’ün 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca, kabul edilebilirlik ve esas hakkındaki incelemenin birlikte yapılmasına karar vermiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular 12/2/2013 tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı, görüşünü 16/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 8/5/2013 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu, diyeceklerini süresi içinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru dilekçesi ve davaya bakan Mahkeme’den temin edilen belgelerdeki olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 7/1/2007 tarihinde Zeytinburnu 1. Sulh Ceza Mahkemesince tutuklanmıştır.

9. Başvurucu hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 1/6/2007 tarihli iddianameyle kasten öldürme, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç örgütüne yarar sağlama amacıyla yağma ve mala zarar verme suçlarından cezalandırılması talebiyle dava açılmıştır. Yargılama İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüştür.

10. Tutukluluk halinin sona erdirilmesi talebiyle 25/9/2012 tarihli dilekçeyle Mahkemesine yapılan başvuru 17/10/2012 tarihli kararla reddedilmiştir. Gerekçede, “…somut olayda başvurucunun, mahkemenin görevine giren ‘6136 sayılı Kanun’a muhalefet ve silahlı örgüte (silah temin etmek ve suçlarda kullanılan silahları saklamak) suretiyle yardım ve yataklık etmek’ suçlarına yönelik olarak tutuklanmasına karar verilen sanık hakkında her ne kadar sanık sayısınca tutuklama müzekkeresi düzenlendiği anlaşılmakla, tutuklama kararında sayılan suçlardan hangileri için tutuklama kararı verilmiş ise ilgili tutuklama müzekkerelerindeki her bir suça ilişkin ayrı ayrı infaza verilmesinde zorunluluk bulunması, anılan nedenle beş yıllık zorunlu sürenin ağır cezalık her suç için tutuklama kararında belirtilen bu suçlardan her birisi açısından mahkemece beş yıllık tutukluluk süresine ayrı ayrı riayet edilmesinin CMK’nun 101. maddesi içeriğinden anlaşılması…bağlantı nedeni ile birden fazla ağır cezalık suçların bir mahkemede ve tek tutuklama müzekkeresine bağlı olarak infaz edilen tutukluluk hallerinin her bir suç için ayrı ayrı değerlendirilmesinde zaruret bulunmaktadır…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

11. İtiraz üzerine 13. Ağır Ceza Mahkemesi aynı tarihte itirazı reddetmiştir. Ret gerekçesinde, işlenen birden fazla suçun her birinin bağımsız nitelikte olduğu, CMK’nın 102. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki sürenin her bir suç için ayrı ayrı değerlendirilmesinin gerektiği, kanun koyucunun amacının da bu yönde olduğu, başvurucunun CMK’nın 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasının a) bendinde sayılan suç işlemek amacıyla silahlı örgüte üye olmak, adam öldürmek, 6136 sayılı Kanun’a muhalefet, korku kaygı ve panik yaratabilecek tarzda ateş etmek suçlarından tutuklandığı, tutukluluk ile ilgili azami beş yıllık sürenin kategorik her bir suç için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği.., bu suçların katalog suçlardan olması ve öngörülen ceza ile dosyadaki deliller dikkate alınarak sanığın kaçma şüphesinin devam ettiği, diğer koruma tedbirlerinin de yetersiz kalabileceği, dolayısıyla kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

12. Davaya Bakan İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi, 4/4/2013 tarih ve E.2011/89, K. 2013/80 sayılı kararla, başvurucunun 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220/1, 220/5 (6 kez), 106/1-d maddeleriyle 6136 sayılı Kanun’un 13/1 maddesi uyarınca neticeten yaklaşık 58 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.

13. Kararda ayrıca, başvurucunun diğer suçlardan mahkumiyeti de gözetilerek, suç örgütü kurmak ve yönetmek, müştekiler O.T., H.Ç., B.Ç., G.Ç. ve N.S.’ye yönelik adam öldürmeye teşebbüs eylemleri nedeniyle hakkında 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. ve müteakip maddeleri gereğince ayrı ayrı tutuklanmasına, hakkında her bir suç için ayrı ayrı tevkif müzekkereleri çıkarılmasına da karar verilmiştir.

14. Başvurucu hakkındaki dava temyiz aşamasındadır.

B. İlgili Hukuk

15. 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 8. ve 9. maddeleri şöyledir:

“Bağlantı kavramı

Madde 8 – (1) Bir kişi, birden fazla suçtan sanık olur veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır.

(2) Suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiilleri de bağlantılı suç sayılır.

Davaların birleştirilerek açılması

Madde 9 – (1) Bağlantılı suçlardan her biri değişik mahkemelerin görevine giriyorsa, bunlar hakkında birleştirilmek suretiyle yüksek görevli mahkemede dava açılabilir.”

16. Aynı Kanun’un 102. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez.”

17. Aynı Kanun’un 104. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir.”

18. Anılan Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentleri ile son cümlesi şöyledir:

“Tazminat istemi

Madde 141 – (1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

…

d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,

…

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.”

19. Anılan Kanun’un 142. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 2/7/2013 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 8/11/2012 tarih ve 2012/521 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

21. Başvurucu, 5271 sayılı Kanun’daki tutukluluk süresinin aşılması ve dolayısıyla tutukluluk hâlinin kanuna aykırı hale gelmesi nedeniyle Anayasa’nın 19. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesinde belirtilen hakkının ihlal edildiğini, bu durumun eşitlik ve âdil yargılama ilkeleriyle de bağdaşmadığını ileri sürmüş ve tutukluluğa ilişkin kararlar ile bu kararlara temel teşkil eden Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12/4/2011 tarih ve E.2011/1-51, K. 2011/42 sayılı ilâmının iptalini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

22. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, herkesin, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabileceği hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın anılan maddesinin söz konusu fıkrasının devamında, başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olmasının şart olduğu; aynı maddenin dördüncü fıkrasında da, bireysel başvuruda kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamayacağı belirtilmiştir.

23. Başvurucunun şikâyetinin esas itibariyle Kanun’da öngörülen üst sınırın aşılması nedeniyle tutukluluğun hukuki olmadığına ilişkin olduğu, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesi çerçevesinde incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

24. Adalet Bakanlığı, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi uyarınca, kanuna aykırı olarak tutulduğunu iddia eden kişilerin tazminat talep etme hakkına sahip olduklarını, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin Demir/Türkiye ve Balca/Türkiye kararlarına atfen, bu yola öncelikle başvurulması gerektiğini, Yargıtay kararlarına atıfla bazı durumlarda tazminat talebinin incelenebilmesi için ilk derece mahkemesinde görülen davanın esasıyla ilgili kararın kesinleşmesinin şart olmadığını, dolayısıyla kabul edilebilirlik konusundaki incelemede bu hususların göz önünde bulundurulması gerektiğini ifade etmiştir.

25. Başvurucu, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındaki Bakanlık görüşüne katılmamıştır.

26. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

27. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

28. Anılan Anayasa ve Kanun hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir. Bireysel başvurunun ikincil nitelikte bir hak arama yolu olması nedeniyle, asıl olan hak ve özgürlüklere kamu otoritelerince saygı gösterilmesi ve olası bir ihlal durumunda bunun idari ve/veya yargısal olağan yollarla giderilmesidir. Bu nedenle bireysel başvuru yoluna ancak kanunda öngörülen olağan yollar tüketilmesine rağmen ihlalin ortadan kaldırılamadığı durumlarda gidilebilir.

29. Ancak tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir.

30. Adalet Bakanlığının görüşünde işaret edildiği üzere 5271 sayılı Kanun’un tazminat isteminin düzenlendiği 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin, maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. Ancak, aynı Kanun’un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasında “Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde” tazminat isteminde bulunulabileceği ifade edilmiştir.

31. Somut olayda beş yıllık azami tutukluluk süresinin dolması nedeniyle tutukluluğun yasal dayanağının kalmadığı iddia edilmektedir. Buna göre, yasal olarak mümkün olmadığı hâlde tutukluluğun devamına karar verilmiş ise madde kapsamında bunun mağduru maddi ve/veya manevi tazminat istemiyle dava açabilecektir. Ancak başvurucunun başvuru tarihi itibariyle istemi tazminat değildir. Başvurucu, Kanun’da öngörülen azami tutukluluk süresinin dolmuş olduğunun tespitiyle tahliyesine karar verilmesini talep etmektedir.

32. 5271 sayılı Kanun’un koruma tedbirleri nedeniyle tazminata dair düzenlemelerine bu açıdan bakıldığında, başvurucunun şikâyetiyle ilgili bir çözüm getirilmediği görülmektedir. Başvurulması hâlinde bu yol yalnızca maddi ve manevi zararların giderilmesini teminat altına almakta, fakat hukuka aykırı tutulduğu tespit edilse dahi kişiye serbest bırakılma konusunda bir imkân sunmamaktadır. Bireysel başvurunun esastan incelenmesinden önce tutukluluk hâli sona ermediği sürece, kişinin bu yola gitmesi somut talebi açısından etkili sayılamaz, dolayısıyla tüketilmesi gerekmez.

33. Bununla birlikte başvurucu hakkındaki davanın karara bağlanmış olması nedeniyle tutukluluk halinin hükmen tutukluluğa dönüştüğü, dolayısıyla her ne kadar başvuru anındaki talebi tahliye ise de, kararla birlikte bunun mümkün olamaması dikkate alındığında şikâyet konusu anayasal hakların ihlaline dair bir tespit ve tazminata hükmedilmesi hâlinde ihlalin giderilmesi mümkündür. Bu durumda 5271 sayılı Kanun’un 141. ve devamı maddelerinde belirtilen yola öncelikle başvurulmasının zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

34. Bakanlık, bu yola öncelikle gidilmesi gerektiğini bir kısım kararlara atıfla ileri sürmüştür. Bakanlığın görüşünde bahsettiği Yargıtay kararları belli durumlarda tazminat talebi için asıl hükmün kesinleşmesinin aranmadığını göstermektedir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 4/4/2012 tarih ve E. 2011/15700, K. 2012/9187; 15/5/2012 tarih ve E. 2011/20114, K.2012/12183 sayılı kararları). Tutukluluk süresinin verilen cezadan fazla olması nedeniyle makul görülmediği, bu nedenle tazminata hükmedilmesi gerektiğini belirten kararlara rastlamak da mümkündür (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 17/12/2012 tarih ve E. 2012/20277, K.2012/27572; 3/1/2013 tarih ve E.2012/24083, K. 2013/1 sayılı kararları). Ancak bu örneklerin hiçbiri somut olay açısından bahse konu yolun etkili olduğuna örnek teşkil etmemektedir.

35. Açıklanan nedenlerle Bakanlığın başvuru yollarının tüketilmediği yönündeki görüşü kabul edilemez. Başvurucunun iddiaları dayanaktan yoksun olmadığı, ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas İnceleme

36. Başvurucu, tutukluluk süresinin Kanunda öngörülen azami süreyi aşması nedeniyle hukuki dayanağının olmadığından şikâyet etmektedir.

37. Anayasa’nın 19. maddesi şöyledir:

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.

Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir.

Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir.

Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir.

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.

Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”

38. Başvurucunun kanuni tutukluluk süresinin aşıldığına ilişkin bu şikâyetinin Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

39. Adalet Bakanlığı, görüşünde, keyfiliğe kaçmamak şartıyla mahkemelerin kanunları yorumlamada tam takdir yetkisine sahip olduklarını, İstanbul 12. ve 13. Ağır Ceza Mahkemelerinin beş yıllık üst sınırı somut olayda her bir suç için ayrı ayrı dikkate aldıklarını; bununla birlikte AİHM’in birden fazla suç isnadına dayalı tutukluluğu tek bir tutukluluk olarak değerlendirebileceğini ifade etmiştir.

40. Başvurucu, görüşün, birden fazla suç isnadına dayalı tutukluluğun tek bir tutukluluk olarak görülebileceğine ilişkin kısmının, haklılığının kabulü anlamına geldiğini ifade etmiştir.

41. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konduktan sonra, ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı halinde söz konusu olabilir.

42. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır. Anayasa’nın 19. maddesindeki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlanabileceği durumların şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi ölçütü, Anayasa’nın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceğine dair kural ile uyumludur.

43. Kişi hürriyeti ve güvenliğine ilişkin sınırlamaların, kanunda belirtilen esas ve usule uygunluğunu sağlama yükümlülüğü ilke olarak idari organlara ve derece mahkemelerine aittir. İdare organları ve mahkemeler esas ve usule ilişkin hukuk kurallarına uymakla yükümlüdürler. Anayasa’nın 19. maddesinin amacı bireyi keyfi bir şekilde özgürlüğünden alıkoymaya karşı korumak olup, maddede öngörülen istisnai hâllerde kişi özgürlüğüne getirilecek sınırlamaların maddenin amacına uygun olması ve keyfi uygulamaya yol açmaması gerekir. Bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hürriyetten yoksun bırakmanın şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi kuralı gereğince, başvurucunun tutukluluk durumunun “kanuni” dayanağının bulunup bulunmadığının, kanunun özgürlükten yoksun kılmaya izin verdiği hâllerde ise, hukuk devleti ilkesi gereği, keyfiliği önlemek için, uygulanmasında yeterli ölçüde erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olup olmadığının Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerekir.

44. Tutukluluk, 5271 sayılı Kanun’un 100. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 100. maddeye göre kişi ancak hakkında suç işlediğine dair kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde tutuklanabilir. Maddede tutuklama nedenlerinin neler olduğu da belirtilmiştir. Buna göre, (a) şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa, (b) şüpheli veya sanığın davranışları; 1) delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, 2) tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa tutukluluk kararı verilebilecektir. Kuralda ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması halinde tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlar bir liste halinde belirtilmiştir.

45. 5271 sayılı Kanun’un 102. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde tutukluluk süresinin en çok iki yıl olduğu ve bu sürenin zorunlu hallerde gerekçesi gösterilerek uzatılabileceği, ancak uzatma süresinin toplam üç yılı geçemeyeceği belirtilmiştir. Buna göre uzatma süreleri dâhil toplam tutukluluk süresinin azami beş yıl olabileceği anlaşılmaktadır (bkz: Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/4/2011 tarih ve E.2011/1-51, K.2011/42 sayılı kararı).

46. Somut olayda 7/1/2007 tarihinde tutuklanan başvurucu, 5271 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca tutukluluk için öngörülen azami sürenin dolmuş olduğu iddiasıyla tahliye talebinde bulunmuştur. Gerek davaya bakan, gerekse itirazı inceleyen mahkemeler azami beş yıllık süre konusundaki gerekçelerini belirtmek suretiyle tutukluluğun devamına karar vermişlerdir (§§ 12 ve 13). Her iki kararın gerekçesinde, “ağır cezalık suçlar için çıkarılan tek bir tutuklama müzekkeresi infaz edilirken tutukluluğun her bir suç için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği…” ifade edilmiştir. Mahkemeler, tutukluluğa dayanak olan her bir suç için ayrı dava açılması ve bunların ayrı yargı mercilerinde görülmesi halinde sürenin ayrı hesaplanacağını; ağır cezalık birden fazla suça ilişkin olarak açılan bir dava ya da ayrı ayrı açılmış olmakla birlikte daha sonra birleştirilen davalarda da aynı yaklaşımın benimsenmesi gerektiğini, bunun adalet ve eşitlik ilkeleri açısından daha uygun olduğunu değerlendirmek suretiyle bu sonuca varmışlardır.

47. Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin kararlarındaki kanunun yorumuna ya da maddi veya hukuki hatalara dair hususlar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması da derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak kanun veya Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfilik halinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren bu tür kararların bireysel başvuruda incelenmesi gerekir. Aksinin kabulü bireysel başvurunun getiriliş amacıyla bağdaşmaz. Dolayısıyla incelemenin bu çerçevede yapılması gerekir.

48. 5271 sayılı Kanun’un 102. maddesinde soruşturma ve kovuşturma evrelerinde kişilerin tutulabileceği azami kanuni süreler düzenlenmiştir. Madde metninde, ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve girmeyen işler bakımından bir ayrıma gidilmiştir. Bireyler hakkındaki birden fazla suça ilişkin soruşturma ve kovuşturmaların bir dosya üzerinden yürütülmesi veya bir dosyada birleştirilmiş olması halinde bu soruşturma ve kovuşturmaların belli bir bütünlük içinde yürütüleceği göz önüne alındığında, uygulanan bir tutuklama tedbirinin soruşturma ve kovuşturmaların tamamı açısından sonuç doğuracağı açıktır. Bu nedenle azami tutukluluk süresinin kişinin yargılandığı dosya kapsamındaki tüm suçlar açısından en fazla beş yıl olması gerektiği anlaşılmaktadır. Tutuklama tedbiri, bir yaptırım olmadığından aynı dosya kapsamındaki her bir suç için azami tutukluluk süresinin ayrı ayrı hesaplanması kabul edilemez. Suç ve sanık sayısı, davanın karmaşık olması gibi etkenler tutukluluk süresinin makul olup olmadığı konusundaki değerlendirmede ele alınabilecek faktörler olup kanuni tutukluluk süresinin belirlenmesinde esas alınmaları mümkün değildir. Normun lafzı ve amacı, tutuklama tedbirinin ceza adalet sistemi içerisindeki yeri ve 5271 sayılı Kanun’un 102. maddesindeki düzenleme ile kişi özgürlüğüne yönelik sınırlamaların dar yorumlanması hususları birlikte değerlendirildiğinde aksine bir sonuca varmak mümkün görünmemektedir.

49. Diğer taraftan, Anayasa'nın 19. maddesinin yedinci fıkrası tutuklulukta makul süreyi güvence altına almıştır. Dolayısıyla kanunla tutukluluk süresi için getirilen üst sınırlar makul sürenin aşılmadığı istisnai durumlar için geçerli olabilir ve hiçbir şekilde kişinin bu süre doluncaya kadar tutulabileceği anlamına gelmez. Aksine, üst sınırın aşılmadığı durumlarda dahi, somut olaylarda tutukluluk makul süreyi aşmışsa, anayasal hakkın ihlal edildiği sonucuna varılacaktır.

50. Anayasa’nın 36. maddesinde adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Bu kapsamda makul sürede yargılanma herkese tanınan bir haktır. Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması da Anayasa'nın 141. maddesinde yargıya bir görev olarak yüklenmiştir. Azami sürenin, suç sayısı gerekçesiyle uzatılmasına dair yorumlarla veya gerekçe gösterilmeden genel ifadelerle uzatılması, muhtemel özgürlük ve güvenlik ihlallerine ilave olarak, makul sürede yargılanma hakkı açısından da olası ihlallere zemin hazırlayabilecek niteliktedir. Böyle bir uygulama, özgürlük ve güvenlik ihlalini neredeyse otomatik, makul sürede yargılanma hakkının ihlalini ise potansiyel hale getirebileceğinden kabul edilemez.

51. Diğer yandan, özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin sınırlamaların kanunla yapılması ve sınırlamanın şekil ve şartlarının da kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Dolayısıyla kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, tutuklama nedenleri ve süreleri konusunda belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek şekilde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte, kanun metninin tüm sonuç ve etkileri göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden, aranan açıklığın ölçüsü, söz konusu metnin içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statü ve büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. Bu özelliklere sahip kanunun aynı zamanda kolaylıkla erişilebilir olması da gerekir.

52. 5271 sayılı Kanun’daki azami tutukluluk süresinin ağır cezalık işler bakımından uzatmalarla birlikte azami beş yıl olduğu, bu haliyle düzenlemenin öngörülebilir olduğu anlaşılmaktadır. Ancak derece mahkemelerinin kanuni tutukluluk süresinin her suç için ayrı ayrı hesaplanması gerektiği yönündeki yorumu, bireylerin tutuklu olarak yargılanabileceği azami süreyi belirsiz ve öngörülemez bir şekilde uzatmaya elverişlidir. Zira bir kişi hakkında birden fazla suç isnadı olması halinde azami tutukluluk süresi her biri için ayrı ayrı hesaplandığında kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği süre öngörülemez bir şekilde uzayacaktır. Bu durumun başvurucu açısından öngörülebilir olmadığı açıktır. Bir hukuk devletinde henüz suçluluğu sabit hale gelmemiş bir bireyin mahkemenin benimsediği yorum nedeniyle belirsiz bir süre boyunca özgürlüğünden yoksun bırakılması düşünülemez.

53. Başvurucu 7/1/2007 tarihinde çıkarılan bir müzekkereye istinaden tutuklanmıştır. Tutuklamaya dayanak olan ve başvurucuya isnat olunan suçlar bağlamında davaya bakan mahkeme “6136 sayılı Kanun’a muhalefet ve silahlı örgüte (silah temin etmek ve suçlarda kullanılan silahları saklamak) suretiyle yardım ve yataklık etmek”; itirazı inceleyen mahkeme ise “suç işlemek amacıyla silahlı örgüte üye olmak, adam öldürmek, 6136 sayılı Kanun’a muhalefet, korku, kaygı ve panik yaratabilecek tarzda ateş etme” iddialarına yer vermiştir. Kovuşturmaya konu bu kadar suç olmasına rağmen tutukluluğun bunlardan biri üzerinden devam edeceğini, kanuni sürenin dolmasıyla birlikte bir diğerinin devreye girerek yeni bir beş yıllık sürenin başlayacağını kabul etmek tedbirin tabiat ve mahiyetiyle bağdaşmaz. Somut olay bakımından 5271 sayılı Kanun’un 102. maddesinin (2) numaralı fıkrasında öngörülen azami tutukluluk süresi 7/1/2012 tarihinde dolmuştur. Bu durumda başvurucunun bu tarihle, hakkında mahkumiyet hükmünün kurulduğu 4/4/2013 tarihi arasındaki tutukluluk hali kanunda aranan şekil ve şartlara uymamaktadır.

54. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

55. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, esas inceleme sonunda ihlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedileceği belirtilmiş, ancak yerindelik denetimi yapılamayacağı, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

56. Başvuruda Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Başvurucu tazminat talebini saklı tutmuştur. Başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı verilmekle tutukluluk hali sona ermiştir. Bu durumda, ihlalin tespiti dışında sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gereken bir husus bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. “Kanun’da öngörülen azami tutukluluk süresinin aşılması” nedeniyle Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucu tarafından yapılan 172,50 TL harç ve 2.640,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.812,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Hazinesine başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

2/7/2013 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

ERDEM GÜL VE CAN DÜNDAR BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/18567)

 

Karar Tarihi: 25/2/2016

R.G. Tarih ve Sayı: 10/3/2016-29649

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serruh KALELİ

 

 

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

Recep KÖMÜRCÜ

 

 

Alparslan ALTAN

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Erdal TERCAN

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Murat ŞEN

Başvurucular

:

1. Erdem GÜL

 

 

2. Can DÜNDAR

Vekilleri

:

Av. Bülent UTKU

 

 

Av. Akın ATALAY

 

 

Av. Abbas YALÇIN

 

 

Av. Tora PEKİN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; Cumhuriyet gazetesinin genel yayın yönetmeni ile Ankara temsilcisinin, farklı tarihlerde yaptıkları haberler nedeniyle “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin gizli kalması gereken bilgilerini casusluk maksadıyla açıklama” suçlamasıyla tutuklanmalarının kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular (2015/18567 ve 2015/18570) 4/12/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvuruların Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Başvurucu Can Dündar’ın 2015/18570 numaralı başvurusu ile başvurucu Erdem Gül’ün 2015/18567 numaralı başvurusu arasında konu yönünden irtibat bulunduğu anlaşıldığından her iki başvuru 2015/18567 numaralı başvuru dosyasında birleştirilmiştir.

4. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 10/12/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından 14/12/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 14/1/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

7. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 21/1/2016 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 26/1/2016 tarihinde sunmuşlardır.

8. Birinci Bölümün 17/2/2016 tarihinde yaptığı toplantıda niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görülen başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. Maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

9. Başvuru formu ve eklerinde belirtilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucu Can Dündar, Cumhuriyet gazetesinin genel yayın yönetmeni; diğer başvurucu Erdem Gül ise aynı gazetenin Ankara temsilcisi olarak görev yapmaktadır.

11. 1/1/2014 tarihinde Hatay’da, 19/1/2014 tarihinde Adana’da silah yüklü olduğu iddiası ile bazı tırlar durdurulmuş ve aranmıştır. Tırların durdurulması ve aranmasına ilişkin olaylar ile tırlarda taşınan malzemelerin ne olduğu ve nereye götürüldüğü kamuoyunda uzun süre tartışma konusu olmuştur.

12. Bu olaylardan sonra kamuoyunda söz konusu tırların içinde silah ve mühimmat olduğuna dair iddialar ileri sürülmüştür. Bu kapsamda Aydınlık gazetesinin 21/1/2014 tarihli nüshasında yayımlanan “İşte TIR’daki Cephane” başlıklı haberde “Adana’da durdurulan MİT’e ait 3 TIR’dan mühimmat çıktı. Aydınlık, arama fotoğraflarına ulaştı. TIR’larda ‘insani malzeme’ değil, top mermisi taşındığı belirlendi.” Şeklindeki iddialara yer verilmiştir. Anılan gazetenin internet sitesinde de aynı tarihte “Aydınlık Mühimmatın Fotoğrafına Ulaştı: Boru Değil Top Mermisi” başlıklı aynı içerikte bir haber yayımlanmıştır. Söz konusu haberlerde tırlardaki kasaların birinin içinde bulunduğu iddia edilen top mermilerinin fotoğrafına da yer verilmiştir. Anılan gazetenin aynı ve ertesi günkü nüshalarında tırların taşıdığı iddia edilen malzemelere ilişkin olarak bazı yazarların yorumları yayımlanmıştır.

13. Daha sonra anılan tırların durdurulması ve aranması olayıyla ilgili olarak soruşturma başlatılmış; bu kapsamda bazı kolluk görevlileri ve yargı mensupları “silahlı terör örgütüne üye olma” ve “Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs” suçlarından tutuklanmıştır.

14. Durdurulan ve aranan tırlarla ilgili olarak Cumhuriyet gazetesinin 29/5/2015 tarihli nüshasında başvuruculardan Can Dündar tarafından yapılan “İşte Erdoğan’ın yok dediği silahlar” başlıklı haber; 12/6/2015 tarihli nüshasında ise başvurucu Erdem Gül tarafından yapılan “Erdoğan’ın ‘Var ya da Yok’ Dediği MİT TIR’larındaki Silahlar Jandarmada Tescillendi-Jandarma ‘Var’ Dedi” başlıklı haber yayımlanmıştır. Her iki haberde de tırlarda bulunduğu iddia edilen silah ve mühimmata ilişkin fotoğraflara ve bilgilere yer verilmiştir.

15. Söz konusu ilk haber üzerine aynı gün Aydınlık gazetesinin internet sitesinde yayımlanan “Cumhuriyet 16 Ay Sonra Görüntülere ‘Ulaştı’-Günaydın!” başlıklı haberde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan görüntülerin ilk olarak olaydan iki gün sonra Aydınlık gazetesinde yayımlanmış olduğu belirtilmiştir. Haberde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan görüntülerin ilk kez yayımlanmadığı da vurgulanmıştır. Aydınlık gazetesinin 30/5/2015 tarihli nüshasında da benzer içerikte bir habere yer verilmiştir.

16. Başvurucu Can Dündar tarafından yapılan haberin yayımlanmasından sonra İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 29/5/2015 tarihli basın açıklaması ile 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 327., 328. Ve 330. Maddeleri ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. Ve 7. Maddeleri uyarınca “devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme, siyasî ve askerî casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, terör örgütünün propagandasını yapma” suçlarından soruşturma başlatıldığını duyurmuştur.

17. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, aynı gün 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. Maddesinin (a) bendi kapsamında söz konusu içeriklerin erişime engellenmesine, aynı mahiyetteki yayınların içeriklerinin engellenmesine ve içeriğin yayından çıkarılmaması hâlinde ilgili sitelere erişimin tamamen engellenmesine karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29/5/2015 tarihli ve 2015/1330 Değişik İş sayılı kararı ile, yayımlanan haberin Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ulusal ve uluslararası yararları ve millî güvenliği bakımından sakınca doğuracak mahiyette bulunduğu gerekçesiyle içeriklere erişimin engellenmesine karar verilmiştir.

18. Öte yandan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 1/6/2015 tarihinde, anılan soruşturma kapsamında isnat edilen suçların yasada belirtilen niteliğini ve dosyadaki mevcut bulguları dikkate alarak şüpheli ve müdafileri ile diğer soruşturma süjelerinin soruşturma dosyasını incelemeleri ve örnek almalarının, soruşturmanın selametini tehlikeye düşüreceği değerlendirmesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. Maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca soruşturma dosyasının incelenmesinin ve örnek alma yetkisinin kısıtlanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

19. Kısıtlama talebi, İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 1/6/2015 tarihli ve 2015/2323 Değişik İş sayılı kararı ile kabul edilmiştir. Basın açıklaması üzerine başvurucu Can Dündar tarafından yapılan soruşturma dosyasını inceleme ve dosyadaki belgelerden fotokopi almaya ilişkin talep, Cumhuriyet Başsavcılığınca İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin kısıtlama kararı gerekçe gösterilerek reddedilmiştir. Başvurucu 8/6/2015 tarihinde anılan kısıtlama kararının kaldırılması için itirazda bulunmuştur.

20. İtirazı inceleyen İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliği 12/6/2015 tarihli ve 2015/2914 Değişik İş sayılı kararı ile itirazı reddetmiştir.

21. Anılan basın açıklaması ve kısıtlama kararından sonra 12/6/2015 tarihinde başvurucu Erdem Gül tarafından yayımlanan haber ile ilgili olarak ayrıca bir açıklama yapıldığına veya erişimin engellenmesi kararı verildiğine dair herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır.

22. Başvurucular soruşturmanın başlatıldığının kamuoyuna duyurulmasından yaklaşık altı ay sonra 26/11/2015 tarihinde telefonla aranarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına ifadeye çağrılmışlardır. Başvuruculara “FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgütsel amaçları doğrultusunda örgüte üye olmadan yardım etme, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla temin etme ve bunları açıklama” suçlamaları yöneltilmiştir.

23. Başvurucu Can Dündar’ın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında 26/11/2015 tarihinde verdiği ifadenin ilgili kısımları şöyledir:

“…

2- Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalarda C. Başsavcılığımızca yürütülen sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması kapsamında yapılan operasyonlarda, 1 Ocak 2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan İlçesi’nde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesi’nde, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu’nun talimatları doğrultusunda yapılan sahte ihbarlarla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü yönetici ve üyeleri tarafından silah kullanılarak, MİT mensuplarına darp, cebir ve şiddet uygulanarak durdurulan ve aranan, Suriye Türkmenleri’ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT Tırlarındaki yardım malzemelerinin “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” niteliğe sahip olduğu kamuoyuna duyurulmuştur.

Ayrıca Milli İstihbarat Teşkilatı’nın 06/02/2014 tarih ve 112-54128131 sayılı cevabi yazısı ile Tırların, 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı’na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğu belirtilmiştir.

Buna rağmen Genel Yayın Yönetmenliğini yaptığınız Cumhuriyet Gazetesi’nde, 29 Mayıs 2015 tarihinde adınızla yayınlanan “İşte Erdoğan’ın Yok Dediği Silahlar” başlıklı haberde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana İli Ceyhan İlçesi’nde durdurulan Milli İstihbarat Teşkilatı’na ait devlet sırrı kapsamında yardım faaliyeti yürütülen tırlara ait “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” nitelikteki bilgi ve fotoğrafları, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacı olan “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni, sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasını sağlamak” amacına yardım etmek için temin ettiğiniz ve devlet sırrını ifşa maksadıyla yayınladığınız anlaşılmıştır.

Bu görüntüleri nereden, kim yada kimlerden temin ettiniz? Ne maksatla yayınladınız? Bu bilgi fotoğrafları yayınlamak için herhangi bir kişiden talimat aldınız mı?

CEVAP:

Ben 35 yıllık gazeteciyim. Çeşitli gazetelerde yazar, genel yayın yönetmeni olarak çalıştım. Bana sormuş olduğunuz FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü olarak isimlendirdiğiniz oluşumla uzaktan yakından ilgim olamaz. Ne Fetullah Gülen ne de Emre Uslu ile hiçbir münasebetim yoktur. Ben şuanda hakkımda yürüttüğünüz soruşturmanın mağduruyum. Zira bir basın mensubu olarak yıllardır devlet içindeki bu oluşumların sakıncalarından bahsettim. Adana’da MİT tırlarının durdurulması olarak adlandırılan olay nedeniyle gazetemde attığım manşet tamamen gazetecilik faaliyetidir. Bunun dışında ne casusluk ne örgüte yardım ne de bir başka suçla kesinlikle hiçbir ilgim olamaz. Sizin FETÖ olarak adlandırdığınız bu oluşuma “ne istediler de vermedik” diyenler yargılanmalıdır. Yapmış olduğum bu haber sadece gazetecilik faaliyeti kapsamındadır. Susurluk’ta nelerin yaşandığı, devlet sırrı olarak adlandırılan eylemlerin nerelere vardığı ortadadır. Aynı zamanda bir öğretim üyesi olarak mastır tezimi “devlet sırrı” konusunda hazırladım. Ben neyin sır olup olmadığını değerlendirebilecek konumdayım. Devletin bu olay sebebiyle iki kurumunun birbirine düşmesi ayrıca vahimdir. Bir gazeteci olarak bu olay benim için bir haberdir. Amacım kamuoyunu uyarmak ve bilgilendirmektir. Aynı zamanda bir takım hataların önlenmesi için devletin de çıkarınadır. Nitekim aynı gün yazdığım başyazı ile bu yayını Votergate ve İrangate skandalları olarak bilinen hadiselerde vakti zamanında devlet sırrı olarak kabul edilen ve bu haberler sebebiyle gazetecilerin yargılanmaya çalışıldığı olaylardır. Ancak aradan geçen yıllardan sonra devlet adına bu operasyonları yürütenler yargılanıp mahkum edilmişlerdir. Ben bu bilgi ve belgeleri nereden aldığımı gazetecilik etiği olarak söyleyemem, ancak şunu ifade edebilirim ki hiç kimse veya örgüt bana bu konuda hiçbir talimat veremez. Meslek hayatımda bunun hiçbir örneği yoktur. Yaptığım tamamen gazetecilik faaliyetidir.

…

4- Sizin haberi yayınladığınız tarihten bir gün önce “MİT tırlarına ait görüntülerin para karşılığında servis edildiği” şeklinde, E.E. ve B. K. Arasında yazışma yapıldığı tespit edilmiştir.

Görüntüleri bu kişilerden mi temin ettiniz? Görüntüleri yayınlamak için size para teklifinde bulunuldu mu?

CEVAP:

Ben bu kişileri tanımıyorum. Bana okumuş olduğunuz görüşmeden de haberim yoktur. Zaten saat itibariyle gazete basılmıştır. Kaynağımı açıklamak istemiyorum ama şunu söyleyebilirim kesinlikle cemaatle bir ilgisi yoktur.

…

Görülen lüzum üzerine tekrar şüpheliden soruldu:

Bu görüntüler 21 Ocak 2014 tarihinde Aydınlık gazetesinde yayınlanan haberle ilgilidir. Ancak bazı görüntüler farklıdır. Haber değeri vardır. Bu nedenle faaliyetim gazetecilik faaliyetidir. Başka bir amaç taşımamaktadır.

…”

24. Başvurucu Erdem Gül’ün, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında 26/11/2015 tarihinde verdiği ifadenin ilgili kısımları şöyledir:

“…

2- Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalarda C. Başsavcılığımızca yürütülen sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması kapsamında yapılan operasyonlarda, 1 Ocak 2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan İlçesi’nde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesi’nde, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu’nun talimatları doğrultusunda yapılan sahte ihbarlarla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü yönetici ve üyeleri tarafından silah kullanılarak, MİT mensuplarına darp, cebir ve şiddet uygulanarak durdurulan ve aranan, Suriye Türkmenleri’ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT Tırlarındaki yardım malzemelerinin “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” niteliğe sahip olduğu kamuoyuna duyurulmuştur.

Ayrıca Milli İstihbarat Teşkilatı’nın 06/02/2014 tarih ve 112-54128131 sayılı cevabi yazısı ile Tırların, 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı’na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğu belirtilmiştir.

Buna rağmen Cumhuriyet Gazetesi’nde, 12 Haziran 2015 tarihinde adınızla yayınlanan “Jandarma Var Dedi” başlıklı haberde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana İli Ceyhan İlçesi’nde durdurulan Milli İstihbarat Teşkilatı’na ait devlet sırrı kapsamında yardım faaliyeti yürütülen tırlardaki” devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken” nitelikteki malzemelere ait bilgi ve fotoğrafları, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacı olan “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni, sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasını sağlamak” amacına yardım etmek için temin ettiğiniz ve devlet sırrını ifşa maksadıyla yayınladığınız anlaşılmıştır.

Bu görüntüleri nereden, kim yada kimlerden temin ettiniz? Ne maksatla yayınladınız? Bu bilgi fotoğrafları yayınlamak için herhangi bir kişiden talimat aldınız mı?

CEVAP:

Ben 20-25 yıllık gazeteciyim. Malumunuz da olduğu üzere kaynağımı açıklayamam. Bu nedenle kusura bakmazsanız bu konuda herhangi bir bilgi veremem. Ben Basın Yayın Yüksekokulu mezunuyum. Ankara gazetecisiyim. Bunu şunun için vurguluyorum. Ankara gazetecisinin ilgi alanı devlet bürokrasisidir. Bunu da bu refleksle yayınladım. Bunun dışında yasal olmayan hiçbir amacım maksadım yoktur. Gazeteciyim, haber değeri taşıyan her şeyi yayınlarım. Herhangi bir örgütün, oluşumun amaçları doğrultusunda hiçbir faaliyet yürütmedim. Özel bir maksadım yoktur. Bu haberi yayınlarken birilerinin yararına, birilerinin zararına hareket etmedim. Benim amacım halkın bilgilenmesidir dedi. Ben B.K. ismini şuanda tam olarak hatırlayamadım. E.E.’yi ise sosyal medyadan tanıyorum. Bunun dışında ikisiyle de görüşmem olmadı.

Soruldu:

Yine aynı şekilde ifade etmek isterim ki yaptığım gazetecilik refleksi gereğidir. Ben olayları bir savcı yada hakim gibi düşünemem hiçbir suç işleme kastım, herhangi bir örgüte yardım niyetim yoktur.

…”

25. Aynı gün İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından başvurucuların tutuklanmasını talep etmiştir.

26. Başvurucular sorgularında, Cumhuriyet Başsavcılığında verdikleri ifadeleriyle aynı yönde savunma yapmışlardır.

27. İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/11/2015 tarihli ve 2015/490 Sorgu sayılı kararı ile “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından başvurucuların tutuklanmalarına karar verilmiştir.

28. Hâkimliğin tutuklama gerekçesi şöyledir:

“a) … üzer[ler]ine atılı Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmaksızın Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme suçundan mevcut delil durumu, 01/01/2014, 19/01/2014 tarihlerinde MİT tırlarının durdurulması ile bu eyleme katılanlar hakkında Adana ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılıklarınca soruşturma başlatılmış olup, şüpheli[ler]in bu soruşturmalarına ilişkin mesleki durumu göz önünde bulundurulduğunda bilebilecek durumda olduğu, buna rağmen MİT tırlarına ilişkin Devletin Güvenliği veya İç veya Dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken belgeleri yayınlamak suretiyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen örgüt kapsamındaki soruşturmaya rağmen yayınlanması, şüpheli[ler]in TCK’nun 220/7. Maddesi ve TCK 314/2. Maddesi kapsamında eylemin gerçekleştiği ve kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, şüpheli[ler]in üzerine atılı suçunu CMK 100/3-a-11. Maddesinde sayılan suçlardan olduğu, atılı suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK’nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüpheli[ler]in TUTUKLANMASINA,

b. … üzer[ler]ine atılı Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal Veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme suçundan mevcut delil durumu, şüpheli[ler]in ve müdafilerin her ne kadar MİT tırlarına ilişkin temin edilen ve yayınlanan belgenin konusu olan olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığını ve bunun bir sır olmadığını belirtmişler, ancak şüpheli[ler]in kabulünde de olduğu gibi ilk defa MİT tırlarına ilişkin şüpheli[ler] tarafından belgenin temin edildiği ve kuvvetli suç şüphesinin oluşturduğu, atılı suçun yasada öngörülen cezasının alt ve üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK’nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüpheli[ler]in TUTUKLANMASINA,

c. … üzer[ler]ine atılı Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Casusluk Maksadıyla Açıklama suçundan mevcut delil durumu, Devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri basılmış eserler dışında internet sitesinde de yayınladığı, şüpheli[ler]in her ne kadar MİT tırlarına ilişkin temin edilen ve yayınlanan belgenin konusu olan olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığını ve bunun bir sır olmadığını belirtmişler, ancak şüpheli[ler]in kabulünde de olduğu gibi ilk defa MİT tırlarına ilişkin üpheli[ler] tarafından belgenin yayınlandığı ve kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, atılı suçun yasada öngörülen cezasının alt ve üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK’nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüpheli[ler]in TUTUKLANMASINA,

 … karar verildi.”

29. Başvurucuların anılan karara itirazı İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 1/12/2015 tarihli ve 2015/4089 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

“Şüphelilerin üzerine atılı FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etmek suçunun (TCK’nun 220/7 maddesi delaletiyle TCK’nın 314/2 maddesi) CMK’nun 100. Maddesinde belirtilen kaçma ve delilleri karartma şüphesinin var kabul edildiği katalog suçlardan olduğu, 01.01.2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan İlçesinde, 19.01.2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesinde sahte ihbar ve talimatlarla halen tutuklu bulunan örgüt üyelerince cebir ve şiddet kullanarak MİT tırlarının durdurulduğu, bu yolla Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin uluslararası alanda teröre yardım eden ülke algısının oluşturulmaya çalışıldığı, bir kısım basın-yayın organlarındaki haber, makale ve dizi senaryoları yoluyla da bu algının desteklendiği, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda MİT tarafından yürütülen faaliyetlerin devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken nitelikte olduğunun kamuoyuna duyurulmasına rağmen şüphelilerin 29 Mayıs 2015, 11 Haziran 2015, 12 Haziran 2015 ve 15 Ekim 2015 tarihlerinde Cumhuriyet Gazetesi’nde yaptıkları haberlerle gizli kalması gereken bilgi ve fotoğrafları yayınladıkları, şüphelilerin de savunmalarında belirttikleri üzere bu yönde daha önceden basında yazı ve haberler yapılmış ise de görüntülerin ilk kez şüpheliler tarafından yayınlandığı, aynı içerikteki haberlerin internet ortamında da paylaşıldığı, şüphelilerin bu yolla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve yöneticilerini teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılatmak amacına bilerek ve isteyerek yardım ettikleri, bilgi, fotoğraf ve belgeleri hangi yolla temin ettiklerini bildirmedikleri, gizlilik kararı gereği gizli kalması gereken bu belgeleri casusluk maksadıyla temin ettikleri ve açıkladıkları, eylemlerinin gazetecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği, Basın Kanunu’nun 11. Maddesinin cezai sorumluluğu düzenlediği ve gazetecilerin de haber yaparken içinde yaşadıkları ve vatandaşı oldukları devletin kanunlarına ve yargı kararlarına uymak zorunda bulundukları, şüpheli savunmaları ve yapılan yayın içeriklerine göre kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir delillerin mevcut olduğu, atılı suçlar ve öngörülen ceza miktarına göre de tutuklama tedbirinin orantılı bulunduğu anlaşıldığından usul ve yasaya uygun … Kararına yapılan itirazın reddine … karar verilerek … hüküm kurulmuştur.”

30. Başvurucular 4/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

31. Bireysel başvurudan sonra yapılan tahliye talepleri ve bunların reddine karşı yapılan itirazlar, İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 11/12/2015, İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/12/2015, İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 7/1/2016 tarihli kararları ile reddedilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının tutukluluğun devamına ilişkin 25/12/2015 tarihli talebi, İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/12/2015 tarihli kararı ile kabul edilmiştir. Anılan tutukluluğun devamına ilişkin karara yapılan itiraz ise İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin 13/1/2016 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Başvuru dosyasının incelendiği tarih itibarıyla başvurucular hâlen tutukludur.

32. Başvurucular hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 25/1/2016 tarihli iddianame ile İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. İddianamede tutuklama kararında isnat edilen suçlara ek olarak 5237 sayılı Kanun’un 312. Maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince “cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs” suçundan da başvurucuların cezalandırılması talep edilmiştir.

B. İlgili Hukuk

33. 5237 sayılı Kanun’un 220. Maddesinin (7) numaralı fıkrası şöyledir:

“Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.”

34. 5237 sayılı Kanun’un 314. Maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”

35. 5237 sayılı Kanun’un 328. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir.”

36. 5237 sayılı Kanun’un 330. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklayan kimseye müebbet hapis cezası verilir.”

37. 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesi şöyledir:

“(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

…

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (Madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

…”

38. 5271 sayılı Kanun’un 101. Maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re’sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) (Değişik fıkra: 02/07/2012-6352 S.K./97.md.) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.”

39. 5271 sayılı Kanun’un 153. Maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda verilebilir:

G)    26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220),

…

7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 326, 327, 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337).

…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

40. Mahkemenin 25/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

41. Başvurucular; yıllardır gazetecilik yaptıklarını, gazetecilik yaptıkları dönemdeki haberleri, belgeselleri ve yazıları nedeniyle bir kez dahi suçlu bulunmadıklarını, habere konu tırların durdurulması meselesinin kamuoyunun gündeminde yer alan bir konu olduğunu, bu konunun birçok televizyon ve başka gazete haberinde de yer aldığını hatta bu konu ile ilgili birçok siyasetçinin açıklama yaptığını, kamuoyunun gündeminde önemli bir yer tutan olaya ilişkin yaptıkları haberin kamuoyunu aydınlatmaya yönelik olduğunu, haberin yayımlanıp haklarında soruşturma açılmasından yaklaşık altı ay sonra ifadelerinin alınarak tutuklandıklarını, tutuklama kararı için gerekli olan suç işlediklerine yönelik kuvvetli bir belirtinin olmadığını, kaçmalarının, delilleri yok etmelerinin veya değiştirmelerinin söz konusu olmadığını, yaptıkları haberlerden sonra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından haklarında soruşturma açıldığının belirtilmesine rağmen soruşturma kapsamındaki kısıtlama kararı nedeniyle tutuklama kararına karşı etkili bir şekilde yargı merciine başvuruda bulunamadıklarını belirterek Anayasa’nın 19. Maddesinde düzenlenen kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddelerinde tanımlanan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşler ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Soruşturma Dosyasına Erişim İmkânından Yoksun Bırakılmaya İlişkin İddia

42. Başvurucular, soruşturma kapsamındaki kısıtlama kararı nedeniyle tutuklama kararına karşı etkili bir şekilde yargı merciine başvuruda bulunamadıklarını iddia etmişlerdir.

43. Bakanlık görüş yazısında İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin kararıyla kısıtlama kararı verildiği, verilen bu karara yapılan itirazın İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından reddedildiği, ifade tutanaklarında hangi suçlarla suçlandıklarının başvuruculara bildirildiği, yöneltilen suçlamalar doğrultusunda sorular sorulduğu, sorgularında da haklarındaki suçlamaları içeren tutuklamaya sevk evrakının okunduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda tüm süreçlerde başvurucuların, hazır olan müdafilerinin huzurunda ifade verdikleri, kendilerine yöneltilen sorular karşısında etkin bir şekilde savunma imkânına sahip oldukları, usul ve esasa ilişkin şikâyetlerini ayrıntılı bir şekilde dile getirdikleri ifade edilmiştir. Bu hususlar gözetildiğinde, başvurucuların sorgulama aşamasında suçlamalar hakkında bilgilendirildiği, haklarındaki iddiaları çürütmelerini sağlayacak imkânların kendilerine sağlandığı, dosyadaki temel olay ve olgulardan haberdar oldukları, yöneltilen suçlamalara dayanak oluşturan delillerden tutukluluklarının hukukiliğinin denetlenmesi bakımından özel bir öneme sahip olanları öğrendikleri ve bunlara karşı etkili bir şekilde itiraz imkânı buldukları hatırlatılmıştır.

44. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı başvuru formunda ileri sürdükleri hususlardan farklı olarak, Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) bazı kararlarına atıfta bulunarak soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasının, haklarında haber içeriğinden başka bir delil olmadığını ortaya koyduğunu ileri sürmüşlerdir.

45. Anayasa’nın 19. Maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

“Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.”

46. Anayasa’nın anılan hükmü uyarınca hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. Fıkrada öngörülen yargısal incelemede adil yargılanma hakkının bütün güvencelerini sağlamak mümkün değil ise de tutmanın niteliğine uygun somut güvencelerin yargısal nitelikli bir kararla sağlanması gerekir (Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, §§122-123).

47.Tutukluluk hâlinin devamının veya serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargı” ilkelerine riayet edilmesi gerekir (Hikmet Yayğın, B. No: 2013/1279, 30/12/2014, § 30). Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir (Bülent Karataş, B. No: 2013/6428, 26/6/2014, § 70).

48. Tutuklama işlemiyle sonuçlanan durumlarda savcı veya sorgu hâkiminin ifade alması sırasında kişiye suçlamaya ilişkin temel deliller açıklanmış ve tutukluluğa yapılan itirazda, bu delillere atıfta bulunulmuş olması hâlinde dosyada salt gizlilik kararının varlığı, tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasıyla serbest bırakılmayı talep hakkı kapsamında sağlanması gereken güvencelerin ihlali sonucunu doğurmaz (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ceviz/Türkiye, B. No: 8140/08, 17/7/2012, § 43). Böyle bir durumda kişinin, tutukluluğa temel teşkil eden belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduğu kabul edilebilir.

49. Somut olayda başvurucuların, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadeleri incelendiğinde, haklarında neden soruşturma açıldığının kendilerine açıklandığı ve soruşturmaya konu haber ile ilgili sorular sorulduğu, bu şekilde haklarındaki suçlamalara temel teşkil eden bilgi ve belgelerden haberdar olarak müdafileriyle birlikte savunma yaptıkları görülmüştür. Yine başvurucuların tutuklanmalarına karşı yaptıkları itirazda haklarındaki suçlamaya esas olan hususlara ilişkin olarak ayrıntılı açıklama yapma imkânına sahip oldukları anlaşılmıştır.

50. Açıklanan nedenlerle başvurucuların soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna dair etkili bir şekilde itiraz edemediklerine ilişkin iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına, İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

51. Başvurucular; kanunsuz, keyfî ve orantısız şekilde özgürlüklerinden yoksun bırakıldıklarını, tutuklanmalarını gerektirir herhangi bir nedenin bulunmadığını, haklarında verilen tutuklama kararının tek nedeninin yaptıkları haberler olduğunu, yayımlanan haberler dışında aleyhlerine herhangi bir delil gösterilmediğini belirterek tutuklama kararının kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir.

52. Başvuru konusu olayın özellikleri göz önüne alındığında başvurucuların kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarının birbiri ile bağlantılı olarak incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

53. Bakanlık görüşünde tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak; bazı AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararlarına atıfla kişinin suçla itham edilebilmesi için yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olmasının mutlaka gerekli olmadığı, zira tutukluluğun amacının yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmek olduğu, buna göre suç isnadına esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerektiği belirtilmiştir.

54. Başvurucular Bakanlık görüşüne karşı cevaplarında, yayımladıkları haberlerdeki bilgilerin daha önce birçok habere konu olduğunu belirtmişlerdir. Başvurucular yayımlanan belgelerin zaten tırların durdurulmasına ilişkin olarak kolluk ve yargı mensupları hakkında devam eden ceza soruşturması dosyasında bulunan ve bulunması gereken, yargılama kapsamında iddia makamının savunmadan gizleyemeyeceği belgeler olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bu bağlamda başvurucular yayımlanan fotoğraf ve belgelerin tutuklama kararında kendilerine isnat edilen suçlara esas teşkil edemeyeceğini, kendilerine isnat edilen eylemlerin soyut olduğunu, olsa olsa 5237 sayılı Kanun’un 285. Maddesi kapsamında “soruşturmanın gizliliğini ihlal” suçunun işlenmiş olabileceğini belirtmişlerdir. Başvurucular, kendilerine sorulan sorular kapsamında tutuklama kararı veren hâkimliğin, belgelerin nereden temin edildiğini bilmemesine rağmen casusluk suçlamasıyla haklarında tutuklama kararı verdiğini ileri sürmüşlerdir. Öte yandan başvurucular, delillerin takdirinde açık keyfîlik olduğunu iddia etmişlerdir.

55. Bakanlık görüşünde ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkin olarak; başvurucular hakkında soruşturmanın hâlen devam ettiği, bireysel başvuruda bulunabilmek için başvuru yollarının tüketilmiş olması gerektiği, bununla birlikte AİHM’in, tutuklu başvurucular hakkında ceza yargılamasının devam ettiği bazı durumlarda hükûmetin ileri sürdüğü iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin itirazı reddederek esasla birleştirdiği kararlarının da bulunduğu, dolayısıyla “olağan kanun yollarının tüketilip tüketilmediği hususunda takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğu” belirtilmiştir. Bakanlığın esasa ilişkin değerlendirmesinde ise AİHM kararlarına atıfta bulunularak tutuklama kararının, başvurucuların şikâyetleri kapsamında ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalenin demokratik toplumda zorunlu bir sosyal ihtiyaç baskısından kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve özgürlüğe yapılan müdahale aracı ile beklenen amaç arasında makul bir denge bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

56. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı cevaplarında başvuru formunda belirttikleri hususlara benzer şekilde, başvuru konusu haberler ve fotoğrafların demokratik bir toplumda basının oynadığı hayati role uygun olduğunu, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddelerinde belirtilen meşru amaçlardan birini gerçekleştirmeyi hedeflese bile Anayasa’nın 13. Maddesindeki demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük şartını taşımadığını ileri sürmüşlerdir.

57. İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiası kapsamında başvuru yollarının tüketilip tüketilmediğine ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için anılan iddia kapsamında başvurunun konusunun ne olduğunun belirlenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi önündeki başvurunun konusu, yayımladıkları haberler gerekçe gösterilerek başvurucuların “tutuklanmaları” nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiası olup davanın esası ve yargılama sürecinin muhtemel sonuçları değildir.

58. Tutuklama tedbiri nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarının incelenebilmesi için devam eden yargılama sürecinin tamamlanması gerekmemektedir. Başvurucuların, iddialarına temel teşkil eden tutuklama tedbirine karşı itiraz yoluna başvurarak başvuru yollarını tükettikleri ise açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi Hidayet Karaca [GK] (B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 115, 116) başvurusunda tutuklama tedbirinin ifade özgürlüğü üzerindeki etkisini soruşturma ve kovuşturmanın tamamlanmasını beklemeden incelemiş, ancak tutuklama kapsamında ele alınan olgular, delillerin niteliği ve gerekçeler gözetildiğinde tutuklamanın hukukiliği konusunda bir sorun tespit edilmediğinden bu yöndeki şikâyetin açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle kabul edilemezliğine karar vermiştir.

59. Ayrıca Adalet Bakanlığının görüşünde de belirtildiği üzere, AİHM de tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlüklerine etkisine ilişkin iddiaları, soruşturma ve kovuşturma aşamalarının tüketilmiş olmasını aramadan incelemiş ve Hükûmetin başvuru yollarının tüketilmediğine ilişkin itirazını reddetmiştir (Nedim Şener/Türkiye, B. No: 38270/11, 8/7/2014, §§ 88-90, 96; Şık/Türkiye, B. No: 53413/11, 8/7/2014, §§ 77-79, 85).

60. Açıklanan nedenlerle açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan tutuklamanın hukuki olmadığına, ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

61. Anayasa Mahkemesinin somut başvurudaki incelemesi, başvurucular hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması ile yargılamanın muhtemel sonuçlarından bağımsız olarak tutuklamanın hukukiliği ve tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri üzerindeki etkisiyle sınırlıdır. Buradaki inceleme, başvurucular hakkında derece mahkemesinde devam eden davanın esasına ilişkin değildir ve başvuru konusu haberlerin yayımlanmasının suç oluşturup oluşturmadığını kapsamamaktadır.

a. Tutuklamanın Hukuki Olmadığı İddiası

i. Genel İlkeler

62. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı devletin, bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir haktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Medvedyev ve diğerleri/Fransa, B. No: 3394/03, 29/03/2010, §§ 76-79; Lütfiye Zengin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 36443/06, 14/4/2015, § 74; Assanidze/Gürcistan [BD], B. No: 71503/01, 8/4/2004, § 169, 170).

63. Anayasa’nın 19. Maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak belirtildikten sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması, ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 43).

64. Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.”

65. Anılan fıkrada, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin; ancak kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır.

66. Buna göre bir kişinin tutuklanabilmesi, öncelikli olarak suç işlediği hususunda “kuvvetli belirti” bulunmasına bağlıdır. Bu, tutuklama tedbiri için aranan olmazsa olmaz unsurdur. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Hanefi Avcı, B. No: 2013/2814, 18/6/2014, § 46). Ancak kişinin bir suçla itham edilebilmesi için yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması şart değildir. Zira tutukluluğun amacı, yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmektir. Buna göre suç isnadına esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 73).

67. Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrası gereğince tutuklama kararı verilebilmesi için kuvvetli suç şüphesinin bulunmasının yanı sıra bir “tutuklama nedeni”nin de bulunması gereklidir. Anılan fıkrada tutuklama nedenleri “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin kaçmasını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek” veya “bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâller” olarak gösterilmiştir. Tutuklama tedbirinin düzenlendiği 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesinde de tutuklama nedenlerinin neler olduğu belirtilmiştir. Buna göre (a) şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa (b) şüpheli veya sanığın davranışları; 1) delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme 2) tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa tutukluluk kararı verilebilecektir. Kuralda ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması hâlinde tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlar bir liste hâlinde belirtilmiştir (Ramazan Aras, § 46). Kanunun tutuklama nedenlerine ilişkin bir karine öngörmesi durumunda bile kişi özgürlüğüne müdahaleyi gerektiren somut olguların varlığının objektif bir gözlemciyi ikna edecek biçimde ortaya konulması gerekir (Engin Demir [GK], B. No: 2013/2947, 17/12/2015, § 66).

68. Öte yandan ciddi ve ağır bir tedbir olan tutuklama, ancak daha hafif başka bir tedbirin bireyin ve kamunun yararını korumak için yeterli olmayacağının ortaya konulması hâlinde makul kabul edilebilir. Bu bağlamda kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması için suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olması tutuklama tedbirinin uygulanabilmesi için yeterli değildir. Tutuklama tedbiri somut olayın koşulları altında “gerekli” de olmalıdır (benzer yönde AİHM kararı için bkz. Lütfiye Zengin ve diğerleri/Türkiye, § 81). Bu, Anayasa’nın 13. Maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması ölçütleri arasında sayılan “ölçülülük” ilkesinin unsurlarından biri olan “gereklilik” unsurunun (AYM, E.2015/40, K.2016/5, 28/1/2016) da bir gereğidir. Tutukluluğa ilişkin kararlarda hedeflenen meşru amaçla yapılan müdahale arasında gözetilmesi gereken denge açısından öncelikle adli kontrol tedbirleri değerlendirilmeli ve adli kontrolün neden yetersiz kalacağı gerekçelendirilmelidir (Engin Demir [GK], § 69).

69. Bununla birlikte Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin kararlarındaki kanun hükümlerinin yorumlanmasına ya da maddi veya hukuki hatalara dair hususlar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Tutuklulukla ilgili kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması da derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır (Ramazan Aras, § 49). Ancak Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan koşulların bireysel başvuru konusu yapılmış olan tutuklama kararlarının gerekçelerinde gösterilmiş olup olmadığını ve somut olayın koşulları altında tutuklama tedbirine başvurulurken Anayasa’nın 13. Maddesinde yer verilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının ölçütleri arasında yer alan ölçülülük ilkesine uyulup uyulmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevidir.

ii. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

70. Somut olayda durdurulan ve aranan tırlarla ilgili olarak Cumhuriyet gazetesinin 29/5/2015 tarihli nüshasında “İşte Erdoğan’ın yok dediği silahlar” başlıklı, 12/6/2015 tarihli nüshasında ise “Erdoğan’ın ‘Var ya da Yok’ Dediği MİT TIR’larındaki Silahlar Jandarmada Tescillendi-Jandarma ‘Var’ Dedi” başlıklı haberleri yayımlayarak başvurucuların “FETÖ/PDY silahlı terör örgütü”nün örgütsel amaçlarına hizmet ettikleri; devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla temin ettikleri ve bunları açıkladıkları ileri sürülmüştür. Bu kapsamda başvurucuların, 5237 sayılı Kanun’un 220. Maddesinin (7) numaralı fıkrası delaletiyle 314. Maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, 328. Maddesinde düzenlenen “devletin ulusal ya da uluslararası yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temin etme” ve 330. Maddesinde düzenlenen “devletin güvenliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından ayrı ayrı tutuklanmalarına karar verilmiştir.

71. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edilip edilmediğine ilişkin anayasal denetimin, öncelikle Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında tutuklama tedbirine başvurmanın zorunlu koşulları arasında sayılan suçun işlendiğine dair “kuvvetli belirti” bulunup bulunmadığı hususunda yapılması gerekir. Anayasa Mahkemesi bu denetimi, başvurunun konusunun tutuklama tedbiri olduğunu ve başvurucular hakkında hâlen devam eden bir yargılama bulunduğunu gözeterek, tutuklama kararının gerekçesinde kuvvetli suç şüphesini gösteren somut olguların gösterilip gösterilmediğiyle sınırlı olarak yapacaktır.

72. Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadeleri sırasında başvuruculara, başvuruya konu haberler dışında isnat edilen suçlarla ilgili olabilecek başkaca bir olguya ilişkin herhangi bir soru yöneltilmemiştir (bkz. §§ 23-24).

73. Başvuruculara isnat edilen “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme” suçu nedeniyle verilen tutuklama kararının gerekçelerinde mesleki durumları itibarıyla başvurucuların, yayımladıkları haberlerin, hakkında soruşturma devam eden terör örgütü ile ilgili olduğunu bilmeleri gerektiği belirtilmiştir. Başvurucuların buna rağmen devlet güvenliği bakımından gizli kalması gereken belgeleri yayımlamalarının kuvvetli suç şüphesinin varlığını ortaya koyduğu kabul edilmiştir. Diğer taraftan anılan suçun 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendinin (11) numaralı alt bendi kapsamında sayılan suçlardan olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca isnat edilen suç için öngörülen cezanın üst sınırı dikkate alındığında adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı sonucuna varılmıştır (bkz. § 28).

74. Başvuruculara isnat edilen “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askerî casusluk amacıyla temin etme/açıklama” suçlarından verilen tutuklama kararının gerekçesinde, başvurucular tarafından “suça konu haberlerde yer alan belgelerin konusu olan olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığı ve bunun bir sır olmadığı” belirtilmişse de yayımlanan belgelerin ilk defa başvurucular tarafından temin edildiği ve açıklandığı, bunun kuvvetli suç şüphesi oluşturduğu ve isnat edilen suçlar için öngörülen cezanın alt ve üst sınırı dikkate alındığında adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı ifade edilmiştir (bkz. § 28).

75. Tutuklama kararına yapılan itirazı inceleyen Hâkimlik de itirazın reddi kararının gerekçesinde, bahse konu tırlarla ilgili yürütülen soruşturmanın devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli olduğunun kamuoyuna duyurulduğunu, bu bağlamda başvurucular tarafından yapılan haberlerin “FETÖ/PDY silahlı terör örgütü”nün amacına bilerek ve isteyerek yardım etmek anlamına geldiğini belirtmiştir (bkz. § 29).

76. Dolayısıyla başvurucuların tutuklanması kararına esas alınan temel olgunun, durdurulan ve aranan tırları konu alan iki haberin Cumhuriyet gazetesinde yayımlanması olduğu anlaşılmaktadır. Tutuklama kararlarında isnat edilen suçlara ilişkin olarak mevcut delil durumunun tutuklama için yeterli olduğu belirtilmiş ise de anılan haberler dışında somut herhangi bir delilden bahsedilmemiştir. Başvurucular, başvuru konusu haberlerde yer alan fotoğrafları ve bilgileri “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme” amacıyla yayımlamakla ve “siyasal veya askeri casusluk maksadıyla” temin etmek ve açıklamakla suçlanmışlar ve tutuklanmışlardır. Ancak tutuklama kararının gerekçesinde söz konusu haberlerin “siyasal veya askeri casusluk maksadıyla” yayımlandığına ilişkin kuvvetli suç şüphesine başvuruculara isnat edilebilecek hangi somut olgulardan hareketle ulaşıldığı açıklanmamıştır. Tutuklama gerekçesinde “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme” suçuna ilişkin kuvvetli suç şüphesi yönünden ise başvurucuların, yayımladıkları haberlerin “hakkında soruşturma devam eden terör örgütü ile ilgili olduğunu mesleki durumları itibarıyla bilmeleri gerektiği” kanaati dışında yardım etme suçlamasına dayanak teşkil edecek somut bir olgu gösterilmemiştir.

77. Öte yandan tırların durdurulması ve aranması olayından iki gün sonra 21/1/2014 tarihinde yayımlanan bir gazete haberinde tırların taşıdığı iddia edilen malzemelere ilişkin bir fotoğrafa ve bazı bilgilere yer verilmiştir (bkz. §§ 12, 15). Tırların içinde ne olduğuna dair kamuoyunda yapılan soyut tartışmalardan farklı olarak, benzer bir fotoğrafın ve bilgilerin tutuklamaya konu haberlerden yaklaşık on altı ay önce yayımlanmış olması ve bunlara başvuru dosyasının inceleme tarihi itibarıyla dahi internet üzerinden kolayca ulaşılabilmesi, tutuklama için gereken kuvvetli suç şüphesinin varlığının tespiti bakımından dikkate alınmalıdır.

78. Bu bağlamda daha önce yayımlanan ve fotoğrafla desteklenen bir habere benzer hususları içeren haberlerin daha sonra başka bir gazete tarafından yayımlanmasının millî güvenlik açısından oluşturduğu sakıncanın devam edip etmediğinin haberle ilgili başvurulacak tedbirlerin gerekçesinde belirtilmesi önemlidir (Daha önce yayımlanan millî güvenliğe ilişkin gizli bilgilerin tekrar yayımlanması ile ilgili AİHM kararı için bkz. Observer ve Guardian/Birleşik Krallık, B. No: 13585/88, 26/11/1991, §§ 66-74).

79. Diğer taraftan tutuklama tedbirinin Anayasa’nın 13. Maddesindeki ölçütlerden biri olan ölçülülük ilkesi kapsamında “gerekli” olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi, bu hususlara ilişkin anayasal denetimi, başvurucular hakkında hâlen devam eden bir yargılama olduğunu göz önünde tutarak sadece tutuklamaya ilişkin süreç ile tutuklama gerekçeleri üzerinden yapacaktır.

80. Başvuruculardan Can Dündar tarafından 29/5/2015 tarihinde başvuruya konu ilk haber yayımlanmıştır. Aynı gün İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından haberle ilgili olarak soruşturma başlatıldığı kamuoyuna bildirilmiş, millî güvenliğe ilişkin olduğu ve yayımlanmasının silahlı terör örgütüne yardım niteliği taşıdığı değerlendirilen haberin içeriğine internet üzerinden erişimin engellenmesi talebinde bulunulmuş, Hâkimlik tarafından bu talep kabul edilmiştir (bkz. §§ 16-17). Daha sonra 12/6/2015 tarihinde diğer başvurucu Erdem Gül’ün hazırladığı haber gazetede yayımlanmıştır. Başvurucular 26/11/2015 tarihinde ifadeleri alınmak üzere telefonla çağrılmışlar ve aynı gün tutuklanmışlardır. Soruşturmanın başlatıldığının duyurulduğu tarih ile başvurucuların ifadeleri alınmak üzere çağrıldıkları tarih arasında geçen yaklaşık altı aylık sürede İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucuların ifadeleri alınmamış, başvuruculara yönelik olarak gözaltı ya da tutuklama gibi tedbirlere başvurulmamıştır. Anılan süre içinde başvurucuların atılı suçları işlediklerine dair -yayımlanan haberler dışında- hangi delillere ulaşıldığı da ifade sırasında sorulan sorulardan ve tutuklama gerekçelerinden anlaşılamamıştır.

81. Bu bağlamda kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan bir olaya ilişkin benzer haberlerin aylar önce yayımlanmış olduğu gözetilmeksizin, başvuru konusu haberler üzerine soruşturma başlatılmasından da yaklaşık altı ay geçtikten sonra başvurucular hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının neden “gerekli” olduğu, somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamamaktadır.

82. Açıklanan gerekçelerle, Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamıştır.

b. İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiği İddiası

i. Genel İlkeler

83. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar…

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

84. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez…

…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hakim kararıyle; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir. Yetkili hakim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır.

…”

85. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin temel ilkeler ayrıntılı olarak belirtilmiştir (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 57-67, 80, 94; Bekir Coşkun [GK],B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 30-38; Ali Rıza Üçer (2) [GK], B. No: 2013/8598, 2/7/2015, §§ 30-33; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, §§ 33-39; Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015, § 44).

86. İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun temel taşlarından ve toplumun ilerlemesinin ve bireylerin gelişmesinin temel şartlarından biridir. İfade özgürlüğü sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen “bilgi” ve “düşünceler” için değil, Devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Demokratik toplumun olmazsa olmaz koşullarını oluşturan çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük bunu gerektirmektedir (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 24/9/1976, § 49). Toplumsal ve siyasal çoğulculuğun varlığı, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifade edilebilmesine bağlıdır (Emin Aydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 41).

87. İfade özgürlüğünün özel bir görünümü olan basın özgürlüğü ise sadece basının haber verme ve yayma hakkını koruyan bir özgürlük değildir. Basın özgürlüğü demokratik çoğulculuğun sağlanabilmesi açısından halkın haber ve fikirlere ulaşma özgürlüğüyle de doğrudan ilgilidir. Özellikle halkın kamuyu ilgilendiren tartışmalar kapsamındaki haber ve fikirlere ulaşmasına imkân tanınarak bu tür tartışmalara katılımının sağlanması demokratik çoğulcululuk için vazgeçilmez niteliktedir. Bu bağlamda basının -gazetecilik etiği çerçevesinde- kamunun “gözetleyicisi” olarak haber ve kanaatleri yayabilmesi demokratik bir devlette şeffaflık ve hesap verilebilirliğinin sağlanmasına da katkıda bulunur (benzer yönde AİHM kararları için bkz. Von Hannover/Almanya (No. 2) [BD], B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 102; Bladet Tromsø ve Stensaas/Norveç [BD], B. No: 21980/93, 20/5/1999, §§ 59, 62; Pedersen ve Baadsgaard/Danimarka [BD], B. No: 49017/99, 17/12/2004, § 71). Sağlıklı bir demokrasi, kamu makamlarının yalnızca yasama organı veya yargı organları tarafından değil, sivil toplum örgütleri ve basın veya siyasi partiler gibi siyasal alanda yer alan diğer aktörlerce de denetlenmesini gerektirir (Ali Rıza Üçer (2), § 55).

88. Bununla birlikte ifade ve basın özgürlükleri mutlak olmayıp sınırlandırılabilir. Nitekim Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. Maddesinin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural olarak 28. Maddesinin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. Ve 27. Maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında Anayasa’nın 28. Maddesinin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir (Bekir Coşkun, § 37).

89. Bu kapsamda Anayasa’nın 26. Maddesinin ikinci fıkrası ile 28. Maddesinin beşinci fıkrasına göre ifade ve basın özgürlükleri “millî güvenlik”, “suçların önlenmesi”, “suçluların cezalandırılması”, “devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması” ve “devlete ait gizli bilgilerin açıklanmasının önlenmesi” amaçlarıyla sınırlanabilir. Bu amaçlar doğrultusunda millî güvenliği ilgilendiren devlete ait gizli bilgilerin basın yoluyla açıklanmasının suç olarak düzenlenmesi ve cezalandırılması mümkündür. Bu kapsamda yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar sırasında bu tür eylemleri gerçekleştirdiği iddia edilen basın mensupları hakkında tutuklama tedbiri uygulanmasının önünde anayasal bir engel de bulunmamaktadır. Nitekim AİHM’e göre de basının görevini yerine getirirken gazetecilik etiği temelinde hareket etmesi gereklidir. Millî güvenlik gibi çok hassas bir konuda gazetecilerin yapacağı haberlere yönelik olarak devletin sınırlama getirmesi ve bu bağlamda bazı haberlerin yapılmasının kamu otoritelerince engellenmesi mümkündür (Observer ve Guardian/Birleşik Krallık, §§ 61-65).

90. Ancak belirtilen amaçlarla ifade ve basın özgürlüklerine getirilecek sınırlamaların Anayasa’nın 13. Maddesinde düzenlenen genel sınırlama ölçütlerinden “demokratik toplum düzeninde gerekli olma” ve “ölçülülük” ilkeleriyle uyumlu olması gerekir. Demokratik toplumda gerekli olma ilkesi çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik temelinde yorumlanmalıdır. Ölçülülük ilkesi ise sınırlanma amaçları ile bu amaca ulaşmak için kullanılan araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu nedenle ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen aracın “elverişli”, “gerekli” ve “orantılı” olup olmadığı değerlendirilmelidir (Fatih Taş, §§ 90, 92, 96).

91. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, ifade ve basın özgürlüklerine yönelik yargısal veya idari bir müdahalenin, “gerekli” olup olmadığını “zorlayıcı toplumsal bir ihtiyacı” karşılayıp karşılamadığı yönünden değerlendirmektedir (Bejdar Ro Amed, B. No: 2013/7363, 16/4/2015, § 68; benzer yönde AİHM kararı için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, § 48). Bu çerçevede yapılacak değerlendirme, kamu makamlarının gösterdikleri gerekçeler üzerinden yapılacaktır.

ii. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

92. Başvuruculara Cumhuriyet Başsavcılığında yöneltilen sorular ve haklarında verilen tutuklama kararının gerekçelerine bakıldığında başvurucuların gazetede haber yayımlama dışında haklarındaki suçlamalara temel teşkil edecek başkaca bir olgudan bahsedilmemektedir. Bu bağlamda başvurucular hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin haberlerin içeriğinden bağımsız olarak ayrıca ifade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır (Tutuklama tedbirinin ifade özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğine ilişkin AİHM kararları için bkz. Nedim Şener/Türkiye, § 98; Şık/Türkiye, § 85).

93. Bununla birlikte temel hak ve özgürlüklere yönelik her müdahale tek başına ilgili hak ve özgürlüğün ihlali sonucunu doğurmaz. Bir müdahalenin ifade ve basın özgürlüklerini ihlal edip etmediğinin belirlenebilmesi için müdahalenin kanunilik, meşru amaç, demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük kriterlerini taşıyıp taşımadığının da incelenmesi gerekir.

94. Müdahalenin, 5271 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinde kanuni dayanaklarının bulunduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır (bkz. §§ 33-38).

95. Anayasa’nın 26. Maddesinin ikinci fıkrası ile 28. Maddesinin beşinci fıkrasına göre ifade ve basın özgürlükleri “millî güvenlik”, “suçların önlenmesi”, “suçluların cezalandırılması”, “devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması” ve “devlete ait gizli bilgilerin açıklanmasının önlenmesi” amaçlarıyla sınırlanabilir. Tutuklama kararının gerekçesinde belirtilen nedenler ve isnat edilen suçların niteliği dikkate alındığında başvurucuların tutuklanmalarıyla ulaşılmak istenen amacın Anayasa’da yer alan yukarıdaki sınırlama sebepleriyle uyumlu olduğu anlaşılmaktadır.

96. Müdahalenin ihlal oluşturmaması için sadece kanuni dayanağın ve meşru amacın bulunması yeterli değildir. Başvuruculara uygulanan tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalini oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi için somut olayın demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük koşulları yönünden de incelenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi bu incelemeyi tutuklama süreci ve tutuklama kararının gerekçesi üzerinden yapacaktır.

97. Tutuklamanın hukukiliğine ilişkin olarak yukarıda yapılan tespitler dikkate alındığında (bkz. §§ 76-80) ve isnat edilen suçlamalara temel olarak gösterilen tek olgunun başvuruya konu haberlerin yayımlanması olduğu gözetildiğinde hukukilik şartını sağlamayan tutuklama gibi ağır bir tedbir, ifade ve basın özgürlükleri bakımından demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez.

98. Ayrıca benzer bir haberin başka bir gazetede onaltı ay önce yayımlandığı gözetilmeden ve başvuruya konu haberle ilgili soruşturma başlatılmasından yaklaşık altı ay geçtikten sonra başvurucular hakkında tutuklama tedbirine başvurularak ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edilmesinin hangi “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç”tan kaynaklandığı ve millî güvenliğin korunması bakımından demokratik toplum düzeninde gerekli olduğu somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamamaktadır.

99. Öte yandan demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük değerlendirmesi yapılırken ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelerin başvurucular ve genel olarak basın üzerindeki muhtemel “caydırıcı etkisi” de dikkate alınmalıdır (Ergün Poyraz (2), § 79; benzer yönde AİHM kararları için bkz. Nedim Şener/Türkiye, § 122; Şık/Türkiye, § 111). Başvuru konusu olayda tutuklama gerekçelerinde, yayımlanan haberler dışında herhangi bir somut olgu ortaya konulmadan ve tutuklamanın gerekliliğine ilişkin gerekçeler belirtilmeden başvurucuların tutuklanmış olmasının ifade ve basın özgürlüklerine yönelik caydırıcı bir etki doğurabileceği de açıktır.

100. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan ve yukarıda ihlal edildiğine karar verilen kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

101. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un Kanun’un 50. Maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

102. Başvurucular tazminat talebinde bulunmamış, ihlalin ortadan kaldırılmasını talep etmişlerdir.

103. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

104. İhlalinin ortadan kaldırılması için kararın bir örneğinin İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

105. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL başvuru harcının ayrı ayrı ve 1.800 TL vekâlet ücretinin müştereken başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı kapsamında soruşturma dosyasına erişim imkânından yoksun bırakılmaya ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,

 2. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı kapsamında tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,

 3. İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE, Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ’in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

E. Yargılama giderlerinden olan 226,90 TL harcın ayrı ayrı ve 1.800 TL vekâlet ücretinin ise müştereken başvuruculara ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığa GÖNDERİLMESİNE,

25/2/2016 tarihinde karar verildi.

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucular tutuklanmanın hukuki olmadığına, ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddiaları hakkında, ihlal kararı verilmesini talep etmektedir.

2. Başvurucu Can DÜNDAR, genel yayın yönetmeni olduğu Cumhuriyet gazetesinin 29/5/2015 tarihli nüshasında kendi imzası ile “İşte Erdoğan’ın yok dediği silahlar” başlıklı bir haber yayımlamıştır. Cumhuriyet gazetesinin Ankara temsilcisi olan diğer başvurucu Erdem GÜL ise aynı gazetenin 12/6/2015 tarihli nüshasında “Jandarma var dedi” başlıklı bir haber yayımlamıştır.

3. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, bu haberlerin içeriğinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 327, 328. ve 330. maddeleri ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 6. ve 7. maddeleri kapsamında değerlendirildiğini ve bu nedenle “devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etmek, siyasi ve askeri casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklamak, terör örgütünün propagandasını yapmak” suçlamaları ile soruşturma başlatıldığını, 29/5/2015 tarihinde kamuoyuna duyurmuştur.

4. Başsavcılık ayrıca 5651 sayılı Kanun’un 8/a maddesi uyarınca içeriklerin erişime engellenmesine, içeriklerin yayından çıkarılmaması halinde ilgili sitelere erişimin tamamen engellenmesine karar verilmesini ilgili mahkemeden talep etmiş, İstanbul 8. Sulh Ceza Hakimliği de yayın içeriklerinin Türkiye Cumhuriyeti devletinin ulusal ve uluslararası yararları ve milli güvenliği bakımından sakınca doğuracağı kanaatiyle içeriklere erişimin engellenmesine karar vermiştir. Yine Başsavcılık, isnat edilen suçların niteliği ve dosyadaki mevcut bulguları dikkate alarak “dosyaya erişimin kısıtlanması” kararı talep etmiş, İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliği de CMK’nun 153/2. maddesi uyarınca soruşturmanın selameti açısından dosyanın içeriği için kısıtlama kararı vermiştir.

5. Bu karardan sonra başvurucu Can DÜNDAR, Başsavcılığa müracaat etmiş ve soruşturma dosyasını inceleme ve dosyadan örnek alma talebinde bulunmuştur. Başsavcılık, mahkemenin dosyaya erişimin kısıtlanması kararını gerekçe göstererek bu talebi reddetmiştir. Başvurucu bu defa 8/6/2015 tarihinde kısıtlama kararının kaldırılması için mahkemeye itirazda bulunmuş, İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliği, 12/6/2015 tarihli kararı ile bu itirazı reddetmiştir.

6. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, söz konusu soruşturmayla ilgili olarak 26/11/2015 tarihinde başvurucuları ifadeye çağırmış ve başvuruculara “FETO/PYD silahlı terör örgütünün örgütsel amaçları doğrultusunda örgüte üye olmadan bilerek yardım etmek, devletin güvenliği veya iç ve dış yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri siyasi ve askeri casusluk maksadıyla temin etmek ve bunları açıklamak” suçlamaları ile ifadelerini almıştır. Başvurucular kendilerine yapılan suçlamaları reddetmiştir. İstanbul 7. Sulh Ceza Hakimliği 26/11/2015 tarihinde isnat edilen mezkur suçları gerekçe göstererek tutuklanmalarına karar vermiştir.

7. Başvurucuların tutuklama kararına itirazları, İstanbul 8. Sulh Ceza Hakimliğinin 1/12/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Başvurucular bu karardan sonra, 4/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Başvurucuların daha sonraki tarihlerde yaptıkları tahliye talepleri de Sulh Ceza Hakimliklerinca reddedilmiştir.

8. Başvurucuların soruşturmaya neden olan her iki haberinin konusu, 1/1/2014 tarihinde Hatay’da, 19/1/2014 tarihinde Adana’da Jandarma görevlileri tarafından durdurulan ve arama yapılan tırların içerisinde ne olduğu ve nereye gittiği ile ilgilidir. Silah yüklü olduğu iddiası ile 19/1/2014 tarihinde Adana Sirkeli’de durdurulan tırların, Milli İstihbarat Teşkilatı’ına (MİT) ait olduğu ve Suriye’deki Türkmenler’e yardım götürdüğüne ilişkin resmi açıklamalar yapılmıştır.

9. Aydınlık Gazetesinin 21/1/2014 tarihli nüshasında ise, “Aydınlık mühimmatın fotoğrafına ulaştı, boru değil top mermesi” başlıklı bir haber yayımlanmıştır. Haberin içeriğinde üç “TIR”ın Suriye’ye silah ve mühimmat götürdüğü yönünde Adana İl Jandarma Komutanlığına bir ihbar yapıldığı, bu ihbardan sonra Adana Cumhuriyet Savcısının arama kararı verdiği, bu esnada tırların MİT’e ait olduğu yönünde resmi açıklamalar yapıldığı, vali ve üst düzey bürokratların aramayı durdurmak ve savcıyı ikna etmek amacıyla görüşmeler yaptığı ancak sonuç alamadıkları, bunun üzerine Valiliğin Jandarma Komutanlığına bir ihtar yazısı gönderdiği, ihtar yazısında yapılan işlemin 2937 sayılı Kanun’a aykırı olduğu ve cezai işlem doğuracağının hatırlatıldığı, Savcılığın bundan sonra bazı tespitler yaparak MİT mensuplarını ve TIR’ları bıraktığı belirtilmiş ve tespit edilen malzemelerin niteliği ile ilgili gizlilik kararı verildiği vurgulanmıştır. Haberde yeralan bilgiler bir fotoğrafla desteklenmiştir. Geçen süreçte bu haberle ilgili herhangi bir soruşturma açılmamıştır.

10. TIR’lara yapılan operasyondan sonra Türkiye kamuoyunda yoğun tartışmalar yaşanmış ve bu operasyonları planlayan, gerçekleştiren ve bu operasyonda görev alan bazı kamu görevlileri hakkında soruşturmalar başlatılmış ve davalar açılmıştır. Bununla ilgili olarak, halen Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesinde devam eden 13 sanıklı bir dava ile ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinde açılmış başka bir dava ve yine bu konu ile ilgili direkt veya dolaylı ilgisi bulunan İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinde açılmış 122 sanıklı diğer bir dava derdesttir. Bu davalardaki sanıkların yarısına yakını tutukludur ve yargılanan sanıkların tamamına yakını yargı mensubu ve kolluk görevlisidir.

11. Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edilen ve Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 7/5/2014 tarihli ve 2014/1969 Esas sayılı iddianameye göre, “TIR operasyonu” öncesinde, operasyon esnası ve sonrasında ki olaylar özetle şöyledir:

12. Ankara İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğünde (Jandarma İstihbarat) görev yapan iki astsubayın meçhul bir kişiden 7 MİT görevlisine ait açık kimlik, adres ve görevde kullandıkları cep telefon bilgilerini aldıkları, savcılığın değişik tarihlerdeki talimat yazılarında sorulmasına rağmen 7 MİT mensubuna ait bilgileri kimden aldıklarını açıklamadıkları, bilgileri aldıkları meçhul şahsı “haber elemanı” olarak tanımladıkları ve ısrarla kimliğini sakladıkları, uyuşturucu madde ticareti ve kaçakçılıkla mücadele kapsamında önleme dinlemesi adı altında toplam 29 kişiye ait 42 telefon numarası ile ilgili talep yazıları arasına söz konusu 7 MİT görevlisinin adlarını serpiştirerek bunlar hakkında Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesinden iletişimin ve sinyal bilgilerinin elde edilmesi yani “telefon dinlemesi kararı” aldırdıkları, uydurma suç isnadı ile aldırılan bu karardan sonra 7 MİT mensubunu dinlemeye başladıkları, önleme dinlemesi kararı talebinde Ankara Jandarma İstihbaratta görevli ve adları iddianamede yazılı subay, astsubay ve uzman çavuş rütbelerine sahip toplam 9 kişinin katkısı olduğu, bu suretle MİT’in söz konusu faaliyetinde kimlerin ne şekilde görev alacağının ayrıntılı bir şekilde öğrenildiği, 18/2/2014 tarihinde saat 22:oo sıralarında Ankara Esenboğa’dan yola çıkan TIR’ların hareket edeceğini “önleme dinlemesi” sayesinde bildiklerinden bir astsubay ve bir uzman çavuşla fiziki takibe başladıkları, plakasını aldıkları TIR’ları Gölbaşı’na kadar takip ettikleri, bundan sonra Ankara Jandarma İstihbaratta bulunan baz takip sistemi ve diğer elektronik sistemlerin yardımıyla takibi sürdürdükleri, o gece saat 04:oo sıralarında Ankara Jandarma İstihbaratta görevli bir astsubayın, Adana Jandarma İstihbaratta görevli bir üsteğmeni arayarak ayrıntılı bilgi verdiği ve birlikte yapılacak işlemler konusunda planlama yaptıkları, yine Ankara Jandarma İstihbaratta görevli bir astsubay ve bir subayın 19/1/2014 gecesi Adana Jandarma İstihbaratta görevli üç subayla görüştükleri ve TIR’ların hareket ettiğine ilişkin bilgi verdikleri, 19/1/2013 gününün tatil günü olmasına rağmen o gün sabah 06:oo’dan sonra Adana Jandarma İstihbaratın tüm birimlerinde görevli personelin acilen Komutanlığa çağrıldığı, Ankara’da TIR’ların fiziki takibini yapan astsubaylardan birinin istihbarat şubeye dönerek orada görevli yüzbaşı ile buluştuğu, belli bir süre sonra bu ikisinin bir araçla Demetevler’de ki bir kuruyemişçinin önüne geldikleri, astsubayın askeri geleneklere aykırı olarak araçta beklediği, yüzbaşının şapkasını (beresini) ve parkasını kamuflaj olarak kullanıp araçtan indiği, hızlıca kuruyemişçiye girerek bir telefon kartı alıp astsubaya verdiği, kuruyemişçinin yakınında iki telefon kulübesi olmasına rağmen dükkanlardaki güvenlik ve çevredeki mobese kameralarından çekindikleri için buradan telefon etmedikleri, caddelerde ki kamera görüntülerine yakalanmamak için ara sokakları kullanarak Etlik’te ki bir sokağa geldikleri, sokakta bulunan telefon kulübesinin yanında durdukları, yüzbaşının arabadan inerek çevreyi kontrol ettiği, ardından astsubayın arabadan inerek saat 07:27’de 156’yı çevirmek yerine ancak bir profesyonelin bilebileceği çok sayıda numarayı çevirerek Adana Jandarma İstihbarat şubeyi aradığı, adını vermek istemediğini bildirdikten sonra bir ihbarda bulunacağını söylediği, önceden planlanmış ve görünür bu ihbarda sadece “mühimmat yüklü tır” denmesine rağmen ihbar tutanağına “patlayıcı mühimmat ve silah” ibaresinin yazılığı, görevli üsteğmenin arama talep yazısında ise söz konusu ibarenin “bu araçların Hatay üzerinden yurtdışı bağlantılı El-Kaide terör örgütlerine silah ve malzeme götürdükleri, bu nedenle Ceyhan Sirkeli gişelerinde arama yapılmasının uygun olacağı” şekline dönüştüğü, bu eklemelerin olayın bir mizansen çerçevesinde hazırlandığının bir delili olduğu, 19/1/2014 tarihinde sabah 07:27’deki görünür bu ihbardan sonra saat 12:00’ye kadar 5 saat boyunca Ceyhan Sirkeli gişelerinde TIR’ların durdurulması için yoğun bir tertibat alındığı, yaklaşan TIR’ların geçişini gizlice izleyip haber vermek üzere görevli çıkarıldığı, bu TIR’ların Pozantı’dan itibaren fiziki takibe alındığı, takibi yapan personele “bu TIR’ların kesinlikle durdurulmayacağı ve sadece takip edileceği, bu hususta Emniyete kesinlikle haber verilmeyeceği” yönünde talimat verildiği, Ceyhan Sirkeli’de operasyon esnasında TIR’dakilerin MİT mensubu olduklarını ve MİT’in verdiği görevi yaptıklarını defalarca söylemelerine ve operasyonu yapan Jandarma İstihbarat görevlilerinin bunu önleme dinlemesi kararından itibaren çok iyi bilmelerine rağmen bilmemezlikten geldikleri, bu anlamda MİT personeli ile Jandarma İstihbarat görevlileri arasında bir kargaşa yaşandığı, MİT mensuplarına darp, cebir, şiddet uygulandığı, arama işleminin farklı aşamalarında olay yerine çok sayıda kamu görevlisi geldikten sonra savcılığın bazı tespitler yaparak TIR’ları teslim ettiği, bu anlamda bu operasyonda görev alanların 2937 sayılı MİT Kanunu’nun emredici hükümlerine aykırı olarak MİT’in faaliyetini ve devlet sırrı niteliğindeki çalışma ve faaliyeti deşifre etmek ve casusluk amacıyla söz konusu eylemleri bir planlama dahilinde gerçekleştirdikleri, bu operasyonda görev alanların iştirak halinde hareket ettikleri ancak kamuoyuna normal bir ihbar ve sonrasında yapılan adli işlem süreciymiş görüntüsü verdikleri, tüm dosya kapsamı, şüpheli ve tanık beyanları, HTS raporları, sinyal bilgileri, kamera kayıtları ve o günün 156 ses kayıt dökümlerindeki konuşmalardan anlaşıldığı, tespitlerine yer verilmiştir.

13. Başsavcılık, soruşturma kapsamında sanıklara yönelttiği; Ankara’da fiziki takibe başlanılan TIR’lara neden orada müdahale edilmedi? Ankara’dan Adana’ya kadar TIR’ların geçtiği güzergahlarda bulunan il ve ilçede ki emniyet ve jandarma birimlerinden herhangi birine neden haber verilmedi? Patlayıcı madde yüklü olduğu ve El-Kaide terör örgütüne silah götürdüğü iddia edilen TIR’lar için Ankara’dan Adana’ya kadar neden herhangi bir önlem alınmadı? Adana’daki TIR operasyonu esnasında emniyetin kesinlikle haberdar edilmeyeceği yönünde neden talimat verildi? Bugüne kadar Türkiye’nin muhtelif şehirlerinde Işid ve El-Kaide terör örgütlerinin bombalı eylem yapacaklarına ilişkin alınan toplam 81 adet duyum ve ihbarların tamamı genel duyuru şeklinde bütün güvenlik birimlerine duyurulmuş iken bu ihbarın tüm güvenlik birimlerinden saklanmak istenmesinin nedeni nedir? gibi sorularına yeterli, tutarlı ve inandırıcı cevap alamadığını belirtmektedir.

14. Başsavcılık bu tespitleri yaptıktan sonra şu kanaatlere varmıştır:

 “Şüphelilerin haber kaynaklarını bilinçli olarak özenle gizlemeleri, şüphelilerin gerçekleştirdiği MİT’e yönelik casusluk faaliyetinin tüm yönleriyle ortaya çıkmamasını sağlamak için sarf ettikleri çabanın bir sonucu olarak görülmüştür.

 Şüphelilerin MİT’e ait olan tırları bu şekilde durdurmak ve dünya kamuoyuna deşifre etmek suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletini uluslararası toplumda zor duruma düşürmeyi amaçladıkları, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletini Suriye’deki El-Kaide terör örgütü ve IŞİD terör örgütüne yardım yaptığı şeklinde bir görüntü oluşturmayı amaçladıkları, ihbar ve sonrasındaki tüm gelişmelerden, ihbarın yapılış şeklinden, ihbara kademe kademe El-Kaide ile ilgili ibareler eklenmesinden ve sonrasında iç ve dış dünya kamuoyunda bu tür haberlerin sıklıkla yer almasından, söz konusu mizansen ve operasyon amacının Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine casusluk faaliyeti olduğu ve Devletin gizli sırlarının ortaya dökülmesinin amaçlandığı açıkça anlaşılmıştır.

 Nitekim söz konusu operasyonun gerçekleştirme yerinin Adana, tarihinin ise 19.01.2014 olarak seçilmesinde bu casusluk faaliyetinin büyük etki doğurması amacıyla tercih edildiği, bu kapsamda 19.01.2014 tarihinde Adana’da Dışişleri Bakanlığının 6. Büyükelçiler Konferansının (toplantısının) devam etmekte ve yapılmakta olduğu, hatta 19.01.2014 tarihinde Dışişleri Bakanı tarafından kapanış konuşmasının yapıldığı, toplantıda dünyanın her yerinden 142 büyükelçi ve pek çok resmi davetli bulunduğu, bu derece Uluslararası bir toplantının olduğu bir günde ve bir ilde söz konusu eylemin gerçekleştirildiği belirlenmiştir.

 Kaldı ki; dünya büyükelçilerinin toplantı yaptığı bir ilde (El-Kaideye yardım götüren ya da El-Kaide terör örgütüne ait tır olduğu sanılan MİT tırlarının Ankara’dan Adana’ya kadar saatlerce gelişine göz yumulup Adana ilini de doğuya doğru geçip, Adana’yı 60 km geçtikten sonra Ceyhan Sirkeli doğu gişelerinde durdurulması ve bundan da pek çok basın mensubunun aynı anda haberdar olması ve tırlar durdurulduktan bir iki dakika sonra ajanslara haber geçilmeye başlanması) ve tarihte bu olayın gerçekleştirilmesi, şüphelilerin casusluk amacıyla söz konusu eylemi gerçekleştirdiklerinin bir başka delilidir.

 Bu eylemin; MİT mensuplarının telefonlarının bir süredir yasadışı dinlenmesine ve tarihten önce, MİT’in başka tarihlerde başka yasal faaliyetleri de olmasına rağmen söz konusu günün seçilmesinin amacının dünya büyükelçilerinin toplantısı olan şehirde ve adeta büyükelçilerin gözü önünde denecek kadar yakın bir yerde olayın gerçekleştirilerek Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletini El-Kaideye yardım ediyor görünümü ile Uluslararası Ceza Mahkemesine ve Lahey Adalet Divanına taşımayı amaçlayan bir casusluk faaliyetinin önemli bir aşaması olduğu anlaşılmaktadır.

 Nitekim bu olaydan bir süre sonra Suriye Devleti’nin Türkiye Cumhuriyeti’ni El-Kaide ve El-Nusra gibi terör örgütlerine yardım ettiği ve öldürücü silahlar sağladığı iddiasıyla, Türkiye’yi uluslararası örgütlere ve Birleşmiş Milletler’e şikayet ettiğinin ulusal ve uluslararası basına sıklıkla yer aldığı dikkate alındığında, şüphelilerin casusluk eylemlerinin Suriye Devlet’i lehine sonuç doğurduğunu ve Suriye Devlet’i tarafından delil gibi uluslararası topluma sunulduğunu görmemek mümkün değildir.

 Öte yandan 19.01.2014 tarihinde, Adana’da bir otelde çeşitli ülkelerin büyükelçilerinden oluşan 142 büyükelçinin ve pek çok uluslararası resmi üst düzey davetlinin olduğu bir ortamda Dışişleri Bakanı tarafından, oradaki Büyükelçilere, Türkiye Cumhuriyeti’nin o tarihten kısa bir süre sonra yapılacak Suriye konulu Cenevre 2 konferansına Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin güçlü bir şekilde katılabilmesi için “Rejim(Suriye Esed Rejimi) ile El-Kaide ve Işid arasında gizli bir işbirliği var. Önce rejim vuruyor, muhalefetin zayıfladığı anda Işid giriyor. Cenevre bu durumları yok edecek” ifadelerini kullandığı sırada, adeta Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni ve Dışişleri Bakanlığı’nı fiilen yalanlar şekilde “MİT tırlarının El-Kaideye silah ve mühimmat götürdüğü” şeklinde bir ihbarla şüpheliler tarafından söz konusu eylemin gerçekleştirilmesi, uluslararası sahada Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı’nı ve MİT’i dünya ülkeleri ve dünya kamuoyu nazarında gerçekdışı davranan, El Kaide ve Işid gibi terör örgütleri ile işbirliği yapan ve onlara öldürücü silahlar veren bir ülke konumuna sokmayı amaçlayan Türkiye Cumhuriyeti’nin Cenevre 2 konferansında ki Dışişleri Bakanlığı’nın tezlerini en baştan çürüten ve Türkiye Cumhuriyeti’ni ve ülkemiz istihbarat teşkilatı olan MİT’i kendini savunmakta zorlanır duruma düşürmeyi amaçlayan, elini zayıflatmayı planlayan, planlı ve organize bir eylem olmuştur.

 Söz konusu casusluk faaliyeti bu nedenlerle nihayetinde Suriye Devleti’nin Türkiye aleyhine elini güçlendirmeyi ve Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Hükümetini, Milli İstihbarat Teşkilatını ve Dışişleri Bakanlığını uluslararası toplumda ve Suriye’deki Esed Rejimine karşı zayıf, suçlu ve çaresiz bırakmayı amaçlamış bir casusluk faaliyetidir.

 ……………………………………………………

 Ayrıca söz konusu casusluk eyleminin bir amacı da, Milli İstihbarat Teşkilatını dış ülkeler ve dış istihbarat örgütleri karşısında çaresiz, zayıf, aciz göstermek, zayıf ve güçsüz düşürmek amaçlı bir operasyon olduğu, ülkemiz İstihbarat Teşkilatını yine ülkemizde dahi çalışamaz ve görev yapamaz hale getirmek, halkın gözünden düşürmek olduğu böylece ülkemizi dış istihbarat örgütlerinin cirit attığı, istediği gibi operasyon yapabildiği bir saha konumuna getirmek olduğu ve bunun amaçlandığı bunun da tek başına eylemin casusluk faaliyeti olduğunun ispatı olduğu görülmektedir.

 Yine Milli İstihbarat Teşkilatı’nın faaliyetlerinin belirtilen tarihlerde neredeyse “10”ar gün arayla deşifre edilmeye çalışılması ve sürekli ihbarlarla engellenmeye çalışılması da bu casusluk faaliyetinin daha sistemli ve organize ve planlı olduğunun diğer bir kanıtıdır.

 Kaldı ki; söz konusu ihbarların bu güne kadar ülkemizde faaliyet gösteren hiçbir yabancı ülke ajanlarını ortaya çıkarmak için yapılmayıp ve hiçbir yabancı ülke istihbarat örgütünü hedef almayıp, genelde ülkemiz istihbarat teşkilatı olan MİT’i hedef alan ihbarlar olması da söz konusu casusluk faaliyetinin amacının önce Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Hükümeti ve MİT’ı olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

 Zira söz konusu işlenen suçların amaçlarından biri de MİT’i hedef alıp çalışamaz, herhangi bir faaliyet yapamaz, işleyemez, etkisiz ve zayıflatılmış bir kurum haline getirip, yabancı ülke istihbarat örgütlerine ülkemizde rahat çalışma sahası açmak amacını güttüğü anlaşılmıştır. Bu şüphelilerin işlediği casusluk suçunun kapsam ve kastın yoğunluğunu göstermesi açısından önemlidir.

 Ayrıca soruşturma aşamasında olayın tüm yönleri ile ortaya çıkabilmesi için delil toplamada zorluklar yaşanmıştır. Bu kapsamda delil toplamaya ilişkin çoğu taleplerimiz çeşitli hukuki gerekçelerle reddedilmiştir. Bu nedenlerle de olayın tüm yönleri ile derinlemesine ortaya çıkarılması tam anlamıyla mümkün olamamıştır.

 Ayrıca ülkemiz açısından, Türkiye Cumhuriyeti Devletine yönelen, bu derece büyük ve organize planlı ve sistemli planlanıp işlenen söz konusu suçların, olayda yer alan, tespit edilen yada edilmeyen yukarda belirtilen tüm şüphelilerin görevleri gereği ülkemizin hukuki, adli işlem aşama ve süreçlerini iyi bilmeleri, çoğunun istihbaratçı olması, bu itibarla da gizliliğe dikkat ederek ve olabildiğince delil bırakmadan söz konusu suçları gerçekleştirmeye çalışmaları dikkate alındığında, olayın hiçbir yönü gizli kalmadan tüm yönleri ve derinliğiyle tam olarak ortaya çıkarılmasının mümkün olduğu söylenemez.

 Ancak olayın ve yukarıda adı geçen şüphelilerin eylemlerinin tümü birlikte değerlendirildiğinde dahi şüphelilerin atılı suçları işlediklerine ve bir mizansen çerçevesinde bu olayı gerçekleştirdiklerine ilişkin somut ve güçlü pek çok delil elde edilmiştir.”

15. MİT TIR’ları operasyonu ile ilgili davaların açılmasından yaklaşık bir yıl sonra, başvurucu Can Dündar, 29/5/2015 tarihli gazetesinde, “İşte Erdoğan'ın yok dediği silahlar.”, “Dünya gündemini sarsacak görüntüler ilk kez yayımlanıyor.”, “İçişleri Bakanı Ala, ‘İçindekileri biliyor musunuz?’ demişti.”, “Artık biliyoruz.”, “İlaç taşıyor dediler.”, “Türkmenlere yardım götürüyordu dediler.”, “Silah iddiasını ısrarla reddettiler.”, “TIR’ı durduran savcıyı, arayan jandarma komutanını gözaltına aldılar.”, “Ama sonunda MİT’e ait TIR içinde Suriye'ye götürülen silahların görüntüleri ortaya çıktı.”, “Cumhuriyet, 19 Ocak 2014’te ihbar üzerine durdurulan TIR’ların görüntülerine ulaştı. MİT TIR’ları ağzına kadar silah dolu.” ve “İlaçların altına gizlenmiş.” Başlıklarının yer aldığı bir haber yayımlanmıştır. Haberde ayrıca TIR’larda olduğu iddia edilen silahların menşei ve adedi konusunda bilgi verilmiş, ayrıca bu konu ile ilgili bazı devlet adamı, milletvekili, kamu görevlisi ve bu operasyonda görev alan bazı yargı mensuplarının açıklamalarına yer verilmiştir.

16. Başvurucu Erdem GÜL ise aynı konu ile ilgili olarak, 12/6/2015 tarihinde yaptığı haberde “Jandarma var dedi.”, “Erdoğan’ın var yada yok dediği MİT TIR’larında ki silahları Jandarma tescilledi.”, “Adana’da durdurulan MİT TIR’larında ki silahlar üzerinde Jandarma Genel Komutanlığınca yapılan inceleme raporunda ürkütücü tespit ve bilgiler yer aldı.” ve “Yüksek infilak güçlü patlayıcı, zırhlı delici, yangın çıkarıcı, öldürücü, yaralayıcı, yakıcı, yıkıcı.” başlıklarını kullanmıştır. Haberin içeriğinde ise “Adana'daki MİT TIR’larında yakalanan silahlarla ilgili jandarma raporunda ürkütücü tespit ve bilgiler yer aldı. Jandarma Genel Komutanlığının geçen yıl 19 Ocak'ta TIR’ların yakalanmasından tam dört gün sonra 23 Ocak 2014 tarihinde hazırladığı uzmanlık raporunda silahlar için “gecikmeli veya anında infilak edebilen, mevcut halde çarpma halinde infilak edebilecek konumda. TCK’da patlayıcı madde kapsamında mütalaa edilebilecek nitelikte, canlılar için öldürücü ve yaralayıcı, cansızlar için yakıcı, yakıcı, tahrip edici” tespitleri yapıldı. Gerçekleştiği günden bu yana Türkiye'nin gündeminden düşmeyen ve yayın yasakları nedeni de yeterince aydınlatılmayan Adana'daki MİT TIR’ları olayındaki belirsizlikler, Jandarma Genel Komutanlığı’nın uzmanlık raporu ile biraz daha aralanıyor” dendikten sonra, Adana Sirkeli’de durdurulan TIR’lardan çıktığı iddia edilen silahların menşei ve silahların teknik özellikleri hakkında bilgi verilmiştir. Haberde ayrıca TIR’daki malzeme örneklerini Jandarma Kriminal Laboratuarına gönderen savcının tutuklandığını, valinin bu operasyonda görev olan savcıları HSYK’ya şikayet ettiğini ve yine bu haberin alt kısmında bu haberle direk veya dolaylı ilgisi olan “Dışişlerinden kaçamak yanıt: Dışişleri, Işid’e Türkiye’nin destek verdiğini yalanlarken ‘diğerlerine’ yapılan yardımı görmezden geldi” ve “Başsavcılıktan mahcup açıklama” başlıklı başka haberlere de yer verilmiştir.

17. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 29/5/2015 tarihinde konu ile ilgili soruşturma başlattığını kamuoyuna duyurması ve soruşturma süreci ile ilgili mezkûr bazı gelişmeler yaşanmasından sonra başvurucular, 26/11/2015 tarihinde savcılığa çağrılmıştır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, başvuruculara özetle, “silahlı terör örgütünün yaptığı sahte ihbarla MİT TIR’larına yapılan operasyonda tespit edilen malzemelerin niteliğinin devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgilerden olduğunun kamuoyuna duyurulduğunu, 2937 sayılı Kanun uyarınca MİT Müsteşarlığı tarafından yürütülen görevin ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetlerden olduğunu, haberde yer alan bilgi ve fotoğrafların devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgilerden olduğunu ve MİT tırlarına operasyon yapan örgütün nihai amacının Türkiye Cumhuriyeti Devletini sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi'nde yargılanmasına yardım etmek amacıyla bu belgelerin temin edildiğini ve devlet sırrını ifşa etmek için yayınlandıklarını” belirtmiş ve suçlamayla ilgili savunmalarını istemiştir.

18. Başvurucular, gazeteci olduklarını, yıllardır gazetecilik yaptıklarını bu haberleri gazetecilik refleksiyle yayımladıklarını, bunun dışında bir amaçlarının olmadığını, herhangi bir örgütle bağları olmadığını belirtmişlerdir. Başvuru Can Dündar ifadesinde, kendisine sorulan örgütle ilgili olarak başkalarını suçlamıştır. Başvurucuların her ikisine de haberde kullandıkları görüntüleri kimden aldıkları sorulmuş, başvurucular haber kaynaklarını açıklamayacaklarını söylemişlerdir. Başvurucu Can Dündar'a ayrıca haberi yayınladığı tarihten bir gün önce TIR’lara ait görüntülerin para karşılığında servis edildiğine ilişkin adı verilen iki kişi arasında tespit edilmiş yazışmalar, görüntüleri bu kişilerden alıp almadığı ve görüntülerin yayınlanması karşılığında kendisine para teklif edilip edilmediği de sorulmuş, başvurucu adı geçen kişileri tanımadığını ve dolayısı ile kendi aralarında geçen görüşmelerden haberi olmadığını belirtmiştir. Soru üzerine haber kaynağını açıklayamayacağını tekrar söylemiştir.

19. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı aynı gün başvurucuları tutuklanmaları istemiyle mahkemeye sevk etmiş ve İstanbul 7 Sulh Ceza Hakimliği de tutuklanmalarına karar vermiştir. Hakimlik tutuklama gerekçesinde, başvurucuların mesleki durumları itibarı ile ve konunun kamuoyunda yoğun olarak tartışılmış olması ve konu hakkında davalar açılmış olması nedeniyle terör örgütünün bu eylemlerini bilebilecek konumda olduklarını, buna rağmen devletin güvenliği bakımından gizli kalması gereken bilgi ve fotoğrafları yayınlamalarının atılı suçla ilgili kuvvetli suç şüphesinin varlığını ortaya koyduğunu, başvurucuların haberlerine konu olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığı ve bunun sır olmaktan çıktığı iddialarına karşın mahkeme, başvurucuların ifadelerinde beyan ettiği gibi yayınlanan bazı belgelerin ilk defa kendileri tarafından yayınlandığını kabul ettikleri, bu nedenle başvurucuların TCK’nın ilgili maddelerinde yazılı “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin ulusal yada uluslararası yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri siyasal ve askeri casusluk maksadıyla temin etme” ve “devletin güvenliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri siyasal ve askeri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından tutuklanmalarına karar vermiştir. Tutuklama kararında isnat edilen suçların 5271 sayılı Kanun’un 100/3-a/11 inci maddesi kapsamında bir suç olduğu ve diğer güvenlik tedbirlerinin yetersiz kalacağı vurgulanmıştır.

20. Tutuklama kararına itiraz edilmiş, 8. Sulh Ceza Hakimliği itirazı reddetmiştir. Mahkeme ret gerekçesinde, söz konusu TIR’larla ilgili yürütülen soruşturmanın devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yaraları bakımdan gizli olduğunun kamuoyuna duyurulduğunu, bu bağlamda başvurucular tarafından yapılan haberlerin iddia edilen terör örgütünün amacına bilerek ve isteyerek yardım etmek anlamına geldiğini belirtmiştir.

21. Başvurucularla ilgili yürütülen soruşturma sonunda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianame, 27/1/2016 tarihinde İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edilmiş ve tensip tutanağı ile duruşma günü belirlenmiştir. 29 Şubat 2016 tarihli bazı gazete, haber siteleri ve televizyon kanallarında başvurucu Can Dündar’ın soruşturmaya konu haberi, mezkûr silahlı terör örgütüyle ilişkisi bulunan kişilerden bir menfaat karşılığında yayınlanmak üzere aldığına ve bununla ilgili de 3 avukatın tutuklandığına ilişkin bilgiler yer almıştır.

22. Başvurucular bireysel başvuru dilekçelerinde, yıllarca gazetecilik yapıklarını, gazetecilik faaliyetleri kapsamında hiç suçlu bulunmadıklarını, kamuoyuna mal olmuş bir konuyu haber yaptıklarını, haberin amacının kamuoyunu aydınlatmak olduğunu, buna rağmen soruşturma geçirdiklerini, mahkemenin kısıtlama kararı nedeniyle dosyada ki bilgilere ulaşamadıklarını, haklarında tutuklamayı gerektirecek kuvvetli suç şüphesi olmadığı halde soruşturma başladıktan yaklaşık altı ay sonra tutuklandıklarını, kaçmalarının, delilleri yok etme veya değiştirmelerinin söz konusu olmadığını, Anayasanın 19., 26. ve 28. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmasını talep etmişlerdir.

23. İfade özgürlüğünün demokrasilerin vazgeçilmez bir unsuru olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Basın özgürlüğünün ise ifade özgürlüğü bağlamında özgürlükler lehine daha korunaklı bir alan olduğunda şüphe yoktur. Bunun yanı sıra her iki özgürlükte tamamen ortadan kaldırılamayan fakat Anayasa ve AİHS’de belirlenen kriterlerle sınırlanabilen haklardandır.

24. Bu kapsamda Anayasanın 26. maddesinin ikinci fıkrası ile 28. maddesinin beşinci fıkrasına göre ifade ve basın özgürlükleri “milli güvenlik,” “suçların önlenmesi,” “suçluların cezalandırılması,” “devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması” ve “devlete ait gizli bilgilerin açıklanmamasının önlenmesi” amaçlarıyla sınırlanabilir. Bu amaçlar doğrultusunda milli güvenliği ilgilendiren devlete ait gizli bilgilerin basın yoluyla açıklanmasının suç olarak düzenlenmesi ve cezalandırılması mümkündür. Bu kapsamda yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar sırasında bu tür eylemleri gerçekleştirdiği iddia edilen basın mensupları hakkında, Anayasa’nın 13. maddesi çerçevesinde tutuklama tedbiri uygulanması kabul edilebilir bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim AİHM'e göre de basının görevini yerine getirirken gazetecilik etiği temelinde hareket etmesi gereklidir.

25. Öte yandan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı da anayasal güvence altına alınmış bir haktır. Ancak bu hak da mutlak değil ve kanunla sınırlanabilen haklardandır. Anayasanın 19. maddesinde, herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu belirtilmiş, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüklerinden mahrum bırakılabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Buna göre tutuklamanın en önemli gerekçesi suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli suç şüphesidir. Bunun için her somut olayda suçlamanın inandırıcı deliller ile desteklenmesi gerekir. Ancak kişinin itham edildiği suçla ilgili ilk yakalama ve tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanması şart değildir. Tutuklamanın gerekli olması yanında birde kanunilik unsurunun olması gerekir. Bu anlamda 5271 sayılı kanunun 100. üncü maddesinde tutuklama nedenleri tadat edilmiştir.

26. Somut olayda ifade ve basın özgürlüğünün sınırlama ölçütlerinden öne çıkan husus, gizli bilgilerin açıklanmasından öte “milli güvenlik” kriteridir ve bu sadece “devlet sırrı” olarak nitelendirilen gizli bilgilerin açığa çıkarılması olarak tanımlanamaz. Milli güvenlik, bugüne kadar tanımı yapılmamış, uygulandığı olaylarda çerçevesi somut olaya göre değişkenlik göstermiş bir ölçüdür. Özgürlük lehine yaklaşımı ile öne çıkan ABD Yüksek Mahkemesinin kararlarında da geniş yorumlandığı zamanlar olmuştur. Bunun yanı sıra AİHM uygulamalarında, her ülkenin kendi şartlarına göre değişkenlik göstereceğinin kabul edildiği kararları da bulunmaktadır. Bu değişkenlik ifade özgürlüğünün kullanılmasındaki görev ve sorumluluk bilinci, ülkenin demokrasi tecrübeleri, jeopolitik konumu, dış politikadaki gücü, terör sorunu, savaş tehlikesine açıklığı ile doğrudan ilgili olmaktadır.

27. Olağan bir süreçte toplum içinde sorun oluşturmayan ya da tepki çekmeyen düşünce, söylem ya da fiiller, olağanüstü şartların ortaya çıkmasıyla kapsamını, etkisini ve aldığı tepkiyi değiştirebilmektedir.

28. Bir ülke savaş halindeyken mevcut politikalar nedeniyle muhalif kişilerin hain ya da vefasız olarak görülme olasılığı çok yüksektir. Kendi hayatlarını ya da yakınlarının yaşamını tehlikede gören birey, yurtseverlik duygularının tavan yaptığı ve ulusun kenetlendiği bir dönemde muhaliflere esneklik göstermez. Hükümet ise ülkenin düşman karşısında bölünmüş bir görüntüyle düşmanın şevkinin artmasını ve savaşanların cesaretlerinin kırılmasını hiç istemez. Bu nedenle savaş zamanında muhalif olma ile hain olma arasındaki çizgi oldukça kaygan bir zeminde yer alır (Yrd. Doç. Dr. Mehmet Emin AKGÜL, makale, AUHFD, 61 (1) 2012:1-42).

29. Milli güvenlik kavramı doğası gereği sübjektiftir. Ülkenin güvenlik kavramına yüklediği anlamlar o ülkeye has farklı durumların etkisi altındadır. Bu nedenle AİHM de milli güvenlik kavramını mutlak olarak ele almamakta ve ülkelerin kendi konumlarını göz ardı etmemekte ve ulusal makamlara geniş bir takdir alanı bırakmaktadır. Fakat bunu yaparken asgari bir sınır belirlemekte ve milli güvenlik gerekçesiyle ifade özgürlüğüne yapılacak müdahalenin haklılığının ispatlanmasını devlete yüklemektedir. Bu noktada dikkat edilmesi gereken hususlardan biri de, devletin ispat yükümlülüğü yerine getirilirken, milli güvenliğe ilişkin gizliliklerin ve endişelerin alenileştirilmemesi yönünde tedbirler alınmasıdır.

30. Diğer taraftan milli güvenlik kavramı, siyasi önceliklerin öne çıktığı bir ölçüttür. Milli güvenlik kavramının içeriğinin tespitinde her şeyden önce siyasal otorite önceliğe sahiptir. Devlet politikaları ve dış ilişkilerdeki hassas dengeleri siyasi otoriteden başkasının tam olarak bilmesi beklenemez. Ancak bu önceliğin kullanımında hukukun üstünlüğünü temin edecek ölçütlerin kullanımı da siyasal irade için bir zorunluluktur. Devleti yöneten otorite milli güvenliği tehlikede görüyorsa ve bunu bazı argümanlarla ortaya koyarak milli güvenliğe yönelik riskin ciddi boyutlarda olduğunu dile getiriyorsa bunun görmezden gelinmesi, ifade özgürlüğünden beklenen görev ve sorumluluklarla çelişmektedir. Siyasi iç çekişmelerin kamuoyu ile paylaşması ile devletlerarası politikaları ilgilendiren ve milli menfaatlerin öne çıktığı bir takım olayların gündemde tutulmasının, farklı sonuçlar doğuran durumlar olduğunda şüphe yoktur.

31. Somut olay öncesi kamuoyunda “MİT TIR’ları” olarak adlandırılan olaylarla ilgili açılan soruşturmalar ve devam eden yargılamalar, daha önce haber yapılmış bir hususun yeniden haber yapılması gibi basit bir durum olmadığını ortaya koymaktadır. Çoğunluk görüşünde tutuklama tedbirinin uygulanmasına ilişkin delillerin, basın özgürlüğünü ilgilendiren bir olayda yeterli değerlendirilmediği ve kuvvetli suç şüphesini ortaya koyacak herhangi bir somut olgu bulunmadığı vurgulanmıştır. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin devam eden uygulamalarında, ilk tutuklama şikâyetleri ile tutuklamanın devamı kararlarına veya uzun sürmesine ilişkin şikâyetler arasında delil değerlendirmesi ve kuvvetli suç şüphesi ölçütleri farklılık göstermektedir.

32. Nitekim birçok başvuruda Anayasa Mahkemesi, “Tutuklama tedbirine kişilerin suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunmasının yanı sıra bu kişilerin kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla başvurulabilir. Başlangıçtaki bu tutuklama nedenleri belli bir süreye kadar tutukluluğun devamı için yeterli görülebilirse de bu süre geçtikten sonra, uzatmaya ilişkin kararlarda tutuklama nedenlerinin hâlâ devam ettiğinin gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir. Bu gerekçeler “ilgili” ve “yeterli” görüldüğü takdirde, yargılama sürecinin özenli yürütülüp yürütülmediği de incelenmelidir. Davanın karmaşıklığı, organize suçlara dair olup olmadığı veya sanık sayısı gibi faktörler sürecin işleyişinde gösterilen özenin değerlendirilmesinde dikkate alınır. Tüm bu unsurların birlikte değerlendirilmesiyle sürenin makul olup olmadığı konusunda bir sonuca ulaşılabilir.” değerlendirmesi yapmıştır (örnek için bkz. Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 63).

33. İlk tutuklamaya ilişkin yargısal denetimde, kişinin bir suç işlemiş olabileceğine dair inandırıcı nedenlerin bulunup bulunmadığı ve özgürlükten yoksun bırakmanın bu bağlamda hukukiliği ile sınırlı bir inceleme yapılmaktadır. Bu kapsamda bir suçun işlenmiş olabileceğine ilişkin ciddi belirtilerin varlığı, ilk tutuklama bakımından yeterli olabilir. Somut olaydaki soruşturmanın bu aşamasında mahkemelerin tutuklama ve itiraz üzerine verdikleri kararların gerekçesi incelendiğinde kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin bulunmadığı söylenemez.

34. Öte yandan yukarıda özetlenen somut olaylar süreci dikkate alındığında, süresi belirsiz bir terörle savaş, acil önlemlerin geçicilik durumunun, devamlılık şekline dönüşmesi ihtimalini artırmaktadır. Terörle mücadelenin bir savaş olarak kabul edilmesi doğru değildir. Fakat ülkemizde gözlemlenebilen durum itibariyle: a) güney sınırında, birçok ülkenin müdahil olduğu ve sınır ihlallerinin yaşandığı, angajman kurallarının her an ve fiilen uygulandığı, mülteci sorunu altında teröristlerin rahatça ülkeye girdiği sıcak bir ortam, b) Fransa’da patlayan bombalar sonrası tüm dünya ülkelerinin bizzat o ülkeye giderek destek verdiği ve terörü lanetlediği bir manzaraya rağmen, ülkemizde yaşanan daha büyük terör eylemleri karşısında bir kısım ülkeler uzaktan taziye mesajı göndermekle yetinirken bir kısım ülkelerin farklı bahanelerle ülkemizin lehine olmayan tavırlar sergilediği bir dış politika mücadele ortamı, c) ülke içinde, son dönemde güncelliğini koruyan, polis ve yargı eliyle hükümete yönelik darbe girişimleri yapıldığına ilişkin yoğun tartışmaların bulunması ve bu iddiaların ciddi bir şekilde soruşturma ve yargılamalara konu ortamı (Anayasa Mahkemesinin bile bu yargılama süreçleri ile ilgili hak ihlali iddiaları hakkında bir kısım başvuruları değerlendirip karara bağlamıştır), ülkenin olağan bir terörle mücadele süreci içinde olmadığını, çok yönlü uluslararası politik kıskaçlarla karşı karşıya bırakıldığını açıkça göstermektedir.

35. Bir ifadenin yakın zamanda şiddet olaylarına sebep olabileceği ya da ifade ile bunun amaçlandığı bulgusu ile şiddetin meydana gelmesi veya yaşanma ihtimali arasında irtibat kurulabiliyorsa, ülkeyi koruma ve kamu düzenini sağlama konusunda öncelikli yetki ve göreve sahip hükümeti devirmeye ve milli güvenliğe yönelen iç tehdide karşı mevcut ve meşru düzenin korunması, öncelikli hale gelmektedir. Böylece bireysel özgürlüklerle kamu düzeni arasında bir tercih yapma durumu söz konusu olmaktadır. Hele hele dış tehditlerin yoğunluk kazandığı, bitişik komşu devletlerde yeni sınırların tasarlandığı, soydaşlarımızın doğrudan hedef alınarak yardımımıza muhtaç hale getirildiği ve terörün tırmandırıldığı bir ortamda hükümete yönelik iç çekişmelerin milli güvenlik ile irtibatı kuvvet kazanmaktadır.

36. Bu yönü ile basın özgürlüğünün geniş korunma alanı karşısında milli güvenlik sınırlama ölçütü arasındaki kurulması gereken dengenin yerel mahkeme kararında dikkate alınmadığı söylenemez. Gerek kamuoyundaki adıyla “MİT TIR’ları” iddianamesi, gerek şikâyet konusu soruşturma dosyasında hazırlanan iddianame, mahkemenin milli güvenlik sınırlama ölçütü ile özgürlükler arasındaki dengenin, tutuklamanın bulunduğu aşama itibariyle gözetildiğini, delillerin değerlendirilmesinde açıkça keyfilik ve bariz takdir hatası bulunmadığını göstermektedir.

37. Diğer taraftan sorumlu gazetecilik anlayışı çerçevesinde kamu yararına veya kamusal tartışmalara katkı sağlayabileceği değerlendirilen haber ve fikirlerin halka ulaştırılmasının gazetecinin görevi olduğunda şüphe yoktur. Ancak gazetecinin bu görevini yerine getirirken gazetecilik ahlakı temelinde hareket etmesi gerekir. Milli güvenlik gibi çok hassas konuda gazetecilerin yapacağı haberlere yönelik olarak devletin sınırlama getirmesi ve bu bağlamda bazı haberlerin yapılmasının kamu otoritelerince engellenmesi mümkündür. Bu noktada yargısal denetimin etkin bir şekilde rol alması, özgürlüklerin vazgeçilmez güvencesi olduğu şüphe götürmez bir gerçekliktir.

38. Başvurucuların tutuklandıkları eylemlerin, 16 ay önce haber konusu yapılmış ve kamuoyunda tartışılmak suretiyle “gizli” olma niteliğini kaybetmiş bir hususta yeniden haber yapılması şeklinde kabul edilerek başvurunun değerlendirilmesi, indirgemeci bir yaklaşımı ortaya çıkarmaktadır. Tutuklama konusu olayların ve buna ilişkin delillerin, yargılama makamlarının olayları değerlendirme biçimleri ile ele alınması gerekmektedir. Zira Anayasa Mahkemesinin yerleşik uygulamalarında, tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması, derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamında kabul edilmiştir. Dolayısıyla tutuklama konusu olayların, yerel mahkeme dosyasındaki haliyle açıkça keyfi olmayan, Anayasa ve kanunlara bariz şekilde aykırı yorum içermeyen derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin dikkate alınması gerekmektedir.

39. Bu kapsamda; olayların başlangıç noktası olan ve kamuoyunda “MİT TIR’ları soruşturması” olarak bilinen yargılama süreci, ülkenin Suriye sınırında yaşanan ve halen güncelliğini koruyan dış politika dengesi ve bununla doğrudan ilgili olan haber konusu olayların soruşturma dosyaları ile ilgili kısıtlama kararı verilmiş olması, kısıtlama kararından başvurucuların haberdar olduklarının kendi beyanları ile sabit olması, haberin veriliş zamanı ve içeriğindeki ifadeler gibi hususlar, tutuklamaya konu haberin niteliğinin belirlenmesinde etkili olacaktır. Yukarıdaki tespitler ve “milli güvenlik” sınırlama ölçütü karşısında, başvurucuların iddiaları değerlendirilirken, 16 ay sonra ikinci kez yayınlanan ve tutuklamaya konu olan haberin, basın özgürlüğü kapsamında korunması gereken bir ifade biçimi olduğu sonucuna varılmasını sağlayan incelemenin, yeterli irdelemeleri bünyesinde barındıran bir inceleme olduğu söylenemez.

40. Açıklanan nedenlerle başvurucuların kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

 

 

 

 

 

Üye

Hicabi DURSUN

 

 

 

 

KARŞI OY

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; Cumhuriyet Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Can Dündar ile Ankara Temsilcisi Erdem Gül’ün;

a) "silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme"

b) "devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme"

c) "devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama"

suçlarından tutuklanmalarının, özgürlük ve güvenlik hakları ile ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. OLAYLAR

2. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ve dosyada mevcut olan 27.11.2015 tarihli basın açıklamasına göre, 1/1/2014 ve 19/1/2014 tarihlerinde Hatay ve Adana'da, Milli İstihbarat Teşkilatı’na ait olduğu belirtilen bazı TIR’ların, bu olaydaki nihai amacının “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasını sağlamak” olduğu belirtilen FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün anılan amacı doğrultusunda, örgüt lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu’nun talimatlarıyla hareket edilerek, silah yüklü olduğu iddiası ile silah zoruyla durdurulduğundan ve TIR’la ilgilenen MİT mensuplarına cebir ve şiddet uygulanarak arama yapıldığından bahisle olayla ilgili olarak soruşturma başlatılmış ve neticede bu kapsamda bazı kolluk görevlileri ve yargı mensuplarının "silahlı terör örgütüne üye olma" ve "Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs" suçlarından tutuklanmalarına karar verilmiştir.

3. MİT TIR’larının durdurulmasının hemen ardından da, konuya ilişkin soruşturma bağlamında, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalar ve ilgili birimlere gönderilen yazılarla, Suriye Türkmenleri'ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT TIR’larındaki yardım malzemelerinin, 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı'na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğu "devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken" niteliğe sahip bulunduğu kamuoyuna duyurulmuştur.

4. Öte yandan başvuruya ilişkin olarak Mahkememizde oluşturulan dosyada mevcut belgelerden;

a) Başvuru konusu tutuklama kararının nedenini oluşturan olaya ilişkin olarak, Aydınlık gazetesinin 21/1/2014 tarihli nüshasında yer alan "İşte TIR'daki Cephane" başlıklı haberde "Adana'da durdurulan MİT'e ait 3 TIR'dan mühimmat çıktı. Aydınlık, arama fotoğraflarına ulaştı. TIR'larda 'insani malzeme' değil, top mermisi taşındığı belirlendi." şeklindeki iddialara yer verildiği, anılan gazetenin internet sitesinde de aynı tarihte "Aydınlık Mühimmatın Fotoğrafına Ulaştı: Boru Değil Top Mermisi" başlıklı aynı içerikli bir haber yayımlandığı, haberde TIR'lardaki kasaların birinin içinde bulunduğu iddia edilen top mermilerinin fotoğrafına da yer verildiği, anılan gazetenin aynı günkü ve ertesi günkü nüshalarında TIR'larda taşındığı iddia edilen malzemelere ilişkin olarak kimi yazarların yorumlarına da yer verildiği;

b) MİT’e ait olduğu belirtildiği halde silah zoruyla durdurulup aranıldığı ileri sürülen TIR'larla ilgili olarak, olayın gerçekleşmesinin üzerinden yaklaşık olarak 1 yıl 4 ay geçtikten sonra, Cumhuriyet gazetesinin 29/5/2015 tarihli nüshasında, Can Dündar tarafından, “DÜNYA GÜNDEMİNİ SARSACAK GÖRÜNTÜLER İLK KEZ YAYIMLANIYOR”, "İşte Erdoğan'ın yok dediği silahlar", “MİT TIR’LARI AĞZINA KADAR SİLAH DOLU”, “SAVCI ENGELLENDİ”, “SURİYE’YE SİLAH”, “MİT TIR’INDAN ÇIKAN SİLAHLARIN DÜKÜMÜ”, “İlaçların altına gizlenmiş”, “Takçı:MİT’in böyle bir görevi yok”, “NEDEN YAYIMLIYORUZ?” “ ‘ilaç taşıyordu’ dediler – ‘Türkmenlere yardım götürüyordu’ dediler – ‘Silah iddiasını ısrarla reddettiler’ – ‘TIR’ı durduran savcıyı, arayan Jandarma komutanını gözaltına aldılar’ – ‘Ama sonunda MİT’e ait TIR içinde Suriye’ye götürülen silahların görüntüleri ortaya çıktı” “İŞTE O SİLAHLAR” şeklinde başlık ve ifadeler ve ayrıntılı anlatımlar içeren bir haber yapılıp yayımlandığı,

c) Cumhuriyet gazetesinin 29/5/2015 tarihli nüshasında, Can Dündar tarafından yapılan haber üzerine, aynı gün Aydınlık gazetesinin internet sitesinde "Cumhuriyet 16 Ay Sonra Görüntülere 'Ulaştı' - GÜNAYDIN!" başlıklı bir habere yer verildiği, haberde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan görüntülerin ilk olarak olaydan iki gün sonra Aydınlık gazetesinde yayımlanmış olduğunun belirtildiği ve Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan görüntülerin ilk kez yayımlanmadığının vurgulandığı, Aydınlık Gazetesi’nin 30/5/2015 tarihli nüshasında da konuya ilişkin bir habere yer verildiği;

d) Başvurucu Can Dündar tarafından yapılan haberin yayımlanmasından sonra, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 29/5/2015 tarihli basın açıklaması ile 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 327., 328. ve 330. maddeleri ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 6. ve 7. maddeleri uyarınca "devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme, siyasi ve askerî casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, terör örgütünün propagandasını yapma" suçlarından soruşturma başlatıldığının duyurulduğu;

e) İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, aynı gün 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 8. maddesinin (a) bendi kapsamında söz konusu içeriklerin erişime engellenmesine, aynı mahiyetteki yayınların içeriklerinin engellenmesi ve içeriğin yayından çıkarılmaması hâlinde ilgili sitelere erişimin tamamen engellenmesine karar verilmesinin talep edildiği, aynı gün İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29/5/2015 tarihli ve 2015/1330 Değişik İş sayılı kararı ile yayımlanan haberin Türkiye Cumhuriyeti devletinin ulusal ve uluslararası yararları ve millî güvenliği bakımından sakınca doğuracak mahiyette bulunduğu gerekçesiyle içeriklere erişimin engellenmesine karar verildiği;

f) Konuya ilişkin olarak 29.05.2015 tarihinde başlatılan soruşturma devam etmekte iken, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na göre FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacına hizmet amacıyla Cumhuriyet Gazetesi’nin 11.06.2015 tarihli nüshasında Erdem Gül imzasıyla “kirli operasyon” başlıklı bir haber yapıldığı,

g) Yine aynı soruşturma devam etmekte iken, söz konusu MİT TIR’ları ile ilgili Jandarma Kriminal Analiz sonuçlarına atfen, Cumhuriyet Gazetesi’nin 12/6/2015 tarihli nüshasında yine Erdem Gül tarafından, "ERDOĞAN'IN 'VAR YA DA YOK' DEDİĞİ MİT TIR'LARINDAKİ SİLAHLAR JANDARMADA TESCİLLENDİ - Jandarma 'Var' Dedi", “ÖLDÜRÜCÜ SİLAHLAR”, “ÜRETİM YERİ RUSYA”, “Jandarma öldürücü silahları doğruladı” şeklinde başlık ve ifadeler ve ayrıntılı anlatımlar içeren bir haber yapılıp yayımlandığı, her iki haberde de TIR'larda bulunduğu iddia edilen silah ve mühimmata ilişkin fotoğraflara yer verildiği;

h) Yine aynı soruşturma devam etmekte iken, bu defa 15 Ekim 2015 tarihli Cumhuriyet Gazetesi’nde yine Erdem Gül imzasıyla, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na göre yine FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacına hizmet amacıyla “besle kargayı …” başlıklı bir haber yapıldığı;

ı) Bu gelişmelerin ardından ve soruşturmanın başlatıldığının kamuoyuna duyurulmasından yaklaşık altı ay sonra 26/11/2015 tarihinde Can Dündar ve Erdem Gül’ün İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nca telefonla aranarak ifadeye çağrıldıkları ve kendilerine "Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin etmek”, "Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklamak” ve "FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgütsel amaçları doğrultusunda örgüte üye olmadan bilerek ve isteyerek yardım etmek” suçlarının yöneltildiği;

anlaşılmıştır.

5. Başvurucu Can Dündar'ın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında 26/11/2015 tarihinde yaptığı savunma şöyledir:

"...

2- Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalarda C. Başsavcılığımızca yürütülen sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması kapsamında yapılan operasyonlarda, 1 Ocak 2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan İlçesi'nde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesi'nde, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu'nun talimatları doğrultusunda yapılan sahte ihbarlarla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü yönetici ve üyeleri tarafından silah kullanılarak, MİT mensuplarına darp, cebir ve şiddet uygulanarak durdurulan ve aranan, Suriye Türkmenleri'ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT Tırlarındaki yardım malzemelerinin "devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken" niteliğe sahip olduğu kamuoyuna duyurulmuştur.

Ayrıca Milli İstihbarat Teşkilatı'nın 06/02/2014 tarih ve 112-54128131 sayılı cevabi yazısı ile Tırların, 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı'na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğu belirtilmiştir.

Buna rağmen Genel Yayın Yönetmenliğini yaptığınız Cumhuriyet Gazetesi'nde, 29 Mayıs 2015 tarihinde adınızla yayınlanan "İşte Erdoğan'ın Yok Dediği Silahlar" başlıklı haberde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana İli Ceyhan İlçesi'nde durdurulan Milli İstihbarat Teşkilatı'na ait devlet sırrı kapsamında yardım faaliyeti yürütülen tırlara ait "devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken" nitelikteki bilgi ve fotoğrafları, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü'nün nihai amacı olan "Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ni, sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi'nde yargılanmasını sağlamak" amacına yardım etmek için temin ettiğiniz ve devlet sırrını ifşa maksadıyla yayınladığınız anlaşılmıştır.

Bu görüntüleri nereden, kim yada kimlerden temin ettiniz? Ne maksatla yayınladınız? Bu bilgi fotoğrafları yayınlamak için herhangi bir kişiden talimat aldınız mı?

CEVAP:

Ben 35 yıllık gazeteciyim. Çeşitli gazetelerde yazar, genel yayın yönetmeni olarak çalıştım. Bana sormuş olduğunuz FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü olarak isimlendirdiğiniz oluşumla uzaktan yakından ilgim olamaz. Ne Fetullah Gülen ne de Emre Uslu ile hiçbir münasebetim yoktur. Ben şuanda hakkımda yürüttüğünüz soruşturmanın mağduruyum. Zira bir basın mensubu olarak yıllardır devlet içindeki bu oluşumların sakıncalarından bahsettim. Adana'da MİT tırlarının durdurulması olarak adlandırılan olay nedeniyle gazetemde attığım manşet tamamen gazetecilik faaliyetidir. Bunun dışında ne casusluk ne örgüte yardım ne de bir başka suçla kesinlikle hiçbir ilgim olamaz. Sizin FETÖ olarak adlandırdığınız bu oluşuma "ne istediler de vermedik" diyenler yargılanmalıdır. Yapmış olduğum bu haber sadece gazetecilik faaliyeti kapsamındadır. Susurluk'ta nelerin yaşandığı, devlet sırrı olarak adlandırılan eylemlerin nerelere vardığı ortadadır. Aynı zamanda bir öğretim üyesi olarak mastır tezimi "devlet sırrı" konusunda hazırladım. Ben neyin sır olup olmadığını değerlendirebilecek konumdayım. Devletin bu olay sebebiyle iki kurumunun birbirine düşmesi ayrıca vahimdir. Bir gazeteci olarak bu olay benim için bir haberdir. Amacım kamuoyunu uyarmak ve bilgilendirmektir. Aynı zamanda bir takım hataların önlenmesi için devletin de çıkarınadır. Nitekim aynı gün yazdığım başyazı ile bu yayını Votergate ve İrangate skandalları olarak bilinen hadiselerde vakti zamanında devlet sırrı olarak kabul edilen ve bu haberler sebebiyle gazetecilerin yargılanmaya çalışıldığı olaylardır. Ancak aradan geçen yıllardan sonra devlet adına bu operasyonları yürütenler yargılanıp mahkum edilmişlerdir. Ben bu bilgi ve belgeleri nereden aldığımı gazetecilik etiği olarak söyleyemem, ancak şunu ifade edebilirim ki hiç kimse veya örgüt bana bu konuda hiçbir talimat veremez. Meslek hayatımda bunun hiçbir örneği yoktur. Yaptığım tamamen gazetecilik faaliyetidir.

...

4- Sizin haberi yayınladığınız tarihten bir gün önce "MİT tırlarına ait görüntülerin para karşılığında servis edildiği" şeklinde, E.E. ve B. K. arasında yazışma yapıldığı tespit edilmiştir.

Görüntüleri bu kişilerden mi temin ettiniz? Görüntüleri yayınlamak için size para teklifinde bulunuldu mu?

CEVAP:

Ben bu kişileri tanımıyorum. Bana okumuş olduğunuz görüşmeden de haberim yoktur. Zaten saat itibariyle gazete basılmıştır. Kaynağımı açıklamak istemiyorum ama şunu söyleyebilirim kesinlikle cemaatle bir ilgisi yoktur.

...

Görülen lüzum üzerine tekrar şüpheliden soruldu:

Bu görüntüler 21 Ocak 2014 tarihinde Aydınlık gazetesinde yayınlanan haberle ilgilidir. Ancak bazı görüntüler farklıdır. Haber değeri vardır. Bu nedenle faaliyetim gazetecilik faaliyetidir. Başka bir amaç taşımamaktadır.

..."

6. Başvurucu Erdem Gül'ün, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında 26/11/2015 tarihinde yaptığı savunma şöyledir:

"...

2- Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalarda C. Başsavcılığımızca yürütülen sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması kapsamında yapılan operasyonlarda, 1 Ocak 2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan İlçesi'nde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesi'nde, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu'nun talimatları doğrultusunda yapılan sahte ihbarlarla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü yönetici ve üyeleri tarafından silah kullanılarak, MİT mensuplarına darp, cebir ve şiddet uygulanarak durdurulan ve aranan, Suriye Türkmenleri'ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT Tırlarındaki yardım malzemelerinin "devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken" niteliğe sahip olduğu kamuoyuna duyurulmuştur.

Ayrıca Milli İstihbarat Teşkilatı'nın 06/02/2014 tarih ve 112-54128131 sayılı cevabi yazısı ile Tırların, 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı'na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğu belirtilmiştir.

Buna rağmen Cumhuriyet Gazetesi'nde, 12 Haziran 2015 tarihinde adınızla yayınlanan "Jandarma Var Dedi" başlıklı haberde, 19 Ocak 2014 tarihinde Adana İli Ceyhan İlçesi'nde durdurulan Milli İstihbarat Teşkilatı'na ait devlet sırrı kapsamında yardım faaliyeti yürütülen tırlardaki"devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken" nitelikteki malzemelere ait bilgi ve fotoğrafları, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü'nün nihai amacı olan "Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ni, sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi'nde yargılanmasını sağlamak" amacına yardım etmek için temin ettiğiniz ve devlet sırrını ifşa maksadıyla yayınladığınız anlaşılmıştır.

Bu görüntüleri nereden, kim yada kimlerden temin ettiniz? Ne maksatla yayınladınız? Bu bilgi fotoğrafları yayınlamak için herhangi bir kişiden talimat aldınız mı?

CEVAP:

Ben 20-25 yıllık gazeteciyim. Malumunuz da olduğu üzere kaynağımı açıklayamam. Bu nedenle kusura bakmazsanız bu konuda herhangi bir bilgi veremem. Ben Basın Yayın Yüksekokulu mezunuyum. Ankara gazetecisiyim. Bunu şunun için vurguluyorum. Ankara gazetecisinin ilgi alanı devlet bürokrasisidir. Bunu da bu refleksle yayınladım. Bunun dışında yasal olmayan hiçbir amacım maksadım yoktur. Gazeteciyim, haber değeri taşıyan her şeyi yayınlarım. Herhangi bir örgütün, oluşumun amaçları doğrultusunda hiçbir faaliyet yürütmedim. Özel bir maksadım yoktur. Bu haberi yayınlarken birilerinin yararına, birilerinin zararına hareket etmedim. Benim amacım halkın bilgilenmesidir dedi. Ben B.K. ismini şuanda tam olarak hatırlayamadım. E.E.'yi ise sosyal medyadan tanıyorum. Bunun dışında ikisiyle de görüşmem olmadı.

Soruldu:

Yine aynı şekilde ifade etmek isterim ki yaptığım gazetecilik refleksi gereğidir. Ben olayları bir savcı yada hakim gibi düşünemem hiçbir suç işleme kastım, herhangi bir örgüte yardım niyetim yoktur.

..."

7. Başvurucuların vekilleri özet olarak, başvurucuların eyleminin yayımladıkları haberlerle ilgili olduğunu, 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu'nun 26. maddesi gereğince basılmış eserler yoluyla işlenen suçlarla ilgili ceza davalarının bir muhakeme şartı olarak dört ay içinde açılması zorunluluğunun yerine getirilmediğini ileri sürmüşlerdir.

8. Aynı gün İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı "silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme", "devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme" ve "devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama" suçlarından başvurucuların tutuklanmasını talep etmiştir.

9. Başvurucular, sorgularında, Cumhuriyet Başsavcılığında verdikleri ifadeleriyle aynı yönde savunma yapmışlardır.

10. İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/11/2015 tarihli ve 2015/490 Sorgu sayılı kararı ile "silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme", "devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme" ve "devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama" suçlarından başvurucuların tutuklanmalarına karar verilmiştir.

11. Hâkimliğin Can Dündar’a ilişkin tutuklama gerekçesi şöyledir:

"a) … üzerine atılı Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmaksızın Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme suçundan mevcut delil durumu, 01/01/2014, 19/01/2014 tarihlerinde MİT tırlarının durdurulması ile bu eyleme katılanlar hakkında Adana ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılıklarınca soruşturma başlatılmış olup, şüphelinin bu soruşturmalarına ilişkin mesleki durumu göz önünde bulundurulduğunda bilebilecek durumda olduğu, buna rağmen MİT tırlarına ilişkin Devletin Güvenliği veya İç veya Dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken belgeleri yayınlamak suretiyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen örgüt kapsamındaki soruşturmaya rağmen yayınlanması, şüphelinin TCK’nun 220/7. maddesi ve TCK 314/2. maddesi kapsamında eylemin gerçekleştiği ve kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, şüphelinin üzerine atılı suçunu CMK 100/3-a-11. maddesinde sayılan suçlardan olduğu, atılı suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK'nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüphelinin TUTUKLANMASINA,

b) … üzerine atılı Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme suçundan mevcut delil durumu, şüpheli ve müdafilerin her ne kadar MİT tırlarına ilişkin temin edilen ve yayınlanan belgenin konusu olan olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığını ve bunun bir sır olmadığını belirtmişler, ancak şüphelinin kabulünde de olduğu gibi ilk defa MİT tırlarına ilişkin şüpheli tarafından belgenin temin edildiği ve kuvvetli suç şüphesinin oluşturduğu, atılı suçun yasada öngörülen cezasının alt ve üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK'nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüphelinin TUTUKLANMASINA,

c) … üzerine atılı Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Casusluk Maksadıyla Açıklama suçundan mevcut delil durumu, Devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri basılmış eserler dışında internet sitesinden de yayımladığı, şüphelinin her ne kadar MİT tırlarına ilişkin temin edilen ve yayınlanan belgenin konusu olan olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığını ve bunun bir sır olmadığını belirtmişler, ancak şüphelinin kabulünde de olduğu gibi ilk defa MİT tırlarına ilişkin şüpheli tarafından belgenin yayınlandığı ve kuvvetli suç şüphesinin oluşturduğu, atılı suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK'nun 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüphelinin TUTUKLANMASINA,

... karar verildi."

12. İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin Erdem Gül’e ilişkin tutuklama kararı ve gerekçesi de Can Dündar’a ilişkin yukarıdaki gerekçe ile tamamen aynı niteliktedir ve aynı kararın içerisinde yer almaktadır.

13. Başvurucular söz konusu tutuklama kararına itiraz etmişler, itirazları İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 1/12/2015 tarihli ve 2015/4089 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

"Şüphelilerin üzerine atılı FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etmek suçunun (TCK'nun 220/7 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesi) CMK'nun 100. maddesinde belirtilen kaçma ve delilleri karartma şüphesinin var kabul edildiği katalog suçlardan olduğu, 01.01.2014 tarihinde Hatay İli Kırıkhan İlçesinde, 19.01.2014 tarihinde Adana ili Ceyhan İlçesinde sahte ihbar ve talimatlarla halen tutuklu bulunan örgüt üyelerince cebir ve şiddet kullanarak MİT tırlarının durdurulduğu, bu yolla Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin uluslararası alanda teröre yardım eden ülke algısının oluşturulmaya çalışıldığı, bir kısım basın-yayın organlarındaki haber, makale ve dizi senaryoları yoluyla da bu algının desteklendiği, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda MİT tarafından yürütülen faaliyetlerin devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken nitelikte olduğunun kamuoyuna duyurulmasına rağmen şüphelilerin 29 Mayıs 2015, 11 Haziran 2015, 12 Haziran 2015 ve 15 Ekim 2015 tarihlerinde Cumhuriyet Gazetesi'nde yaptıkları haberlerle gizli kalması gereken bilgi ve fotoğrafları yayınladıkları, şüphelilerin de savunmalarında belirttikleri üzere bu yönde daha önceden basında yazı ve haberler yapılmış ise de görüntülerin ilk kez şüpheliler tarafından yayınlandığı, aynı içerikteki haberlerin internet ortamında da paylaşıldığı, şüphelilerin bu yolla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve yöneticilerini teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi'nde yargılatmak amacına bilerek ve isteyerek yardım ettikleri, bilgi, fotoğraf ve belgeleri hangi yolla temin ettiklerini bildirmedikleri, gizlilik kararı gereği gizli kalması gereken bu belgeleri casusluk maksadıyla temin ettikleri ve açıkladıkları, eylemlerinin gazetecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği, Basın Kanunu'nun 11. maddesinin cezai sorumluluğu düzenlediği ve gazetecilerin de haber yaparken içinde yaşadıkları ve vatandaşı oldukları devletin kanunlarına ve yargı kararlarına uymak zorunda bulundukları, şüpheli savunmaları ve yapılan yayın içeriklerine göre kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir delillerin mevcut olduğu, atılı suçlar ve öngörülen ceza miktarına göre de tutuklama tedbirinin orantılı bulunduğu anlaşıldığından usul ve yasaya uygun ... Kararına yapılan itirazın reddine ... karar verilerek ... hüküm kurulmuştur."

14. Başvurucular itirazlarının reddedilmesinin ardından 4/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

15. Bireysel başvurudan sonra tutuklama kararına yapılan itirazlar, İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 11/12/2015, İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/12/2015, İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 7/1/2016 tarihli kararları ile reddedilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının tutukluluğun devamına ilişkin 25/12/2015 tarihli talebi, İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/12/2015 tarihli kararı ile kabul edilmiştir. Anılan tutukluluğun devamına ilişkin karara yapılan itiraz ise İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin 13/1/2016 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Başvuru dosyasının incelendiği tarih itibarıyla başvurucular hâlen tutukludur.

III. İLGİLİ HUKUK

16. İlgili mevzuat hükümleri bir bölümüne bizim de katıldığımız kararda belirtildiğinden burada tekrar edilmeyecektir.

IV. İNCELEME

17. Başvurucunun İddiaları:

Başvurucular; yıllardır gazetecilik yaptıklarını, gazetecilik yaptıkları dönemdeki haberleri, belgeselleri ve yazıları nedeniyle bir kez dahi suçlu bulunmadıklarını, habere konu tırların durdurulması meselesinin kamuoyunun gündeminde yer alan bir konu olduğunu, bu konunun birçok televizyon ve başka gazete haberinde de yer aldığını hatta bu konu ile ilgili birçok siyasetçinin açıklama yaptığını, kamuoyunun gündeminde önemli bir yer tutan tırlarda silah olup olmadığı ve silahların nereye gittiği yönünde yaptıkları haberin kamuoyunu aydınlatmaya yönelik olduğunu, yaptıkları haberden sonra haklarında soruşturma açıldığı belirtilmesine rağmen, soruşturma kapsamındaki kısıtlama kararı nedeniyle tutuklama kararına karşı etkili bir şekilde yargı merciine başvuruda bulunulamadıklarını, haberin yayımlanıp haklarında soruşturma açılmasından yaklaşık altı ay sonra ifadelerinin alınarak tutuklandıklarını, tutuklama kararı için gerekli olan suça yönelik kuvvetli bir belirtinin olmadığını; kaçmalarının, delilleri yok etmelerinin veya değiştirmelerinin söz konusu olmadığını belirterek Anayasa'nın 19. maddesinde düzenlenen kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde tanımlanan ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüş ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması talebinde bulunmuşlardır.

18. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına, İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddiaların Kabul Edilebilirliği Yönünden Değerlendirme:

19. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan tutuklamanın hukuki olmadığına, ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin karara tarafımızdan da katılınmıştır.

20. Esas Yönünden Değerlendirme:

21. Çoğunluk görüşüne dayalı kararda genel anlamda bir tedbir olarak tutuklamanın hukukiliğine ilişkin olarak yapılan açıklamalar ile Anayasa'nın 19. maddesinin anlam ve kapsamına ilişkin olarak yapılan açıklamalara ve ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin genel ilkeler konusunda yapılan açıklamalara ve bu hakların sınırlandırma koşullarına ilişkin açıklamalara tarafımızdan da aynen katılınmaktadır.

22. Ancak Mahkememiz çoğunluğunca belirtilen genel ilkelerin somut olaya uygulanması konusunda yapılan değerlendirmelere ve bu değerlendirmelere bağlı olarak varılan ihlal sonucuna aşağıda açıklayacağımız nedenlerle tarafımızca iştirak edilememektedir.

23. Mahkememizin verdiği bir çok kararda da belirtildiği üzere, Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece, bir başka söyleyişle Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfîlik yapılarak hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet verilmediği sürece, derece mahkemelerinin konuya ilişkin takdirleri ile kararlarındaki kanun hükümlerinin yorumlanmasına ya da maddi veya hukuki hatalara dair hususlar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Bu bağlamda tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır.

24. Somut olayda başvurucular, tutukluluklarının makul süreyi aşması durumuna karşı değil, haklarında verilen “ilk tutuklama” kararına karşı başvurmuşlardır.

25. Anayasa Mahkemesi'nce, bireysel başvuru sisteminin uygulanmaya başladığı günden elimizdeki başvuruyu incelediğimiz bu güne kadar, ilk tutuklama kararına karşı yapılan tüm başvurularda yapılan yargısal denetimde, kişinin bir suç işlemiş olabileceğine ilişkin ciddi belirtilerin varlığının yeterli olabileceği kabul edilmiş (Hidayet Karaca – GK – B. No:2015/144; İzzetin Alpergin – GK – B. No:2013/385), ilk tutukluluğa ilişkin iddialar bakımından, tutukluluğun makul süreyi aştığı iddialarından farklı olarak, ciddi belirtilerin varlığı ve hukukilik denetimiyle sınırlı bir inceleme yapılmış, bariz takdir hatalarının veya açıkça keyfiliğin saptanamadığı durumlarda ilk tutuklama kararının gerekçelerinin belirlenmesinde mahkemenin takdir yetkisine bir müdahalede bulunulmamış, bu konuda bu güne kadar herhangi bir ihlal kararı verilmemiştir.

26. Dolayısıyla, elimizdeki başvurunun konusunu oluşturan tutuklama kararı ile kararı veren hakimi tutuklama kararı vermeye götüren nedenler ve gösterilen gerekçeler irdelenirken başvuru konusu kararın başvurucular hakkında verilmiş bir “ilk tutuklama kararı” olduğu dikkatten çıkarılmamalıdır.

27. Mahkememiz çoğunluğunca, başvurucuların tutuklanması kararına esas alınan temel olgunun, durdurulan ve aranan TIR'ları konu alan iki haberin Cumhuriyet gazetesinde yayımlanmasının olduğu, ... tutuklama kararlarında, isnat edilen suçlara ilişkin olarak mevcut delil durumunun tutuklama için yeterli olduğunun belirtildiği, ancak anılan haberler dışında herhangi bir delilden bahsedilmediği, başvurucuların, başvuru konusu haberlerde yer alan fotoğrafları ve bilgileri "silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme" amacıyla yayımlamakla ve "siyasal veya askeri casusluk maksadıyla" temin etmek ve açıklamakla suçlanıp tutuklandıkları, ancak tutuklama kararının gerekçesinde, başvuru konusu haberlerin "siyasal veya askeri casusluk maksadıyla" yayımlandığına ilişkin kuvvetli suç şüphesine, başvuruculara isnat edilebilecek hangi somut olgulardan hareketle ulaşıldığının açıklanmadığı, "silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme" suçuna ilişkin kuvvetli suç şüphesi yönünden ise başvurucuların, yayımladıkları haberlerin “hakkında soruşturma devam eden terör örgütü ile ilgili olduğunu mesleki durumları itibarıyla bilmeleri gerektiği” kanaati dışında yardım etme suçlamasına dayanak teşkil edecek somut bir olgu gösterilmediği; TIR'ların durdurulması ve aranması olayından iki gün sonra 21/1/2014 tarihinde yayımlanan bir gazete haberinde TIR'ların taşıdığı iddia edilen malzemelere ilişkin bir fotoğrafa ve bazı bilgilere yer verildiği, TIR'ların içinde ne olduğuna dair kamuoyunda yapılan soyut tartışmalardan farklı olarak, benzer bir fotoğrafın ve bilgilerin tutuklamaya konu haberlerden yaklaşık on altı ay önce yayımlanmış olmasının ve bunlara başvuru dosyasının inceleme tarihi itibarıyla bile internet üzerinden kolayca ulaşılabilmesinin, tutuklama için gereken kuvvetli suç şüphesinin varlığının tespiti bakımından önemli olduğu; bu bağlamda daha önce yayımlanan ve fotoğrafla desteklenen bir haberle birlikte alenileşen bilgi ve belgelere benzer hususları içeren haberlerin başka bir gazete tarafından yaklaşık on altı ay sonra yayımlanmasının millî güvenlik açısından oluşturduğu sakıncanın devam edip etmediğinin haberle ilgili başvurulacak tedbirlerin gerekçesinde belirtilmesinin önemli olduğu, soruşturmanın başlatıldığının duyurulduğu tarih ile başvurucuların ifadeleri alınmak üzere çağrıldıkları tarih arasında geçen yaklaşık altı aylık sürede İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucuların ifadelerinin alınmadığı, başvuruculara yönelik olarak gözaltı ya da tutuklama gibi tedbirlere başvurulmadığı, anılan süre içinde başvurucuların atılı suçları işlediklerine dair -yayımlanan haberler dışında- hangi delillere ulaşıldığının da ifade sırasında sorulan sorulardan ve tutuklama gerekçelerinden anlaşılamadığı, dolayısıyla da kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan bir olaya ilişkin benzer haberlerin aylar öncesinde yayımlanarak alenileşmiş olduğu gözetilmeden, başvuru konusu haberler üzerine soruşturma başlatılmasından yaklaşık altı ay geçtikten sonra başvurucular hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının neden gerekli olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama gerekçelerinden anlaşılamadığı; öte yandan tutuklamanın hukukiliğine ilişkin olarak yapılan tespitler ile isnat edilen suçlamalara temel olarak gösterilen tek olgunun başvuruya konu haberlerin yayımlanması olduğu gözetildiğinde hukukilik şartını sağlamayan tutuklama gibi ağır bir tedbirin, ifade ve basın özgürlükleri bakımından demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca benzer bir haberin başka bir gazetede onaltı ay önce yayımlandığı gözetilmeden ve başvuruya konu haberlerle ilgili soruşturma başlatılmasından yaklaşık altı ay geçtikten sonra başvurucular hakkında tutuklama tedbirine başvurularak ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edilmesinin hangi "zorlayıcı toplumsal ihtiyaç"tan kaynaklandığının ve milli güvenliğin korunması bakımından demokratik toplum düzeninde gerekli olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama gerekçelerinden anlaşılamadığı gerekçeleriyle başvurucuların, Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ve Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

28. Çoğunluk görüşünde de belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bir bilginin yayımlanmasının milli güvenlik nedeniyle sınırlandırılabileceğini belirtmekle birlikte, böyle bir sınırlamanın ihlal oluşturmaması için demokratik bir toplumda gerekli olması ve zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç baskısından kaynaklanmış olması gerektiğini söylemektedir. Mahkeme bu anlamda, devlet sırrı niteliğinde ve yayımlanması ulusal güvenliğe aykırı olan bilgileri içeren kitap, dergi, gazete gibi yayınların toplatılmasını, bu yayınların halihazırda elde edilebilen veya büyük oranda elde edilmiş, yani alenîyet kazanmış olması durumunda, hem demokratik bir toplumda gerekli olmadığı hem de toplumsal ihtiyaç baskısının oluşmadığı gerekçesiyle AİHS’nin 10. maddesine aykırı bulmaktadır. Mahkeme vermiş olduğu bir kararda, devlet sırrı niteliğinde bilgi içeren bir kitabın yayımlanmasından önce devletin aldığı geçici tedbir kararlarının haklı görülebileceğini, ancak kitabın önce ABD’de daha sonra da İngiltere’de yayımlanması sonrasında bu tedbirlerin anlamını kaybettiğini belirtmiştir. Mahkemeye göre söz konusu olan müdahale kitabın yayımlanmasından sonra demokratik bir toplumda gerekli olmaktan çıkmıştır (Zeynep Hazar; BASIN ÖZGÜRLÜĞÜ VE ULUSAL GÜVENLİK, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:XVII, Y.2013, Sa.1-2).

29. Somut olayda da, başvurucularca haber yapılan MİT TIR'ları konusunun, başvuruculardan yaklaşık 1 yıl 4 ay önce başka bir gazetede haber konusu yapılmış ve kamuoyunda daha önce konuşulup tartışılmış, bir anlamda aleniyet kazanmış olduğu, bu nedenle, salt bu açıdan bakıldığında "gizli bilgilerin ifşa edilmesi" eyleminin gerçekleşmemiş olduğu, bu nedenle de sadece bu bağlamda başvurucuların tutuklanmaları suretiyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği söylenilebilir.

30. Ancak, tutuklamaya sevk sebeplerinin "silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme", "devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askerî casusluk amacıyla temin etme" ve "devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama" olduğu hususu ile haber konusu olayı çevreleyen olay, olgu ve gelişmeler gözetildiğinde, onaltı ay önce haber konusu edilmiş, toplumda tartışılmış, yargıya intikal etmiş ve yetkili Devlet makamlarınca "devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken" niteliğe sahip bulunduğu kamuoyuna duyurulmuş, başvurucular tarafından "dünya gündemini sarsacak nitelikte" değerlendirildiği halde onaltı ay önce bir başka gazetede yer alan haber dışında onaltı ay boyunca başkaca hiç bir basın yayın organ ve kuruluşunda hiç bir haber yapılmamış, üzerinden onaltı aylık bir süre geçtiği için habercilik açısından güncelliğinin kalmadığı söylenilebilecek bir konunun, bu kadar bir süre sonra yukarıda değinilen içerikte ve konunun ilk kez haber yapıldığı gazetede yer alan içerikten farklı içerik ve nitelikte tekrar kamuoyunun gündemine taşınmasının “milli güvenlik” konusuna bağlı olarak ortaya çıkabilecek neden ve sonuçları üzerinde durulmaksızın, maddi olayın, yalnızca, daha önce başka bir gazetede haber yapılmış bir hususun basın ve ifade özgürlüğü kapsamında yeniden haber yapılması gibi bir durum olarak değerlendirilmesi mümkün gözükmemektedir.

31. Zira "milli güvenlik", gerek Türk hukukunda, gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve gerekse Amerikan hukukunda ifade özgürlüğünün özel bir görünümü olan basın özgürlüğünün sınırlandırma nedenlerinden birisidir. Basın özgürlüğünün ulusal güvenlik nedeniyle sınırlandırılması devletin ve toplumun korunması kategorisi içerisindedir.

32. AİHM de milli güvenlik kavramını değerlendirirken ülkelerin kendi konumlarını gözardı etmemekte, her ülkenin kendi koşullarına göre değişkenlik gösterebileceğini kabul etmekte ve bu konuda ulusal makamlara geniş bir takdir alanı bırakmaktadır. Ancak bu değerlendirmeyi yaparken asgari bir sınır belirlemekte ve milli güvenlik gerekçesiyle ifade özgürlüğüne yapılacak müdahalenin haklılığının ispatlanmasını, milli güvenliğe ilişkin gizliliklerin ve endişelerin alenileştirilmemesi yönündeki kabul edilebilir tedbirlerin olabileceğini söyleyerek devlete yüklemektedir.

33. Somut olaya konu haberlerle, ülke içi toplumsal tartışmalara katkı sağlamaktan öte, haberin konusunun eskimesinin önlenerek özellikle uluslararası alanda sürekli gündemde tutulmasının ve bu suretle Devletin dış politika alanındaki tercihlerinin zora sokulmak suretiyle milli güvenlik aleyhine yönlendirilmesinin, bir anlamda da Devletin suçlu olarak gösterilmesinin amaçlanmış olabileceği, böylece de "FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgütsel amaçları doğrultusunda örgüte üye olmadan bilerek ve isteyerek yardım etmek” fiilinin gerçekleşmiş olabileceği olasılığının (başvurucular hakkında açılacak/açılan davanın sonucundan bağımsız olarak) sulh ceza hakiminin ilk tutukluluğa ilişkin kanaatinin oluşmasında dikkate alınmış olabileceği gözetilmeden, başvuru konusu tutuklama tedbirinin gerekçesinin yetersizliği, bu tedbirin uygulanmasının neden gerekli olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama gerekçelerinden anlaşılamadığı, tutuklama tedbiri aracılığıyla başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edilmesinin hangi "zorlayıcı toplumsal ihtiyaç"tan kaynaklandığının ve milli güvenliğin korunması bakımından demokratik toplum düzeninde gerekli olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama gerekçelerinden anlaşılamadığı yargısına varılması da eksik değerlendirmeyle varılan bir sonuç olarak ortaya çıkmış olmaktadır.

34. Öte yandan, basın ve ifade özgürlüğü ile haber alma ve haber verme özgürlüğünün devleti rahatsız eden konularda da geçerli olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte, dosyada mevcut bilgi ve belgelerden, gelişim süreci ve içeriği yukarıda belirtilen somut olayda, gerek İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğince tutuklama kararı verilirken ve gerekse İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğince bu tutukluluğa yapılan itiraz reddedilirken, olayın, salt bir haberin yayınlanması olarak değerlendirilmediği;

a) 1/1/2014 ve 19/1/2014 tarihlerinde Hatay ve Adana'da, sonradan Milli İstihbarat Teşkilatı’na ait olduğu belirtilen bazı TIR’ların silah zoruyla durdurulmuş olduğu, TIR’la ilgilenen MİT mensuplarına cebir ve şiddet uygulanarak silah zoruyla arama yapıldığı, arama yapanlarca TIR’ların içinde bulunan malzemelerin silah ve mühimmat olduğu kaydının yapıldığı ve arama eyleminin görüntülerinin kaydedildiği ve konunun ulusal ve uluslararası kamuoyunun bilgisine sunulmuş olduğu,

b) Gelişmelerin hemen ardından soruşturma başlatılmış olduğu, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin yetkili birimleri tarafından yapılan açıklamalar ve ilgili birimlere gönderilen yazılarla, Suriye Türkmenleri'ne yardım faaliyeti yürütmekle görevli MİT TIR’larındaki yardım malzemelerinin, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı'na verilen görev ve yetkiler uyarınca, ülkenin milli menfaatleri doğrultusunda yürütülen faaliyetler kapsamında olduğunun ve "devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken" niteliğe sahip bulunduğunun kamuoyuna duyurulmuş olduğu,

c) Bu arada, söz konusu arama ve konunun ortaya dökülmesi eyleminin, bu olaydaki nihai amacının “Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni sahte ihbar ve delillerle teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılanmasını sağlamak” olarak ifade edilen FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün lideri Fetullah Gülen ve Emre Uslu’nun talimatlarıyla hareket edilerek gerçekleştirildiğinin anlaşıldığından bahisle başlatılan soruşturma kapsamında bazı kolluk görevlileri ve yargı mensuplarının "silahlı terör örgütüne üye olma" ve "Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs" suçlarından tutuklanmış oldukları,

d) Belirtilen duruma karşın, arama olayının üzerinden yaklaşık 1 yıl 4 ay gibi bir süre geçtiği için güncelliği tartışılabilir hale gelmiş olan bir konu hakkında, 29.05.2015 tarihinde, “DÜNYA GÜNDEMİNİ SARSACAK GÖRÜNTÜLER İLK KEZ YAYIMLANIYOR”, "İşte Erdoğan'ın yok dediği silahlar", “MİT TIR’LARI AĞZINA KADAR SİLAH DOLU”, “SAVCI ENGELLENDİ”, “SURİYE’YE SİLAH”, “MİT TIR’INDAN ÇIKAN SİLAHLARIN DÜKÜMÜ”, “İlaçların altına gizlenmiş”, “Takçı:MİT’in böyle bir görevi yok”, “NEDEN YAYIMLIYORUZ?” “ ‘ilaç taşıyordu’ dediler – ‘Türkmenlere yardım götürüyordu’ dediler – ‘Silah iddiasını ısrarla reddettiler’ – ‘TIR’ı durduran savcıyı, arayan Jandarma komutanını gözaltına aldılar’ – ‘Ama sonunda MİT’e ait TIR içinde Suriye’ye götürülen silahların görüntüleri ortaya çıktı” “İŞTE O SİLAHLAR” şeklinde başlık ve ifadeler ve ayrıntılı anlatımlar içeren bir haber yapılıp yayımlanmış olduğu,

e) Haberde, yayımlanan görüntülerin “dünya gündemini sarsacak” nitelikte olduğu ve “ilk kez yayımlandığı”nın vurgulu biçimde belirtildiği, başvurucu Can Dündar tarafından verilen ifade de bu hususun “Bu görüntüler 21 Ocak 2014 tarihinde Aydınlık gazetesinde yayınlanan haberle ilgilidir. Ancak bazı görüntüler farklıdır.” biçiminde açıklanmış olduğu, aynı ifadede ayrıca, yayımlanan görüntülerin Aydınlık Gazetesi’nde daha önce yayımlanan haberle ilgili olduğu belirtilmesine karşın, tamamen aynı bilgi ve görüntüler olduğu yani bir anlamda Aydınlık Gazetesi’nden alıntı yapıldığının söylenilmemiş olduğu, “Sizin haberi yayınladığınız tarihten bir gün önce "MİT tırlarına ait görüntülerin para karşılığında servis edildiği" şeklinde, E.E. ve B. K. arasında yazışma yapıldığı tespit edilmiştir. Görüntüleri bu kişilerden mi temin ettiniz? Görüntüleri yayınlamak için size para teklifinde bulunuldu mu?" şeklinde yöneltilen soruya “Ben bu kişileri tanımıyorum. Bana okumuş olduğunuz görüşmeden de haberim yoktur. Zaten saat itibariyle gazete basılmıştır. Kaynağımı açıklamak istemiyorum …” biçiminde cevap verilmiş olduğu,

f) İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca, 29/5/2015 günü 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un 8. maddesinin (a) bendi kapsamında söz konusu içeriklerin erişime engellenmesine, aynı mahiyetteki yayınların içeriklerinin engellenmesi ve içeriğin yayından çıkarılmaması hâlinde ilgili sitelere erişimin tamamen engellenmesine karar verilmesinin talep edildiği, aynı gün İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29/5/2015 tarihli ve 2015/1330 Değişik İş sayılı kararı ile yayımlanan haberin Türkiye Cumhuriyeti devletinin ulusal ve uluslararası yararları ve millî güvenliği bakımından sakınca doğuracak mahiyette bulunduğu gerekçesiyle içeriklere erişimin engellenmesine karar verildiği;

g) Konuya ilişkin soruşturma devam etmekte iken, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na göre FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacına hizmet amacıyla Cumhuriyet Gazetesi’nin 11.06.2015 tarihli nüshasında Erdem Gül imzasıyla “kirli operasyon” başlıklı bir haber yapıldığı,

h) Yine aynı soruşturma devam etmekte iken, söz konusu MİT TIR’ları ile ilgili Jandarma Kriminal Analiz sonuçlarına atfen, Cumhuriyet Gazetesi’nin 12/6/2015 tarihli nüshasında yine Erdem Gül tarafından, "ERDOĞAN'IN 'VAR YA DA YOK' DEDİĞİ MİT TIR'LARINDAKİ SİLAHLAR JANDARMADA TESCİLLENDİ - Jandarma 'Var' Dedi", “ÖLDÜRÜCÜ SİLAHLAR”, “ÜRETİM YERİ RUSYA”, “Jandarma öldürücü silahları doğruladı” şeklinde başlık ve ifadeler ve ayrıntılı anlatımlar içeren bir haber yapılıp yayımlandığı, her iki haberde de TIR'larda bulunduğu iddia edilen silah ve mühimmata ilişkin fotoğraflara yer verildiği, ifadesinin alınması esnasında “Bu görüntüleri nereden, kim yada kimlerden temin ettiniz? Ne maksatla yayınladınız? Bu bilgi fotoğrafları yayınlamak için herhangi bir kişiden talimat aldınız mı?” şeklinde yöneltilen soruya “Ben 20-25 yıllık gazeteciyim. Malumunuz da olduğu üzere kaynağımı açıklayamam. Bu nedenle kusura bakmazsanız bu konuda herhangi bir bilgi veremem….” biçiminde cevap verilmiş olduğu,

ı) Yine aynı soruşturma devam etmekte iken, bu defa 15 Ekim 2015 tarihli Cumhuriyet Gazetesi’nde yine Erdem Gül imzasıyla, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na göre yine FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’nün nihai amacına hizmet amacıyla “besle kargayı …” başlıklı bir haber yapıldığı;

hususlarının yanında, aynı konuya ilişkin olarak daha önce başka bir gazetede yayımlanan haber ve görüntüler ile başvurucuların yayınladıkları haber ve görüntülerin birebir aynı olmadığı ve bu haber ve görüntülerin diğer gazeteden alınmadığı hususu ile Devletin haber konusu faaliyeti bağlamında, olayların gerçekleştiği dönemde ülke içinde ve dışında yaşanan gelişmelerin, milli menfaatleri ve milli güvenliği doğrudan ilgilendiren konularda ortaya çıkan gelişmelerin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgütsel amaçlarının ve bu örgütün faaliyetleri gibi olayı çevreleyen tüm olay ve olguların ve başvuruculara yöneltilen sorulara verdikleri cevapların gözetilerek “… şüphelilerin bu yolla FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve yöneticilerini teröre yardım eden ülke konumuna sokarak Uluslararası Ceza Mahkemesi'nde yargılatmak amacına bilerek ve isteyerek yardım ettikleri, bilgi, fotoğraf ve belgeleri hangi yolla temin ettiklerini bildirmedikleri, gizlilik kararı gereği gizli kalması gereken bu belgeleri casusluk maksadıyla temin ettikleri ve açıkladıkları, eylemlerinin gazetecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği, Basın Kanunu'nun 11. maddesinin cezai sorumluluğu düzenlediği ve gazetecilerin de haber yaparken içinde yaşadıkları ve vatandaşı oldukları devletin kanunlarına ve yargı kararlarına uymak zorunda bulundukları, şüpheli savunmaları ve yapılan yayın içeriklerine göre kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir delillerin mevcut olduğu, atılı suçlar ve öngörülen ceza miktarına göre de tutuklama tedbirinin orantılı bulunduğu …" kanaatine ulaşıldığı anlaşılmaktadır.

35. Başvurucularca yapılan itirazın ilk tutuklama kararına ilişkin olduğu hususu ile yukarıda yer verilen olay ve olgular gözetildiğinde, gerek tutuklama kararını veren mahkemenin kararında ve gerekse bu karara yapılan itirazı reddeden mahkemenin kararında, kuvvetli suç şüphesinin varlığına ilişkin olarak yeterli gerekçenin bulunduğu, bu aşamada, başvurucuların Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edilmediği sonucuna varılmaktadır.

36. Açıklanan nedenlerle, başvurucuların Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edilmediği, başvuruların reddedilmesi gerektiği görüşüyle olayda “ihlal” bulunduğu yolundaki çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmıyorum.

 

 

 

 

Üye

Kadir ÖZKAYA

 

 

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuru; Cumhuriyet Gazetesinin Genel Yayın Yönetmeni ile Ankara Temsilcisi’nin, gazete ve İnternet ortamında yayımladıkları görsel ögeler ve bilgiler nedeniyle “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” suçlarından tutuklanmalarının basın özgürlüğü ile kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

2. Anayasa’nın 19., 26. ve 28. maddelerinin başvurucular açısından ihlal edildiği yönünde Mahkememizce verilen karara aşağıda açıklanan nedenlerden dolayı katılmamaktayım.

3. Çoğunluğun vermiş olduğu ihlal kararının gerekçesinde; başvurucuların gazetecilik faaliyeti yaptıkları, bu faaliyet neticesinde haberleştirdikleri hususların kamuoyunda daha önce haber yapılmış benzer ögeler içerdiği, haberlerin yayımlanmasından altı ay sonra ifade vermek üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına çağrıldıktan sonra tutuklandıkları ve tutukluluklarını haklı kılacak herhangi bir nedenin tutuklama gerekçesinde yer almadığı ve tutukluluğu haklı kılacak yeterli suç şüphesinin bulunmadığı belirtilmektedir.

4. Ayrıca basın ve ifade özgürlüğüne yönelik verilen hak ihlali kararına ilişkin gerekçede; başvurucuların tutuklanmalarının basın mensuplarının özgürlüklerine yönelik caydırıcı bir etki doğurabileceği ve gazetecilik faaliyetlerini toplumun bilgi alma hakkı kapsamında özgürce yerine getiremeyeceği ihtimalleri de dile getirilmektedir.

5. Yukarıda sıralanan gerekçelere dayanılarak Anayasa’nın 19., 26. ve 28. maddelerinin ihlal edilip edilmediği hususunu her bir Anayasa kuralı açısından ayrı ayrı incelemek gerekmektedir. Aksi halde bireysel başvurunun Anayasa tarafından çizilen sınırlarının aşılması, Anayasa Mahkemesinin ikincil bir yargı yolu olduğu hususunun göz ardı edilmesi söz konusu olabilecektir.

6. Basın ve ifade özgürlüğü kapsamında yürütülen gazetecilik faaliyetinin neticesinde bir olayın ya da olgunun haberleştirilmesi, düşünce ya da fikrin yayımlanması elbette suç sayılamaz. Sorumlu gazetecilik anlayışı çerçevesinde kamu yararına veya kamusal tartışmalara katkı sağlayabileceği değerlendirilen haber ve fikirlerin halka ulaştırılması gazetecinin görevidir. Ancak gazetecinin bu görevi yerine getirirken gazetecilik etiği temelinde hareket etmesi de gereklidir. Milli güvenlik gibi çok hassas bir konuda gazetecilerin yapacağı haberlere yönelik olarak devletin sınırlama getirmesi ve bu bağlamda bazı haberlerin yapılmasının kamu otoritelerince engellenmesi mümkündür (Observer ve Guardian Kararları AİHM). Nitekim bu tür gazetecilik etiğine uygun olmayan eylemler suç kabul edilerek cezalandırılabilir.

7. Ancak başvurucular, “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme”, “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etme” ve “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” gerekçesi ile tutuklanmışlardır. Bu kapsamda sanıklara yöneltilen suçlamaların basın ve ifade özgürlüğü çerçevesinde yapılan haber ve yayınlar olmadığı, terör örgütüne yardım, casusluk amacıyla devlete ait sırların temin ve ifşa edilmesi gibi çok ağır ve vahim suçlamalar olduğu anlaşılmaktadır.

8. Başvurucuların tutuklu yargılanmalarına yönelik yaptıkları ihlal başvurusu ile basın ve ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin ihlal başvuruları birlikte incelenebilecek hususlardan da değildir. Tutuklama kararının basın ve ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine açılan kamu davasının ilk duruşmasının dahi yapılmamış olması hususu göz önüne alındığında somut olayın şartları açısından bu aşamada temel hak ve özgürlüklerin korunmasında asıl görevli ve yetkili olan yargısal mekanizmaların işlememesine neden olabilecektir.

9. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (Anayasa md: 26) ve basın hürriyeti (Anayasa md: 28) kapsamında başvurucuların iddialarını ele almanın asıl görevli ve yetkili olan yargı yerlerinin kovuşturma yapmalarına ya da kovuşturmanın bağımsız ve etkin şekilde yerine getirilmesine engel olacağı değerlendirilmektedir. Anayasa Mahkemesinin kendisini görevli yargı merci yerine koyarak maddi vakıa incelemesi yapması bireysel başvurunun Anayasada ifadesini bulan kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamayacağı hükmü ile bireysel başvuru için kanun yollarının tüketilmiş olma şartıyla bağdaşmamaktadır. Savcılık iddianamesinde ileri sürülen hususlar ile başvuruculara atfedilen suçların sadece basın ve düşünceyi yayma hürriyeti kapsamında suç sayılabilecek konulardan olmadığı bilakis TCK 220/7, 314, 328 ve 330. maddeleri uyarınca yöneltilen suçlamalar olduğu görülmektedir. Nitekim başvurucuların yukarıda kendilerine atfedilen suçlardan her biri için ayrı ayrı üç kez tutuklanmalarına karar verilmiştir.

10. Başvurucuların basın ve düşünceyi yayma haklarının da ihlal edildiğini ileri sürmeleri prematüre (şartları oluşmamış) bir yaklaşım olup, ayrıca basın hürriyeti kapsamında yapılan haberlerin toplumun bilgi alma hakkına yönelik sosyal ihtiyaç baskısından kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve özgürlüğe yapılan müdahale aracı ile beklenen amaç arasında makul bir denge bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi bu aşamada mümkün görülmemektedir.

11. Başvurucular hakkındaki tutuklama kararlarının gerekçelerine bakıldığında gazete ve internet sitesinde yer alan haber ve görüntülerin gazetecilik faaliyeti kapsamında kamunun haber alma özgürlüğünden çok, FETÖ/PDY (Paralel Devlet Yapılanması) silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda yürütülen bir faaliyet olduğu iddia edilmektedir. Bu iddia karşısında somut başvuruyu ilk tutuklamaya itiraz dışında, basın ve ifade özgürlüğü kapsamında ele almanın yürütülmekte olan kovuşturmayı etkileme, delillerin değerlendirilmesinde mahkemenin takdir yetkisini daraltma sonucuna yol açabileceği düşünülmektedir.

12. Başvuruculara isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığı, basın ve ifade hürriyeti kapsamında yürütülen gazetecilik faaliyeti sayılıp sayılamayacağı yapılacak yargılama sonucunda toplanan delillere göre davaya bakan mahkemece belirlenebilir. Aynı şekilde bu belirlemenin hukuka uygunluğu kanun yollarında incelenebilir. Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfilik halinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren durumlar hariç olmak üzere, isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığı, tutuklamaya ilişkin olanlar da dâhil kanun hükümlerin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanması derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır (H. Karaca Kararı AYM).

13. Mahkemelerin takdir yetkisi kapsamında olan hususlarda Anayasa Mahkemesinin maddi vakıaya yönelik değerlendirmelerde bulunması mümkün değildir. Somut olayda iddia makamınca ortaya konan delil ve iddialar, gazetecilik faaliyeti olarak yorumlanarak hak ihlali sonucuna varılmaktadır. Hukuk sistemimize 2010 Anayasa değişikliği ile giren bireysel başvuru yolunun çerçevesi, Anayasa Koyucu tarafından çok kesin ve açık ifadelerle belirlenmiştir. Buna göre, bireysel başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekmektedir. Basın ve ifade özgürlüğü açısından henüz yargısal aşamaları tamamlanmamış bir uyuşmazlık, sadece tutukluluk incelemesi kapsamında ele alınabilecek iken genişletilmiş bir yorum ile incelenip ihlal sonucuna ulaşılması hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

14. Anayasanın 19. maddesi kapsamında koruma altına alınan haklarının tutuklanmak suretiyle ihlal edildiğine ilişkin başvurucuların iddiaları, basın ve ifade özgürlüğüne yönelik ihlal iddialarının bu aşamada incelenemezliği tespit edildikten sonra, ancak kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı çerçevesinde ele alınabilir.

15. Ceza soruşturmasında ilk tutuklamaya ilişkin kurallar Anayasa ve ilgili kanunlarda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı halinde söz konusu olabilir (Ramazan Aras Kararı AYM).

16. Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin; ancak kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararı ile tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Buna göre bir kişinin tutuklanabilmesi öncelikli olarak suç işlediği hususunda kuvvetli belirti bulunmasına bağlıdır. Bu, tutuklama tedbiri için aranan olmazsa olmaz unsurdur. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Hanefi Avcı Kararı AYM).

17. Somut olayda halen kovuşturması devam eden ve kamuoyunda MİT tırları davası olarak bilinen davada FETÖ/PYD silahlı terör örgütü mensubu olduğu iddia edilen bazı kolluk görevlileri ve yargı mensupları “silahlı terör örgütüne üye olma”,“devletin güvenliğine ve siyasal faaliyetlerine ilişkin bilgileri temin edip ifşa etme” ve “Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs” suçlarından tutuklanmıştır. İsnat edilen bu suçların ceza hukukunda ve Anayasa Koyucunun belirlediği ceza siyasetinde en ağır cezayı gerektiren suçlar kategorisinde yer aldıkları yadsınamaz bir gerçektir.

18. Hak ve özgürlükler açısından Dünyanın en ileri sayılan demokrasilerinde bile milli güvenliğe ilişkin kaygılar söz konusu olduğunda bireylerin ve grupların temel hak ve özgürlüklerine yönelik belirli kısıtlamalar ve ölçülerin getirildiği görülmektedir. Somut olay çerçevesinde Türk Devletinin Milli İstihbarat Teşkilatına ait olduğu öne sürülen TIR'ların, niteliği hakkında kuşku duyulan bir ihbar ile durdurularak, taşıdıkları malzemelerin deşifre edilmesi ve daha sonra Türk ve Dünya kamuoyuna Türk Devletinin milli güvenliğini tehlikeye düşürecek şekilde konunun yansıtıldığı adli mercilerin savlarından anlaşılmaktadır.

19. Devletlerin, varlığını sürdürmesinin teminatı olan milli güvenliği ile ulusal çıkarları gereği kendi coğrafi sınırları içinde veya dışında benzer faaliyetler yürüttükleri bilinmektedir. Bu faaliyetlere ilişkin bilgi ve belgelerin görsel ve sosyal medyada yayımlanması devlet otoriteleri tarafından kabul edilemez bir durum olarak görülmektedir. Tüm dünyada Wikileaks Belgeleri olarak bilinen istihbarat verilerini yayınlamakla suçlanan Julian Assange halen Ekvador’un Londra Büyükelçiliğinde siyasi sığınmacı olarak kalmaktadır. İngiltere ve ABD tarafından milli güvenliğe ilişkin suçlamalardan dolayı yargılanmak üzere iadesi talep edilmiş olmasına rağmen, Ekvador hükumetince konu Uluslararası Örgütlere taşınmış ve reddedilmiştir. Yine aynı şekilde ABD vatandaşı olan Edward Snowden Amerikan Ulusal Güvenlik Ajansına ait gizli bilgileri bir İngiliz gazetesine sızdırmak suçlamasıyla yüz yüze kalmış ve ülkesi dışında yaşamanı sürdürmek zorunda bırakılmıştır. Yukarıda adı geçen ve tüm dünyada örnekleri çoğaltılabilecek fenomenleri dile getirmekteki amaç, milli güvenlik, devlet sırrı, ulusal çıkar ve casusluk olguları karşısında istisnasız tüm devletlerin belli refleksleri geliştirdikleri gerçeğini vurgulamaktır.

20. Kara sınırı itibariyle Türkiye’nin en uzun coğrafi sınırına sahip olan Suriye’de devam eden iç savaş ve çatışmalar Ülkemizin milli güvenliğini ciddi anlamda tehdit eder duruma gelmiştir. Bölgede süregelen çatışmaların yarattığı sorunlar sadece Ülkemizi değil tüm Avrupa ülkelerini göçmenler, terör örgütlerinin eylemleri ve küresel istikrarsızlık boyutunda etkilemektedir. Bu olumsuz etkiler karşısında Türkiye Cumhuriyeti Devletinin milli güvenliği sağlamak, ulusal çıkarlarımızı korumak ve bölgede yaşayan soydaşlarımız ile mazlum halklara yardım etmek amacıyla gerekli tedbirleri alması ve faaliyetleri yürütmesi Anayasa’nın Başlangıç Hükümleri ile 3., 5. ve 6. maddelerinde sayılan devletin bütünlüğü, devletin temel amaç ve görevleri ile egemenliğin tanımlandığı kurallar doğrultusunda bir ödev ve siyasi yükümlülüktür. Devletin yukarıda sayılan ödev ve yükümlülüğü çerçevesinde ve yine Devletin bu tür görevlerini yerine getirme edimi ile kanunen bağlı olan Milli İstihbarat Teşkilatına ait TIR'lara ve taşıdıkları malzemelere ilişkin haber ve bilgilerin Anayasa’mızın birçok maddesinde ifadesini bulan milli güvenlik olgusu bağlamında ele alınmasının gerektiği açıktır. Bu açıdan bakıldığında, başvurucuların basın ve ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmak, çoğunluk kararında dile getirilen gerekçelerle mümkün görülmemektedir.

21. Adana ve Hatay’da MİT TIR'larının durdurulmasıyla ilgili düzenlenen iddianame Tarsus 2. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edilmiş ve yargılamayı yapacak ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 16. Ceza Dairesine dosya gönderilmiştir. İddianamede sanıklar hakkında 17. paragrafta sayılan suçlar isnat edilmiştir. Başvurucuların bu olaya ilişkin gizli görüntü ve fotoğrafları gazete ve İnternet sitelerinde yayımlamalarının halen kovuşturması devam eden olaya ilişkin yargı mercilerinin yönelttikleri suçlamalardan habersiz olmadıklarını, yargılama sonucu varılacak hükümden ayrı olarak, iddiaların devletin milli güvenliği aleyhine çok ciddi suçlamaları içerdiğinin farkında olduklarını ortaya koymaktadır. Nitekim bireysel başvuru dilekçelerinde bu olguyu, yargı makamlarınca “yürütülmekte olan soruşturmanın gizliğinin ihlal edilmiş olması” kapsamında değerlendirilebileceğini ifade ederek örtülü şekilde kabul etmişlerdir.

22. İşin esası itibariyle bireysel başvurunun konusu olmayan ve derece mahkemelerinde görülecek yargılama neticesinde ortaya çıkacak olan olgular ve maddi gerçeklikler Anayasa Mahkemesi tarafından irdelenecek hususlar değildir. Başvurucuların basın ve ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğine dair şikâyetleri yargılaması devam eden davanın sonunda ele alınacak hususlardan olduğu gerekçesiyle başvuruyu ilk tutuklamanın hukukiliği ve hak ihlaline neden olup olmadığı yönlerinden incelemeye devam edelim.

23. İlk tutukluluğa ilişkin inandırıcı delil sayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliğinin büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlı olduğu hususunu Hanefi Avcı kararına yaptığımız atıfta belirtmiştik. Ancak bu nitelemeye bağlı olarak kişinin suçla itham edilebilmesi için yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Zira tutukluluğun amacı yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmektir. Buna göre suç isnadına esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay Kararı).

24. Tutukluluk, 5271 sayılı Kanun’un 100. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 100. maddeye göre kişi, ancak hakkında suç işlediğine dair kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde tutuklanabilir. Maddede tutuklama nedenlerinin neler olduğu da belirtilmiştir. Buna göre, (a) şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa; (b) şüpheli veya sanığın davranışları; 1) delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme 2) tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa tutukluluk kararı verilecektir. Kuralda ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması halinde tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlar liste halinde belirtilmiştir (Ramazan Aras Kararı AYM).

25. Diğer yandan Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece derece mahkemelerinin kararlarındaki kanunun yorumuna ya da maddi veya hukuki hatalara dair hususlar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Tutukluluk konusundaki kanun hükümlerinin yorumu ve somut olaylara uygulanması da derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak kanun veya Anayasa’ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açıkça keyfilik bulunması halinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren bu tür kararların bireysel başvuruda incelenmesi gerekir. Aksinin kabulü bireysel başvurunun getiriliş amacıyla bağdaşmaz (Ramazan Aras Kararı AYM).

26. Başvuruculara isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığı, yapılacak yargılama sonucunda toplanan delillere göre davayı görecek olan mahkemece belirlenebilir. Keza bu belirlemenin hukuka uygun olup olmadığı kanun yollarında incelenebilir.

27. Yukarıda zikredilen gerekçeler doğrultusunda ve Anayasa Mahkemesi ile AİHM’in benzer kararları ışığında; başvurucular tarafından yapılan Anayasa’nın 19., 26. ve 28. maddelerine yönelik ihlal başvurusunu kabul edilebilirlik kriterleri açısından yeterli saymakla birlikte, sonucu itibariyle hak ihlaline karar verilmesinin uygun olmadığını düşünüyorum.

 

 

 

 

 

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

MEHMET HASAN ALTAN BAŞVURUSU (2)

(Başvuru Numarası: 2016/23672)

 

Karar Tarihi: 11/1/2018

R.G. Tarih ve Sayı: 19/1/2018-30306

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Serruh KALELİ

 

 

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

Recep KÖMÜRCÜ

 

 

Nuri NECİPOĞLU

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

Recai AKYEL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Hüseyin TURAN

Başvurucu

:

Mehmet Hasan ALTAN

Vekili

:

Av. Veysel OK

 

 

Av. İsmail Aziz Ergin CİNMEN

 

 

Av. Orhan Kemal CENGİZ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, gazeteci olan başvurucu hakkında uygulanan gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması, tutukluluğa ilişkin kararların bağımsız ve tarafsız olmayan sulh ceza hâkimliklerince verilmesi, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması ve tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız olarak yapılması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; gazetecilik faaliyeti ve ifade özgürlüğü kapsamındaki eylemlerin tutuklamaya konu edilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin; gözaltı ve tutukluluk süreçlerindeki bazı uygulamalar nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 8/11/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

8. Birinci Bölüm tarafından 5/12/2017 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

10. Akademisyen olan başvurucu, aynı zamanda kamuoyunca bilinen gazeteci ve yazardır.

11. Türkiye, 15 Temmuz 2016 gecesi askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış; bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları ve soruşturma mercileri -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

12. Bu kapsamda FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmalarına yönelik soruşturmalar yapılmış ve çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır.

13. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucunun da aralarında bulunduğu ve çoğunluğu gazeteci, yazar ve akademisyen olan on yedi şüpheli hakkında FETÖ/PDY'nin medya yapılanmasıyla bağlantılı olarak soruşturma başlatılmıştır.

14. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, anılan soruşturma kapsamında 9/9/2016 tarihinde, başvurucunun konutunda ve aracında terör örgütüyle bağını ortaya çıkaracak deliller ile suç konusu olabilecek diğer eşyalara el konulması amacıyla arama yapılmasına karar verilmesini talep etmiş ve bu talep İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından aynı tarihte kabul edilmiştir.

15. Ayrıca İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 9/9/2016 tarihinde, başvurucunun yakalanması ve otuz günü geçmemek üzere gözaltına alınması için (23/7/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 6. maddesinin (l) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca) İstanbul Emniyet Müdürlüğüne yazılı talimat vermiştir. Talimatın gerekçesi şöyledir:

"Ülkemizde gerçekleşen FETÖ/PDY mensubu bir kısım şahıslarca darbe girişiminde bulunulması olaylarından bir gün önce, 14 Temmuz 2016 günü www.youtube.com isimli sosyal paylaşım sitesi üzerinden canlı yayın yapan Can Erzincan Tv isimli kanalda şüpheliler A.N.I. ve başvurucunun hazırlayıp sundukları 'Özgür Düşünce' isimli programa katılan A.H.A. ile birlikte darbe çağrışımıyla subliminal mesaj içeren söylemlerde bulundukları, bu söylemler kapsamında Türkiye Cumhuriyetini ve Cumhurbaşkanı'nı tehdit ettikleri, darbenin gerçekleşeceğini beyan ettikleri, darbe girişimini terör örgütünce fikir ve eylem birliği içerisinde olmadan bilmelerinin ve bunu bir gün önce kamuoyu algısını şekillendirecek biçimde beyan etmelerinin mümkün olmayacağı, hiçbir demokratik düzende darbe girişimini desteklemenin veya darbeyle seçilmiş hükumeti tehdit etmenin basın veya ifade hürriyetiyle açıklanamayacağı, bu şekilde darbe girişiminde bulunan terör örgütü mensubu bir kısım asker şahıslarla birlikte iştirak halinde atılı suçları işledikleri [anlaşılmıştır.]"

16. Başvurucu 10/9/2016 tarihinde saat 06.00'da oğlu tarafından kullanılan bir evde iken gözaltına alınmıştır.

17. Başvurucunun aracında yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanmamış, konutunda yapılan aramada ise başvurucu adına çıkarılmış Bank Asyaya ait bir adet banka kartı ve -ikisi (F) serisi olmak üzere- altı adet 1 Amerikan doları banknot ele geçirilmiştir. Banknotlardan beşinin diğer dövizlerle bir arada, birinin ise ayrı bir yerde olduğu tespit edilmiştir.

18. Başvurucu 10/9/2016 tarihinde, soruşturma işlemlerinin yürütüldüğü İstanbul Emniyet Müdürlüğüne getirilerek sorgulanmaya başlanmış ancak Cumhuriyet savcısı huzurunda ifade vereceğini beyan etmesi üzerine ifadesi alınmamıştır. Başvurucu 21/9/2016 tarihine kadar burada gözaltında tutulmuştur.

19. Başvurucu, ifadesi alınmak üzere 21/9/2016 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmiştir. İfade alma işlemi sırasında başvurucunun avukatları da hazır bulunmuştur. İfade tutanağında belirtildiğine göre başvurucuya, ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlar açıklanmıştır. Başsavcılık tarafından; ifadesine esas olmak üzerebaşvurucuya darbe girişiminde bulunan FEFÖ/PDY mensubu askerlerden tanıdığı ve irtibat hâlinde olduğu kimsenin bulunup bulunmadığı, 14/7/2016 tarihinde yayımlanan televizyon programındaki konuşmasında sarf ettiği "Cumhurbaşkanı'nın darbe zeminini hazırladığı ve çok kısa sürede yönetimden gideceği" yolundaki sözleri hangi amaçla söylediği, darbe girişiminden önceden haberdar olup olmadığı, FETÖ/PDY'nin lideri olan Fetullah Gülen'i ziyaret edip etmediği, konutunda ayrı bir yerde bulunan 1 Amerikan doları banknot ve Bank Asya'ya ait hesap kartı ile 2010 yılında yayımlanan "Balyoz'un Anlamı" başlıklı köşe yazısına ilişkin açıklamasının ne olduğu, yapılan bir soruşturma kapsamında izlenmekte olan bir vakfa gittiği tespit edilmesine rağmen neden bu soruşturmaya dâhil edilmediği şeklinde sorular yöneltilmiştir.

20. Başvurucu ifadesinde isnat edilen suçlamaları kabul etmemiş ve sorulan sorulara karşı özetle aşağıdaki şekilde beyanda bulunmuştur:

"... Darbe girişimine katılan herhangi bir ... muvazzaf subay tanımamaktayım ...

... Can Erzincan Televizyonu, D smart üzerinden yayın yapmaktadır. Söz konusu tarihlerde yasal bir yayın kuruluşudur. N.I. ile birlikte sunmuş olduğum program her perşembe günü sunulmaktaydı. Darbe girişiminin gerçekleştiği Cuma gününden bir gün öncesine getirilmesi söz konusu değildir. Ayrıca söz konusu program sezonun son programı idi. Yaz tatiline girilecekti. Ertesi gün ne olacağından bir bilgim yoktu. A.A.yı da 2/9/2016 tarihinde Balyoz davası kapsamındaki gizli belgeleri temin etme suçundan dolayı yargılandığı davanın ilk duruşması olacağı için çağırmıştım. Bu davanın açılmış olması o haftanın önemli olaylarından biri olduğu için program gündemine aldık. Söz konusu programda Cumhurbaşkanı ve hükümet politikaları bu kapsamda mevcut anayasal düzene aykırı tavır ve icraatları eleştirilmişti. Kamuoyunca tanınan biri olarak geçmişten beri darbelere karşı tavır aldım ... Darbe girişimine destek verdiğim veya bu yönde imada bulunduğum iddiaları söz konusu değildir. Tam tersine darbelerin yaşanmaması için uyarılarda bulunmam söz konusudur. Hükumetin eski politikalarına tekrar dönmesi halinde ülkenin daha huzurlu bir noktaya geleceğini özellikle vurguladım ...

Yaklaşık 5-6 yıl önce Fatih Üniversitesinde 3 ay süre boyunca dersler vermiştim. Verdiğim derslerin bedel karşılığını Bank Asya üzerinden yatıracakları için bu kartı çıkarmamı istediler. Ben de bunu çıkardım ... Bu 3 aylık ödemelerden başka herhangi bir hesap hareketi bulunmamaktadır ...

[Yapılan bir soruşturma kapsamında izlenmekte olan bir vakfa gitmesine rağmen bu soruşturmaya dâhil edilmeme nedenine ilişkin soruya karşılık] Bu sorunun muhatabı söz konusu tarihlerde soruşturmayı yapanlardır. Neden bu şekilde davranıldığı konusunda bir fikrim yoktur. Akademisyen kimliğimle bir çok yerde konuşma yapmaktayım. Söz konusu yere de bu sebeple gittim ...

["Balyoz'un anlamı" başlıklı yazıya ilişkin olarak] ... Söz konusu tarihlerde güncel bir gelişme olduğundan dolayı fikrimi beyan ettim. Ayrıca dönemin siyasi yetkililerinin söz konusu tarihlerde Balyoz soruşturması ve davasını destekledikleri kamuoyunca malumdur. Balyoz davasının FETÖ/PDY faaliyeti olduğuna dair tespite katılmıyorum. Ki davaya ilişkin Yargıtay tarafından mahkumiyet onanmıştır. Hali hazırda ise sanıkların tamamı hakkında verilen beraat kararı yedi kişi açısından temyiz edildiği bilinmektedir ...

... Fetullah Gülen'in siması nedeniyle gazetecilik açısından haber değeri olduğundan dolayı bir grup gazeteci ile birlikte ziyaret gerçekleştirildi. Burada herhangi bir toplantı yapılması söz konusu değildir. Gazetecilik faaliyetinden ibarettir ... Fetullah Gülen'in elini öpmem söz konusu değildir. Hayatımda hiç el öpmedim. Öptürmedim bu benim hayat tarzım ...

1 adet tedavülden kalkmış ve yırtık olduğunu bildiğim ABD doları kenara köşeye atılmış, unutulmuş bir şekilde bulunmuştur. Özel bir anlamı bulunmamaktadır. Kendimden emin olduğumdan dolayı da darbe girişiminden sonra atma ihtiyacı duymadım ..."

21. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı aynı tarihte "terör örgütünün amaç ve ideolojileri doğrultusunda süreklilik ve çeşitlilik arz eden faaliyetlerde bulunarak terör örgütünün darbe girişimine bürokrasi ve medya unsurları içerisindeki sivil ve asker örgüt ve yönetici ve üyeleriyle iştirak halinde katılarak Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarını işledi[ği]" gerekçesiyle tutuklanması istemiyle başvurucuyu İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

22. Tutuklama talep yazısında, öncelikle FETÖ/PDY'ye ilişkin genel bilgilere ve bu örgütün medyadaki yapılanmasına ilişkin açıklamalara yer verilmiş; akabinde başvurucuya isnat edilen suçlamalarla ilgili değerlendirmeler yapılmıştır. Bu kapsamda başvurucunun 15 Temmuz darbe girişiminden bir gün önce Can Erzincan TV'de yayımlanan programdakikonuşmasına, hakkında soruşturma yürütülen bir vakfa gidip geldiği tespit edilmesine rağmen bu soruşturmaya dâhil edilmemesine, "Balyoz'un Anlamı" başlıklı köşe yazısına, BankAsyaya ait ATM kartının bulunmasına ve evinde yapılan aramada ele geçirilen (F) serisi 1 Amerikan doları banknotun ayrı ve özel bir yerde muhafaza edilmesine değinildiği görülmüştür. Talep yazısında Can Erzincan TV'de yayımlanan programdaki konuşmasında başvurucunun soruşturma makamlarınca kumpas olduğu belirtilen Balyoz soruşturmasını aklamaya çalıştığı, bu olaya ilişkin devletin güvenliğiyle ilgili gizli belgeleri temin etme suçundan tutuklu bulunan bir gazetecinin gazetecilik faaliyetinden dolayı tutuklandığını söyleyerek Türkiye'de ifade özgürlüğünün olmadığını iddia ettiği ve yapılacağını bildiği darbe girişimine ilişkin olarak kamuoyunda alt yapı oluşturmaya çalıştığı ileri sürülmüştür.

23. Savcılığın talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Ayrıca sorgu tutanağında, başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu sırada başvurucunun üç avukatı da hazır bulunmuştur. Başvurucu, sorgu sırasında Savcılıkta verdiği ifadesini tekrar ettiğini belirtmiş ve ek olarak "Fetullah Gülen'i tanırım. Yüz yüze bir heyetle gazetecilik amacıyla görüşmüşlüğüm vardır. Fetullah Gülen'in nihai hedefinin ne olduğunu bilmiyorum. Hakkımdaki örgüt üyeliği iddiasını kabul etmiyorum. Fetullah Gülen'in elini öptüğüme dair iddiada bulunulmuş ise de, iddia sahibi özür dilemiştir. Evimde 6 (altı) adet bir dolarlık banknot bulunmuştur. Bunlardan birisi 1990 yılında basılmıştır ve kullanılmayacak vaziyettedir. Diğer 5 (beş) adet bir dolarlık banknot ise cüzdanımda bulundu. Bu paraları yurt dışına çıktığımda kullanıyordum. 2012 yılında 'Star' gazetesinde yazılar yazıyordum. 2016 yılının Ocak ayına kadar herhangi bir gazetede çalışmadım. Bu tarihten sonra 'Özgür Düşünce' isimli gazetede köşe yazarlığı yaptım. Bu gazete 15 Temmuz tarihinden önce kendiliğinden kapanmıştı. Bu gazetenin kimin kontrolünde olduğunu bilmiyorum. Benim darbe girişimine katılmam söz konusu değildir. Darbe aleyhine kitaplar yazmıştım. 28 Şubat sürecinde mağdur olduğum için şahsım komisyona davet edilmiştir. 14 Temmuz 2016 günü 'Can Erzincan Tv' deki programda dile getirdiğim husus yasama, yürütme, yargıya ilişkindir.Darbe olacağından haberim yoktu. O televizyon konuşmasında kastettiğim yapı devlet organlarıdır. Subliminal kelimesinin anlamı, insan bilincinin algılamadığı mesajları bilinç altına yerleştirme anlamına gelmektedir. Bu durum skandal niteliktedir. Bilinç altına hükmetmem nedeniyle tutuklanmam isteniyor." şeklinde beyanda bulunmuştur.

24. İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğince 22/9/2016 tarihinde, başvurucununTürkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından tutuklanmasına karar verilmiştir.

25. Anılan kararda FETÖ/PDY ve darbe teşebbüsü hakkında bazı genel bilgilere yer verildikten sonra başvurucunun da aralarında bulunduğu şüphelilerin her biri hakkında tutuklama koşullarının bulunup bulunmadığı hususunda ayrı ayrı değerlendirme yapılmıştır. Başvurucuyla ilgili değerlendirmeler özetle şöyledir:

i. Kararda, başvurucunun gazetecilik faaliyeti çerçevesinde görüşlerini ifade ettiğini savunduğu ancak askerî darbeye zemin hazırlamak amacıyla yıllarca süreklilik arz edecek şekilde görüş bildirmenin, yayın yapmanın ve tek yanlı bilgilendirmede bulunmanın düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir.

ii. Hâkimlik, 15 Temmuz 2016'da gerçekleştirilen darbe girişiminden önce -ülkemizde ve dünyada gerçekleştirilen diğer darbelerde olduğu gibi- FETÖ/PDY'nin darbe ortamını hazırlamak amacıyla kontrolündeki medya organları vasıtasıyla sürekli yayın yaptığını, özellikle ülkeyi yönetenlerin -her ne yolla olursa olsun- iktidardan gitmesi gerektiği algısını ülke içinde ve dışında yerleştirmeye çalıştığını belirtmiştir.

iii. Hâkimliğe göre başvurucu, FETÖ/PDY'nin 17-25 Aralık 2013 tarihlerinde gerçekleştirdiği operasyonlarla Hükûmeti devirmek suretiyle ülke yönetimini ele geçirmeye çalıştığını -bilgi birikimi, eğitim durumu ve sosyal statüsü dikkate alındığında- bilebilecek durumdadır. Buna rağmen FETÖ/PDY'nin kontrolünde olduğu herkesçe bilinen televizyonlardaki programlarda örgütü açıkça desteklemiş ve çeşitli medya organlarında yazdığı yazılarla örgütün amacı doğrultusunda hareket etmiştir.

iv. Hâkimlik başvurucunun, yazdığı yazılar ve televizyon programlarındaki konuşmalarıyla ülkeyi yönetenlerin -her ne yolla olursa olsun- iktidardan gitmesi gerektiği algısının oluşmasına destek verdiğini, bu kapsamda özellikle "Cumhurbaşkanı'nın diktatör olduğu ve hukuk tanımadığı" yönündeki propagandaya katkıda bulunduğunu, böylelikle toplumu askerî darbeye karşı çıkmamaya yönlendirdiğini ifade etmiştir. Hâkimlik tarafından, anılan eylemlerin darbe ortamının oluşturulması amacıyla yapıldığının göstergesi olarak Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda (TRT) okunan darbe bildirisinde yer alan benzer söylemlere dikkat çekilmiştir.

v. Hâkimlik, yukarıdaki suçlamalar kapsamında özellikle başvurucunun 14/7/2016 tarihinde (darbe teşebbüsünden bir gün önce) Can Erzincan TV'de yayımlanan programdaki konuşmasında yer alan "... Türkiye Devletinin içinde de muhtemelen bütün bu gelişmeleri dış dünyadan daha fazla belgeleyen, izleyen bir başka da yapı var. Yani onun ne zaman torbadan yüzünü çıkaracağını, nasıl çıkacağı da belli değil..." şeklindeki sözlerine atıf yapmıştır. Hâkimliğe göre başvurucu, bu sözlerle açıkça darbe çağrısında bulunmuştur.

26. Tutuklama kararında bu değerlendirmelerle başvurucu yönünden Türkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarını işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varılmıştır.

27. Kararın tutuklama koşullarına ilişkin bölümü ise şöyledir:

"Şüpheliye isnat edilen suçların kanunda öngörülen ceza miktarları, işlediği iddia edilen suçların önemli ve ciddi sayılan katalog suçlardan olması nedeniyle tutuklama nedeninin kanun gereğince var sayıldığı ... CMK'nın 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüphelinin tutuklanmasına engel bir halinin bulunmadığı, alması muhtemel ceza göz önüne alındığında kaçma şüphesinin bulunduğu ... adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı ... uygulanacak tutuklama tedbirinin, soruşturma konusu suçun ağırlığı ve önemi, suçun sabit görülmesi halinde verilmesi muhtemel ceza veya güvenlik tedbirleri ile ölçülü olduğu kanaatine varıl[mıştır.]"

28. Başvurucu 28/9/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde incelemenin duruşmalı olarak yapılması ve tutukluluğa itirazı inceleyecek olan İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin daha önce ağabeyi A.H.A. hakkında tutuklama kararı vermesi nedeniyle benzer olay ve hukuki sorun hakkında karar veren bu hâkimin çekilmesi talep edilmiştir.

29. Çekilme talebini kabul etmeyen İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğince 10/10/2016 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda "isnat olunan suçların CMK'nın 100. maddesinde belirtilen katalog suçlardan olduğu, atılı suç ve öngörülen ceza miktarına göre de tutuklama tedbirinin orantılı olduğu" gerekçesiyle itirazın kesin olarak reddine karar verilmiştir.

30. Başvurucu anılan kararı 13/10/2016 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir.

31. Başvurucu 8/11/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

32. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 12/4/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucunun Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM) ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucu dışında on altı şüpheli hakkında da benzer suçlardan cezalandırma talebinde bulunulmuştur.

33. İddianamede ilk olarak FETÖ/PDY'nin yapısına, kamuoyunca bilinen isimleriyle "17-25 Aralık", "MİT tırları", "Selam-Tevhid-Kudüs Ordusu", "Tahşiye", "Kozmik oda" ve "Balyoz" gibi soruşturmalarda veya bu soruşturmalar sonucunda açılan davalarda anılan örgütün yargı ve emniyet içindeki unsurlarını kendi amaçları doğrultusunda nasıl kullandığına ve Hükûmeti devirmeye yönelik eylemlerine değinilmiştir. Devamında ise FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunduğu ve darbe girişimine iştirak ettikleri değerlendirilen Zaman, Today's Zaman, Taraf, Samanyolu TV, Can Ezincan TV gibi örgütün medya yapılanmasına dâhil olduğu belirtilen unsurlara yer verilmiştir.

34. Cumhuriyet savcısı; başvurucunun süreklilik arz edecek şekilde örgütün amaçları doğrultusunda faaliyette bulunduğunu, özellikle gerçekleştirileceğini önceden bildiği darbe girişiminin alt yapısının oluştuğunu ima eden konuşmalar yaparak bu girişime iştirak ettiğini ileri sürmüştür. Bu suçlamalara esas alınan iddianamedeki olgular şöyle özetlenebilir:

i. Başvurucunun A.N.I. (Bazı soruşturma belgelerinde "N.I." olarak ifade edilmiştir.) ile birlikte yaptığı ve Can Erzincan TV'de yayımlanan "Özgür Düşünce" isimli programın 14/7/2016 tarihli yayınına A.H.A. (Bazı soruşturma belgelerinde "A.A." olarak ifade edilmiştir.) da katılmıştır. Başvurucunun bu programda yaptığı konuşmalarla -ertesi gün gerçekleşecek olan- darbe girişimine ilişkin çağrıda bulunduğu iddia edilmiştir. Ayrıca bu programın yayımlandığı Can Erzincan TV isimli televizyon kanalı FETÖ/PDY'nin amacı doğrultusunda yayınlar yaptığı ve kamuoyu oluşturmaya çalıştığı gerekçesiyle 27/7/2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 668 sayılı KHK ile kapatılmıştır. Başvurucunun suçlamaya konu programdaki konuşmasının ilgili kısmı şöyledir:

"...

[A.H.A.] ... Amerika ve Almanya dedi ki: Ben seni dinledim. Bizimkiler sesini bile çıkartmadılar. Ne demek ben seni dinledim! Ben seninle ilgili her şeyi biliyorum diyor. Bu aynı zamanda inanılmaz bir tehdit, inanılmaz bir tehdit. AKP'nin ne halt ettiğini biz biliyoruz. Bir de bizim bilmediğimiz kısmı var. Amerika ile Almanya diyor ki sen Türk halkının bildiği bir bölüm var ben onların bilmediklerini de biliyorum

[A.N.I.] Muhtemelen ... Kriptolu telefonlar onların dinlenmesi neticesi olabilir. 'babacığım' falan o konuşmalar çünkü polisler diyor ki ... Biz onları dinlemedik diyorlar ve ... biz Kriptolu telefonu kırabilecek ve dinleyecek imkânımız da yok. Muhtemelen hani biz sizi dinledik diyorlar öyle olabilir veriyorsun sen bir sosyal medya ağı üzerinden

[A.H.A.] Sadece telefonla dinlememiş olabilirler dimi mi

[A.N.I.] Efendim

[A.H.A.] Sadece telefonla mı dinlediler acaba

[A.N.I.] Hayır ortam dinlemesi

[A.H.A.] Sadece aletle mi dinlediler demek istiyorum. İnsan unsuru yok mu? ... Oralarda kim olduğunu biz biliyor muyuz? ... Bu ülkenin zirvesinde bir sürü tuhaf adam dolaşıyor ... Onların kim olduğunu kimse biliyor mu? Kim onlar? Kimler? Ya sadece tamam dinlediler biliyorlar ama sadece dinleyerek mi biliyorlar? Ondan da çok emin değilim. Ama şu var: Ben seni biliyorum ben seni tanıyorum. Ne halt ettiğinin bütün kayıtları bende var. Almanya da Amerika da bunu söyledi. Burda çok tehlikeli şeyler var. Sadece iç hukukumuza göre değil uluslararası hukuka göre de suçlar var ve bunların ne zaman gündeme geleceği ne olacağı hiç belli değil. AKP'liler için de hakikaten üzülüyorum

[Başvurucu] Ayriyeten tabi buradan bir parantez açmak lazım, sadece teknoloji ile mi dinlediler? Yanındaki kimler dendiği vakit, yani bir devlete birisi hakim olamaz. Eğer birisi,hukuk dışı bir şekilde seçilmiş birisi, hukuka uygun olarak o devleti yönetebilir ama hukuk dışı bir anlayışı suç işleyerek, bir devleti ele geçirmeye kalkacağını sanmak. Eğer o devlet var olmaya devam edecekse, bu bir gaflettir ve Türkiye Devletinin içinde de muhtemelen bütün bu gelişmeleri dış dünyadan daha fazla belgeleyen, izleyen bir başka da yapı var. Yani onun ne zaman torbadan yüzünü çıkaracağını, nasıl çıkacağı da belli değil. Yani işte köşkü kurdum diyorsun, bu köşk de senin

[A.H.A.] Noluyor

[Başvurucu] etrafındaki adamlar

[A.N.I.] Kaç masraf acaba, o kadar çünkü para yetmiyor.

[A.H.A.] Ha gözetleyen var

[Başvurucu] Neyi gözetliyor? Kimin adına yani? Ne zaman ne olacağı, padişah mülkün sahibi, muhalefeti yok. Bütün bu kavgalar aslında devlet içi kavgalar. Çünkü devleti ele geçirmeye kalktığın vakit; bir metabolizmayı yok etmek istiyorsun. Eee.. o metabolizmanın da kendi refleksleri var. O refleksi gösterecek unsurlar nedir? Bunları yok edemezsin. Edersen, o zaman zaten devlet ve toplum yok olur. Bu olmayacaksa etmen mümkün değil. Peki onun unsurları ne? Gözetleyeni kimler?

[A.H.A.] Bence burası çok tehlikeli bir yerdir. Türk Devleti çok tehlikeli bir devlettir. Çok buzul gibi, çok yavaş, çok ağır kımıldar. Ama daima kımıldar, daima hareket eder ve bir kere kayıtlarına seni aldıktan sonra bir daha seni bırakmaz. Bence AKP’yi de Erdoğan'ı da çoktan devlet kayıtlarına aldı. Bütün kayıtlarda bulunuyor. Ayrıca ne kadar doğru bunu bilmiyorum, bunu doğru olarak söylemiyorum fakat okuduklarımıza göre ki; yalanlamadılar Ergenekon'dan epeyce adam şu anda sarayın danışmanı olarak o Beştepe denilen yerde dolaşıp duruyor.

[A.N.I.] Ne faydası var böyle? Bunu niye alıyor? Bu kadar güveniyor mu hakikaten yoksa?

[A.H.A.] Bence çok çaresiz. Erdoğan'ın çaresizliğini insanlar çok görmüyorlar. Çünkü medyası sürekli olarak Erdoğan'ı çok güçlü olarak lanse ediyor. O kadar güçlü değil. Dediğim gibi bu adamın partisi geçen yıl iktidardan düştü. Panik içinde büyük bir savaş çıkarttılar. Bir yıl içinde binlerce insan öldü. Yeniden oyları azalıyor. Ben son gördüğüm bir şeye göre HDP'yi yok edemediler ve yeniden oyları azalıyor. Bunun korkusu içindeler. Öyle bir anlatıyorlar ki; Erdoğan sanki hakikatten hayatı boyunca burada kalacak. Ya Erdoğan iki sene sonra gidecek. Seçim geliyor, iki sene sonra seçimde ne olacağını kimse bilemez. Seçimden önce

[Başvurucu] Hayır iki seneye kadar da ne olacağı belli değil bu ülkede.

[A.H.A.] Ya belli değil de, elli tane AKP’li milletvekili biz Akşener ile parti kuruyoruz dese, ayrılsa, bütün sistem sarsılıyor. Ya bu adam sağlam bir zeminde durmuyor. Her an her şeyin değişebileceği ve değiştiğinde bunu çok ciddi hukukla ilgili bir problemin ortasında bırakacak bir ortamda yaşıyor. Bu panik içinde bir şey. Haklı olmamak çok zor bir şeydir. Haklı olmamak çok zor bir şeydir. Güçlü olmayabilirsiniz ama haklıysanız çok sağlam durursunuz. Kimse dokunamaz. Ne yapacak? Seni hapse atsa bile haklılığını elinden alamaz ama haksızsan sarayda da otursan her an senin elinden her şeyi alabileceklerini bilirsin. Erdoğan her an her şeyi kaybetme korkusuyla yaşayan bir adam. Çünkü haklı değil. Bir sene önce seçimi kaybetmiş bir partiye, seçimi kazandırmak için olmadık işler yaptı. MİT tırları denilen, Can Dündar'ı mahkum ettirdiler kendi mahkemelerinde. Ama uluslararası suç sayılabilecek bir tuhaflık ortada duruyor. Bütün darbecilerle, Ergenekoncularla iş birliği var. Yolsuzluk davaları var. Bakan ortaya çıkıp dedi ki ben ne yaptıysam başbakanın emriyle yaptım canlı yayında bütün bu laflar kaybolmuyor.

[A.N.I.] Bakalım ne zamana kadar? Bakalım, bunu da göreceğiz evet.

[A.H.A.] Ama şunun böyle korkunç tehlikeleri var. Türkiye'de gerçekleşmiş askeri darbelerin önünü açan gelişmeler her ne ise, Erdoğan bugün aynı kararları vererek o yolları teker teker açıyor. Yani şehirlerin yönetiminde mesela generallere sivillerden öncelik tanıyan bir yasa çıkarttı. İsterse general şehri yönetecek. Bu EMASYA denilen planı bir daha canlandırdı. Ayrıca sen eğer askerlerin yargılanmasını izne bağlarsan eee adam darbe hazırlığını çok daha rahat yapar. Yani kim yargılayacak ki darbe yaparsa? Çok daha bu işleri kolay her türlü…

[Başvurucu] Herkes için dokunulmazlık zırhı getiriyor.

[A.N.I.] Evet sevgili seyirciler yine birlikteyiz. Gördünüz, yine yeşillendi fındık dalları. Hep yeşillenecek, bu umudun hiç sönmemesi lazım. Böyle Ahmet-Mehmet ALTAN gibi aydınlar bize umut veriyor. Hani bu pes eden bu yılgınlar var ya; onlarla bi yere gidilemez. Yani ben görüyorum ki bugünkü şartlar değişecek bunu da çok güzel birinci kısımda anlattınız.

[Başvurucu] Ya mümkün değil gitmesi.

..."

ii. Başvurucunun 17/12/2010 tarihinde Star gazetesinde yayımlanan "Balyoz'un Anlamı" başlıklı köşe yazısında ve Can Erzincan TV'deki 14/7/2016 tarihli programdaki konuşmasında -soruşturma mercilerince FETÖ/PDY tarafından sahte delillerle kurgulandığı belirtilen- Balyoz soruşturmasını övücü nitelikte beyanlarda bulunduğu (Başvurucunun programdaki hangi sözlerinin bu mahiyette olduğu açıklanmamıştır.), böylelikle örgütün amacı doğrultusunda kamuoyu oluşturmaya çalıştığı ileri sürülmüştür.

- Televizyon programında yer alan Balyoz soruşturmasına ilişkin konuşmaların ilgili bölümü (iddianamede yer verildiği şekliyle) şöyledir:

"...

[A.N.I.] ... bugün öğrendim çok önemli 14 meslek kuruluşu gazetecilik, yazarlık ve fikir özgürlüğünü savunan 14 meslek kuruluşu bir araya geldi ve sizin 2 Eylül'de değil mi [Taraf gazetesinde yayımlanan Balyoz davasına ilişkin haberlerle bağlantılı olarak açılan ] dava?

[A.H.A.] Evet.

[Başvurucu] Dünyadaki, bütün dünyadaki. Uluslararası.

[A.N.I.] Dünyadaki tabi, Türkiye zaten uyuyo. Türkiye'dekiler gölgesinden korkuyor. Uluslararası bu şekildeki örgütler bir araya geldi ve M.B. serbest bırakılsın ve sizlere yani bu Balyozdan yargılanacak olan A.A.ya, Y.Ç.ye ve tabi Taraf’ın başka yazı işlerinde çalışan arkadaşlara hepsine sahip çıkan.

[A.H.A.] Y.O.ya, T.O.ya. Bu davanın düşmesi ve M.B.nin serbest kalması için dünyanın en büyük 14 gazetecilik meslek kuruluşu ve ifade özgürlüğü kuruluşu ortak bir bildiri yayınladılar bugün. Bu davayı düşürün, M.B.yi de serbest bırakın hemen diye. Ayrıca duyduğum kadarıyla Avrupa Parlementosu Medya Komisyonu da bu davayı gündemine aldı. Yani bu çok basit geçecek bir dava değil tabi. Yani bir ülkede bir darbe hazırlığı yapılıyor, o darbe hazırlığını bir gazete ortaya çıkartıyor. Sonra o darbe hazırlığını yapanlar yargılanıyor, mahkum oluyor. Derken siyasi iktidar hırsızlıktan yakalanıyor, bütün hukuki neticeleri tersine çevirdik diyolar. O yargılama bir daha oluyor. Ne kadar adam varsa beraat ediyor ve arkasından o haberleri yapan ne kadar gazeteci varsa hapse atalım gibi yeni bir dalga geliyor. Şimdi bu dünyanın dikkatini çekmeyecek bir olay değil, haliyle buna bakacaklar.

...

[A.H.A.] Şimdi bu kadar rahat AKP, ben canımın istediğine göre mahkemeler kurdum, her istediğim mahkemeye kendi adamlarımı atadım, facebookta kim 'Erdoğan’ı Seviyorum' diyorsa onu yargıç yapıyorum. Bunu işletebilirsin, devletin bir gücü var, iki tane polis üç tane jandarma gönderdiğinde istediğinadamı alıp hapse koyabilirsin. Bu zorbalığı yapabilirsin. Ama eğer bu hukuka aykırıysa yenilirsin. Hapse girmek seni galip getirmez. Haklı adamlar hapisten de mücadeleyi kazanır. Haksız adamlar sarayda da kaybeder. Önemli olan senin haklı olup olmadığın ve haklılığının peşinde mücadele edecek gücün ve kararlılığının olup olamaması. Bunlar haksız, haksız oldukları için bu kadar korkuyorlar, haksız oldukları için. Ben kendime yargıç, mahkeme kurmaya çalışıyor muyum? Onlar kendilerine yargıç, mahkeme, parlamento, her şeyi kurmayı çalışıyorlar. Niye? Korkuyorlar ve haksızlar ve bu işin içinden çıkamayacaklar. Hırsızlarla darbeciler bir araya gelince.

[Başvurucu] Haksız, haksız lafı zarif, yani suçlu oldukları için korkuyorlar.

...

[A.H.A.] Kime ben öyle şeyler yapmam ben bunun ne olduğunu yazdım ...'te duruyor. İnsanlar merak ettiklerinde onu bulurlar ve insanlar mutlaka bulur ben buna çok güvenirim çok güvenim hiç yani bir kayıkla bir amiral gemisini batırırsın eğer sen haklıysan hiç farketmez ben daha öncede onlarla kavga ettim daha önce de battılar çünkü daima haksızlar daima yalan söylüyorlar daima sopa yiyorlar ve dayak arsızılar utanmıyorlar ya utanmaları lazım.

[A.N.I.] Bakın şimdi burada sırası gelmişken T.T.den de kısaca söz etmemiz lazım şimdi durup dururken gene hani Hürriyet gazetesinde maalesef bir muhabir şey olarak nedir Türk Silahlı Kuvvetlerinin imamı diye T.T.den söz ediyor ve İzmir askeri casusluk yine sözüm ona oda bir kumpas artık bütün davalar sözde kumpas ...

[A.H.A.] Bu tür davalar benim biraz mesafeli durduğum davalar.

[A.N.I.] Ama casusluk meselesi de var bu işin içinde yani birlikte birbirini besleyen meseleler.

[A.H.A.] Darbe planları kadar ilgimi çeken şey değil zaten gazetede biz bu konuya bildiğim kadarıyla çok fazla girmedik bunlardanbiraz uzak dururum ama T.nin yakalanması ve onun bu işleri bilmiyorum ama onun öyle bişey yaptığını zannetmiyorum buraya gelmemin bir nedeni bir tür dayanışma çünkü herkesin bir biri ile dayanışması gerektiğini düşünüyorum yani burayı kapatmak istiyorlar insanları yakalıyorlar hapislere atıyorlar haksız yere ve kimse kimseye sahip çıkmıyor bu iyi bişey değil biz kalabalığız biz haklıyız ve eğer bütün bu haklılar hukuk çerçevesinde bir araya gelirse bu hırsız iktidar orda çok fazla kalamaz bu hırsız iktidar hukuka karşı geliyor hakka karşı geliyor ahlaka karşı geliyor hatta siyasete karşı geliyor siyaset dışında bir işler yapıyor bu orda duramaz bunun sihri haksızlığa uğrayanlarınbir araya gelmesi dayanışması birbirine sahip çıkması omuz vermesi ve hukuku talep etmesi eğer gerçekten Türkiye'de insanlar hukuk istiyoruz diye hiç birşey yapmadan durdukları yerden bağırsalar dediğim gibi bu AKP iktidarı olduğu yerde zangır zangır titrer şeytanın haç görmesi gibi bişey hukuk lafı bunları öldürüyor titretiyor sadece hukuk diye bağırsanız bunlar korkudan yaşayamazlar hukuktan ödleri patlıyor.

..."

- "Balyoz'un Anlamı" başlıklı köşe yazısının Star gazetesinde yayımlandığı tarihte (17/12/2010) ülke gündemindeki en önemli olaylardan biri olan Balyoz davasının ilk duruşması yapılmıştır. Anılan soruşturma Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) içindeki bir grubun darbe yapmak üzere bazı hazırlık ve planlamalar yaptığı iddialarına ilişkin olup soruşturma sürecinde kamuoyunun önemli bölümü ve siyasi çevrelerin bir kısmı bu soruşturmaya destek vermiş; bir kısım çevreler ise özellikle soruşturma sürecinde ciddi hukuksuzluklar olduğunu belirterek bu süreci eleştirmiştir. Söz konusu yazının içeriği şöyledir:

"Aralarında eski kuvvet komutanları ve yüksek rütbeli muvazzaf subayların da bulunduğu 195 sanıklı Balyoz Planı Davası dün başladı. Balyoz Planı Davası Türkiye açısından tarihsel bir önem taşımakta...

Birincisi, iddianamede, tüm tutuksuz sanıkların 15 ile 20 yıl arasında hapis cezası öngören ve 'Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini, cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmeye teşebbüs' suçunu düzenleyen eski TCK'nın 147 ve 61. maddeleri gereğince cezalandırılmaları isteniyor. Kısacası bu bir darbe davası...

Türkiye, ilk defa bir askeri darbe girişimini yargılamakta...

İkincisi, emekli ya da muvazzaf, Türkiye'de ilk kez bu kadar yüksek rütbeli subay mahkeme karşısına çıkıyor... Türkiye Cumhuriyeti geleneğinde ne darbe davası olur, ne de asker yargılanırdı...Bu açıdan Balyoz Davası bir ilk.

Adeta darbenin suç olduğunu, askerlerin de karanlık işlere bulaşması halinde yargılanabileceğini bizler ilk defa öğrenir gibiyiz...

Çok da yadırgamamak gerek...

Komşumuz Yunanistan, 1967 Askeri Darbesi'ni yapan albayları ölünceye kadar kodese tıkarken, buralarda Süleyman Demirel ile Kenan Evren kol kola girip açılışlara gitti.

Halkın oyunu alan siyasetçide 'halk egemenliği' onuru olmayınca; askerle iş tutmayı, kumpasa girmeyi, demokratikleşmenin gereklerini yapmak yerine, kendi siyasal ikbalinin ayarını topluma empoze etmeyi uygun buluyor...

Düşünün ki...Bir taraftan Balyoz Davası görülüyor...Diğer yandan siyasal iktidar askerin harcamalarını meclisin ve kamuoyunun denetimden çıkaran düzenlemeler yapıyor...

İlkeli, sistemli bir bütün buralarda kalıcı olarak egemen olamıyor...Otuz yıldır 12 Eylül rejiminden bir türlü kurtulamadık...

Ekonomi dünyasının etkili dergisi The Economist'in araştırma biriminin raporu ne diyor: 'Dünya demokratik resesyonda, Türk demokrasisi de kan kaybetti...'

The Economist'in araştırma biriminin demokratiklik sıralamasında Türkiye, 2010 yılında 2008’e göre iki sıra düştü, 87’nciyken 89’uncu oldu. Ve maalesef 'sorunlu demokrasi' ile 'otoriter rejim' arasında 'melez rejim' statüsünde yer aldı.

Dergi, demokratikliği sınıflandırırken 60’a yakın kriteri dikkate alıyor.

Kriterler arasında siyasete katılım ve temsil, partilere duyulan güven, seçimlerde şaibe, ekonomide yolsuzluk algısı, bireysel özgürlükler ve medyanın üzerindeki iktidar baskısı yer alıyor.

Bireysel özgürlüklerde 167 ülke arasında 133’üncü olan Türkiye, siyasi katılımda ise 3,89 puanla otoriter rejimler kategorisindeki ülkelerden bile geride kaldı.

Türkiye, siyasi gelenek kategorisinde Latin ülkelerini geride bırakırken, sivil özgürlüklerde 132’nci sıradaki Kazakistan’ı bile geçemedi.

Türkiye, içinde yer aldığı Batı Avrupa kategorisinde Fransa ve İtalya ile beraber medya özgürlüğünde geriye giden ülkeler arasında yer aldı. Bütün kriterlere beraber bakıldığında ise Norveç birinci oldu.

Balyoz davası dün başladı...

Darbe ve suç işlediği iddia edilen yüksek rütbeli askerlerin yargı önüne çıkarılması açısından tarihsel bir gün, yaşanan bir ilkti...

Ama temel soru, Economist Dergisi araştırma biriminin ortaya çıkardığı siyasal rejim açısından bulunduğumuz konum...

Maalesef 'sorunlu demokrasi' ile 'otoriter rejim' arasında 'melez rejim' statüsünde yer alıyoruz...

Neden?Siyaset kurumunun otuz yıldır 12 Eylül rejimini berhava etmemesinden dolayı...

Umarım önümüzdeki dönem siyaset kurumunun amacı 'Saray’a girmek' değil, 'toplu bir hamleyle Saray’ı yıkmak' olur...

Yoksa Balyoz Davası’nın başladığı gün bile 'melez rejim' olmaktan kurtulamıyoruz...

Askeri rejimden mek parmak ileri, gerçek demokrasiden bir karış geri..."

iii. Başvurucunun kendisine ait www.mehmetaltan.com isimli internet sitesinde 20/7/2016 tarihinde yayımlanan "Türbülans" başlıklı yazısıyla darbe girişimi sonrasında alınan tedbirler kapsamında FETÖ/PDY mensuplarının kamu göreviyle ilişiğinin kesilmesini ve örgüte ait kurum ve kuruluşlarının kapatılmasını "hukuksuz bir tasfiye" olarak nitelediği, bağlı olduğu FETÖ/PDY'nin amacına böylece hizmet ettiği ileri sürülmüştür. Anılan yazının içeriği şöyledir:

"Cuma günü yaşadığımız vahşi ve kanlı darbe girişiminin sarsıcı acıları, etkileri ve bilinmeyen yanlarının ortaya çıkarılması çabaları devam ediyor.

Bir yandan da kamuda hukuksal denetim mekanizmasının devre dışı bırakıldığı, önceden hazırlanmış gibi görünen bir liste üzerinden çok geniş kapsamlı hukuksuz bir tasfiye yaşandığı görülüyor.

Doğal olarak en çok merak edilen ve konuşulan konulardan biri de Türk Silahlı Kuvvetleri'ndeki gelişmeler.

İnsanlar ne olduğunu anlamaya çalışıyor.

Siyasal iktidar, Cuma günü yaşanan vahşeti anında 'FETÖ'cü' darbecilere bağladı ama daha sonra ortaya o kadar geniş, yaygın ve yüksek rütbeli bir resim çıktı ki herkes şaşırdı… Cumhurbaşkanı'nın başyaverinden ordu komutanlarına kadar uzanan, tüm kentlerde örgütlenmiş, mevcut silahlı kuvvetlerdeki generallerin üçte birini kapsayan darbecilerin iddia edildiği gibi sadece 'FETÖ'cülerden' oluştuğuna inanmak güçleşti.

'Gördüklerimizin ardındaki gerçek ne' sorusu sorulmaya başlandı.

Zaten uzun zamandır askeriyedeki farklı kanatların varlığından ve güç savaşından söz ediliyordu… Ankara kulislerinde bu söylentiler dolaşıp duruyordu.

Siyasal iktidar ile ittifak içindeki 'ulusalcıların', içinde bulunduğumuz ve üyesi olduğumuz NATO'yla ve Batı sistemiyle ilişkileri dinamitlemek istediği endişeleri de seslendirilmekteydi.

Yaşananlar, bu endişeleri yeniden hortlatmış gözüküyor.

Darbe girişiminin hemen öncesi Rusya Devlet Başkanı V.P.nin Özel Temsilcisi A.D. Avrasya Yerel Yönetimler Birliği'nin daveti üzerine Ankara'daydı.

Fanatik Rus milliyetçiliğinin önemli bir temsilcisi ve Ulusal Bolşevik Partisi, Ulusal Bolşevik Cephesi ve Avrasya Partisi kurucularından olan D.nin 'Türkiye'yi AB'de görmüyorum. Avrasya ittifakında görüyorum' demesi bile bu söylentilere altlık yapılıyor…

Tabii bizim Batı serüvenimizin, en azından şimdilik, sonunu getirecek olan 'idam' konusu, anayasa ve hukuka aldırmadan yapılan ve ifade özgürlüğünü de tamamen ortadan kaldıracak olan baskılar, 'şark usulü dinsel bir Baas Rejimi' spekülasyonlarını koyulaştırıyor.

Doğrusu önceki gün Brüksel'deki ABD-AB Zirvesi, ABD Dışişleri Bakanı J.K. ile AB Dış İlişkiler Yüksek Temsilcisi F.M.nin uyarıları, söyledikleri ve öngörüleri de bu bağlama oturunca daha da farklı bir anlam içeriyor…

Hele uluslararası kredi derecelendirme kuruluşu Moody's tarafından yapılan ve ülke ekonomisini derinden yaralayacak olan 'Türkiye'nin Baa3 olan kredi notunun 'çöp'e düşürülebileceği' açıklamasıyla, Batı basınında darbenin bastırılması sonrası ortaya çıkan ve 'demokrasi ve hukuku' devre dışı bırakan uygulamaları ağır eleştiren uyarılar da buna eklenince, 'Ne oluyor' sorusu bir daha soruluyor…

Gerçekten ne oluyor?

Siyasal iktidarın canını sıkan herkesi zorba bir baskının hedefi haline getirecek olan 'FETÖ'cülük' suçlamasının böylesine kapsamlı ve geniş bir şekilde tedavüle sokulmasının, demokratik her eleştirinin bu tür suçlamalarla susturulma çabalarının altında, 'Avrasyacılık' hayalini gerçekleştirme arzusu mu yatıyor?

Türkiye, kendisini AB'den kopartacak olan 'idamı geri getirme' gibi adımlarla kamp ve rejim mi değiştiriyor?

Eğer böyleyse kolayından durulmayacak ve sonunun ne olacağını kimsenin bilemeyeceği bir türbülansa giriyoruz demektir.

Demokrasiden ve hukuktan uzaklaşan her adım da Türkiye'nin içinde bulunduğu sarsıntıyı ve tehlikeyi artıracaktır.

Türkiye'yi huzura ve güvenceye ulaştıracak tek çare demokrasiye ve hukuka sarılmaktır, umarım siyaset sistemi bu gerçeği fark eder."

iv. FETÖ/PDY içinde üst düzey yöneticilik yaptıktan sonra yapılanmadan ayrıldığı belirtilen N.V.nin tanık olarak alınan 24/10/2016 tarihli ifadesine atıfla; N.V.den sonraki dönemde FETÖ/PDY'nin medya yapılanmasının en güçlü kişisinin A.K. olduğu, başvurucunun da aralarında olduğu bir kısım medya mensubu ile Fetullah Gülen arasındaki ilişkinin bu kişi tarafından sağlandığı ve söz konusu medya mensuplarının A.K. ile sık sık görüştükleri ileri sürülmüştür.

v. Telefon kayıtlarına dayanılarak başvurucunun, FETÖ/PDY'nin üst düzey yöneticilerinden oldukları iddia edilen ve haklarında bu yapılanmayla bağlantılı suçlardan kamu davası açılan bazı kişilerle (H.K., H.T., H.E., M.Y., A.K., Ö.A., A.B., C.U. ve M.M.G.) iletişim hâlinde olduğu ileri sürülmüştür.

vi. Darbe teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturmalarda ifadesi alınan bazı şüphelilerin -FETÖ/PDY mensupları arasında tanınmayı sağlamak amacıyla- Fetullah Gülen ve örgüt yöneticileri tarafından (F) serisi 1 Amerikan doları banknotların dağıtıldığını ifade ettikleri; başvurucunun konutunda yapılan aramada da altı adet 1 Amerikan doları banknotun ele geçirildiği, bunlardan beşi çalışma odasındaki masanın çekmecesinde diğer dövizlerle bir arada bulunurken (F) serisi olduğu tespit edilen birinin ayrı bir yerde muhafaza edildiği ileri sürülmüştür.

vii. FETÖ/PDY'ye mensup emniyet ve yargı görevlileri tarafından örgütün amaçları doğrultusunda yürütüldüğü belirtilen ve kamuoyunda "Selam-Tevhid" olarak bilinen soruşturma kapsamında, bir vakıfla bağlantılı olarak yapılan teknik takip sırasında, başvurucunun bu vakfa gidip geldiği tespit edilmiş olmasına rağmen anılan soruşturmaya şüpheli olarak dâhil edilmediği ileri sürülmüştür.

35. İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi 3/5/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2017/127 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

36. Başvurucunun savunması 19/6/2017 tarihinde yapılan ilk duruşmada alınmıştır.Başvurucu savunmasında özetle;

i. (Can Erzincan TV'deki konuşmasına ilişkin olarak) TV programının yayımlandığı kanalın o tarihte devlet denetimindeki bir platform üzerinden yayınyaptığını, dolayısıyla yasal bir kanal olduğunu, her hafta Perşembe günleri yapılan programda o haftanın gelişmelerinin yorumlandığını, davaya konu tarihteki programda da bu kapsamda konuşmalar yapıldığını ancak program içeriğinin ve konuşmaların bağlamından kopartılarak suçlamaya konu edildiğini, yapılan konuşmaların uyarıcı ve eleştirici nitelikte olduğunu ifade etmiştir.

ii. ("Balyoz'un Anlamı" başlıklı yazısına ilişkin olarak) Yazının yayımlandığı 2010 yılında görülmeye başlanan Balyoz davasının kamuoyunun gündeminde olan bir dava olduğunu, görsel ve yazılı medyanın tümünün bu davayı takip ettiğini, siyasetçilerin de dava hakkında yorum yaptıklarını ve davaya konu olayların gerçek olduğuna dair açıklamada bulunduklarını, yazıda suç unsurunun bulunmadığını ve bunun bir gazetecilik faaliyetinden ibaret olduğunu; vesayetin her türlüsüne karşı çıktığını, darbeci olmadığını, tüm yaşamını askerî ve sivil vesayete karşı demokrasiyi, hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmakla geçirdiğini, suça konu yazının da bunun bir kanıtı olduğunu ve hiçbir yazısından dolayı soruşturma geçirmediğini beyan etmiştir. Ayrıca anılan yazının 2010 yılında yazıldığını, 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu'nda soruşturma için 4 aylık süre öngörülmesine rağmen 6 yıl önceki yazının suça konu edildiğini ifade etmiştir.

iii. ("Türbülans" başlıklı yazısınailişkin olarak) Yazıda 15 Temmuz darbe teşebbüsünün anlaşılmaya çalışıldığını ve Türkiye'de neler olduğunun sorgulandığını, bu bağlamda en çok TSK'daki gelişmelerin merak edildiğini, ordunun demokratik bir kurum olarak kalması gerektiğine inandığını, yazılanların hâlen Türkiye'nin gerçeği olduğunu, iddia makamının, yazdıklarından ne anlaşılıyorsa onu ifade etmek yerine hiç olmayan anlamlar çıkardığını beyan etmiştir.

iv. (Tanık N.V.nin beyanları ve telefon kayıtlarına ilişkin olarak) 2006 yılından 2012 yılına kadar Star gazetesinde çalıştığını, bu dönemde görüştüğü iddia edilen A.K.nin gazetenin finans işi ile ilgilenen kişi olduğunu, Star gazetesinden ayrıldıktan sonra 2016'ya kadar hiç bir gazetenin yazar kadrosunda yer almadığını, bu nedenle tanık beyanını kabul etmediğini ifade etmiştir. Ayrıca telefon kayıtlarına dayanılarak görüştüğü belirtilen kişilerin yasal medya kurumlarının yöneticileri ve bir kısmının siyasi iktidarı elinde bulunduranların danışmanlığını yapmış kişiler olduğunu, yazarlık ve akademisyenlik mesleğinden kaynaklanan bu görüşmelerin hiçbirinde suç unsurunun bulunmadığını beyan etmiştir.

v. (Evinde ele geçen paralara ilişkin olarak) Konferanslar ve diğer vesilelerle çok sayıda ülkeye gittiğini, bu nedenle evinde bozuk para olarak sadece suça konu edilen 1 Amerikan dolarının değil kırk ayrı ülkenin parasının bulunduğunu, bunun eski seyahatlerinden kalma tedavülden kalkmış ve yırtık bir banknot olduğunu, darbe teşebbüsünden sonra 1 Amerikan doları meselesi kamuoyunda çok konuşulmasına rağmen suçlu olmadığı için kendisinde ele geçen Amerikan dolarlarını yok etmeyi de düşünmediğini ifade etmiştir.

vi. ("Selam-Tevhid" soruşturmasına dâhil edilmemesine ilişkin olarak) Yazar, gazeteci ve akademisyen olduğunu, bağımsız ve özerk düşünce adamı olmakla tanındığını, seküler, demokrat ve liberal kimliğiyle bilindiğini, bu yüzden farklı görüşe sahip kuruluşlardan davet aldığını, yasal bir kuruluş olan söz konusu vakfa da bu kapsamda gittiğinibeyan etmiştir.

37. Cumhuriyet savcısı, 11/12/2017 tarihli duruşmada esas hakkındaki mütalaasını sunmuştur. Savcılık mütalaasında; iddianamede olduğu üzere (bkz. § 33) FETÖ/PDY hakkında genel bazı açıklamalara yer verilmiş, başvurucunun da aralarında bulunduğu her bir sanık hakkında ayrı ayrı değerlendirme yapılmıştır.

38. Mütalaada başvurucuyla ilgili değerlendirmeler genel olarak iddianamede belirtilen olgularla aynı mahiyette olup (bkz. § 34) bunlara ek olarak münhasıran FETÖ/PDY üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanılan "Bylock" isimli haberleşme programı (Anılan programla ilgili olarak bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 106) üzerinden bu örgütün üst düzey yöneticilerinden olduğu belirtilen kişiler arasında yapılan görüşmelerin içeriğinde başvurucuyla ilgili bazı hususların bulunmasına değinilmiştir. Söz konusu görüşmeleri yapan kişilerden E.T.A.nın FETÖ/PDY ile irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan Gazeteciler ve Yazarlar Vakfı'nın başkan yardımcılığı görevini yürüttüğü, FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan hakkında soruşturma yürütüldüğü ve kaçak konumda olduğu; M.Y.nin ise bir dönem FETÖ/PDY'nin Antalya il imamlığını yaptığı iddiasıyla "silahlı terör örgütü kurma veya yönetme suçundan" cezalandırılması istemiyle hakkında Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı ve kaçak konumda olduğu anlaşılmaktadır. Görüşme yapılan diğer kişinin ise kimlik bilgilerine dair bir tespite yer verilmemiştir.

- 27/12/2015 tarihinde E.T.A ile M.Y. arasında yapılan görüşmenin içeriği söyledir:

"[E.T.A]: Merhaba, bazı sorularımız olacak, iletebilirmisiniz? Ocak ayının sonuna doğru Abant toplantısı yapmak istiyoruz. İyi bir katılım için ümitlerimiz var.

[M.Y.]: Katılımcı kimler düşünülüyor

[E.T.A]: 80 bin TL gibi bir maliyeti olacak. Yapalım mı? Para konusunda yardımcı olunabilir mi?........Mehmet Altan, M.T. ile görüştük Yapalım diyorlar, bir sorum daha var, Vakfa [Gazeteciler ve Yazarlar Vakfı] yönelik bir tehlike arifesinde C. beyin yerine 15 günlük nöbetçi başkanlar olsun diyoruz.... M.T., Mehmet Altan tamam dedi. Demokrasi nöbeti, uygun mudur?"

- 18/02/2016 tarihinde E.T.A. ile53123 ID numaralı kullanıcı arasında yapılan görüşmenin içeriği söyledir:

"[E.T.A]: Diyoruz ki hizmete dair insan hakları ihlalleri bizler dahil gazeteci ve yazarlar bilmiyor, bu raporları ilgili arkadaşlar ihidime verse ve oradan yayınlansa, biz de o link üzerinden medyaya duyursak

[53123 ID numaralı kullanıcı]: Tanıdığın var mı araştıralım mı?

[E.T.A]: Tanıdığım olsa niye sana yazayım. Seninle ilgilidir sanıyorum.

[53123 ID numaralı kullanıcı]: Ok irtibat kurabiliriz sanıyorum.

[E.T.A]: Bugün halledebilir miyiz

[53123 ID numaralı kullanıcı]: Ama raporu orda yayınlamak yerine üst kesime verip onda sonra yayınlamak lazım.

[E.T.A]: Üst kesim?

[53123 ID numaralı kullanıcı]: Altanlar, T.A.lar, m vekilleri, hukukçu akademisyenler.

[E.T.A]: İşte onlara biz duyuracağız"

39. Savcılık mütalaasında başvurucunun "örgütsel amaçlar doğrultusunda, darbe girişimine maddi cebir kullanmak suretiyle iştirak eden faillerin eylemine girişime sözde neden teşkil eden siyasal ve toplumsal kaos ortamının bulunduğuna ve bu ortamın yaratılmasına yönelik örgütsel amaçla gerçekleştirilen kalkışma suçlarının hareket unsurunun alt unsuru olan 'cebir' teriminin öncülü ve ayrı düşünülemeyecek bir parçası olan söylem ve propagandalarda bulunmak suretiyle" üzerine atılı anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunun asli faili olduğu belirtilerek bu suçtan cezalandırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

40. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir ve başvurucunun tutukluluk durumu devam etmektedir.

41. Öte yandan başvurucu 27/10/2016 tarihinde Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına dilekçe vererek ceza infaz kurumunda uygulanan insan haklarına aykırı kısıtlama ve yasakların ortadan kaldırılmasını talep etmiştir. Başvuru formunda -herhangi bir belge eklenmeksizin- bu talebin kabul edilmediği belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Gözaltına İlişkin

42. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Gözaltı" kenar başlıklı 91. maddesinin (1), (3) ve (5)numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Yukarıdaki maddeye göre yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir. Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmidört saati geçemez. Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre oniki saatten fazla olamaz.

...

(3) Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir. Gözaltı süresinin uzatılması emri gözaltına alınana derhâl tebliğ edilir.

...

(5) Yakalama işlemine, gözaltına alma ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine karşı, yakalanan kişi, müdafii veya kanunî temsilcisi, eşi ya da birinci veya ikinci derecede kan hısımı, hemen serbest bırakılmayı sağlamak için sulh ceza hâkimine başvurabilir. Sulh ceza hâkimi incelemeyi evrak üzerinde yaparak derhâl ve nihayet yirmidört saat dolmadan başvuruyu sonuçlandırır. Yakalamanın veya gözaltına alma veya gözaltı süresini uzatmanın yerinde olduğu kanısına varılırsa başvuru reddedilir ya da yakalananın derhâl soruşturma evrakı ile Cumhuriyet Savcılığında hazır bulundurulmasına karar verilir. "

43. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat istemi" kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

44. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat isteminin koşulları" kenar başlıklı 142. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir."

45. 667 sayılı KHK'nın (18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un) "Soruşturma ve kovuşturma işlemleri" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;

a) Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren otuz günü geçemez.

..."

46. 23/1/2017 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2/1/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK'nın 10. maddesiyle değiştirilen (18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un) "Soruşturma ve kovuşturma işlemleri" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;

Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yedi günü geçemez. Delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cumhuriyet savcısı, gözaltı süresinin yedi gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir."

2. Tutma Koşullarına İlişkin

47. 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" kenar başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"Bu kanun, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde bulunan hükümlü ve tutuklular hakkında yapılan işlemler veya bunlarla ilgili faaliyetlere yönelik şikâyetleri incelemek, karara bağlamak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere kurulan infaz hâkimliklerine ilişkin hükümleri kapsar."

48. 4675 sayılı Kanun'un "İnfaz hâkimliklerinin görevleri" kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

" (1) İnfaz hâkimliklerinin görevleri şunlardır:

 1. Hükümlü ve tutukluların ceza infaz kurumları ve tutukevlerine kabul edilmeleri,yerleştirilmeleri, barındırılmaları, ısıtılmaları ve giydirilmeleri, beslenmeleri, temizliklerinin sağlanması, bedensel ve ruhsal sağlıklarının korunması amacıyla muayene ve tedavilerinin yaptırılması, dışarıyla ilişkileri, çalıştırılmaları gibi işlem veya faaliyetlere ilişkin şikâyetleri incelemek ve karara bağlamak,

...

Kanunlarda başka bir yargı merciine bırakılan konulara ilişkin hükümler saklıdır."

49. 4675 sayılı Kanun'un "İnfaz hâkimliğine şikâyet ve usulü" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

"Ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde hükümlü ve tutuklular hakkında yapılan işlemler veya bunlarla ilgili faaliyetlerin kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile genelgelere aykırı olduğu gerekçesiyle bu işlem veya faaliyetlerin öğrenildiği tarihten itibaren on beş gün, herhalde yapıldığı tarihten itibaren otuz gün içinde şikâyet yoluyla infaz hâkimliğine başvurulabilir.

Şikâyet, dilekçe ile doğrudan doğruya infaz hâkimliğine yapılabileceği gibi; Cumhuriyet başsavcılığı veya ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürlüğü aracılığıyla da yapılabilir. İnfaz hâkimliği dışında yapılan başvurular hemen ve en geç üç gün içinde infaz hâkimliğine gönderilir. Sözlü yapılan şikâyet, tutanağa bağlanır ve bir sureti başvurana verilir.

...

Şikâyet yoluna başvurulması, yapılan işlem veya faaliyetin yerine getirilmesini durdurmaz. Ancak, infaz hâkimi giderilmesi güç veya imkânsız sonuçların doğması ve işlem veya faaliyetin açıkça hukuka aykırı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda işlem veya faaliyetin ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir."

50. 4675 sayılı Kanun'un "İnfaz hâkimliğince şikâyet üzerine verilen kararlar" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

"...

Şikâyet başvurusu üzerine infaz hâkimi, duruşma yapmaksızın dosya üzerinden bir hafta içinde karar verir; ancak, gerek gördüğünde karar vermeden önce şikâyet konusu işlem veya faaliyet hakkında resen araştırma yapabilir ve ilgililerden bilgi ve belge isteyebilir; ayrıca ceza infaz kurumu ve tutukevi ile ilgili Cumhuriyet savcısının da yazılı görüşünü alır. Disiplin cezasına karşı yapılan şikâyet üzerine infaz hâkimi, hükümlü veya tutuklunun savunmasını aldıktan ve talep edilen diğer delilleri toplayıp değerlendirdikten sonra kararını verir. Hükümlü veya tutuklu, savunmasını, hazır bulunmak ve vekâletnamesini ibraz etmek koşuluyla avukatıyla birlikte veya avukatı aracılığıyla yapabilir. İnfaz hâkimi gerekli görmesi durumunda hükümlü veya tutuklunun savunmasını ceza infaz kurumunda da alabilir.

 İnfaz hâkimi, inceleme sonunda şikâyeti yerinde görmezse reddine; yerinde görürse, yapılan işlemin iptaline ya da faaliyetin durdurulmasına veya ertelenmesine karar verir."

3. Tutuklamaya İlişkin

51. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

52. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

53. 5271 sayılı Kanun'un "Adlî kontrol" kenar başlıklı 109. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.

…

(3) Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir:

a)Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

...

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.

g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslim etmek.

...

j) Konutunu terk etmemek.

k) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek.

l) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek."

54. 5271 sayılı Kanun'un "Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi" kenar başlıklı 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili bölümü ile (3) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

"(2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda verilebilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

...

(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz."

(4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir."

55. 5271 sayılı Kanun’un "İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve araştırma yapılması" kenar başlıklı270. maddesi şöyledir:

"İtirazı inceleyecek merci, yazı ile cevap verebilmesi için itirazı, Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir."

56. 5271 sayılı Kanun’un "İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve araştırma yapılması" kenar başlıklı 271. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir."

57. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma" kenar başlıklı 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası şöyledir:

"Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir."

58. 5237 sayılı Kanun'un "Anayasayı ihlal" kenar başlıklı 309. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar."

59. 5237 sayılı Kanun'un "Yasama organına karşı suç" kenar başlıklı 311. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılırlar."

60. 5237 sayılı Kanun'un "Hükûmete karşı suç" kenar başlıklı 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir."

61. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

62. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör tanımı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir."

63. 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçlusu" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur.

Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır."

64. 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçları" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır."

65. 3713 sayılı Kanun'un "Cezaların artırılması" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

B. Uluslararası Hukuk

1. Sözleşme Metinleri

66. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme/AİHS) "Özgürlük ve güvenlik hakkı" kenar başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü ve (4) numaralı fıkrası şöyledir:

"1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

...

c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;

...

(4) Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve, eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

..."

67. Sözleşme'nin "İfade özgürlüğü" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

a. Kişi Hürriyeti Güvenliği Hakkı Yönünden

68. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi uyarınca yalnızca bir ceza soruşturması veya kovuşturması çerçevesinde kişinin suç işlediğine dair şüphenin bulunması hâlinde yetkili adli makamın huzuruna çıkarılması amacıyla tutuklanabileceği yönündeki içtihadını (Jecius/Litvanya, B. No: 34578/97, 31/7/2000, § 50; Wloch/Polonya, B. No: 27785/95,19/10/2000, § 108) yakın dönemde verdiği Buzadji/Moldova ([BD], B. No: 23755/07, 5/7/2016, § 101) kararında geliştirmiştir. Buna göre ilk tutuklama kararından itibaren suçun işlendiğine ilişkin makul şüphenin varlığı yanında tutuklamaya ilişkin nedenlerin bulunduğunun ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konulması gerekir.

69. AİHM'e göre ilk tutuklama için yeterli görülen makul şüphenin varlığı -elde edilen deliller ve somut olayın kendine özgü koşulları da dikkate alındığında- olaylara dışarıdan bakan tamamen objektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterlilikte olmalıdır. Toplanan deliller objektif bir gözlemciye sunulduğunda şüpheli ya da sanığın atılı suçu işlemiş olabileceği yönünde bir kanaat oluşturmaya yeterli ise somut olayda makul şüphe vardır. Diğer bir ifade ile inandırıcı neden ya da makul şüphe, suçlanan kişinin üzerine atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna etmeye yeterli olay, olgu veya bilginin varlığını gerektirmektedir (Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, B. No: 12244/86-12245/86-12383/86, 30/8/1990, § 32; O'Hara/Birleşik Krallık, B. No: 37555/97, 16/10/2001, § 34).

70. AİHM, tutukluluğu meşru kılan makul dört temel neden belirlemiştir. Bunlar sanığın duruşmaya çıkmama (kaçma) tehlikesi (Stögmüller/Avusturya, B. No: 1602/62, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü, § 15), sanığın serbest bırakıldıktan sonra adaletin iyi idaresine zarar verecek tarzda önlemler alabilecek olma tehlikesi (Wemhoff/Almanya, B. No: 2122/64, 27/6/1968, hukuki gerekçe bölümü, § 14), tekrar suç işleme tehlikesi (Matznetter/Avusturya, B. No: 2178/64, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü, § 7) ve kamu düzenini bozma tehlikesidir (Letellier/Fransa, B. No: 12369/86, 26/6/1991, § 51).

b. İfade Özgürlüğü Yönünden

71. AİHM'e göre ifade özgürlüğü, demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. İfade özgürlüğü toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. Sözleşme'nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrası saklı tutulmak üzere ifade özgürlüğü, sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen "bilgi" ve "fikirler" için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir; yokluğu hâlinde "demokratik bir toplum"dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. AİHM, 10. maddede güvence altına alınan bu özgürlüğün bazı istisnalara tabi olduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bunun sınırlandırılmasının ikna edici olması gerektiğini vurgulamıştır (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2) [BD], B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 101).

72. AİHM, demokratik bir toplumda basının oynadığı temel rolün birçok kez altını çizmiştir. AİHM'e göre basının, görev ve sorumluluklarının bilincinde olarak kamu yararını ilgilendiren her konuyu iletme görevi vardır. AİHM, basının böyle konularda bilgi ve fikir yaymadan ibaret olan görevine kamunun bu fikir ve bilgileri alma hakkının da eklendiğini hatırlatmıştır. AİHM'e göre aksi takdirde basın, vazgeçilmez kamusal "gözetleyici" (watchdog) rolünü oynayamaz (Bladet Tromsø ve Stensaas/Norveç [BD], B. No: 21980/93, 20/5/1999, §§ 59, 62; Pedersen ve Baadsgaard/Danimarka [BD], B. No: 49017/99, 17/12/2004, § 71; Von Hannover/Almanya (No. 2), § 102).

73. AİHM, Nedim Şener/Türkiye (B. No: 38270/11, 8/7/2014, §§ 94, 95) kararında öncelikle ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı etkisi olan bazı koşulların -henüz kesinleşmiş bir karar ile mahkûm olmamış- kişilere, söz konusu özgürlüğe yapılan bir müdahalenin mağduru olma sıfatı tanıdığını önceki kararlarına atfen hatırlatmıştır. AİHM somut başvuruyla ilgili olarak gazeteci olan başvurucunun, Ergenekon örgütünün varsayılan üyelerinin talebi ve desteği ile yazılan ve yayımlanan iki kitabın yazımına yardımda bulunma şeklinde özetlenebilecek olgulara dayanılarak hakkında terör örgütüne üye olduğu için açılan ceza kovuşturması çerçevesinde bir yıldan fazla tutuklu kaldığını kaydetmiştir. AİHM'e göre ağır şekilde cezalandırılan suçlar için yürütülen bir ceza yargılaması çerçevesinde başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbiri, ifade özgürlüğü üzerinde tamamen varsayımsal bir risk değil gerçek ve fiilî bir kısıtlamadır. Dolayısıyla bu durum, başvurucunun Sözleşme'nin 10. maddesi tarafından koruma altına alınan ifade özgürlüğünün kullanımına bir "müdahale" teşkil etmektedir (Şık/Türkiye, B. No: 53413/11, 8/7/2014, § 85).

74. Aynı kararda AİHM, adli makamların ilgili ve yeterli gerekçe olmaksızın bir yılı aşkın süre boyunca başvurucuyu özgürlüğünden yoksun bırakarak başvurucunun genel kamu yararını ilgilendiren konularda görüşlerini ifade etme iradesi üzerinde caydırıcı bir etki ortaya çıkardığını değerlendirmiştir. AİHM; özgürlükten yoksun bırakma şeklinde bir tedbir uygulanmasının, başvurucu gibi devlet organlarının faaliyetleri ve tutumları hakkında araştırma yapmak ve yorumda bulunmak isteyen diğer bütün araştırmacı gazeteciler üzerinde kendi kendini sansürleme ortamı oluşturabileceğini ifade etmiştir (Benzer yöndeki karar için bkz. Şık/Türkiye, § 111). AİHM, anılan kararda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra ifade özgürlüğünün de ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

75. AİHM, gazeteci olan ve tutuklandıktan sonra milletvekili seçilen Mustafa Ali Balbay ((k.k.), B. No: 666/11-73745/11, 26/3/2015, §§ 66-75) tarafından yapılan başvuruda ise suç işlendiğine dair şüphe duyulması için makul sebepler olmadığından bahisle tutuklamanın hukuki olmadığı yönündeki iddiayıincelerken başvurucuya yöneltilen suçlamalara (şiddet kullanarak hükûmeti devirmek amacıyla faaliyetlerde bulunmakla suçlanan bir suç örgütünün aktif üyelerinden biri olmak, özellikle basın ile söz konusu suç örgütü arasında koordinasyon görevini üstlenmek, ülkede kaotik bir durum yaratmak için bahsi geçen örgütün askerî üyelerinin talimatı altında faaliyet yürütmek, eski bir kuvvet komutanı askerin darbe günlüğünün bir bölümünü saklamak, devletin gizli belge ve bilgilerini yasa dışı şekilde elde etmek) dikkat çekmiştir. AİHM, başvurucunun ağır nitelikteki bu suçları işlediğine dair şüphelere dayanılarak telefon dinleme kayıtları, bazı suç ortaklarının ifadeleri, farklı aramalar sırasında el konulan belgeler gibi delillerin savcılık tarafından yakalama öncesinde toplandığını belirtmiş ve yargılama sonucunda başvurucunun 35 yıl 4 ay hapis cezasına mahkûm edildiğine vurgu yapmıştır. AİHM bu değerlendirmesi sonucunda ceza dosyasının, başvurucunun kovuşturulmasına neden olan suçu işlemiş olabileceği konusunda objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek bilgiler içerdiği kanaatine vararak iddiaları açıkça dayanaktan yoksun görerek kabul edilemez bulmuştur.

76. Öte yandan AİHM, hükûmet ile ilgili olarak yapılmasına müsaade edilen eleştirinin sınırının bireyler veya siyasetçiler hakkında yapılan eleştiriye oranla daha geniş olduğunu belirtmiştir. AİHM'e göredemokratik bir sistemde, hükûmetin fiilleri ve ihmalleri sadece yasama ve yargı otoritelerinin değil aynı zamanda kamunun da incelemesine açık olmalıdır. Hükûmetin güçlü konumu dolayısıyla kendisine yönelik eleştirilere ve haksız saldırılara başka yöntemlerle karşılık vermesinin mümkün olduğu hâllerde ceza davası başlatma konusunda çekimser davranması gerekir (Ceylan/Türkiye [BD], B. No: 23556/94, 8/7/1999, § 34).

77. Fuentes Bobo/İspanya (B. No: 39293/98, 29/2/2000, § 46) kararında AİHM, canlı radyo yayınında kullandığı ifadeler nedeniyle işten çıkarılan başvurucunun şikâyetini incelerken ifadelerin hangi bağlamda söylendiğini ve olayın bütününü, özellikle de canlı radyo yayını sırasında yapılan sözlü beyanların kamuya duyurulmadan önce yeniden formüle edilmesi veya değiştirilmesi ya da geri alınması imkânı bulunmamasını dikkate alacağını belirtmiştir.

78. AİHM, Stojanovic/Hırvatistan (B. No: 23160/09, 19/9/2013, §§ 39, 62) kararında ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerken başvurucunun sorumluluğunun kapsamının kendi sözlerinin ötesine taşıp taşmadığının belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. AİHM, derece mahkemelerince başvurucunun sorumluluğunun -bunu haklı gösterecek "ilgili ve yeterli" gerekçeler gösterilmeksizin- onun sözlerinin ötesinde genişletilmesi suretiyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir .

79. AİHM; Reznik/Rusya (B. No: 4977/05, 4/4/2013, §§ 44, 45) kararında, canlı yayımlanan bir televizyon programında baro başkanı olan başvurucunun iki gardiyanın bir kadın avukatın üzerini aramasıyla ilgili sarf ettiği sözler sebebiyle açılan davada başvurucu aleyhine tazminata hükmedilmiş olmasının Sözleşme'nin 10. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. AİHM bu sonuca ulaşırken başvurucunun bu ifadeleri, sözlerini yeniden formüle etmesine veya bir süzgeçten geçirmesine imkân olmayan, tansiyonun oldukça yüksek olduğu ve canlı yayımlanan bir tartışma programında kullandığına dikkat çekmiştir. AİHM; ayrıca hiçbir durumda başvurucunun sorumluluğunun kapsamının kullandığı sözlerinin ötesine geçmemesi, programa katılan diğer kişilerin ifade ve iddialarından sorumlu tutulmaması gerektiğini vurgulamıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

80. Mahkemenin 11/1/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Gözaltının Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiası ve Bakanlık Görüşü

81. Başvurucu; suçlamaların sahte ve uydurma olması nedeniyle gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğunu, gözaltı süresinin terör eylemlerinde ve toplu suçlarda dahi dört günü geçemeyeceğini, buna rağmen olağanüstü hâl döneminde getirilen otuz günlük gözaltı süresinin kabul edilemez nitelikte olduğunu, hakkında uygulanan on iki günlük gözaltı tedbirinin ölçülü olmadığını, bu süreçte keyfî olarak uzun bir süre gözaltında bekletildiğini, dolayısıyla derhâl hâkim önüne çıkarılmadığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

82. Bakanlık görüşünde; başvurucunun gözaltında kaldığı sürenin olağanüstü hâl kapsamında, karşılaşılan darbe tehdidinin büyüklüğü ve terörle mücadele karşısında gerekli ve fiilî durumla orantılı olduğu belirtilmiştir.

83. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında hakkındaki soruşturmaya konu bütün delillerin söz ve yazılarından ibaret olduğunu, soruşturmanın karmaşık olmadığını, bu nedenle gözaltı süresinin makul olarak görülemeyeceğini iddia etmiştir.

b. Değerlendirme

84. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

85. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

86. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

87. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuni gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayanların yine kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyenlerin maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. Bununla birlikte aynı Kanun'un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği belirtilmektedir (Zeki Orman, B. No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

88. Anayasa Mahkemesi, Kanun'da öngörülen gözaltı süresinin aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl davanın sonuçlanmadığı durumlarda dâhi -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davasının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47; Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 92-100).

89. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişinin gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu veya gözaltında tutulma süresinin uzun olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucuna varılmış olması -özgürlükten mahrûm kalmanın sona ermesi bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisi bulunmamaktadır. Zira bireysel başvuru sonucunda gözaltına alma kararının hukuka aykırı olduğu veya gözaltında tutulma süresinin makul olmadığı tespit edildiğinde dahi -kişi hâkim tarafından tutuklandığından- bu yöndeki tespitler ve sonucunda verilecek ihlal kararı "tutuklu" kişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı ancak -talep etmesi hâlinde- başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

90. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının ve gözaltında tutulmanın hukuka uygun olup olmadığı, gözaltı süresinin makullüğü 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında açılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; bkz. Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltına ilişkin bir hukuka aykırılık tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata da hükmedilebilecektir.

91. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun "ikincillik niteliği" ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

92. Kaldı ki yakalanan veya gözaltına alınan kişi 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin(5) numaralı fıkrası uyarınca yakalama işlemine veya gözaltına almaya ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine karşı hemen serbest bırakılmayı sağlamak amacıyla sulh ceza hâkimine başvurabilmektedir. Kanun, bu başvurunun yakalanan kişinin yanı sıra müdafii veya kanuni temsilcisi, eşi ya da birinci veya ikinci derecede kan hısmı tarafından da yapılmasına izin vermektedir. Başvuru formu ve eklerinde, başvurucunun gözaltı sürecinde sulh ceza hâkimliğine başvuruda bulunduğuna ve bu başvurusunun sonuçsuz kaldığına dair herhangi bir bilgi ya da belgeye yer verilmemiştir (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Gülser Yıldırım (2), § 101).

93. Açıklanan gerekçelerle başvurunun gözaltında tutulmasıyla ilgili olarak idari ve/veya yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

94. Başvurucu; önce bazı Twitter hesaplarında "gözaltına alınacak gazeteciler" listelerinde adına yer verildiğini, akabinde Hükûmet yanlısı gazetelerde kendisini hedef alan haberlerin verilmeye başladığını, aynı içerik ve mahiyette olan bu haberlerde darbe teşebbüsüyle kendisinin ilişkilendirilmeye çalışıldığını, sonrasında ise gözaltına alındığını ve tutuklandığını ileri sürmüştür. Başvurucuya göre bu haberlerde kendisinin darbeyi önceden bildiği, 14 Temmuz'da yayımlanan programda buna dair mesajlar verdiği tezi işlenmiştir. Başvurucu, yasal yayın yapan bir televizyon kanalındaki programda yaptığı eleştirel konuşmaların suç olmadığını ve bu konuşmada darbe çağrısı yapıldığı sonucuna varmanın zorlama bir yorum olduğunu ifade etmiştir.

95. Başvurucuya göre suçlamaların hiçbirinde kendisinin bir hiyerarşik yapı içinde yer aldığına, herhangi bir kişiden emir ya da talimat aldığına veya herhangi bir kişiye talimat verdiğine, bir örgüt üyesine yardım ettiğine veya bir şekilde destek olduğuna dair delil bulunmamaktadır. Tutuklamaya dayanak gösterilen tek delil, söz ve yazılarıdır.

96. Başvurucu; konuşmasındaki bir ifadesinin bağlamından koparılarak suçlamaya konu edildiğini, sözü edilen programda dile getirdiği hususları öteden beri kitaplarında yazdığını, kendisiyle bağ kurulan terör örgütü hakkında da pek çok eleştirel yazısının bulunduğunu belirtmiştir.

97. Başvurucu ayrıca tutuklama nedenlerinin bulunmadığını, tüm delillerin toplandığını, kaçma şüphesinin var olmadığını, tutuklama kararında adli kontrol tedbirlerinin neden yetersiz kaldığının açıklanmadığını, tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının gerekçesiz olduğunu ifade etmiştir.

98. Bu itibarla başvurucu, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

99. Öte yandan başvurucuya göre tutuklama tedbiri Anayasa'da öngörülenin dışında siyasi saiklerle uygulanmıştır. Anılan tedbirin amacı, Hükûmetin ve Cumhurbaşkanı'nın ülkeyi yönetme biçimine yönelttiği eleştiriler nedeniyle kendisini cezalandırmaktır.Başvurucu, bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla bağlantılı olarak Sözleşme'nin 18. maddesinin de ihlal edildiğini iddia etmiştir.

100. Bakanlık görüşünde; başvurucu hakkındaki soruşturmanın 15 Temmuz darbe girişimini gerçekleştiren FETÖ/PDY kapsamında yürütüldüğü, söz konusu örgütün emniyet ve yargı içindeki unsurlarıyla 17 ve 25 Aralık 2013 tarihlerinde gerçekleştirdiği darbe girişimleri kamuoyunca bilinmesine rağmen başvurucunun FETÖ/PDY terör örgütü lehine kamuoyu oluşturmak için örgütün medya yapılanması içinde gönüllü olarak çalıştığı, ayrıca soruşturmaya konu olan yazı ve yayınların içeriğinden 15 Temmuz darbe girişiminden önceden haberdar olduğunun anlaşıldığı ve örgütün amacına iştirak ederek darbe girişimini halk nezdinde meşru gösterecek yayınlar yaptığı, bu yöndeki delillerin kuvvetli suç şüphesini oluşturduğu belirtilmiştir.

101. Bakanlık, Anayasa Mahkemesi ile AİHM'in benzer kararlarına atıf yaparak başvurucunun tutuklanmasının olağanüstü hâl kapsamında olduğunu, karşılaşılan darbe tehdidinin büyüklüğü, terörle mücadele karşısında gerekli ve fiilî durumla orantılı bulunduğunu ifade etmiştir.

102. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında kendisine yönelik suçlamaların niyet ve düşünce okuma üzerine inşa edildiğini belirtmiştir.

b. Değerlendirme

103. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

104. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

105. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

106. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin bu bağlamdaki incelemesi, başvurucu hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması ile yargılamanın muhtemel sonuçlarından bağımsız olarak tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilmesiyle sınırlı olacaktır. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edilip edilmediği incelenirken her bir başvuru kendi koşullarında değerlendirilir.

i. Uygulanabilirlik Yönünden

107. Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri (Aynı kararda bkz. §§ 187-191) kararında, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır.

108. 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsünden sonra Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 21/7/2016 tarihinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiş; daha sonra da olağanüstü hâl birçok kez uzatılmıştır. Olağanüstü hâl ilanı nedenlerinin başında darbe teşebbüsü gelmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 224, 226). Olağanüstü hâl ilanı ile darbe teşebbüsünden kaynaklanan tehlikenin yanı sıra bu teşebbüsün arkasında olduğu değerlendirilen FETÖ/PDY'den kaynaklanan tehdit ve tehlikenin de bertaraf edilmesinin amaçlandığı görülmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 48, 229). Nitekim darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmanın FETÖ/PDY olduğuna ilişkin kamu makamlarınca ve soruşturma mercilerince yapılan değerlendirmeler olgusal temellere dayanmaktadır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 216).

109. Başvurucunun tutuklandığı tarihte Türkiye'de olağanüstü hâl yönetim usulü yürürlüktedir. Tutuklama kararında, başvurucunun darbe teşebbüsü kapsamında bir suç işlediği ve darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğu ileri sürülmüştür (bkz. §§ 24-25). Dolayısıyla başvurucunun tutuklanmasına dayanak olan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğu görülmektedir.

110. Bu itibarla olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren olaylar kapsamında bir suçlamayla tutuklanan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

111. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

iii. Esas Yönünden

(1) Genel İlkeler

112. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması ancak Anayasa'nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

113. Ayrıca kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütlerin belirlendiği Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa'nın 19. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirinin niteliğine uygun düşen; kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

114. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlanabileceği durumların şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri uyarınca kişi hürriyetine ilişkin müdahale olarak tutuklamanın kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (Murat Narman, § 43; Halas Aslan, § 55).

115. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında; suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin ancak kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri belirtilmiştir (Halas Aslan, § 57).

116. Buna göre tutuklama ancak "suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler" bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olguların niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Mustafa Ali Balbay, § 72).

117. Başlangıçtaki bir tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunun tüm delilleriyle birlikte ortaya konması her zaman mümkün olmayabilir. Zira tutmanın bir amacı da kişi hakkındaki şüpheleri teyit etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ve/veya kovuşturmasını ilerletmektir (Dursun Çiçek, B. No: 2012/1108, 16/7/2014, § 87; Halas Aslan, § 76). Bu nedenle yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Bu bakımdan suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, § 73).

118. Bununla birlikte şüpheli veya sanığa isnat edilen eylemlerin ifade, basın ve sendika özgürlükleri ile siyasi faaliyette bulunma hakkı gibi demokratik toplum düzeni bakımından vazgeçilmez temel hak ve özgürlükler kapsamında olduğu hususunda ciddi iddiaların bulunduğu veya bu durumun somut olayın koşullarından anlaşılabildiği hâllerde tutuklamaya karar veren yargı mercilerinin kuvvetli suç şüphesini belirlerken daha özenli davranmaları gerekir. Buradaki özen yükümlülüğüne riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir (Gülser Yıldırım (2), § 116; bu yöndeki denetim sonucunda verilen ihlal kararı için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, §§ 71-82; kabul edilemezlik kararları için bkz. Mustafa Ali Balbay, § 75; Hidayet Karaca, § 93; İzzettin Alpergin [GK], B. No: 2013/385, 14/7/2015, § 46; Mehmet Baransu (2), §§ 124, 133, 142).

119. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, tutuklama kararının "kaçma" ya da "delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini" önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte anayasa koyucu, tutuklama nedenlerine ilişkin olarak "bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde" ibaresine yer vermek suretiyle hem tutuklama nedenlerinin Anayasa'da ifade edilenlerle sınırlı olmadığını belirtmiş hem de bunların dışında bir tutuklama nedeninin ancak kanunla düzenlenmesini mümkün kılmıştır (Halas Aslan, § 58).

120. Tutuklama nedenlerinin düzenlendiği 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinde tutuklama nedenleri sayılmıştır. Buna göre şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Ramazan Aras, § 46; Halas Aslan, § 59). Bununla birlikte başlangıçtaki bir tutuklama için Anayasa ve Kanun'da öngörülen tutuklama nedenlerinin dayandığı tüm olguların somut olarak belirtilmesi -işin doğası gereği- her zaman mümkün olmayabilir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 68).

121. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların "ölçülülük" ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "tutuklamayı zorunlu kılan" ibaresiyle de tutuklamanın ölçülü olması gerektiğine işaret edilmektedir (Halas Aslan, § 72).

122. Ölçülülük ilkesi, "elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını; gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını; orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

123. Bu bağlamda dikkate alınacak hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır. Nitekim 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinde; işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiriyle ölçülü olmaması hâlinde tutuklama kararı verilemeyeceği ifade edilmiştir (Halas Aslan, § 72).

124. Ayrıca tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunun söylenebilmesi için tutuklamaya alternatif diğer koruma tedbirlerinin yeterli olmaması gerekir. Bu çerçevede -tutuklamaya göre temel hak ve özgürlüklere daha hafif etkide bulunan- adli kontrol yükümlülüklerinin ulaşılmak istenen meşru amaç bakımından yeterli olması hâlinde tutuklama tedbirine başvurulmamalıdır. Nitekim bu hususa 5271 sayılı Kanun'un 101. maddesinin (1) numaralı fıkrasında işaret edilmiştir (Halas Aslan, § 79).

125. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım (2), § 123).

126. Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve Can Dündar, § 79; Selçuk Özdemir, § 76). Nitekim 5271 sayılı Kanun'un 101. maddesinin (2) numaralı fıkrasında; tutuklamaya ilişkin kararlarda kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterileceği belirtilmiştir (Halas Aslan, § 75; Selçuk Özdemir, § 67; Gülser Yıldırım (2), § 124).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

127. Başvurucu 10/9/2016 tarihinde gözaltına alınmış ve 22/9/2016 tarihinde İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğince sorgusu yapıldıktan sonra tutuklanmıştır.

128. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, FETÖ/PDY'nin medyadaki yapılanmasına yönelik yürütülen bir soruşturma (bkz. § 13) kapsamında Türkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır (bkz. § 24). Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

129. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

130. Türkiye'de 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe girişiminde bulunulduğu, kamu makamları ve soruşturma mercilerinin olgusal temellere dayanarak bu teşebbüsün arkasında FETÖ/PDY'nin olduğunu değerlendirdikleri hususlarında bir kuşku bulunmamaktadır (Aydın Yavuz ve diğerleri,§§ 12, 24, 32).

131. Bu kapsamda FETÖ/PDY'nin farklı alanlardaki yapılanmalarına yönelik soruşturmaların yapıldığı ve çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin uygulandığı bilinmektedir. FETÖ/PDY'nin medya yapılanmasıyla bağlantılı olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında başvurucu hakkında da tutuklama tedbirine başvurulmuş ve kamu davası açılmıştır (bkz. §§ 26, 32).

132. İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin varlığına ilişkin olarak başvurucunun 15 Temmuz 2016 tarihinde darbe girişiminde bulunan FETÖ/PDY'nin yayın organlarında ve bu örgütün amaçları doğrultusunda sürekli olarak açıklamalarda bulunması, böylelikle bu darbe girişimine zemin hazırlaması ve bir televizyon programındaki konuşmasıyla da açıkça darbe çağrısı yapması gösterilmiştir (bkz. § 25).

133. Başvurucununtutuklanmasına gerekçe olarak gösterilen söz ve konuşmalarının Star gazetesinde 2010 yılında yayımlanan "Balyoz'un Anlamı" başlıklı köşe yazısı, darbe teşebbüsünden bir gün önce Can Erzincan TV'de yayımlanan programdaki konuşması ve kendi internet sitesinde 20/7/2016 tarihinde yayımlanan "Türbülans" başlıklı yazısından ibaret olduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 25, 34).

134. Tutuklama kararında, başvurucunun televizyon programındaki konuşması ve "Balyoz'un Anlamı" başlıklı yazısıyla -soruşturma mercilerince FETÖ/PDY tarafından sahte delillerle kurgulandığı belirtilen- Balyoz soruşturmasını övücü nitelikte beyanlarda bulunarak örgütün amacı doğrultusunda kamuoyu oluşturmaya çalıştığı belirtilmiştir. Buna karşılık söz konusu programdaki konuşmalarda başvurucunun hangi sözlerinin bu mahiyette olduğu açıklanmamıştır (bkz. § 25). İddianamede yer verildiği şekliyle anılan programlardaki konuşmalarda, programın sunucusu olan A.N.I.nın Taraf gazetesinde yayımlanan Balyoz davasına ilişkin haberlerle bağlantılı olarak programın konuğu olan A.H.A. hakkında açılan bir davayla ilgili olarak çok sayıda meslek kuruluşunun bir araya geldiğini ifade etmesi üzerine başvurucunun "Dünyadaki, bütün dünyadaki. Uluslararası" şeklinde sözler söylediği anlaşılmaktadır. Başvurucunun Balyoz davasıyla ilgili olarak bunun dışında bir beyanının bulunmadığı görülmektedir (bkz. § 34).

135. "Balyoz'un Anlamı" başlıklı yazı ise ulusal ölçekte yayın yapan Star gazetesinde yayımlanmıştır. Anılan gazetenin FETÖ/PDY'nin yayın organlarından biri olduğuna dair iddia bulunmamaktadır. Öte yandan anılan yazının yayımı 2010 yılında gerçekleşmiştir. Soruşturma makamlarının bu dönemde FETÖ/PDY'nin bir suç örgütü olduğuna ve bunun kamuoyunca bilindiğine dair bir tespit ve iddiası mevcut değildir. Aksine soruşturma makamları başvurucunun bu yapılanmanın illegal yönünü 2013 yılının son döneminde gerçekleşen -ve FETÖ/PDY'nin gerçek amacının ortaya çıktığı belirtilen- "17-25 Aralık soruşturmaları"ndan sonra bilebilecek konumda olduğunu ileri sürmektedirler (bkz. § 25). Soruşturma makamlarını, anılan soruşturmaların başlamasından üç yıl önce yazılmış ve yazıldığı dönemde ülke gündeminin ilk sıralarında yer alan güncel bir davaya ilişkin yazının FETÖ/PDY'nin amaçları doğrultusunda kaleme alındığı kanaatine sevk eden olgusal temeller ortaya konulmamıştır. Kaldı ki aynı dönemde yazılı ve görsel medyada söz konusu davaya ilişkin lehte ve aleyhte çok sayıda haber, yazı ve yoruma yer verilmiştir. Başvurucu hakkında anılan yazının yazıldığı dönemde ve sonrasında soruşturma açıldığına dair bir bilgi ve belge de bulunmamaktadır.

136. Tutuklama kararında başvurucunun Can Erzincan TV'de yayımlanan programdaki konuşmasıyla darbe yapılması için kamuoyu oluşturmaya çalıştığı ve açıkça darbe çağrısında bulunduğu da ileri sürülmüştür. Bu suçlamaya gerekçe olarak "... Türkiye Devletinin içinde de muhtemelen bütün bu gelişmeleri dış dünyadan daha fazla belgeleyen, izleyen bir başka da yapı var. Yani onun ne zaman torbadan yüzünü çıkaracağını, nasıl çıkacağı da belli değil..." şeklindeki sözleri gösterilmiştir (bkz. § 25).

137. Bu programın yayımlanmasının ertesi günü askerî bir darbe teşebbüsü gerçekleşmiştir. Tutuklama kararında bu durum, suça konu edilen ve darbe çağrısı olarak nitelendirilen sözleri söylerken başvurucunun darbe teşebbüsünü önceden bildiğinin göstergesi olarak kabul edilmiştir (bkz. § 25).

138. Buna karşılık başvurucu darbe olacağını bilmediğini ve darbe çağrısı yapmadığını, sözlerinin bağlamından kopartılarak suçlamaya konu edildiğini, konuşmada geçen "yapı" ile kastettiğinin devlet organları olduğunu savunmaktadır (bkz. § 36).

139. Başvurucunun A.N.I. ile birlikte sunuculuğunu yaptığı "Özgür Düşünce" adlı bu programda, farklı konularda Hükûmete yönelik ağır eleştirilerin dile getirildiği ve özellikle Hükûmetin hukuka uymadığının vurgulandığı görülmektedir. Söz konusu programda, A.N.I. ileprograma konuk olarak katılan A.H.A. arasında Hükûmetin bazı mensupları ve üst düzey bürokratların konuşmalarının kimi ülkeler tarafından yasa dışı telefon veya ortam dinlemesi yoluyla kayıt altına alınıp internet üzerinden yayımlandığının konuşulduğu bir sırada başvurucu -araya girerek- diyaloğa katılmıştır. Başvurucu öncelikle dinlemelerin sadece teknolojik imkânlar kullanılarak yapılmamış olabileceğini, -mevcut siyasal yönetimi kastederek- hukuk dışı yöntemlerle devletin ele geçirilmesinin mümkün bulunmadığını belirtmiş ve sonrasında suça konu edilen sözleri sarf etmiştir (bkz. § 34).

140. Başvurucunun sarf ettiği sözlerin içeriği ve bağlamı, anılan sözler öncesinde ve sonrasında diğer konuşmacılar ile başvurucu tarafından dile getirilen hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; bu sözlerin -tereddütsüz bir şekilde- darbe çağrısı olarak nitelendirilmesi ve başvurucunun bunları ertesi gün gerçekleşecek olan darbe teşebbüsünü bilerek kamuoyunu buna hazırlamak amacıyla söylediğinin kabul edilmesi zordur. Aksi durumda kullanılan sözlere, objektif bir gözlemcinin verebileceği anlamın ötesinde anlamlar yüklenmesi sonucu doğabilir (bkz. § 224). Nitekim programdaki konuşmalarda Hükûmetin, iki yıl sonra yapılacak seçimlerde veya seçim öncesinde iktidar partisinden bir kısım milletvekilinin bir başka siyasetçiyle birlikte yeni bir parti kurması sonucunda değişebileceğine yönelik öngörülerde bulunulmuştur (bkz. § 34).

141. Öte yandan suçlamaya konu sözlerin bir televizyon programında ve canlı yayın sırasında söylendiğinin, böyle bir ortamda kullanılan ifadelerin kamuya duyurulmadan önce yeniden formüle edilmesi veya değiştirilmesi ya da geri alınması imkânının bulunmadığının da gözetilmesi gerekir (bkz. § 225).

142. Anılan hususlar dikkate alındığında başvurucunun suça konu sözleri darbe teşebbüsünün ortamını hazırlamak amacıyla söylediğinin olgusal temellerinin soruşturma makamlarınca ortaya konulamadığı görülmektedir.

143. Tutuklama kararında -Can Erzincan TV'de darbe teşebbüsünden bir gün önce yayımlanan program dışında da- başvurucunun FETÖ/PDY'nin yayın organlarında ve bu örgütün amaçlarına uygun bir şekilde sürekli olarak beyanda bulunmak suretiyle darbe teşebbüsüne zemin hazırladığı belirtilmiştir. Ancak tutuklama kararında ve iddianamede, başvurucunun hangi basın yayın organlarındaki hangi yazı ve konuşmalarının bu suçlamaya konu edildiğine ilişkin bir açıklamada bulunulmamıştır.

144. Tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin varlığına ilişkin olarak ayrıca başvurucunun çeşitli medya organlarında yazdığı yazılarla (Hangi yazılar olduğu belirtilmemiştir.) FETÖ/PDY'nin amacı doğrultusunda hareket ettiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda iddianamede, başvurucunun kendisine ait internet sitesinde 20/7/2016 tarihinde yayımladığı "Türbülans" başlıklı yazısına atıf yapılmıştır.

145. Anılan yazı incelendiğinde başvurucunun darbe girişiminin sadece FETÖ/PDY mensuplarınca gerçekleştirildiği hususundaki kuşkularını ifade ettiği, ayrıca darbe teşebbüsü sonrası alınan tedbirleri eleştirdiği görülmektedir. Darbe teşebbüsü sonrasında teşebbüsün kaynağına ve teşebbüs sırasında başka unsurların da FETÖ/PDY ile birlikte hareket etmiş olabileceğine ilişkin görüşlerin yazının yayımlandığı dönemde kimi çevrelerce de dile getirildiği bilinmektedir. Kamu makamlarının değerlendirmelerinden ve çoğunluğun görüşünden farklı olan görüşlerin, görüşü ifade edenin amacından hareketle bir suça konu edilebilmesi için, bu amacın -ifadelerin içeriğinin dışında- somut olgularla ortaya konulması gerekir. Buna karşılık soruşturma makamlarınca, başvurucunun suça konu edilen yazıyı yazarken FETÖ/PDY'nin amacı doğrultusunda hareket ettiğine ilişkin kanaat oluşmasını sağlayacak nitelikte olguların varlığı gösterilememiştir (bkz. § 25).

146. Başvurucunun yukarıda belirtilen eylemlerinin FETÖ/PDY'nin amaçları doğrultusunda gerçekleştirildiğine ve bu yapılanmayla irtibatının bulunduğuna ilişkin olarak bir tanığın soyut anlatımlarına, başvurucunun evinde yapılan aramada 1 Amerikan doları banknotun bulunmasına, FETÖ/PDY mensubu yargı ve kolluk görevlilerince yürütüldüğü belirtilen bir soruşturmaya dâhil edilmeyişine, bazı kişilerle yaptığı -zamanı ve içeriği belirtilmeyen- telefon görüşmelerine ve Bank Asyada hesabının olmasına dayanılmıştır (bkz. § 34).Bununla birlikte başvurucunun banknot, hesap, soruşturmaya dâhil edilmeme ve telefon görüşmelerine ilişkin hayatın olağan akışına uygun olan savunmasının aksini ortaya koyacak somut bir olgu belirtilmemiştir. Tanık anlatımında ise başvurucunun somut bir eylemine dair bir bilgiye yer verilmemiştir.

147. Son olarak Cumhuriyet savcısı esas hakkında mütalaasında suç işlendiğine dair delil olarak "Bylock" üzerinden yapılan bazı yazışmalara da dayanmıştır (bkz. § 38). Anılan yazışmaların başvurucu dışındaki kişiler arasında yapıldığı anlaşılmaktadır. Yazışmalarda başvurucuyla ilgili bazı ifadelere yer verilmiştir. Bununla birlikte somut olayın koşulları ve başvurucu hakkında kullanılan ifadelerin içeriği dikkate alındığında bunların tek başına suç şüphesini gösterir kuvvetli bir belirti olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir.

148. Bu itibarla Hâkimliğin ortaya koyduğu gerekçeler kapsamında somut olayda "suç işlendiğine dair kuvvetli belirti"nin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

149. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına, tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ve başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığına yönelik diğer iddialarının ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

150. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadanbaşvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

151. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

iv. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

152. Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Anayasa Mahkemesince Anayasa'nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerle sınırlı olacaktır. Mahkeme bu incelemenin usul ve esaslarını ortaya koymuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 192-211, 344).

153. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu hak yönünden olağanüstü hâllerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 196, 345).

154. Ayrıca anılan hakkın milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden özellikle Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin (MSHUS) 4. maddesinin (2) numaralı ve AİHS'in 15. maddesinin (2) numaralı fıkralarında ve bu Sözleşme'ye ek protokollerde dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı gibi somut olayda başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yapılan söz konusu müdahalenin milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstü dönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da saptanmamıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 199, 200, 346).

155. Bununla birlikte kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı devletin bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir haktır (Erdem Gül ve Can Dündar, § 62). Kişilerin keyfî olarak hürriyetinden yoksun bırakılmaması, hukukun üstünlüğüyle bağlı olan bütün siyasal sistemlerin merkezinde yer alan en önemli güvenceler arasındadır. Bireylerin özgürlüklerine yönelik müdahalenin keyfî olmaması, olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde de uygulanması gereken temel bir güvencedir(Aydın Yavuz ve diğerleri, § 347).

156. Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak güvencelerin başında suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması gelmektedir. Suç işlendiğine dair belirtinin bulunması, tutuklama tedbiri için ön koşul olduğundan aksi durumun kabulü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin tüm güvencelerin anlamsız hâle gelmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla -hangi nedenle benimsenmiş olursa olsun- olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde de kişilerin suç işlediklerine dair belirti bulunmadan tutuklanmaları "durumun gerektirdiği ölçüde" bir tedbir olarak kabul edilemez.

157. Somut olayda Anayasa Mahkemesince, soruşturma makamlarının suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır (bkz. § 148). Bu itibarla "olağanüstü hâl" döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesinin, başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir.

158. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınınihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

159. Ayrıca tutuklama süreci ve eldeki belgeler dikkate alındığında somut olayda başvurucunun Anayasa'da öngörülen amaç dışında siyasi saikle tutuklandığına ilişkin şikâyetinin yeterli temelinin bulunmadığı değerlendirilmiştir.

3. Sulh Ceza Hâkimliklerinin Bağımsız ve Tarafsız Hâkim İlkelerine Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

160. Başvurucu; tutukluluğa ilişkin karar veren sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız mahkeme güvencesini sağlamadığını, bu mahkemelerin yürütme organının bir aracı hâline geldiğini ileri sürmüştür.

161. Başvurucu ayrıca tutukluluğa itirazını inceleyen İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin daha önce ağabeyi hakkında tutuklama kararı verdiğini, benzer olay ve hukuki sorun hakkında karar veren bu hâkimin tutukluğa itiraz incelemesi yapmasının etkili başvuru hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir.

162. Bakanlık görüşünde; bu hâkimliklerin de diğer tüm mahkemelerde olduğu gibi Anayasa'nın öngördüğü biçimde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına uygun olarak teşkilatlandırılmış olduğu, hâkimliklerin yapılanması ve işleyişinde tarafsız davranamayacakları sonucuna ulaşılmasını gerektiren herhangi bir unsur bulunmadığı belirtilmiştir.

163. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bu bölümdeki iddialarına ilişkin olarak ek bir açıklamada bulunmamıştır.

b. Değerlendirme

i. Uygulanabilirlik Yönünden

164. Olağanüstü hâl ilanına konu olaylar kapsamında suçlanan başvurucunun tutuklanmasına karar verildiği tarihte olağanüstü hâl devam etmektedir. Bu itibarla başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasına karar veren yargı mercilerinin bağımsız ve tarafsız olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasına karar veren mercinin başta Anayasa'nın 19. maddesi olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı davranıp davranmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

165. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı açıkça hükme bağlanmış; 138. maddesinde ise mahkemelerin bağımsızlığından ne anlaşılması gerektiği açıklanmıştır. Buna göre "Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz." Bağımsızlık; mahkemenin bir uyuşmazlığı çözümlerken yasamaya, yürütmeye, davanın tarafları ile çevreye ve diğer yargı organlarına karşı bağımsız olmasını, onların etkisi altında olmamasını ifade etmektedir (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015).

166. Bir mahkemenin idareye ve davanın taraflarına karşı bağımsız olup olmadığının belirlenmesinde üyelerinin atanma şekli ve onların görev süreleri, dış baskılara karşı teminatların varlığı ve mahkemenin bağımsız olduğu yönünde bir görüntü sergileyip sergilemediği önem arz etmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 28).

167. Anayasa'nın 36. maddesinde, mahkemelerin tarafsızlığından açıkça bahsedilmemekle birlikte Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca davanın tarafsız bir mahkemede görülmesini isteme hakkı, adil yargılanma hakkının zımni bir unsurudur. Ayrıca mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının birbirini tamamlayan iki unsur olduğu dikkate alındığında -Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi gereği- Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinin de tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde gözönünde bulundurulması gerektiği açıktır (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 60).

168. Mahkemelerin tarafsızlığı kavramı, görülecek davalar karşısında bizzat mahkemenin kurumsal yapısı ile davaya bakmakla görevli hâkimin tutumu üzerinden açıklanmaktadır. Öncelikle mahkemelerin kuruluşu ve yapılanmasıyla ilgili yasal ve idari düzenlemelerin tarafsız olmadığı izlenimini vermemesi gerekir. Esasında kurumsal tarafsızlık, mahkemelerin bağımsızlığı ile bağlantılı bir konudur. Tarafsızlık için öncelikle bağımsızlık ön koşulu gerçekleşmeli ve ek olarak kurumsal yönden de taraf görüntüsü verecek bir yapılanma oluşmamalıdır (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015).

169. Mahkemelerin tarafsızlığını ifade eden ikinci unsur, hâkimlerin görülecek davaya ilişkin öznel tutumlarıyla ilgilidir. Davaya bakacak olan hâkimin davanın taraflarına karşı eşit, yansız ve ön yargısız olması, hiçbir telkin ve baskı altında kalmadan hukuk kuralları çerçevesinde vicdani kanaatine göre karar vermesi gerekir. Aksi yöndeki davranışlar ise hukuk düzenince disiplin ve ceza hukuku alanındaki yaptırımlara tabi kılınmıştır (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015).

170. Genel bir kanuni düzenlemeye dayanılarak ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) tarafından yapılan atama sonucunda sulh ceza hâkimlerinin -soruşturma aşamasında tutuklama tedbirine ilişkin karar vermek de dâhil olmak üzere- kanun ile verilen görevleri yaptıkları anlaşılmaktadır.Bağımsız ve tarafsız olmadıkları iddia edilen sulh ceza hâkimliklerinin Cumhuriyet savcısının taleplerini reddederek şüpheliler lehine kararlar da verdikleri bilinmektedir. Bu itibarla bazı soyut varsayımlardan hareket ederek ilgili hâkimlerin bağımsız ve tarafsız davranmadıklarını kabul etmek mümkün değildir (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, § 114; Hidayet Karaca, § 78, Mehmet Baransu (2), §§ 64-78).

171. Nitekim Anayasa Mahkemesi; sulh ceza hâkimlerinin de diğer tüm hâkimler gibi HSYK tarafından atandıkları ve Anayasa'nın 139. maddesinde öngörülen hâkimlik teminatına sahip bulundukları, diğer tüm mahkemelerde olduğu gibi Anayasa'nın öngördüğü biçimde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına uygun olarak teşkilatlandırıldıkları, bunların yapılanması ve işleyişinde tarafsız davranamayacakları sonucuna ulaşılmasını gerektiren herhangi bir unsur bulunmadığı, ayrıca somut, nesnel ve inandırıcı delillerle hâkimin tarafsızlığını yitirdiğinin ortaya konması durumunda davaya bakmasını engelleyen usul hükümlerinin de bulunduğu gerekçeleriyle sulh ceza hâkimliklerini ihdas eden kanun hükmünün iptali istemini reddetmiştir (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015).

172. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutukluluğuna ilişkin karar veren sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

173. Buna göre başvurucunun sulh ceza hâkimliğince tutuklanmasının bu hakka dair -başta 19., 37., 138., 139. ve 140. maddeler olmak üzere- Anayasa'da yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

4. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiası ve Bakanlık Görüşü

174. Başvurucu; soruşturma dosyasına ilişkin kısıtlama kararı nedeniyle hakkındaki iddiaların tamamına vâkıf olamadığını, bu nedenle tutuklamaya karşı etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

175. Bakanlık görüşünde; başvurucuya hakkındaki suçlamalar ayrıntılı olarak anlatılmak suretiyle müdafi huzurunda savunma yapma imkânının verildiği, tutuklanmasına temel teşkil eden iddiaların somutlaştırılarak sorulduğu, başvurucunun da bu iddialarla ilgili gerekli gördüğü değerlendirmeyi yaptığı belirtilmiştir. Bakanlığa göre başvurucu, bu delilleri yeterince değerlendirerek bunlara karşı etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânını kullanmıştır. Bakanlık bu nedenlerle şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

176. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bu bölümdeki iddialarına ilişkin olarak ek bir açıklamada bulunmamıştır.

b. Değerlendirme

177. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

178. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Uygulanabilirlik Yönünden

179. Başvurucunun şikâyetlerine konu kısıtlama kararının verildiği belirtilen soruşturma dosyasında başvurucuya yöneltilen suçlama, olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren olaylarla ilgilidir. Bu nedenle kısıtlamanın hukuki olup olmadığı, bir başka ifadeyle kararın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı üzerindeki etkisinin incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle kısıtlamanın Anayasa'nın 19. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

(1) Genel İlkeler

180. Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası, yakalanan veya tutuklanan kişiye yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların hemen yazılı olarak bildirilmesini, yazılı bildirimin mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhâl; toplu suçlarda ise en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilmesini öngörmektedir (Günay Dağ ve diğerleri, § 168).

181. Diğer taraftan Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca hürriyeti kısıtlanan kişi kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. Fıkrada öngörülen bu usulde adil yargılanma hakkının bütün güvencelerini sağlamak mümkün değilse de iddia edilen tutmanın koşullarına uygun somut güvencelerin yargısal nitelikli bir kararla sağlanması gerekir (Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, §§ 122, 123).

182. Bu bağlamda tutukluluk hâlinin devamının veya serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde "silahların eşitliği" ve "çelişmeli yargılama" ilkelerine riayet edilmelidir (Hikmet Yayğın, B. No: 2013/1279, 30/12/2014, § 30). Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usul hakları bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını, bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir (Bülent Karataş, B. No: 2013/6428, 26/6/2014, §§ 70, 71).

183. Yakalanan bir kişiye, yakalanmasının temel maddi ve hukuki sebepleri teknik olmayan ve anlayabileceği basit bir dilde açıklanmalı; böylece kişi, uygun görürse hürriyetinden yoksun bırakılmasının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında kanuna uygunluğuna itiraz etmek üzere mahkemeye başvurma imkânına sahip olabilmelidir. Bununla birlikte Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası, yakalama veya tutuklama sırasında verilen bilgilerin yakalanan veya tutuklanan kişiye isnat edilen suçların tam bir listesini içermesini, bir başka deyişle hakkındaki suçlamalara esas tüm delillerin bildirilmesini ya da açıklanmasını gerektirmemektedir (Günay Dağ ve diğerleri, § 175).

184. İfadesi ya da savunması alınırken başvurucuya erişimi kısıtlanan belgelerin içeriğine ilişkin sorular sorulmuş veya başvurucunun tutukluluk kararına yönelik itirazında bu belgelerin içeriğine atıfta bulunmuş olması durumunda başvurucunun tutukluluğa temel teşkil eden belgelere erişiminin olduğunun, içerikleri hakkında yeterli bilgiye sahip bulunduğunun ve bu nedenle de tutukluluk hâlinin gerekçelerine yeterli biçimde itiraz etme imkânını elde ettiğinin kabulü gerekmektedir. Böyle bir durumda kişi, tutukluluğa temel teşkil eden belgelerin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahiptir (Hidayet Karaca, § 107).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

185. Başvuru formunda soruşturma dosyası hakkında gizlilik kararı bulunduğu ileri sürülmüş ancak bu kararın savcılık ya da hangi mahkeme tarafından hangi tarihte verildiğine ilişkin bir açıklamada bulunulmamıştır. Bununla birlikte başvurucunun11/10/2016 tarihindekısıtlılık kararının kaldırılması için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır. Bakanlık, soruşturma dosyası hakkında kısıtlılık kararının bulunmadığına yönelik bir görüş sunmamış; aksine bu kararın varlığının başvurucunun tutuklamaya karşıetkili itiraz hakkını engellemediğini ifade etmiştir.

186. Başvuru formu ve eklerinde, kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığı hususunda herhangi bir bilgi veya belge bulunmamakla birlikte İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği 3/5/2017 tarihi (bkz. § 35) itibarıyla kısıtlılık, 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır.

187. Soruşturma aşamasında başvurucuya yöneltilen suçlamalar ve tutuklamaya konu edilen olaylar başvurucunun 15 Temmuz darbe girişiminden bir gün önce yayımlanan bir televizyon programındaki konuşması, yürütülen bir soruşturma kapsamında izlenmekte olan bir vakfa gidip geldiğinin tespit edilmesine rağmen bu soruşturmaya dâhil edilmemesi, 2010 yılında yayımlanan "Balyoz'un anlamı" başlıklı köşe yazısı, FETÖ/PDY içinde tanınmayı sağlamak için Fetullah Gülen veya örgütün üst düzey yöneticileri tarafından verildiği belirtilen (F) serisi 1 adet Amerikan dolarını bulundurmasıdır. Bu suçlamaların içeriğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında başvurucuya sorulan sorularda açıklandığı ve başvurucunun ifadesinde anılan suçlamalarla ilgili ayrıntılı bir şekilde beyanda bulunduğu görülmektedir (bkz. §§ 19, 20).

188. Öte yandan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 21/9/2016 tarihli tutuklama talep yazısı incelendiğinde başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamalara yer verildiği görülmektedir. Bu bağlamda suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verilmiş, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulmuştur (bkz. §§ 21-22). Anılan talep yazısı sorgu işlemi öncesinde İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuş, ayrıca sorgu tutanağında başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucunun sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunduğu, sorulan sorulara cevap verdiği görülmektedir (bkz. § 23). Hâkimlik, tutuklama kararında da tutuklamaya konu edilen suçlamalarla (eylemlerle) ilgili ayrıntılı değerlendirmelerde bulunmuştur (bkz. §§ 24-27). Ayrıca başvurucunun on yedi sayfadan ibaret tutukluluğa itiraz dilekçesinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunulmuştur. Dolayısıyla başvurucunun ve müdafilerinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

189. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin başvurucuya veya müdafilerine bildirilmiş ve başvurucuya bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında birkaç ay devam eden soruşturma aşamasında uygulanmış olan kısıtlılık nedeniyle başvurucunun tutukluluğa karşı etkili bir şekilde itirazda bulunamadığının kabulü mümkün görülmemiştir.

190. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun kısıtlama kararı nedeniyle tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunamadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

191. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik olarak soruşturma dosyasında kısıtlama kararı verilmesi suretiyle yapıldığı belirtilen müdahalenin Anayasa'da (özellikle 19. maddenin sekizinci fıkrasında) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

5. Tutukluluğa İtiraz İncelemesinin Duruşmasız Olarak Yapıldığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

192. Başvurucu, tutukluluğa yaptığı itirazın duruşma yapılmaksızın incelendiğini ve bu durumun etkili başvuru/itiraz hakkını engellediğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

193. Bakanlık görüşünde; her bir tutukluluk incelemesinin duruşmalı yapılması durumunda sistemin işlemez hâle geleceği ve başvurucunun tutuklama gerekçelerine yönelik her türlü hukuki değerlendirme ve itirazlarını yapma imkânına sahip olduğu belirtilmiştir.

194. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bu bölümdeki iddialarına ilişkin olarak ek bir açıklamada bulunmamıştır.

b. Değerlendirme

i. Uygulanabilirlik Yönünden

195. Olağanüstü hâl ilanına konu olaylar kapsamında suçlanan başvurucunun tutukluluğa itirazının incelendiği tarihte olağanüstü hâl devam etmektedir. Bu itibarla başvurucunun tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız olarak yapılmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı üzerindeki etkisinin incelenmesi, Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle tutukluluğa itiraz incelemesinin yapılış şeklinin Anayasa'nın 19. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

(1) Genel İlkeler

196. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında belirtilen temel güvencelerden biri de tutukluluğa karşı itirazın hâkim önünde yapılan duruşmalarda etkin olarak incelenmesi hakkıdır. Zira hürriyetinden yoksun bırakılan kimsenin bu duruma ilişkin şikâyetlerini, tutuklanmasına dayanak olan delillerin içeriğine veya nitelendirilmesine yönelik iddialarını, lehine ve aleyhine olan görüş ve değerlendirmelere karşı beyanlarını hâkim/mahkeme önünde sözlü olarak dile getirebilme imkânına sahip olması, tutukluluğa itirazını çok daha etkili bir şekilde yapmasını sağlayacaktır. Bu nedenle kişi, bu haktan düzenli bir şekilde yararlanarak makul aralıklarla dinlenilmeyi talep edebilmelidir (Firas Aslan ve Hebat Aslan, 2012/1158, 21/11/2013, § 66; Devran Duran, § 88).

197. Öte yandan 5271 sayılı Kanun'un 101. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile 267. maddesine göre resen ya da talep üzerine tutukluluk hakkında verilmiş tüm kararlar, mahkeme önünde itiraza konu olabilmektedir (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 269). Tutukluluğa ilişkin kararların itiraz incelemesi bakımından aynı Kanun'un 271. maddesinde itirazın kural olarak duruşma yapılmaksızın karara bağlanacağı, ancak gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekilin dinlenebileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre tutukluluk incelemelerinin ya da tutukluluğa ilişkin itiraz incelemelerinin duruşma açılarak yapılması hâlinde şüpheli, sanık veya müdafiinin dinlenmesi gerekmektedir (Devran Duran, § 89).

198. Bununla birlikte tutukluluğa ilişkin her kararın itirazının incelenmesinde veya her tahliye talebinin değerlendirilmesinde duruşma yapılması ceza yargılaması sistemini işlemez hâle getirebilecektir. Bu nedenle Anayasa'da öngörülen inceleme usulüne ilişkin güvenceler, duruşma yapmayı gerektirecek özel bir durum olmadığı sürece tutukluluğa karşı yapılacak itirazlar için her durumda duruşma yapılmasını gerektirmez (Firas Aslan ve Hebat Aslan, § 73; Devran Duran, § 90).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

199. Başvurucu, İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğince 22/9/2016 tarihinde tutuklanmış; bu karara 28/9/2016 tarihinde itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde incelemenin duruşmalı olarak yapılması talep edilmiştir (bkz. § 28) İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliği duruşma yapmaksızın dosya üzerinden yaptığı inceleme sonucunda 10/10/2016 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir (bkz. § 29).

200. Buna göre İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucunun sorgusunun yapıldığı, tutuklama talebine karşı başvurucunun ve müdafilerinin beyan ve taleplerinin sözlü olarak alındığı ve başvurucunun yüzüne karşı tutuklanmasına karar verildiğinin açıklandığı tarih (22/9/2016) ile İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutukluluğa yönelik itirazının duruşmasız olarak incelendiği tarih (10/10/2016) arasında yalnızca on sekiz gün bulunmaktadır.

201. Anayasa Mahkemesi de daha önce verdiği kararlarda, tutukluluğa itiraz incelemesinin başvurucunun dinlenmesinden 1 ay 28 gün sonra duruşmasız olarak yapılmasının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasını ihlal etmediğini belirtmiştir (Mehmet Haberal, § 128).

202. Resen ya da talep üzerine tutukluluk hakkında verilmiş tüm kararlar bir başka mahkeme önünde itiraza konu edilebilmektedir. Böyle bir sistemde başvuruya konu dava bakımından tüm itirazların duruşmalı incelenmesi tutukluluk bakımından yargılamanın itiraz merciinde tekrar edilmesi anlamına gelecektir. Dolayısıyla başvurucunun tutuklanmasına karar verildiği tarihten on sekiz gün sonra yapılan itiraz incelemesinin duruşmasız olmasının çelişmeli yargılama ilkesini ihlal ettiği söylenemez.

203. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız olarak yapıldığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

204. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik olarak tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız olarak yapılması suretiyle yapılan müdahalenin Anayasa'da (özellikle 19. maddenin sekizinci fıkrasında) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

B. İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

205. Başvurucu; soruşturmaya konu edilen ve tutuklamaya dayanak oluşturan hususların tamamen yazıları ve televizyon konuşmasından ibaret olduğunu, bu konuşma ve yazılarından dolayı tutuklanması nedeniyle ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

206. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği kararlara atfen başvurucunun ifade özgürlüğü kapsamındaki beyanları nedeniyle tutuklandığı şikâyetinin özünün hakkında kuvvetli suç şüphesi olmadan tutuklandığı iddiası kapsamında kaldığı, başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının bulunduğu, kanunun açık ve öngörülebilir olduğu, kamu düzeni ve kamu güvenliği bakımından meşru bir amacının bulunduğu belirtilmiştir. Bakanlık, başvurucunun salt gazetecilik faaliyeti dolayısıyla tutuklanmadığını, suç teşkil eden eylemleri nedeniyle gözaltına alındığını ve tutuklandığını ifade etmiştir. Bakanlık ayrıca başvurucunun uzun zamandır örgütsel yapının medya üzerinden kamuoyunu yönlendirme, darbe hazırlama yönündeki amaçlarına bilinçli olarak katkı verdiği dikkatealındığında uygulanan tedbirin demokratik toplumda gerekli olduğunu vurgulamıştır.

207. Başvurucu, bakanlık görüşüne karşı beyanında Hükûmet ve Cumhurbaşkanı'na yönelik eleştirisinin darbeye zemin hazırlamak olarak değerlendirilmesinin ifade özgürlüğünün özel bir ihlalini oluşturduğunu ifade etmiştir.

2. Değerlendirme

208. Anayasa’nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar…

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

209. Anayasa’nın "Basın hürriyeti" kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Basın hürdür, sansür edilemez…

…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hakim kararıyle; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir. Yetkili hakim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır.

…"

i. Uygulanabilirlik Yönünden

210. Başvurucunun tutuklanmasına neden olan suçlama, Türkiye'de olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren temel olay olan 15 Temmuz darbe teşebbüsü kapsamındaki bir eyleme ilişkindir. Bu itibarla tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri üzerindeki etkisinin incelenmesi, Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında müdahalenin başta Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde de yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

211. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

iii. Esas Yönünden

(1) Genel İlkeler

212. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa'nın 28. maddesinde düzenlenmiş olan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu pek çok kez ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36).

213. Demokratik toplumda taşıdığı öneme rağmen ifade ve basın özgürlükleri, mutlak nitelikte olmayıp Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen güvencelere uygun olmak kaydıyla birtakım sınırlamalara tabi tutulabilir. İfade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahale Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin koşullara uygun olmadıkça Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinin ihlali sonucunu doğuracaktır. Bu nedenle sınırlamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesineaykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

214. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ifade özgürlüğüne ilişkin sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural olarak 28. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa'nın 26. ve 27. maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında Anayasa'nın 28. maddesinin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir (Bekir Coşkun, § 37).

215. Bu kapsamda Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrası ile 28. maddesinin beşinci fıkrasına göre ifade ve basın özgürlükleri "millî güvenlik", "suçların önlenmesi", "suçluların cezalandırılması" ve "devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması" amaçlarıyla sınırlanabilir. Bu amaçlar doğrultusunda devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden nitelikte haber veya yazıların basında yer almasının suç olarak düzenlenmesi ve cezalandırılması mümkündür. Bu kapsamda yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar sırasında bu tür eylemleri gerçekleştirdiği iddia edilen basın mensupları hakkında tutuklama tedbiri uygulanmasının önünde anayasal bir engel de bulunmamaktadır (Benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar, § 89).

216. İfade ve basın özgürlüklerine müdahalenin kanunda öngörülmüş ve Anayasa'da belirtilen sebeplere bağlı olarak yapılmış olması Anayasa'ya uygun olması için yeterli değildir. Müdahale demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü de olmalıdır.

217. Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik demokratik toplum düzeninin olmazsa olmaz koşullarındandır. Bunların olmadığı bir toplum düzeninin "demokratik" olduğundan söz edilemez (Benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Emin Aydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 41; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 94;Erdem Gül ve Can Dündar, § 90). Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliğin -en başta- her türlü barışçıl düşüncenin serbestçe ifade edilebilmesinde kendisini göstermesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında -AİHM kararlarına atıfla- vurgulandığı üzere bu serbestlik, yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi veya fikirler için değil toplumun bir bölümünün veya devletin aleyhinde olanlar, onları rahatsız edenler için de geçerli olmalıdır (Emin Aydın, § 42; Fatih Taş, § 94).

218. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden biri de bireylere, özgün kişiliklerini geliştirmeleri için uygun ortamın sağlanmasıdır. Bireyler özgün kişiliklerini ancak düşüncelerini serbestçe ifade edebildikleri ve tartışabildikleri bir ortamda gerçekleştirebilirler (Emin Aydın, § 41; Bekir Coşkun,§ 35).

219. Diğer taraftan halkın özellikle kamuyu ilgilendiren tartışmalara katılımının sağlanması demokratik toplum için vazgeçilmez niteliktedir. Bunun için kamuyu ilgilendiren tartışmalara ilişkin her türlü fikir ve bilginin yayılabilmesi, halkın da bunlara ulaşabilmesi gerekir. Bu bağlamda ifade özgürlüğünün özel bir görünümü olan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumda ayrı bir önemi bulunmaktadır. Zira anılan özgürlük sadece basının fikir ve bilgileri yaymasınadeğil halkın bunlara ulaşmasına da imkân sağlar(İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, §§ 56-58, 82; Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, §§ 49-51, 61-63; Nihat Özdemir [GK], B. No: 2013/1997, 8/4/2015, §§ 45-47, 57-58; Erdem Gül ve Can Dündar, § 87).

220. Şeffaflık ve hesap verilebilirlik de demokratik bir toplum düzeninin gereklerindendir (İlhan Cihaner (2), §§ 56-58, 82; Kadir Sağdıç, §§ 49-51, 61-63; Nihat Özdemir, §§ 45-47, 57-58; Erdem Gül ve Can Dündar, § 87). Demokrasinin sağlıklı işleyişi kamu makamlarının yalnızca yasama ve yargı organları tarafından değil; siyasi partiler, sivil toplum örgütleri ve basın gibi demokratik toplumun vazgeçilmez unsurları tarafından da denetlenmesine bağlıdır (Ali Rıza Üçer (2) [GK], B.No: 2013/8598, 2/7/2015, § 55). Bu bağlamda basın -kamunun "gözetleyicisi" olarak- farklı kaynaklardan bilgi ve fikirleri yayarak şeffaflık ve hesap verilebilirliğinin sağlanmasına da katkıda bulunur (İlhan Cihaner (2), §§ 56-58, 82; Kadir Sağdıç, §§ 49-51, 61-63; Nihat Özdemir, §§ 45-47, 57-58; Erdem Gül ve Can Dündar, § 87).Böylelikle basın özgürlüğü sayesinde farklı kaynaklardan bilgi ve fikirlere ulaşan kamuoyu, kamu gücünü elinde bulunduranların iş ve işlemlerine ilişkin daha sağlıklı kanaat oluşturabilir.

221. Bununla birlikte Anayasa'nın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının bulunduğuna gönderme yapmaktadır. Dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin kullanımı yönünden basın için geçerli olan bazı "görev ve sorumluluklar" da bulunmaktadır (Basının görev ve sorumluluklarına ilişkin bkz. Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 46; Erdem Gül ve Can Dündar, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Fatih Taş, § 67; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009,15/2/2017, § 43).

222. İfade ve basın özgürlüklerine müdahale eden tedbir, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın,§ 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).

223. Bu kapsamda demokratik toplumda gereklilik değerlendirmesi yapılırken müdahaleye gerekçe gösterilen ifadelerin hangi bağlamda kullanıldığı da göz ardı edilmemeli ve söz konusu ifadeler -bağlamından koparılarak- tek başına değerlendirilmemelidir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184,16/7/2014, § 52; Fatih Taş, § 99; Bekir Coşkun, § 62; Mehmet Ali Aydın, § 76; Ali Rıza Üçer (2), § 49; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 63 ).

224. Diğer taraftan ifadeyi kullananın sorumluluğu belirlenirken söz konusu ifadeye, objektif bir gözlemcinin verebileceği anlamın ötesinde anlamlar yüklenmemelidir (Bekir Coşkun, § 63). Bu çerçevede olgusal bir temelden yoksun olan tahmin ve varsayımlardan kaçınılmalıdır.

225. İfadenin hangi araçla kullanıldığı ve bu aracın özellikleri de önem taşımaktadır (Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 68; Cihaner, § 72). Bu çerçevede canlı yayımlanan televizyon veya radyo programında kullanılan ifadeler ile bir kitapta veya gazete yazısında kullanılan ifadeler aynı şekilde değerlendirilemez. Zira AİHM kararlarında da belirtildiği üzere (bkz. §§ 77, 79) canlı yayındaki ifadelerin kamuya duyurulmadan önce yeniden formüle edilmesi veya değiştirilmesi ya da geri alınması imkânı bulunmamaktadır.

226. Son olarak ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelerin başvurucular ve genel olarak basın üzerindeki muhtemel "caydırıcı etkisi" dikkate alınmalıdır (Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 79; Erdem Gül ve Can Dündar, § 99).

227. Ölçülülük ilkesi müdahalenin amacı ile bu amaca ulaşmak için kullanılan araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin ölçülü olup olmadığının denetiminde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen aracın "elverişli", "gerekli" ve "orantılı" olup olmadığı değerlendirilmelidir (Fatih Taş, §§ 90, 92, 96; Erdem Gül ve Can Dündar, § 90).

228. Şüphesiz demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma ve ölçülülük yönünden kamu makamlarının belirli bir takdir aralığı bulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kullanımı sonucu ifade ve basın özgürlüklerine müdahalede bulunulurken kamu makamlarının anılan hususlarda "ilgili ve yeterli" gerekçe göstermeleri zorunludur (Fatih Taş, § 99; Mehmet Ali Aydın, § 76). Bu çerçevede yapılacak bir müdahalenin Anayasa'daki güvencelerle uyumlu olup olmadığı hususunda nihai değerlendirme ise Anayasa Mahkemesine aittir. Anayasa Mahkemesi bu değerlendirmeyi kamu makamlarının ve özellikle derece mahkemelerinin gösterdikleri gerekçeler üzerinden yapar (Erdem Gül ve Can Dündar, § 91).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

229. Başvurucuya soruşturma mercilerince yöneltilen sorular ve hakkında verilen tutuklama kararının gerekçelerine bakıldığında başvurucunun esas olarak yazıları ve konuşmaları nedeniyle suçlandığı görülmektedir. Bu bağlamda başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin bu yazı ve konuşmaların içeriğinden bağımsız olarak kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yanında ifade ve basın özgürlüklerine yönelik de bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır (Benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar, § 92).

230.Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla ilgili olarak ileri sürülen tutuklamanın hukukiliğine ilişkin iddia yönünden yapılan değerlendirmede müdahalenin kanun tarafından öngörülme koşulunu sağladığı sonucuna varılmıştır (bkz. § 128). İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddia yönünden bu sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

231. Diğer taraftan millî güvenliğe aykırı faaliyetlerde bulunduğu ve darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin amaçları doğrultusunda yazılar yazdığı ve konuşmalar yaptığı iddiasıyla başvurucu hakkında tutuklama tedbiri uygulanmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine Anayasa'da belirtilen sebeplere bağlı kalınarak meşru amaçla müdahalede bulunulduğu sonucuna ulaşılmıştır.

232. Müdahalenin ihlal oluşturmaması için sadece kanuni dayanağın ve meşru amacın bulunması yeterli değildir. Başvurucuya uygulanan tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalini oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi için somut olayın demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük koşulları yönünden de incelenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi bu incelemeyi tutuklama süreci ve tutuklama kararının gerekçesi üzerinden yapacaktır.

233. Tutuklamanın hukukiliğine ilişkin olarak yukarıda yapılan tespitler dikkate alındığında (bkz. §§ 129-149) ve isnat edilen suçlamalara dayanak olarak gösterilen temel olgunun başvuruya konu yazılar ve konuşmalar olduğu gözetildiğinde hukukilik şartını sağlamayan tutuklama gibi ağır bir tedbir, ifade ve basın özgürlükleri bakımından demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez.

234. Ayrıca suça konu yazıların yayımlandığı ve konuşmaların yapıldığı dönemde kamuoyunun bir kesiminin dile getirdiğine benzer görüşleri başvurucunun da yazılarında ve konuşmalarında ifade etmesi nedeniyle hakkında tutuklama tedbirine başvurularak ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edilmesinin hangi "zorlayıcı toplumsal ihtiyaç"tan kaynaklandığı ve demokratik toplum düzeninde neden gerekli olduğu somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamamaktadır.

235. Öte yandan demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük değerlendirmesi yapılırken ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelerin başvurucular ve genel olarak basın üzerindeki muhtemel "caydırıcı etkisi" de dikkate alınmalıdır (Ergün Poyraz (2), § 79; Erdem Gül ve Can Dündar, § 99). Başvuru konusu olayda tutuklama gerekçelerinde, yayımlanan yazılar ve Can Erzincan TV'de yapılan konuşmalar dışında herhangi bir kayda değer somut olgu ortaya konulmadan başvurucunun tutuklanmış olmasının ifade ve basın özgürlüklerine yönelik caydırıcı bir etki doğurabileceği de açıktır.

236. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan temelde yazılarına ve konuşmalara dayanılarak başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

237. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru ve ölçülü olup olmadığının da incelenmesi gerekir.

iv. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

238. İfade ve basın özgürlükleri savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu özgürlükler yönünden olağanüstü hâllerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür.

239. Ayrıca anılan bu özgürlüklerin milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden özellikle MSHUS'nin 4. maddesinin (2) numaralı ve Sözleşme'nin 15. maddesinin (2) numaralı fıkralarında ve bu Sözleşme'ye ek protokollerde dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı gibi somut olayda başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine yapılan söz konusu müdahalenin milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstü dönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da saptanmamıştır.

240. Bununla birlikte müdahalenin "durumun gerektirdiği ölçüde" olup olmadığının incelenmesi gerekir. Bu kapsamda tutuklamanın hukukiliğine ilişkin olarak yukarıda değerlendirme yapılmış ve suç işlendiğine dair belirti olduğu ortaya konulmadan tutuklama tedbirinin uygulanmasının durumun gerektirdiği ölçüde bir müdahale olmadığı sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 155-157). Somut olayın koşulları dikkate alındığında ifade ve basın özgürlükleri yönünden bu sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

241. Bu itibarla "olağanüstü hâl" döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesinin, başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine yönelik Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir.

242. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde- başvurucunun Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

C. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiası ve Bakanlık Görüşü

243. Başvurucu; on iki günlük gözaltı süresinin ilk beş gününde avukatıyla veya dışarıdan herhangi biriyle görüşmesine keyfî olarak izin verilmediğini, gözaltında bulunduğu sürede hiçbir egzersiz imkânı olmadan, doğal ışıktan ve havalandırmadan yoksun bir şekilde ve yirmi dört saat sönmeyen florasan ışığın altında, 3-4 m2 genişliğinde ve sadece iki yatağın sığabildiği bir hücrede dört kişi ile birlikte kaldığını, gözaltı sürecinde su dışında başka bir içecek verilmediğini, verilen gıdaların da yetersiz olduğunu, kaldığı yerin temiz olmadığını, burada dişlerini fırçalamak gibi temel insani ihtiyaçlarının engellendiğini belirterek insan haysiyetiyle bağdaşmayan muameleye tabi tutulma yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

244. Başvurucu ayrıca tutuklu olarak kaldığı ceza infaz kurumundaki uygulamaların da insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele niteliğinde olduğunu, bu bağlamda mektup almasının veya göndermesinin yasaklandığını, bir yazar olarak üzerinde çalıştığı kitap metinlerini yayınevlerine veya editörlere göndermesine izin verilmediğini, egzersiz yapmasının yasaklandığını, cezaevi spor salonunu ve berberini kullanması yönünde dilekçeyle bildirdiği taleplerinin karşılanmadığını, kendisiyle aynı ceza infaz kurumunda tutuklu olarak bulunan ağabeyi ile birlikte kalma veya görüşme taleplerinin yerine getirilmediğini, avukatıyla görüşmesinin keyfî olarak sınırlandırıldığını ve bu görüşmenin mahremiyetine riayet edilmediğini, bunların kendisini cezalandırma amacıyla yapıldığını, babasının ölüm yıl dönümü nedeniyle yapılan anma törenine mesaj göndermesine dahi izin verilmediğini iddia etmiştir.

245. Bakanlık görüşünde; bireysel başvurunun ikincillik niteliğinin gereği olarak olağan kanun yollarında ve genel mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddiaların Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet konusu edilemeyeceği, somut olayda başvurucunun maruz kaldığını iddia ettiği kötü muamele eylemlerini Savcılık ve sorgu aşamasında ileri sürerek sorumlular hakkında soruşturma açılmasını talep etmediği, bu nedenle başvuru yollarının tüketilmediği ifade edilmiştir.

246. Bakanlık, esas yönünden ise başvurucunun yakındığı hususların bir kısmının doğru olmadığını, bir kısmının da hukukun izin verdiği gözaltı işlemlerinin kaçınılmaz sonucu olduğunu, söz konusu tedbir ve önlemlerin durumun gerektirdiği ölçüde orantılı olduğunun dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir.

247. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında Bakanlık görüşünün kabul edilemeyeceğini, spor yapma,mektup alma ve gönderme, kitap temini, yakınlarıyla görüş gibi belirlikonularda kısıtlamaların devam ettiğini, bu ihlallerin olağanüstü hâlden kaynaklandığını, bu nedenle giderim elde etme imkânının bulunmadığını, cezaevinde maruz kaldığı bu tür kısıtlılıkların ortadan kaldırılması için yaptığı başvurunun reddedildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

248. Bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

249. Somut olayda gözaltı sürecindeki kötü muamele iddialarına ilişkin olarak başvurucu, genel olarak gözaltında iken kamu görevlileri tarafından kötü muameleye maruz bırakıldığını ve insani olmayan gözaltı koşullarında kasti bir şekilde tutulduğunu ileri sürmektedir. Bu bölümdeki iddialar bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun, yakalandığı andan itibaren kamu görevlilerinin kendisine kötü muamelede bulunduğundan şikâyetçi olduğu görülmektedir. Başvurucu, gözaltında tutma koşullarının yetersizliğinden bahsetmişse de bu kapsamda maruz kaldığını ileri sürdüğü kötü muamelenin kamu görevlilerinin kasıt ve/veya ihmalinden mi yoksa salt tutulma koşullarından mı kaynaklandığını açıkça belirtmemiştir. Dolayısıyla söz konusu iddiaların Anayasa Mahkemesince doğrudan incelenebilmesi için yeterli bilgi ve belge bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda somut olayın koşullarının, başvurucunun anılan iddialarının kamu görevlilerinin kasıt ve/veya ihmalinden kaynaklanıp kaynaklanmadığına dair adli ve/veya idari bir soruşturmayla ortaya konması gerekmektedir.

250. Ceza infaz kurumundaki tutulma koşullarına ilişkin şikâyetler yönünden ise ilgili mevzuat (bkz. §§ 47-50) gereğince başvurucunun iddialarını iletebileceği ve yapıldığını iddia ettiği kötü muameleye derhâl son verilmesini isteyebileceği idari ve yargısal mercilerin bulunduğu görülmektedir. Başvuru formu ve eklerinde başvurucunun Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği dilekçesinde; hakkında uygulanan spor yapma, mektup alma ve gönderme, kitap temini, yakınlarıyla görüşme gibi hususlarda getirilen kısıtlamaların insan haklarına aykırı olması nedeniyle kaldırılmasının talep edildiği belirtilmişse de bu uygulamalarla ilgili olarak infaz hâkimliğine şikâyette bulunulduğuna ve/veya burada verilecek karara karşı da ağır ceza mahkemesi nezdinde itiraz yolunun tüketildiğine ilişkin bir bilgi veya belgeye yer verilmemiştir. İlgili hükümler kapsamında başvurucu, şikâyetlerini öncelikle yetkili yargısal mercilere iletip tutulma yeri ve koşulları sebebiyle kötü muameleye maruz bırakıldığını ileri sürebilecek ve bu koşulların en kısa zamanda uygun hâle getirilmesini isteyebilecekken bu yollara başvurmamıştır (Benzer yöndeki bir değerlendirme için bkz. Mehmet Baransu, B. No: 2015/8046, 19/11/2015, § 30). Başvurucunun şikâyetleri dikkate alındığında iddiasının aksine mevcut başvuru yollarının ulaşılabilir, şikâyetleri açısından telafi imkânına sahip ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte olmadığını söyleyebilmeyi mümkün kılan bir sebep bulunmadığından başvuru yollarının tüketilmesi kuralına istisna tanınmasını gerektiren bir durumun da olmadığı görülmektedir (Benzer yöndeki bir değerlendirme için Didem Tütenk, B. No: 2013/7525, 10/6/2015, §§ 40, 41).

251. Dolayısıyla başvurucunun şikâyetlerini ve varsa bu konudaki kanıtlarını öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere iletmeden, hak ihlali iddialarını öncelikle bu makamların değerlendirmesini ve çözüme kavuşturmasını beklemeden doğrudan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

252. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasıyla ilgili olarak idari ve/veya yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

253. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 "(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

254. Başvurucu, alıkonulduğu her gün için günlük 1.000 euro manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

255. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması ve bununla bağlantılı olarak ifade ve basın özgürlüğünün ihali nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası ile 26. ve 28. maddelerinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucu yargılandığı dava kapsamında hâlen tutukludur (bkz. § 40). Bu durumda tazminat dışında ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için kararın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

256. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

257. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan 2.219,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Tutuklanma dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

4. Gözaltının hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

5. Sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız hâkim ilkelerine aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

6. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

7. Tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız olarak yapılması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. 1. Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE; Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE; Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/127) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 239,50 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan 2.219,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığa GÖNDERİLMESİNE 11/1/2018 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, başvurucuya isnat edilen suçun işlendiğine dair kuvvetli bir belirtinin varlığının soruşturma mercilerince kabul edilmesinin temelsiz ve keyfi olmadığı, darbe teşebbüsü sonrasındaki koşullar dolayısıyla soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki tedbirlerin yetersiz kalacağı değerlendirmesiyle kaçma şüphesinin varlığının da kabul edildiği tutuklama nedeninin olgusal temellerden yoksun olmadığı, başvurucuya isnat edilen suçun cezasının miktarı, vasfı ve önemi de gözönüne alınarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü bulunduğu, dolayısiyle tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak Anayasa'nın 19/3. maddesi ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlâl edilmediği kanaatine ulaşılmıştır.

2. Yukarıdaki saptamanın doğal bir sonucu olarak, başvurucunun yalnızca ifade ve basın özgürlüğü kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünde de farklı bir sonuca varılmasını haklı ve gerekli kılan bir durumun söz konusu olmadığı, dolayısiyle Anayasa'nın 26. ve 28. Maddeleri bağlamında ifade ve basın özgürlüklerinin ihlâl edilmediği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 19/3., 26. ve 28. maddelerinin ihlâl edilmediği kanaatine vardığımızdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

 

Başkanvekili

Burhan ÜSTÜN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

 

KARŞI OY

Başvuru, gazeteci olan başvurucu hakkında uygulanan gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması, tutukluluğa ilişkin kararların bağımsız ve tarafsız olmayan sulh ceza hakimliklerince verilmesi, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması ve tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız olarak yapılması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; gazetecilik faaliyeti ve ifade özgürlüğü kapsamındaki eylemlerin tutuklamaya konu edilmesi nedeniyle ifadeve basın özgürlüklerinin; gözaltı ve tutukluluk süreçlerindeki bazı uygulamalar nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddia ile tutuklanma dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna; kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddia ile gözaltının hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna; sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız hakim ilkelerine aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddia ile soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın ve tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız olarak yapılması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna ilişkin sonuca tarafımızca da iştirak edilmiştir.

Ancak, Mahkememiz çoğunluğunca tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin olarak ulaşılan sonuç ile tutuklanma dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin olarak ulaşılan sonuca aşağıda açıklayacağımız nedenlerle iştirak edilememiştir.

Başvurucu, Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen yapılanmanın medyadaki yapılanmasına yönelik olarak yürütülen bir soruşturma kapsamında Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlamalarına bağlı olarak 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

FETÖ/PDY olarak isimlendirilen yapılanma hakkında, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca verilen 20.6.2017 tarihli ve 2016/22169 başvuru numaralı Aydın Yavuz ve diğerleri kararında ayrıntılı tespit ve değerlendirmelerde bulunulmuştur.

Anılan kararda da belirtildiği üzere Türkiye, 15.7.2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış; bu nedenle 21.7.2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl bugüne kadar birkaç kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve soruşturma mercileri -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin varlığına ilişkin olarak, temelde, başvurucunun, 15 Temmuz 2016 tarihinde darbe girişiminde bulunan FETÖ/PDY'nin yayın organlarında bu örgütün amaçları doğrultusunda sürekli olarak açıklamalarda bulunması, böylelikle darbe girişimine zemin hazırlaması ve bir televizyon programındaki konuşmasıyla da açıkça darbe çağrısı yapması gerekçe olarak gösterilmiştir.

22.9.2016 tarihli söz konusu tutuklama kararında, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişiminden önce, FETÖ/PDY'nin, darbe ortamını hazırlamak amacıyla kontrolündeki medya organları vasıtasıyla sürekli yayın yaptığı, özellikle ülkeyi yönetenlerin her ne yolla olursa olsun iktidardan gitmesi gerektiği algısını ülke içinde ve dışında yerleştirmeye çalıştığı; başvurucunun da, FETÖ/PDY'nin 17-25 Aralık 2013 tarihlerinde gerçekleştirdiği operasyonlarla Hükümeti devirmek suretiyle ülke yönetimini ele geçirmeye çalıştığını bilgi birikimi, eğitim durumu ve sosyal statüsü itibarıyla bilebilecek durumda olmasına rağmen FETÖ/PDY'nin kontrolünde olduğu herkesçe bilinen televizyonlardaki programlarda örgütü açıkça desteklediği ve çeşitli medya organlarında yazdığı yazılarla örgütün amacı doğrultusunda hareket ettiği, yazdığı yazılar ve televizyon programlarındaki konuşmalarıyla ülkeyi yönetenlerin her ne yolla olursa olsun iktidardan gitmesi gerektiği algısının oluşmasına destek verdiği, bu kapsamda özellikle "Cumhurbaşkanı'nın diktatör olduğu ve hukuk tanımadığı" yönündeki propagandaya katkıda bulunduğu, böylelikle toplumu askeri darbeye karşı çıkmamaya yönlendirdiği, askeri darbeye zemin hazırlamak amacıyla yıllarca süreklilik arz edecek şekilde görüş bildirmenin, yayın yapmanın ve tek yanlı bilgilendirmede bulunmanın düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği; anılan eylemlerin Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda (TRT’de) okunan darbe bildirisinde yer alan söylemlerle benzerliğinin de darbe ortamının oluşturulması amacıyla yapıldığının bir göstergesi olduğu, bu kapsamda özellikle darbe teşebbüsünden bir gün önce 14.7.2016 tarihinde Can Erzincan TV'de yayımlanan programdaki konuşmasında yer alan " ... Türkiye Devletinin içinde de muhtemelen bütün bu gelişmeleri dış dünyadan daha fazla belgeleyen, izleyen bir başkada yapı var. Yani onun ne zaman torbadan yüzünü çıkaracağını, nasıl çıkacağı da belli değil ..." şeklindeki sözleriyle açıkça darbe çağrısında bulunduğu gerekçelerine dayanılarak, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarını işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varılmış ve alması muhtemel ceza göz önüne alınarak hem adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı hem de kaçma şüphesinin bulunduğu değerlendirilmiştir.

Başvurucu 28.9.2016tarihindetutuklamakararınaitirazetmiştir.

İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğince 10.10.2016 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda “isnat olunan suçların CMK'nın 100. maddesinde belirtilen katalog suçlardan olduğu, atılı suç ve öngörülen ceza miktarına göre de tutuklama tedbirinin orantılı olduğu" gerekçesiyle itirazın kesin olarak reddine karar verilmiştir.

Başvurucu, anılan kararı 13.10.2016 tarihinde öğrendiğini bildirerek 8.11.2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

Görüldüğü üzere somut olayda başvuru, tutukluluğun makul süreyi aşması durumuna karşı değil, “ilk tutuklama” kararına karşı yapılmıştır.

Başvurunun yapılmasının ardından, İstanbulCumhuriyetBaşsavcılığının12.4.2017tarihliiddianamesiile başvurucunun Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM) ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

İddianamede FETÖ/PDY'nin yapısına ve kamuoyunca bilinen isimleriyle"17-25Aralık","MİT tırları","Selam-Tevhid-KudüsOrdusu","Tahşiye" "Kozmik oda" ve "Balyoz" gibi soruşturmalarda veya bu soruşturmalar sonucunda açılan davalarda anılan örgütün yargı ve emniyet içindeki unsurlarını kendi amaçları doğrultusunda nasıl kullandığına ve Hükümeti devirmeye yönelik eylemlerine değinilerek FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunduğu ve darbe girişimine iştirak ettikleri değerlendirilen Zaman, Today's Zaman, Taraf, Samanyolu TV, Can Ezincan TV gibi örgütün medya yapılanmasına dahil olduğu belirtilen unsurlara yer verilmiştir.

Cumhuriyet savcısı; başvurucunun süreklilik arz edecek şekilde örgütün amaçları doğrultusunda faaliyette bulunduğunu, özellikle gerçekleştirileceğini önceden bildiği darbe girişiminin alt yapısının oluştuğunu ima eden konuşmalar yaparak bu girişime iştirak ettiğini ileri sürmüştür.

Bu arada, FETÖ/PDY içinde üst düzey yöneticilik yaptıktan sonra yapılanmadan ayrıldığı belirtilen N.V.nin tanık olarak alınan 24.10.2016 tarihli ifadesine atıfla; N.V.den sonraki dönemde FETÖ/PDY'nin medya yapılanmasının en güçlü kişisinin A.K. olduğu, başvurucunun da aralarında olduğu bir kısım medya mensubu ile Fetullah Gülen arasındaki ilişkinin bu kişi tarafından sağlandığı ve söz konusu medya mensuplarının A.K. ile sık sık görüştükleri ileri sürülmüştür.

Ayrıca, telefon kayıtlarına dayanılarak başvurucunun, FETÖ/PDY'nin üst düzey yöneticilerinden oldukları iddia edilen ve haklarında bu yapılanmayla bağlantılı suçlardan kamu davası açılan bazı kişilerle (H.K., H.T., H.E., M.Y., A.K., Ö.A., A.B., C.U. ve M.M.G.) iletişim halinde olduğu ileri sürülmüş ve yine FETÖ/PDY’nin üst düzey yöneticilerinden olduğu belirtilen bazı kişiler arasında “ByLock” üzerinden gerçekleşen ve başvurucu ile ilgili bazı olgulara yer veren yazışmalara işaret edilmiştir.

Bireysel başvuru sistemi içerisinde, Anayasa Mahkemesinin, somut olayın koşullarını dikkate almak suretiyle, özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden bir denetim yetkisi bulunmakla birlikte, özellikle ilk tutuklamalarda, her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas halinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadırlar.

Somut olayda başvuru, tutukluluğun makul süreyi aşması durumuna karşı değil, “ilk tutuklama” kararına karşı yapılmıştır.

Mahkememizin birçok kararında da ifade edildiği üzere, başlangıçtaki bir tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunun tüm delilleriyle birlikte ortaya konulması her zaman mümkün olmayabilir. Zira tutmanın bir amacı da kişi hakkındaki şüpheleri teyit etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ve/veya kovuşturmasını ilerletmektir (Dursun Çiçek, B. No: 2012/1108, 16/7/2014, § 87; Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, § 76). Bu nedenle yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Bu bakımdan suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 73).

Özellikle olağanüstü hâl döneminde, olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren olaylarla ilgili olarak yürütülen bir soruşturma kapsamında uygulanan tutuklama tedbirinin hukukiliği değerlendirilirken, suçun işlendiğine dair kuvvetli bir belirtinin bulunup bulunmadığının tespitinde tutuklama tedbirinin uygulandığı her bir somut olayın koşullarının ve olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren olayların özelliklerinin ve ağırlığının da gözardı edilmemesi gerekir.

Darbe teşebbüsü gibi ülkenin bütününü etkileyen olaylar sonrasında başvurulan tutuklama tedbiri bakımından, soruşturma makamlarınca suça ilişkin şüpheyi doğrulayan tüm somut olguların (belirtilerin) ayrıntılarıyla birlikte tedbirin uygulandığı sırada tespit edilmesi ve yargı organlarının ilk tutuklama kararında bu somut olgulara dayanması her zaman mümkün olmayabilir. Bu gibi durumlarda, bazı hallerde olayın niteliğine göre kuvvetli olarak nitelenebilecek suç şüphesine işaret eden bazı belirtilerin bulunması ilk tutuklama bakımından yeterli görülebilir.

Ancak burada, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, devletin, bireylerin özgürlüğüne keyfi olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir hak olduğu (Erdem Gül ve Can Dündar, § 62) ve kişilerin keyfi olarak hürriyetinden yoksun bırakılmamasının, hukukun üstünlüğüyle bağlı olan bütün siyasal sistemlerin merkezinde yer alan en önemli güvenceler arasında yer aldığı hususu asla gözden kaçırılmamalıdır. Bireylerin özgürlüklerine yönelik müdahalenin keyfi olmaması, olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde de uygulanması gereken temel bir güvencedir (bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §347).Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfi olarak müdahale edilmemesini sağlayacak olan güvencelerin başında da, bu tedbire başvurulurken suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması zorunluluğu gelmektedir.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun tutuklanması talep edilirken FETÖ/PDY'nin amacı doğrultusunda sürekli olarak çeşitli faaliyetlerde bulunduğu ve böylelikle anılan örgüt mensupları tarafından gerçekleştirilen darbe teşebbüsüne iştirak ettiği iddia edilerek özellikle 15 Temmuz darbe teşebbüsünden bir gün önce Can Erzincan TV'de yayımlanan programda yaptığı konuşmaya ve bazı yazılarına değinilmiştir.

İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken kuvvetli suç şüphesine ilişkin somut delillerin bulunduğu ifade edilmiştir. Kararda; başvurucunun, FETÖ/PDY'nin Hükümeti devirmek suretiyle ülke yönetimini ele geçirmeye çalıştığını bilgi birikimi, eğitim durumu ve sosyal statüsü itibarıyla bilebilecek durumda olduğu vurgulanmıştır.

Kararı veren Hâkimlik, başvurucunun askerî darbeye zemin hazırlamak amacıyla süreklilik arz edecek şekilde görüş bildirdiğini, bunun ifade özgürlüğü olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir.

Hâkimliğe göre FETÖ/PDY, darbe ortamını hazırlamak amacıyla kontrolündeki medya organları vasıtasıyla sürekli olarak yayınlar yapmış, başvurucu da, FETÖ/PDY'nin Hükümeti devirmek suretiyle ülke yönetimini ele geçirmeye çalıştığını bilgi birikimi, eğitim durumu ve sosyal statüsü itibarıyla bilebilecek durumda olmasına rağmen, bu örgütün kontrolünde olduğu herkesçe bilinen televizyonlardaki programlarda örgütü açıkça desteklemiş ve yazdığı yazılarla örgütün amacı doğrultusunda hareket etmiş, yazdığı yazılarıyla ve televizyon programlarındaki konuşmalarıyla ülkeyi yönetenlerin -her ne yolla olursa olsun- iktidardan gitmesi gerektiği algısının oluşmasına destek vermiş, bu kapsamda özellikle "Cumhurbaşkanı'nın diktatör olduğu ve hukuk tanımadığı" yönündeki propagandaya katkıda bulunmuş, böylelikle toplumu askerî darbeye karşı çıkmamaya yönlendirmiştir.

Bu kapsamda hâkimliğe göre, başvurucu, Can Erzincan TV'de yayımlanan programdaki konuşmasıyla darbe yapılması için kamuoyu oluşturmaya çalışmış ve açıkça darbe çağrısında bulunmuştur. Zira, darbe teşebbüsünden bir gün önce 14.7.2016 tarihinde yayımlanan programdaki konuşmasında " ... Türkiye Devletinin içinde de muhtemelen bütün bu gelişmeleri dış dünyadan daha fazla belgeleyen, izleyen bir başkada yapı var. Yani onun ne zaman torbadan yüzünü çıkaracağını, nasıl çıkacağı da belli değil ..." şeklinde sözler sarf etmiştir. Bu sözlerin sarf edildiği günün ertesi günü de bir askeri darbe teşebbüsü gerçekleşmiştir. Tutuklama kararında da bu durum darbe teşebbüsü ile ilişkili olarak değerlendirilmiştir.

Yukarıda yer alan tespit ve değerlendirmeler karşısında, soruşturma mercilerinin ve tutuklamaya karar veren sulh ceza hâkimliğinin, suçun işlendiğine dair belirtileri somut olarak ortaya koyamadıklarını ve değerlendirmelerinin temelsiz ve keyfi bir yaklaşım olduğunu söylemenin mümkün olmadığı düşünülmektedir.

Öte yandan, başvurucunun tutuklanmasına neden olarak gösterilen "Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme" suçuna ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Aydın Yavuz ve diğerleri, § 275).Kaldı ki anılan suç, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği "tutuklama nedeni varsayılabilen" suçlar arasındadır.

Ayrıca darbe teşebbüsü sırasındaki ve sonrasındaki koşullar ve gerçekleşen olaylar nedeniyle kimi zaman soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 271; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 78).

Somut olayda İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken; işlendiği iddia olunan suça ilişkin yaptırımın ağırlığına, suçun 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında olmasına -suçun cezasının ağırlığına atıfla- kaçma şüphesinin bulunmasına ve adli kontrolün yetersiz kalacak olmasına dayanıldığı görülmektedir.

Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden tutuklama nedenlerinin olgusal temellerden yoksun olduğu da söylenemez.

Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı hususuna gelince:

Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (bkz. Gülser Yıldırım (2), § 151).

Öncelikle belirtmek gerekir ki terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 214; Devran Duran, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 272; Selçuk Özdemir,§ 350). Dolayısıyla, darbe teşebbüsü sonrasındaki koşullar nedeniyle kimi zaman soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir.

Başvurucunun FETÖ/PDY'nin medya yapılanmasına yönelik olarak yürütülen bir soruşturma kapsamında, darbe teşebbüsünün savuşturulmasından iki ay kadar sonra gözaltına alındığı ve sonrasında tutuklandığı dikkate alındığında soruşturma süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak "gerekli" olmadığı sonucuna varılması için herhangi bir nedenin bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

Buna göre, başvurucunun Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan “kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı”nın ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Diğer yandan başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun değerlendirilmesi karşısında başvurucunun, yalnızca ifade ve basın özgürlüğü kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edilmediği kanaatindeyiz.

 

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

 

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

ŞAHİN ALPAY BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/16092)

 

Karar Tarihi: 11/1/2018

R.G. Tarih ve Sayı: 19/1/2018-30306

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Serruh KALELİ

 

 

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

Recep KÖMÜRCÜ

 

 

Nuri NECİPOĞLU

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

Recai AKYEL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Bekir ÇAĞLAR

Başvurucu

:

Şahin ALPAY

Vekili

:

Av. Veysel OK

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedenleri bulunmadığı hâlde matbu gerekçelerle tutuklanması ve tutukluluğa itirazın yeterli gerekçe açıklanmadan reddedilmesi nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; yakın takip gerektiren sağlık sorunları dikkate alınmaksızın tutulması nedeniyle kötü muamele yasağının, gazetecilik faaliyeti ve ifade özgürlüğü kapsamındaki eylemlerin tutuklamaya konu edilmesi nedeniyle de ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 8/9/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

8. Birinci Bölüm tarafından 26/12/2017 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Tutuklama Yönünden

10. Başvurucu, kamuoyunca bilinen bir gazeteci ve yazardır.

11. Türkiye, 15 Temmuz 2016 gecesi askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış; bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları ve soruşturma mercileri -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

12. Bu kapsamda FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmalarına yönelik ülke genelinde soruşturmalar yapılmış ve çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır.

13. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucunun da aralarında bulunduğu ve çoğunluğu gazeteci, yazar ve akademisyen olan kırk üçşüpheli hakkında FETÖ/PDY'nin medya yapılanmasıyla bağlantılı olarak soruşturma başlatılmıştır.

14. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı anılan soruşturma kapsamında 26/7/2016 tarihinde, başvurucunun konutunda terör örgütüyle bağını ortaya çıkaracak deliller ile suç konusu olabilecek diğer eşyalara el konulması amacıyla arama yapılmasına karar verilmesini talep etmiş ve bu talep İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından aynı tarihte kabul edilmiştir.

15. Ayrıca İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 26/7/2016 tarihinde bilinen adreslerinde bulunamamaları, yeni adreslerinin tespit edilememesi ve tüm aramalara rağmen ulaşılamamaları nedeniyle başvurucunun da aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri çıkarılması talebinde bulunmuş ve bu talep İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından aynı tarihte kabul edilmiştir.

16. Başvurucunun ifadesi 30/7/2016 tarihinde İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünde Cumhuriyet savcısı tarafından alınmıştır. İfade alma işlemi sırasında İstanbul Barosunca görevlendirilen müdafii de hazır bulunmuştur. İfade tutanağında belirtildiğine göre ifade alma işlemi öncesinde, isnat edilen suçlar başvurucuya açıklanmıştır. İfadesine esas olmak üzere başvurucuya, darbe girişiminde bulunan FEFÖ/PDY'nin yapısının nasıl olduğu, örgütün yayın organlarında veya diğer alanlarda kendisine bir görev verilip verilmediği, örgütün medya organlarının yayın politikasının nasıl şekillendiği ve örgüt liderinin yayın organları ile irtibatının nasıl sağlandığı, örgüt lideri ile irtibatının bulunup bulunmadığı ve örgüt liderini ziyaret edip etmediği, darbe girişiminden önceden haberdar olup olmadığı şeklindeBaşsavcılık tarafından sorular yöneltmiştir.

17. Başvurucu ifadesinde, isnat edilen suçlamaları kabul etmemiş ve sorulara karşı özetle aşağıdaki şekilde beyanda bulunmuştur:

"... Fetullah GÜLENİ tanıdım. 1996 ve 1997 senelerinde gazeteci grubuyla birlikte o zamanlar fevkelade meşhur ve olumlu tanınan bir insandı. Bizde merakla kendisini tanımak için bir grup gazeteciyle birlikte yanılmıyorsam 2 defa ziyaretine gittik. Kendisini yanılmıyorsam Bağlarbaşında bulunan FEM Dersanesinde ziyarete gittik. Bir defada Amerika'da Prinston Üniversitesine 2007 yılında Konferans vermek için davet almıştım, o vesileyle PensiIvanya'da bulunan yerine gittim. Çünkü kendisi 2006 yılında hakkında yürütülen Laik Düzeni Devirmeye Teşebbüsten olan davadan beraat etmişti. Kendisini yıllar sonra tekrardan görmek adına ziyaretine gittim. Asla bahsettiğiniz yapının içerisinde yer almadım, söz konusu dahi değildir. Bu yapıdan kesinlikle bir talimat almadım. Telefonda kendisiyle görüşmüşlüğüm yoktur ...

... 2002'den 2016'ya kadar yani gazete [Zaman gazetesi] kapanana kadar dışarıdan telif ile köşe yazarlığı yaptım. Kadrolu değildim. Bunun dışında da başka bir görevde bulunmadım ...

... [yayın politikası] profesyonel Gazeteciler tarafından şekillendirilir. ...

...gerek Zaman Gazetesi gerekse Samanyolu TV Gülen'e saygı duyan insanların çıkarmış olduğu yayın organları, ama Gülen'inburada herhangi bir pozisyonu yok ...

... Biz M.A. ve E.K. ile birlikte 2006'dan 2015'e kadar akıl defteri diye bir program yaptık. Bu programı Mehtap TV'de yapıyorduk ... ben o tarihe kadar ne terörle ilgili ne gizli yapılanmayla ilgili herhangi bir şey kulağıma gelmemişti. Bilmiyordum böyle bir şey. Üstelik ben Siyaset Bilimciyim.

... Ben bütün yazılarımda Türkiye'de demokrasinin yani yöneticilerin seçimle geldiği seçimle gittiği, yönetenlerin anayasaya ve hukuk devletine saygı gösterdiği insan haklarının saygı gördüğü etnik dinsel bütün azınlıkların haklarından yararlandığı avrupa birliği standartlarında bir özgürlükçü ve çoğulcu düzenin yerleşmesini savundum. Bu açıdan bakınca 15 Temmuzda başımıza gelen darbe girişimi Türkiye'nin geleceğini karartan bir eylem olmuştur. Kim karıştıysa bu eyleme lanetliyorum. Bence işin esası bu zaten."

18. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı aynı tarihte başvurucuyla birlikte altı şüpheliyi, tutuklanması talebiyle İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Tutuklama talep yazısında "Şüphelilerin üzerine atılı suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğu ... nitekim 15/07/2016 tarihinde örgüt lideri Fetullah GÜLEN'in talimatı ile darbe girişiminde bulunulduğu, şüphelilerin Zaman Gazetesinde yazdıkları dönemlerde darbe girişiminde bulunan örgütü destekleyici övücü, güzel göstermeye yönelik konuşmalar ve yazılar yazdıkları, şüphelilerin övdükleri örgütün ve örgüt liderinin de neler yaptığı 15/07/2016 tarihinde net olarak ortaya çıktığı, şüphelilerin örgüt lideri ve yöneticileri ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettikleri, örgüt üyelerinin bir çoğunun haklarında yakalama kararı olmasına rağmen kaçtıkları, dolayısıyla bu şüphelilerin de kaçma kuvvetli şüphesi bulunduğuanlaşılmakla; şüphelilerin üzerlerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suça dair yasada yazılı cezanın üst haddi dikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın 100. vd. maddeleri uyarınca TUTUKLANMALARINA ..." karar verilmesi istenmiştir.

19. Savcılığın talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Ayrıca sorgu tutanağında, başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. Bu sırada başvurucunun iki avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu, sorgu sırasında Savcılık tarafından alınan ifadesini tekrar ettiğini belirtmiş ve ek olarak "... laik bir ortamda kemalist bir birey olarak yetiştirildim, böyle bir aileye mensubum ... sosyalist fikirler benimsedim 12 mart zede oldum, 12 mart zedeliğim benim İsveç'e gitmeme neden olmuştur. Doktoramı ... tamamladım, hayat görüşüm ve siyasi görüşlerim burada değişmiştir. Demokratik düzenin geçerliliğine kani oldum, 1980 ler başında yurduma döndüm bu sefer 12 eylül darbesi oldu. 10 yıl kadar Cumhuriyet gazetesinde editör yazar olarak çalıştım, CHP grup danısmanı ... oldum, Sabah gazetesinde ... Milliyet gazetesinde de 7 yıl boyunca editörlük ve yazarlık yaptım. Yazarlık hayatım boyunca da sadece demokratik bir düzen ve avrupa birliği standartlarına uygun yaşamamıza yöneliktir. Askeri darbelere karşı duruşum vardır yazılarım bu yöndedir ... 2002 senesinde Zaman gazetesinde yazar olmam hususunda teklif aldım, bu dönem siyasetçilerinin Gülen hareketine sempati ile bakmakta oldugundan bu teklifi kabul ettim, fikirlerimi yazmak amacım vardı. Zaman gazetesi bana bu imkanı sundugu için kabul ettim ... bu zaman içerisinde bu F. Gülen isimli kişiye bu kadar sempati duyulması nedeni ile merak ettim ve araştırdım. Vardığım kanıda da F. Gülen 'in farklılığa saygı duyan modern bir islam anlayışı içinde oldugu yönünde oldu ... bu görüşümü son olaylara kadar korudum. Ben bu hareketin bir terör örgütü olduğu veya bu tür bir karanlık yüzü olduguna dair her hangi bir görüşüm veya bilgim olmamıştır. 15 temmuzda meydana gelen olayların arkasında olmasına dair güçlü deliller olması bende büyük bir aldatılmışlık hissi uyandırmıştır. Demokrasimize indirilen en ağır darbe girişimin arkasına Gülen hareketinin olmasına zon derece üzüldüm, lanetliyorum, darbeyi savunmuyorum. Benim ne meslek hayatımda ne aile hayatımda her hangi bir cemaatin mensup olmak veya darbe girişimine müdahil olmak gibi bir durumum söz konusu değildir ..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

20. İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğince 30/7/2016 tarihinde, başvurucunun da aralarında bulunduğu şüphelilerin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar verilmiştir. Hâkimlik "... 15/7/2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin silahlı kuvvetler içerisindeki unsurlarının ülke yönetimine yöneticilerine ve anayasal kurumlarına kalkışma yaptıkları, sonrasında yapılan soruşturmalar neticesinde ve daha önce yapılan soruşturmalar neticesinde şüphelilerin yazı yazdıkları bu silahlı yapıya mensup oldugu tespit edilen Zaman Gazetesi'nde bu yapıyı övücü yazılar yazdıkları, ve emniyet ve yargı makamlarının bu yapıya yönelik soruşturmalarını eleştiren akamete uğratan yazılar yazdıkları, gazete yöneticileri olan E.D. hakkında silahlı örgüt mensubiyetinden dava açıldıgı halde yine yazılarına devam ettikleri, bu nedenle bu yapıya ilişkin silahlı unsurların bulunduğunu bildikleri halde aynı yapı içerisinde bulunmaya devam ettikleri, özellikle 17 aralık olarak bilinen süreçten sonra dahi ısrarlı bu yapıyı övücü yazılarının süre geldiği ve örgütün amaçları doğrultusunda propaganda faaliyeti yürüttükleri, yine şüphelilerin sosyal paylaşım hesaplarından da buna ilişkin katkılarını sürdürdükleri,kalkışmayı mazur gösteren yazılar yazdıkları ve bu örgütün mensuplarını sahiplenen açıklamalar yaptıkları, kamu oyunda onların masumiyetleri yönünde algı oluşturdukları, örgütün silahlı unsurlarının 15/7/2016 gecesi ortaya çıktığı bu tarihten önce kamuoyunda bu örgütün silahlı kalkışma yapacağına dair güçlü anlatımlar ve bilgilendirmeler olmasına rağmen şüphelilerin katkılarını devam ettirdikleri, sonrasında çalıştıkları gazetenin bu yapıya ait yayın organı olması nedeni ile kapatılmış olduğu..." şeklindeki değerlendirme ile başvurucu yönünden silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır.

21. Kararın tutuklama koşullarına ilişkin bölümü ise şöyledir:

"... şüphelilerin üzerlerine atılı suçun CMK 100. maddesine sayılan ve tutuklama sebepleri var kabul edilen suçlardan olduğu ayrıca bu yapının medya ayağı yönündeki soruşturmalarda çok sayıda şüphelinin yurt dışına kaçmış olduğu, en başta bu gazetenin eski yöneticisi olan E.D.nin ... adli kontrol hükümlerine tabii olduğu halde aynı suçtan yurt dışına kaçtığı, atılı suç yönünden OHAL 'in ülkede devam ettiği ve delillerin toplanması sürecinin devam ettiği, bu durumda şüpheliler hakkında adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı anlaşıldığından şüphelilerin CMK 100 ve devamı maddeleri gereğince AYRI AYRI TUTUKLANMALARINA [karar verildi.]"

22. Başvurucu 5/8/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde; isnat edilen eylemlerin gazetecilik faaliyeti olduğunu ve suç teşkil etmediğini, kaldı ki 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu'nda özel olarak düzenlenmiş dört aylık dava açma süresi geçtikten sonra hakkında soruşturma açılıp tutuklandığını dile getirmiştir.

23. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğince 8/8/2016 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda "dosyada tutukluluk hâlinin sonlandırılmasını gerektirecek yeni bir delil bulunmadığı" gerekçesiyle itirazın kesin olarak reddine karar verilmiştir.

24. Başvurucu, anılan kararı 16/8/2016 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir.

25. Başvurucu 8/9/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

26. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 10/4/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucunun anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM) ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucu dışında yirmi dokuz şüpheli hakkında da benzer suçlardan cezalandırma talebinde bulunulmuştur.

27. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi 24/4/2017 tarihinde, iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2017/112 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

28. İddianamede ilk olarak FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amacı, yöntem ve stratejisi, hiyerarşik yapısı, istihbarat ağı, mali yapısı ve gelir kaynakları, silahlı gücü, emniyet ve yargı yapılanmasını kullanarak gerçekleştirdiği bazı yasa dışı faaliyetlere yönelik iddialaradeğinilmiştir. Sonrasında FETÖ/PDY'nin medyadaki yapılanmasına ve faaliyetlerine yer verilmiş; özellikle bu yapılanmanın, medya unsurlarının kamuoyunca bilinen isimleriyle "Tahşiye", "17/25 Aralık", "MİT tırları" ve "Selam-Tevhid-Kudüs Ordusu" soruşturmalarına ilişkin etkilerine dair açıklamalar yapılmıştır.

29. Cumhuriyet savcısı, başvurucunun da aralarında bulunduğu şüphelilerin FETÖ/PDY'nin medya gücünü oluşturduklarını,örgütün genel amacı doğrultusunda anayasal düzeni, TBMM'yi ve Türkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmak için örgüt stratejisi ve hiyerarşisi içinde rollerini yerine getirerek üzerlerine atılı suçları işlediklerini ileri sürmüştür. Başvurucunun da aralarında bulunduğu şüpheliler yönünden Savcılık tarafından yapılan hukuki değerlendirmenin ilgili bölümü şöyledir:

"...

Şüpheliler M.T., A.B., İ.K., A.T.A., M.Ü., Şahin ALPAY, N.U., L.S., O.K.C., ve İ.D.D. FETÖ-PDY medya organlarında görev yapan köşe yazarlarının; yazı başlıklarının ve yazılarından seçilen kısımların 'cımbızla çekilip' alınmadığı, konjonktürel ve tarihi perspektifle bakıldığında bu yazılardaki ifadelerin 'mecaz' ya da 'metafor' olarak izah edilemeyeceği, genel olarak operasyonların ve yargı sürecinin devam ettiği dönemlerde kaleme alınan yazılarda Hükümete sadece muhalefet yapılmadığı veya eleştiri yöneltilmediği; görünürde suç unsuruna rastlanılmayan yazılarında dahi basın ve ifade özgürlüğünün sınırlarını aşarak devlet yetkililerinin ve kurumlarının haklarını ihlal niteliğinde ifadeler kullandıkları ya da ön hazırlık niteliğinde yazılar yazdıkları; şüpheli yazarların genel itibariyle de süreç içerisinde böyle bir duruş sergiledikleri, basın ve ifade özgürlüğünün sınırlarını aşarak devlet yetkililerinin ve kurumlarının haklarını ihlal niteliğinde ifadeler kullanarak örgüt amacına hizmet ettikleri; ulusal güvenliği tehdit edebilecek, toplum huzurunu, toplumsal barışı ve asayişi bozabilecek beyanlarda bulundukları, askeri darbe çağrısında bulunmaktan çekinmedikleri, bu haliyle şüpheli yazarların gerek suç unsuru ihtiva ettiği tespit edilen yazılarıyla gerek tek başına suç unsuru olduğu belirlenememekle birlikte örgütsel hedef ve amacı tamamlayan yazılarla FETÖ-PDY terör örgütü hiyerarşisi içerisindeki görevlerini yerine getirdikleri,

...

Bu şekilde ... şüphelilerin FETÖ-PDY silahlı terör örgütünün medya gücünü oluşturdukları ... üzerlerine atılı suçları işledikleri anlaşılmıştır."

30. İddianamede, genelde suçlamalara konu olan gazete yazılarının yayın tarihlerine ve başlıklarına yer verilip bu yazıların hangi amaçla yazıldığına değinilmiştir. Başvurucu yönünden bu suçlamaların Zaman gazetesindeki yazılarına dayandırıldığı görülmektedir. Bu yazılar, bunlara ilişkin Savcılığın iddianamedeki değerlendirmeleri ve başvurucunun kovuşturma aşamasındaki savunmaları şöyledir:

i. 21 Aralık 2013 Tarihli "Din Savaşıymış" Başlıklı Yazı

- Anılan yazının içeriği şöyledir:

"Ne zaman bir kriz yaşansa yabancı basındaki yorumlara daha fazla zaman ayırıyorum. Çünkü bunların bir kısmı aydınlatıcı, çoğu da eğlendirici oluyor.

Sözde 'AK' Parti hükümetinin 4 bakanını, bir kamu bankası genel müdürünü ve bir belediye başkanını kapsayan rüşvet ve yolsuzluk soruşturmasını yorumlayan bir yazının başlığı 'Din Savaşı…' Türkiye'de birçok kimse de böyle düşünüyor. Peki öyle mi?

Bana göre yaşanan şu: Türkiye'nin 21. yüzyılda tanık olduğu tüm mücadeleler en temelde Kemalizm'in tanımladığı otoriter modernleşmeden, kabaca AB kriterleriyle tanımlanabilecek liberal modernleşmeye geçiş sürecinin sancıları. Bir yanda tek–parti yönetimi olarak başlayıp askerî vesayete dönüşen rejimi, otoriter laikliği ve topluma dayatılan tek kimlik politikaları ile Eski Türkiye var. Öte yanda demokrasiyi, insan haklarını, hukuk devletini ve azınlıklara saygıyı yerleştirmeye çalışan Yeni Türkiye.

21. yüzyılın kabaca ilk on yılında Başbakan Erdoğan'ın başında olduğu AKP hükümeti, AB'ye katılımı programının merkezine koyarak Yeni Türkiye'nin öncülüğünü üstlendi, çok da yol almasını sağladı. Başta Eski Türkiye'nin mağdurları olmak üzere çok farklı (siyasi, iktisadi, kültürel) güçler, her biri kendi özellikleri ve beklentileriyle Erdoğan ve partisinin mücadelesine destek verdiler. Yeni Türkiye ittifakı, en geniş ifadesini 2010 referandumunda buldu (% 58 evet). Bu ittifak, AKP'nin dindarlığından değil ama ekonominin liberalleşmesinden hoşnut sermaye gruplarından, siyasi rolünün ne ülkeye ne de askere yaradığı bilincine varan askerlere kadar uzandı.

21. yüzyılın ikinci on yılında, bütünüyle AKP'nin değil ama Başbakan'ın gündemi Yeni Türkiye olmaktan çıktı. Erdoğan, 2011 seçimlerinde % 50'ye yakın oy almasının, darbe girişimlerini savuşturmuş, askerî vesayetin fiilen bitirilmiş olduğu varsayımıyla, kendi gündemini uygulamaya koyuldu: 2023 yılında Türkiye'yi dünyanın en büyük on ekonomisinden biri yapmak için bütün iktidarı kendi elinde toplamalı, Putin kadar güçlü olmalıydı. Kuvvetler ayrılığının ayağına dolanmayacağı 'Türk usulü başkanlık' sistemi bu arayışın en veciz ifadesiydi. Artık II. Abdülhamit ve Atatürk geleneğinde otoriter reformcu olabileceğini düşünmeye, demokrasi seçimden ibarettir demeye başladı. Medyada eleştirel sesleri susturma çabasına girdi. Eski Türkiye ile bağlarını tamire girişti. Kürt sorununu çözüyormuş gibi yapmaya başladı. Bir yüzüyle İslami Kemalist görünümü alırken, öteki yüzüyle Milli Görüşçü Erdoğan imajını diriltti; İslami popülizmin dozunu artırdı.

Erdoğan'ın başbakanlıkta üçüncü dönemi, giderek Lord Acton'ın 'İktidar yozlaştırır, mutlak iktidar mutlak yozlaştırır…' sözünü andırır oldu. İş sonunda, iktidarlarının sınırsız olduğuna inanan yakınlarının, son skandalla ortaya çıktığı gibi, gırtlaklarına kadar yolsuzluğa batmasına kadar vardı. Erdoğan'ın performansı, hemen her kesimde bölünme ve toplumda kutuplaşmaya yol açtı. Kendi partisi dahi birliğini koruyamaz oldu. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül ile gittikçe açığa çıkan görüş ayrılıkları, partisinden istifalar ve yükselen itirazlar bunun işaretleri.

Yeni Türkiye özleminin Erdoğan'a teslim olmayacağının ilk büyük işareti geçen yazın Gezi Parkı gösterileriydi. İkinci büyük sinyali ise, görevlerine bağlı savcı ve polislerin başlattıkları şimdiki büyük rüşvet ve yolsuzluk soruşturması. Bu gelişmeler Eski ve Yeni Türkiye ittifaklarının yeniden mevzilenmelerine ve ikisi arasındaki mücadelenin keskinleşmesine yol açıyor. Yani olan biten din savaşı değil, Eski–Yeni Türkiye kavgası."

- Savcılık, kamuoyunca "17-25 Aralık soruşturmaları" olarak bilinen dönemde Zaman gazetesinde yazan köşe ve haber yazarlarının davaya müdahil olarak algı mühendisliğine katkıda bulunduğunu, başvurucunun da aynı kapsamda bu yazıyı yazdığını ileri sürmüştür.

- Başvurucu; bu yazısında AK Parti Hükûmetinin Avrupa Birliği'ne katılım programını merkezine koyarak yeni Türkiye'nin öncülüğünü üstlendiğini, başta eski Türkiye'nin mağdurları olmak üzere çok farklı siyasi, iktisadi kültürel güçlerin her biri kendi özellikleri ve beklentileriyle AK Partiye destek verdiğini, bu itifakın çok geniş tabana yayıldığını belirttiğini, yabancı basında çıkan Türkiye'de yaşananları "din savaşı" olarak niteleyen bir yorumu eleştirmekle yazısına başladığını, Hükûmetin 2002-2011 arasındaki reformlarından bahsettiğini ve 2011'den sonraki "otoriterleşme"yi eleştirdiğini, AK Parti Hükûmetinin ilk iki iktidar döneminde yaptığı hizmetlere değinerek başlangıçtaki gündemine dönmesi çağrısında bulunduğunu savunmuştur.

ii. 24 Aralık 2013 Tarihli "Cumhurbaşkanı Seyirci Kalamaz" Başlıklı Yazı

- Anılan yazının içeriği şöyledir:

"18 Aralık Çarşamba günü gazeteler, İstanbul Başsavcı Yardımcılığının talimatıyla başlatılan ve üç bakanın oğulları, bürokratlar ve işadamları dahil 51 kişinin, polis takibindeki 3 ayrı dosya nedeniyle gözaltına alındığı 'Büyük rüşvet ve yolsuzluk' operasyonunu duyurdular.

Medyaya sızan bilgilere göre 87 milyar Euro civarında kara para aklanmış, hazine 150 milyon doların üzerinde zarara uğratılmıştı. Kimi sanıkların aldıkları milyonlarca dolar rüşvet paralarını evlerinde, ayakkabı kutularında sakladıkları kamuoyuna intikal etti.

Soruşturmaya sonradan dahil edilen iki yeni savcının da imzasıyla tutuklanma talebiyle mahkemeye sevk edilenlerden, rüşvet aldıkları iddia edilen İçişleri ve Ekonomi Bakanlarının oğulları, Halk Bankası Genel Müdürü ile rüşvet dağıttığı iddia edilen İran Azeri kökenli bir şahıs dahil 24 kişi tutuklandı. Evet, yargılama sonuçlanana kadar sanıklar suçlu ilan edilemez. Ancak emniyetin 14 aydır devam eden takip sonucunda yapıldığı ve delilleri karartma girişimlerinin fark edilmesi üzerine erkene alındığı bildirilen operasyonun sağlam delillere dayandığını varsaymak için yeterli neden var.

Kamuoyunun Başbakan'ın ve hükümetin soruşturmalar karşısında nasıl bir tavır takınacaklarına dair merakı kısa sürede giderildi. Her ne kadar bazı AKP ve hükümet sözcüleri ilk saatlerde, yolsuzluk soruşturmasında sonuna kadar gidileceğine, operasyonun Hizmet Hareketi'ne fatura edilemeyeceğine dair beyanlarda bulundularsa da, Başbakan Erdoğan kısa süren bir sessizliğin ardından, operasyonun uydurma delillere dayanarak kendisini ve hükümetini yıpratmak amacıyla, uçları dışarıya (ABD, İsrail'e) ve içeriye (Hizmet Hareketi'ne) uzanan bir oyun olduğunu, bakanlarına tuzak kurulduğunu ileri sürerek soruşturmaya karşı saldırıya geçti.

Başbakan, 'paralel devlet' adını verdiği ve 2004'ten bu yana fişlediği Hizmet Hareketi mensuplarını idareden tasfiye edeceğini çok sert sözlerle ilan etti. Bundan az sonra Başbakan'dan aldıkları cesaretle, muhalefetin soruşturmanın selameti bakımından istifa etmelerini istediği bakanlar arka arkaya 'alınlarının ak, başlarının dik' olduğunu söylemeye başladılar.

Bu arada İstanbul Emniyet Müdürü başta olmak üzere İstanbul'da ve yurt sathında 135 dolayında emniyet müdürü, amiri görevlerinden alındı. İstanbul Emniyet Müdürlüğü'ne acilen vekaleten atanan Aksaray valisi, Başbakan'ın uçağıyla hemen İstanbul'a getirildi. Ardından Adli Kolluk Yönetmeliği değiştirildi: emniyetin kanun gereği gizli yürütülmesi gereken soruşturmalar hakkında amirlerine ve başsavcıya bilgi verme zorunluluğu getirildi. Böylelikle yargı bağımsızlığı açıkça çiğnendi. Ardından basın mensuplarının emniyet müdürlüklerine girmeleri yasaklandı. Cumhuriyet tarihinin belki en büyük yolsuzluk soruşturmasının hükümet tarafından örtbas edilmeye çalışıldığı izlenimi doğdu. Bu izlenimin kamuoyunda büyük bir infiale yol açması ihtimali giderek büyüyor.

Şimdi gözler yürürlükte olan anayasa gereği devletin başı ve bu sıfatla Türkiye Cumhuriyeti'ni temsil eden, anayasanın uygulanmasından sorumlu olan Cumhurbaşkanı'na çevrilmiş bulunuyor. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül şu ana kadar mayıs ayından bu yana önüne getirilen bir atama kararnamesi olmadığını açıklamaktan öteye bir adım atmadı. Oysa ülke çok ciddi bir siyasi krizle karşı karşıya. Cumhurbaşkanı, olan bitene seyirci kalamaz, zira iddiaların etkin bir şekilde soruşturulması gerek demokratik rejimin, gerekse ekonominin sağlığı açısından şart. Sayın Cumhurbaşkanı, ilgili bakanların derhal istifasını istemeli, soruşturmanın hukuk devletine uygun bir şekilde yürütülmesi, örtbas edilmemesi için gerekeni yapmalıdır."

- Savcılık, başvurucunun yazısında gerçekleri çarpıtarak Başbakan'ın "cemaate" [FETÖ/PDY] karşı saldırıya geçtiğini belirttiğini, emniyette yapılan atamaların ve Adli Kolluk Yönetmeliği'nin değiştirilmesinin Cumhuriyet tarihinin belki en büyük yolsuzluk soruşturmasının Hükûmet tarafından örtbas edilmeye çalışıldığı izlenimi doğurduğunu ifade ettiğini, Cumhurbaşkanı'nın yaşananlara seyirci kalmaması gerektiğini söyleyerek kurumlar arasında çatışma yaratmayı hedeflediğini ileri sürmüştür.

- Başvurucu, bu yazısında iddia edilenin aksine Cumhurbaşkanı'na anayasal düzenin korunması ve yolsuzluk soruşturmalarının hukuk devleti ilkelerine uygun olarak sürdürülmesi için üzerine düşeni yapma çağrısında bulunduğunu savunmuştur.

iii. 28 Aralık 2013 Tarihli "Erdoğan ile Batı Arasında" Başlıklı Yazı

-Anılan yazının içeriği şöyledir:

"Geçenlerde Brezilya'dan yazan bir okurum soruyordu: 'Türkiye'de Taksim/Gezi Parkı gösterileriyle, Ukrayna'da Maidan (Bağımsızlık Meydanı) gösterileri arasında paralellik kurulabilir mi? Türkiye'nin AB'ye katılım sürecinde karşılaştığı güçlükler Erdoğan'ın otoriterliğe kaymasında etkili olmuş olabilir mi?' Cevaplarım şöyle oldu:

Evet, İstanbul'da geçen yazın Gezi Parkı gösterileriyle, Kiev'de Maidan gösterileri arasında kimi paralellikler kurulabilir. İkisinde de eğitimli orta sınıflardan genç kuşaklar AB standartlarında özgürlük ve demokrasi talebinde buluşuyor. İkisinde de hükümet protestocuları sert polis müdahalesiyle ve yandaş gösterileriyle bastırmaya teşebbüs etti. Her iki toplum da bugün AB ile bütünleşmeden yana olanlar ile buna sıcak bakmayanlar arasında bölünmüş görünüyor.

Evet, Erdoğan'ın otoriterliğe yönelmesinde AB'nin 60 yıldır Avrupa'ya entegre olma arayışındaki Türkiye'yi itmesinin bir ölçüde rolü olduğu söylenebilir. Eğer AB, Türkiye'nin Birliğe katılımına kararlı destek vermiş olsaydı Ankara Kopenhag kriterlerini çoktan yerine getirmiş olabilirdi. Ancak bu bir spekülasyon. Erdoğan'ın otoriterliğe yönelmesinin esas nedeni başka yerde.

Başbakan Erdoğan, son genel seçimlerde oyların yarısını almasından ve askerin siyasî rolünü bitirdiğine kani olmasından sonra, iktidarını yerleştirdiğine hükmetti ve şişirilmiş bir özgüvenle davranmaya başladı. Ülke için en iyisini kendisinin bildiğine, bunun için bütün gücün kendisinin elinde toplanması gerektiğine karar verdi. Muhalefetin zayıflığından da yararlanarak, her istediğini yapabileceğini, ancak seçimden seçime halka hesap vermek durumunda olduğunu savunmaya başladı. Putinvari, keyfî ve buyurgan bir yönetime yöneldi, bunu 'Türk usulü başkanlık' sistemiyle tahkim arayışına girdi.

Ne var ki, genel olarak 'Batı'dan uzaklaşma yanlısı bir İslamcı' olduğunu savunanlardan hayli farklı olarak ben, Erdoğan'ın esasta bir İslami/dini milliyetçi olduğu kanısındayım. Erdoğan'ın Putin'e 'Bizi Şanghay örgütüne alın da bu AB sıkıntısından kurtulalım' şeklindeki sözlerinin, AB'ye rest çekmekten ziyade katılım müzakerelerinin yolunun tıkanmasına duyduğu öfkeyi yansıttığı söylenebilir. Uzun menzilli savunma füzeleri ihalesi için Çin'le yapılmış olan ön anlaşma da Batılı şirketleri daha iyi koşullar önermeye teşvik amaçlı bir taktik olabilir. Erdoğan hükümeti, son haftalarda Ermenistan'la diplomatik ilişkiyi kuracak, sınırları açacak protokollerin raftan indirilmesi ve Kıbrıs sorununun çözümü için Yunanistan'la görüşmeleri canlandırmaya yöneldi; İsrail ile ilişkilerin tamirine yönelik işaretler dahi verildi. Zaten, başta hangi hükümet olursa olsun Ankara'nın, bir yandan Batı ittifakına bağlılığı ve AB bütünleşmesi hedefini korurken, öte yandan her alanda ulusal çıkarlara ağırlık vereceği muhakkak. Hükümetlerin ulusal çıkarların korunmasında ne ölçüde başarılı olacakları, tabii, ayrı bir konu.

Erdoğan'ın gerek hükümetine yönelik Gezi/Taksim gösterilerinden, gerekse savcıların başlattığı 'Büyük rüşvet ve yolsuzluk' operasyonundan 'iç' (Hizmet Hareketi) ve 'dış' düşmanları (AB, ABD, İsrail) sorumlu tutan popülist demagojiye başvurması ise, yanlışlarıyla yüzleşmekten kaçınan, bunları örtbas etmeye çabalayan, bu yüzden giderek zorda kalan tüm otoriter yöneticilerin başvurduğu klasik taktik. Bu beyanlarıyla Erdoğan'ın dışişleri bakanlığını dahi zor durumda bırakarak ülkenin dış ilişkilerine zarar verdiği muhakkak. Bu taktiğin iktidarını korumaya yeteceği konusundaki kuşkular ise giderek büyüyor."

- Savcılık, bu yazının örgütün medya ayağınca yürütülen algı mühendisliğine katkıda bulunmak amacıyla yazıldığını ileri sürmüştür.

- Başvurucu, bu yazısında AK Parti Hükûmetinin çalışmalarını engellemeyi veya Hükûmeti ortadan kaldırmayı kesinlikle kastetmediğini, aksine Hükûmetin Ermenistan ile diplomatik ilişki kurarak, İsrail ile ilişkilerin tamirine yönelerek ve Kıbrıs sorununun çözümü için Yunanistan ile görüşmeleri canlandırmaya başlayarak ulusal çıkarlara uygun adımlar attığının altını çizdiğini, hangi hükûmet olursa olsun bir yandan Batı ittifakına bağlılık ve Avrupa Birliği bütünleşmesi hedeflenirken öte yandan da her alanda ulusal çıkarlara ağırlık verilmesi gerektiğini belirttiğini savunmuştur.

iv. 8 Şubat 2014 Tarihli "Evet, Suç da Ceza da Şahsidir" Başlıklı Yazı

- Anılan yazının içeriği şöyledir:

"Başbakan Erdoğan, Almanya'da 'Yolsuzluk soruşturması ekonomiye güveni sarsabilir mi?' sorusu üzerine, kişisel olarak yolsuzluk olabileceğini, ama yönetimin yolsuzluk yaptığı iddiasının doğru olmadığını söylemiş. Başbakan, haklıdır. İnsan haklarına dayalı hukuk devletinin geçerli olduğu ülkelerde, suç da ceza da şahsidir, kişiseldir; yani insanlar ne topluca suçlanabilir, ne de topluca cezalandırılabilir.

Ayrıca, yargılama sonucu suçlu olduğuna hükmedilene kadar kişi, suçsuz kabul edilir. Yolsuzluk yaptığı iddia edilen AKP hükümeti değil, bu hükümetin haklarında fezleke hazırlanan üyeleridir. Suçları mahkemece sabit görülene kadar, suçsuz sayılırlar. Ne var ki, adil bir şekilde yargılanmalarını mümkün kılmak için Başbakan'ın isteğiyle görevlerinden istifa etmişlerdir. Dokunulmazlıklarının kaldırılması gerekir.

Evet, Başbakan haklıdır. Ama söylediklerine bir nebze dahi inanmadığı besbelli. Neredeyse her gün yaptığı öfkeli konuşmalarda Fethullah Gülen Hocaefendi'yi ve esin kaynağı olduğu Hizmet Hareketi'ni, 'cemaat'i topluca, rüşvet ve yolsuzluk soruşturması ile AKP hükümetine karşı bir 'darbe' hazırlayan 'paralel devlet, çete, örgüt, gözü dönmüş Haşhaşiler…' şeklinde suçlamaktan geri durmuyor.

Bu toplu suçlamalar haksız ve hukuksuzdur. Yargı ve emniyet mensupları arasında Hizmet Hareketi'ne, 'cemaat'e yakınlık duyanlar olabilir ve muhakkak vardır. Hizmet Hareketi'ne yakınlık duymak suç değildir ve olamaz. Ancak bu kimseler arasında, iddia edildiği gibi, üstlerinden değil Hizmet Hareketi'nden aldıkları talimatla davrananlar varsa, elbette ki bunların delil ve belgeleriyle yargı önüne çıkarılmaları; adil bir şekilde yargılanmaları için görevden el çektirilmeleri; yargı suçlu olduklarına karar verdiği takdirde de yasaların öngördüğü cezalara çarptırılmalıdır.

Bütün bunlarda en küçük bir tereddüt yoktur, ama Başbakan ve yakın çevresinin Hizmet Hareketi'ni toplu olarak suçlaması, bu suçlamadan hareketle bir cadı avı başlatması, 5 bin polisi ve yüzlerce savcıyı yerlerinden etmesi ne demokratik ahlakla bağdaşır, ne de hukuk devleti kavramıyla. Bu bağlamda, bir yandan yolsuzluk iddialarına konu olan bakanların hesap vermelerini (haklı olarak) talep eden kimi çevrelerin, öte yandan Başbakan ve yakın çevresinin Hizmet Hareketi'ne yönelik 'paralel devlet' suçlamasını ağızlarından düşürmemeleri, adeta 'Cemaate ölüm!' çığlıkları atmaları da ne demokratik ahlakla, ne laiklikle, ne de hukuk devleti kavramıyla bağdaşır.

Şüphesiz ki, yolsuzlukla suçlanan tümüyle AKP hükümeti değildir. Hükümetin sorumluluğu adli değil siyasidir. Yolsuzlukların ve giderek artan otoriterleşmenin siyasi hesabını soracak olan da, elbette ki önümüzdeki seçimlerde Türkiye halkıdır. Ne var ki, yolsuzluk suçlaması altında olan hükümet üyelerinden biri de bizzat Başbakan. Yargı kararıyla yürütülen yolsuzluk soruşturması, Başbakan'ın da anayasa ve yasalarla, demokratik ahlakla ve hukuk devletiyle bağdaşmaz davranışlar içinde olduğuna işaret etmekte.

Eğer Türkiye normal bir demokrasi olsaydı, sadece verilecek ihaleler karşılığında bir medya grubunu satın almaları için işadamlarına talimat verdiği iddiası bile konunun adil bir şekilde soruşturulması için Başbakan'ın istifasını gerektirirdi. Nitekim, dokunulmazlığının kaldırılması için hakkında fezleke düzenlenen bakanlardan biri, Başbakan'ı 'bu milleti ve vatanı rahatlatmak için' istifaya çağırmıştı. Bu eski bakanın partisinden ve milletvekilliğinden istifadan cayıp Başbakan'dan özür dilemesi, sözünün ağırlığını ortadan kaldırmıyor."

- Savcılık bu yazının örgütamaçları doğrultusunda algı mühendisliğine katkı sunmak amacıyla yazıldığını ileri sürmüştür.

- Başvurucu; bu yazısında Başbakan'ın sözlerine ilişkin değerlendirme yaptığını, insan haklarına dayalı hukuk devletinin geçerli olduğu ülkelerde suç ve cezanın şahsi olduğunu, yargılama sonucu suçlu olduğuna hükmedilene kadar kişinin suçsuz kabul edildiğini, yolsuzluk yaptığı iddia edilenin AK Parti Hükûmeti değil bu haklarında fezleke hazırlanan Hükûmet üyeleri olduğunu, bu kişilerin suçları mahkemece sabit görülene kadar suçsuzsayılacaklarını, dokunulmazlıklarının kaldırılması gerektiğini, "hizmet hareketi"ne yakınlık duymanın suç olamayacağını ancak bu kimseler arasında iddia edildiği gibi üstlerinden değil "hizmet hareketi"nden aldıkları talimat ile davrananlar varsa yargının önüne çıkarılmaları ve adil bir şekilde yargılanmaları için görevden el çektirilmeleri, suçlu olduklarına mahkemelerce karar verildiği takdirde de yasaların öngördüğü cezalara çarptırılmaları gerektiğini belirttiğini, bu ifadelerleanayasal düzeni ve hukuk devletinin korunması gerektiğini söylediğini savunmuştur.

v. 1 Mart 2014 Tarihli"Bu Millet Bidon Kafalı Değildir" Başlıklı Yazı

- Anılan yazının içeriği şöyledir:

"Yaklaşık üç yıl öncesinden başlayarak Erdoğan ve kliğinin niyetlerinin iyi olmadığı belli olmuştu. 'Türk usulü başkanlık' adı altında, Rusya'dakine benzer bir tek adam rejimi kurma arayışında olduğu görülmüştü.

Muhtemelen yakın zamana kadar, kolaylıkla kazanacaklarını hesapladıkları önümüzdeki üç seçimden sonra bu ideallerini gerçekleştirebileceklerini tasavvur ediyorlardı.

Ne var ki hesap edemedikleri bir şey oldu ve 17 Aralık 2013'te, İstanbul'da savcıların 14 ay önce başlattıkları, MİT'in 8 ay önce kendilerini uyardığı, Türkiye Cumhuriyeti tarihinin en büyük rüşvet ve yolsuzluk soruşturmasına yakalandılar. Ve, soruşturmayı örtbas etme ve iktidarlarını sürdürme telaşıyla, seçimler sonrasına bıraktıkları projeyi, belki bugüne kadar düşünmedikleri boyutlarıyla, şimdiden uygulamaya koydular. Bizzat Başbakan'ı ve ailesini de kapsadığı giderek anlaşılan soruşturmanın bir iftira, (kullanışlı bir bahane olduğuna inandırıldıkları) 'paralel devlet, paralel yapı, Fethullahçı çete' tarafından girişilmiş bir darbe olduğu iddiasını ortaya attılar. Binlerce polisi, yüzlerce savcı ve yargıcı yerlerinden ettiler. Kabul ettikleri internet yasası, HSYK yasası, kabul etmeye hazırlandıkları MİT yasası, oluşturdukları 'havuz medyası' ve aldıkları öteki yasal ve idari önlemlerle, Türkiye'yi polis devletini andıran bir düzene doğru götürmek istiyorlar.

Şimdi Türkiye'nin aklı başında bütün insanlarının zihninde şu soru var: Erdoğan ve kliği iktidarda kalabilir, Türkiye'yi bir polis devletine çevirebilir mi? Benim cevabım net ve açık. Hayır, asla! Erdoğan ve kliği, tarihin en büyük yolsuzluk soruşturmasını adım adım örtbas ediyor, izlerini siliyor, her gün yalan üzerine yalan uyduruyor, böylelikle eninde sonunda yargılanmaktan kurtulacağını sanıyor olabilir. Ama milletin vicdanında çoktan mahkûm oldu.

Millet'in giderek büyüyen bir çoğunluğu, (Erdoğan'ın tanımıyla 'milli irade') artık bu kliğin arkasında değil. Oyları giderek yükselen muhalefet partileri, Erdoğan ve kliği hakkında hükümlerini verdi. Ortaya çıkan pislikten sonra, istifa edip yargılanmasını talep ediyor. CHP lideri,' Hırsızdan başbakan olmaz' dedi. MHP Başkanı, 'Başbakan, hırsızlığı inkâr eden yüzsüzlüğünün hesabını vermelidir…' dedi. BDP lideri, 'Bu iktidarla yürümek imkânsız hale geldi' dedi. Bu kliğin çözüm sürecine de engel olduğu giderek daha iyi anlaşılmakta. Sivil toplumun giderek safları genişleyen kesimleri, Erdoğan ve kliğinin istifa edip yargılanmasını istiyor. ABD yönetimi, Türkiye'deki yolsuzluk skandalını ve bunu örtbas için yapılan insan hakları ihlallerini teşhir ediyor. AB üyelik müzakerelerini askıya almaya hiç bu kadar yakın gelmedi. Erdoğan ve kliği, ne yazık, dünya gözünde itibarımızı iki paralık ediyor.

Eminim, Parlamento'daki AKP grubunun siyasi kaderini kliğe bağlı görmeyen çoğunluğu kara kara, partilerinin bu badireyi nasıl atlatacağını düşünüyor. AKP'ye oy vermiş olan yurttaşlarımızın giderek büyüyen kesimi Erdoğan ve kliğinden uzaklaşıyor. İnançlı yurttaşların giderek artan bir bölümü, 'Müslümanlık ile yolsuzluk, yalancılık bağdaşmaz…' diyor.

Görünen köy kılavuz istemez: Ne yaparsa yapsın, Erdoğan ve kliğinin iktidarının sonu gözükmüştür. Türkiye halkı, bu millet 'bidon kafalı' değildir! Türkiye halkı artık ne asker sopasıyla ne de polis sopasıyla yönetilmek istiyor; haklarına hukukuna sahip çıkıyor. Bu halk 'bidon kafalı' olduğu için AKP'yi iktidara getirmedi; 'bidon kafalı' olmadığı için Erdoğan ve kliğinin iktidarına son vermeyi bilecek, 'milletin anasını bellemesine' izin vermeyecektir."

- Savcılık, bu yazının örgütün medya ayağınca örgüt amaçları doğrultusunda yürütülen algı mühendisliği kapsamında yazıldığını ileri sürmüştür.

- Başvurucu; milletin ne asker ne de polis sopası ile yönetilmek istediğini, bu nedenle hukukuna sahip çıkacağını ifade etmek amacıyla bu yazıyıyazdığını savunmuştur.

vi. 29 Mart 2014 Tarihli "Çıkar Yol Erdoğansız Hükûmet" Başlıklı Yazı

- Anılan yazının içeriği şöyledir:

"Yerel seçim kampanyası temelde 'demokrasi seçimden ibarettir' deyip giderek otoriterleşen Tayyip Erdoğan ve yandaşlarıyla demokrasinin seçim kadar hukuk devleti demek olduğunu savunan muhalifleri arasında geçti.

Çevresine topladığı kimi siyasiler, bürokratlar ve iş adamlarından oluşan bir klikle birlikte Cumhuriyet tarihinin en büyük rüşvet ve yolsuzluk soruşturmasına konu olan Erdoğan, 'bu seçimden birinci parti olarak çıkarsam, halk beni aklamış olur' diyerek yargı önünde hesap vermekten kaçabileceğini iddia ediyor. Evet bu, hukuk devletinin bir süre için askıya alınmasıyla mümkün olabilir. Ama sadece demokrasinin işlemesi halinde dahi, Erdoğan ve kliği bir gün yargılanmaktan kurtulamaz. Nedenlerini en iyi Yargıtay eski başkanı Prof. Dr. S.S., Zaman'da izah etti.

Evet, sadece demokrasinin işlemesi halinde dahi Erdoğan ve kliği bir gün yargılanacaktır. Çünkü AKP oylarında gerileme başlamıştır ve önümüzde biri cumhurbaşkanlığı diğeri parlamento için daha iki seçim var. Çünkü Türkiye, Erdoğan ve kliğinin sandığı kadar ilkel bir toplum değildir. Türkiye'de otoriterleşme ve yozlaşmaya karşı tavır alan muhalefet partileri, sivil toplum, medya, sosyal medya, hukuk devletine bağlı savcılar ve yargıçlar yanında Türkiye'nin en az 60 yıldır parçası olduğu demokratik ülkeler topluluğu var… Çünkü Erdoğan ve kliğine AKP bile katlanamaz; akıl, izan, vicdan sahibi bir AKP de var. Bütün bunları, uzun değil orta vadede bile susturmak; 'iftira, kumpas' diyerek herkesi, her zaman aldatmak mümkün değildir. Yalancının mumu yatsıya kadar yanar. Türkiye halkı sonunda, ilk iki dönemindeki hizmetleri ne olursa olsun, ayakta kalmak için ulusal güvenliğimizi tehlikeye atmaktan dahi çekinmeyecek tıynette bir başbakanla devam edilemeyeceğini görecektir.

Evet, Türkiye, Erdoğan ve kliğinin sandığı kadar ilkel bir toplum değildir. Bugün için gerçekçi görünmeyebilir, ama Erdoğan'ın hakkındaki ağır iddialar nedeniyle er geç istifa ederek, kliğiyle birlikte yargılanması, bu şekilde aklanacaksa aklanması aksi takdirde ceza alması kaçınılmazdır. Şurası bir gerçek ki, Türkiye'nin yeni bir hükümete ihtiyacı var. Tüm halkın ve devletin temsilcisi olan, mevcut Anayasa'ya göre yürütmenin başı ve gerektiğinde Bakanlar Kurulu'na başkanlık etmek dahil çeşitli yetkileri olan Sayın Cumhurbaşkanı Abdullah Gül'e büyük sorumluluk düşüyor. Sayın Cumhurbaşkanı, başta 'Demokrasi sadece seçim demek değildir…' diyerek, bu hükümetin otoriterleşmesi ve hukuk dışına kaymasından duyduğu kaygıları çeşitli vesilelerle dile getirdi. Adalet ve Kalkınma Partisi TBMM grubu da Türkiye'yi bu denli hukuk dışına çıkaran, toplumu bu denli kutuplaştıran, ülke güvenliğini bu denli sarsan bir hükümete katlanamaz, katlanmamalıdır.

Dolaylı yollarla da olsa rüşvet ve yolsuzluk iddialarının soruşturulması gerektiğini söyleyen, yasakçılığa karşı çıkan Sayın Bülent Arınç'ın omuzlarında da büyük bir sorumluluk var. Türkiye'nin referansının Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği normları olduğunun her fırsatta altını çizen Sayın Ali Babacan ve partinin öteki önde gelenleri de büyük sorumluluk taşıyor.

Parlamenter sistem AKP grubuna Erdoğan hükümeti hakkında güvensizlik oyu verip, Erdoğan'sız bir AKP hükümeti kurma imkânı tanıyor. Bu hükümeti pekala Sayın Arınç ya da Sayın Babacan kurabilir; halkın hükümete güvenini tazeleyebilir. Şüphesiz ki yarın yapılacak yerel seçimlerden sonra ülkeyi bugün içine düştüğü kargaşadan kurtarmanın, dünyada ve yurtta yönetime güven sağlamanın en demokratik ve etkin yolu bu olur."

- Savcılık, örgütçe yürütülen algı mühendisliği faaliyetleri kapsamında başvurucunun bu yazıyı yazdığını ileri sürmüştür.

- Başvurucu; muhalefet partilerinin liderlerinin yolsuzluk iddialarıyla ilgili olarak Hükûmeti eleştirdikleri ve hakkında soruşturma yürütülen bakanlardan birinin Başbakan'ı istifaya çağırdığı bir siyasi ortamda bu yazıyı kaleme aldığını, ayrıca parlamenter demokratik sistem içinde gerekirse aynı parti içinde başka kişilerce yeni bir hükûmet kurulması için çağrı yaptığını, bu yazıda anayasal düzeni bozma, Hükûmeti veya TBMM'yi çalışamaz hâle getirmeye yönelik ya da herhangi bir şekilde ifade özgürlüğünün sınırlarını aşan bir yorumda bulunmadığını savunmuştur.

31. Başvurucu kovuşturma aşamasında alınan savunmasında ayrıca şu genel açıklamalarda bulunmuştur:

i. Yaşam tarzı ve inançları gereği herhangi bir dinî cemaat veya gruba üye olmasının söz konusu olamayacağını vurgulamıştır.

ii. Kasım 2002'den itibaren davet üzerine Zaman gazetesinde haftada üç gün, Ocak 2007'den itibaren de Today's Zaman gazetesinde haftada bir gün telif karşılığı köşe yazısı yazmaya başladığını, bu yayın organlarında hiçbir zaman idari bir görev almadığını ifade etmiştir.

iii. "Gülen hareketini" (FETÖ/PDY) kamuoyuna yansıyan yüzüyle tanıdığını, bu yapıya ilişkin bilgilerini medya kuruluşları ile bu yapının yurt içinde ve yurt dışında açtığı okullara heyetlerle yaptığı ziyaretlerden ve bir kısmına katıldığı "Abant Platformu" toplantılarından edindiğini belirtmiştir.

iv. Başvurucu, 15 Temmuz darbe girişimine kadar bu yapının gayrimeşru işlere karışan bir karanlık yüzü olduğunun bilincinde olmadığını, kendisinin sivil yönetimi savunduğunu ve tüm hayatı boyunca askerî darbelere karşı çıktığını, bu sebeple anılan yapının mensuplarının darbe girişimine karışmış olduklarına dair emarelerin kendisinde derin bir yanılmışlık duygusu oluşturduğunu, nitekim 15 Temmuz darbe teşebbüsünü ilk günden itibaren lanetlediğini, ayrıca teşebbüstenbir gün önce askerî vesayete karşı olduğuna dair bir yazı yazdığını beyan etmiştir.

32. Başvurucunun savunmasında dile getirdiği, Yarına Bakış gazetesinde 14/7/2016 tarihinde yayımlanan "Muhalefetin Sefaleti" başlıklı yazısının ilgili bölümü şöyledir:

"...

Tek-adam rejimini ayakta tutmaya yarayan, belki en az yukarıda sayılanlar kadar etkili olan faktör, muhalefetin sefaleti. O cephede de gelişmeler var. Söz konusu sefalet, her şeyden önce muhalefet partilerinin (kendi bekalarının da güvencesi olan) demokrasiyi savunmak için dahi bir araya gelme, güç birliği yapma yeteneğinden uzak olmalarıyla ilgili. Sefaletin ikinci boyutu ise, her birinin kendi içinde giderilmesi güç bölünmelerle malul olmaları.

... [Yazının bu kısmında muhalefet partilerine yönelik ayrı ayrı değerlendirmeler yapılmıştır.]

Erdoğan partisinin Türkiye'yi götürmekte olduğu otokratik rejim ve parçalanmaya karşı kimi sivil toplum kuruluşlarının 'Demokrasi Cephesi' oluşturma çabası içinde oldukları görülüyor. Bu girişimlerin herhangi bir ölçüde sonuç verebilmesi için (AİHM eski yargıcı ve CHP eski milletvekili) R.T.nin dediği gibi, 'AKP'ye itirazı olan ayrımsız herkesin' katıldığı, 'farklılıkların saklı tutulduğu' bir güç birliğinin gerçekleşmesi gerekir. (Bunun iyi bir örneğini 'Biliyor muydunuz: Gazetecilik suç değil' kampanyasını yürütenler verdi.) Aksi takdirde bu girişimlerden bir sonuç çıkmayacağını söylemek kehanet olmaz.

'Ulusalcılar' askeri vesayete dönüş çağrıları yapıyor olabilirler. Ne var ki, bu ülkede askeri vesayet uzun yıllar denendi; neticede bugün karşı karşıya olduğumuz faciayı hazırladı. Tek çıkış yolumuz otokrasiye karşı özgürlükçü ve çoğulcu demokrasi için mücadele. Bir umut hâlâ, AKP içinde partinin 'fabrika ayarlarına' (parti programına) dönüş için başlatılabilecek bir diriliş hareketi."

33. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir ve başvurucunun tutukluluk durumu devam etmektedir.

B. Tutulma Koşulları Yönünden

34. Başvurucu; farklı tarihlerde verdiği dilekçelerle prediyabet, koroner arter, hiperlipidemi, hipertansiyon, hiperürisemi, multinodüler guatr, uyku apnesi, kalp damarlarında ve beyne giden damarlarda tıkanıklık rahatsızlıkları bulunduğunu, ceza infaz kurumu koşullarında bu hastalıklarının kontrolünün ve tedavisinin mümkün olmadığını, düzenli bakıma ihtiyacı olduğunu, sağlığı ve can güvenliği açısından hastaneye sevkinin gerektiğini belirterek adli makamlardan sağlık hizmetlerine erişiminin sağlanmasını ve tahliyesini talep etmiştir.

35. Başvurucu; ceza infaz kurumunda tutulmasının yaşamı bakımından yakın ve ciddi bir tehlike oluşturduğunu, sağlık durumuna ilişkin şikâyetlerinin değerlendirilmediğini belirterek Anayasa Mahkemesinden tedbir kararı verilmesi talebinde bulunmuştur.

36. Başvurucu; tutuklanmadan önce sağlık durumunun yakından takip edildiğini, ceza infaz kurumu koşullarında bu takibin yapılamayacağını belirterek tıbbi durumuna ilişkin bir rapor sunmuştur. Bu raporda; başvurucuya 1998 yılında iyi huylu prostat büyümesi teşhisi konulduğu, 2009 yılında yapılan biyopside malignite (kötü huylu tümör) saptanmadığı, üç ay arayla PSA takibi yapılması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucunun adli makamlara sunduğunu ileri sürdüğü diğer sağlık raporlarına başvuru formu ve eklerinde rastlanmamıştır.

37. Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından sunulan bilgilerin tedbir talebini sağlıklı bir şekilde karara bağlamaya yeterli nitelikte olmadığını gözeterek -benzer olaylarda takip ettiği usule uygun olarak- başvurucu hakkındaki soruşturmayı başlatan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığından ve başvurucunun tutulmakta olduğu Silivri Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan (Ceza İnfaz Kurumu) 14/10/2016 tarihli müzekkereler ile başvurucunun sağlık nedeniyle tutuklama tedbirinin sonlandırılması ve/veya sağlık kuruluşuna sevkinin sağlanması hususunda adli makamlardan bir talebi olup olmadığı, talebi varsa bu doğrultuda hangi işlemlerin yapıldığı, hastalığının tedavisi veya kontrolü ile ilgili tutulduğu Ceza İnfaz Kurumunca herhangi bir işlem yapılıp yapılmadığı, burada hangi koşullarda tutulduğu ve sağlık hizmetlerine erişiminin mümkün olup olmadığı hususlarında bilgi ve belge talebinde bulunmuştur.

38. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sunulan 18/10/2016 tarihli yazıda başvurucunun Adli Tıp Kurumuna sevk edilmeyi talep etmediği belirtilmiş ve başvurucunun buna ilişkin dilekçelerinin örnekleri gönderilmiştir.

39. Bunun yanı sıra Ceza İnfaz Kurumunun 17/10/2016 ve 25/10/2016 tarihli yazıları eklerinde başvurucunun sağlık durumuna ve hakkında yürütülen tedavi sürecine ilişkin bilgi ve belgeler Anayasa Mahkemesine iletilmiştir. Anılan bilgi ve belgelerin başvuru formu ve eklerinde yer almadığı anlaşılmış olup bunlaraşağıda özetlenmiştir:

i. Başvurucu 3/10/2016 tarihinde Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğüne dilekçe vererek çeşitli rahatsızlıklarından dolayı doktor ziyaretinde bulunmayı talep etmiş, 4/10/2016 tarihinde Ceza İnfaz Kurumu Aile Hekimliğine muayeneye çıkarılmış, önceden prostat büyümesi olduğunu ve bunun takip edilmesi gerektiğini belirtmiş, Ceza İnfaz Kurumu Devlet Hastanesi Üroloji Polikliniğine sevk edilmesine karar verilmiştir.

ii. Başvurucu, hastaneye gitmek istemediğine dair 12/10/2016 tarihinde Ceza İnfaz Kurumuna dilekçe vermiş; bu nedenle başvurucunun sevki yapılamamış; 20/10/2016 tarihinde Üroloji Polikliniğine yeniden sevkine dair planlama yapılmıştır.

iii. Başvurucu 20/10/2016 tarihinde Ceza İnfaz Kurumu Devlet Hastanesi Üroloji Polikliniğinde muayene edilmiş, PSA testi için kan vermiş ve kontrolü için 27/10/2016 tarihinde sevki planlanmıştır.

iv. Başvurucu 20/10/2016 tarihinde Ceza İnfaz Kurumu Devlet Hastanesi Dahiliye Polikliniğinde muayene edilmiş, kan tahlili sonuçları değerlendirilerek ilaç reçete edilmiş, kontrol için 22/3/2017 tarihine sevki planlanmıştır.

v. Başvurucunun Ceza İnfaz Kurumunda üç kişilik odada kaldığı, haftada iki yarım gün aile hekimi tarafından tutuklu ve hükümlülerin muayenelerinin yapıldığı, acil vakalarda görevli beş sağlık memuru tarafından ilk müdahalenin yapıldığı belirtilmiştir.

40. Anayasa Mahkemesi 26/10/2016 tarihli kararı ile tedbir talebini reddetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

"Başvurucunun sağlık durumuna ilişkin şikâyetlerinin dikkate alınarak sağlık kuruluşlarına sevkinin sağlandığı, ayrıca Ceza İnfaz Kurumu bünyesinde bir Devlet Hastanesinin bulunduğu görülmektedir. Dosya kapsamında yer alan ve Ceza İnfaz Kurumu tarafından sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun Ceza İnfaz Kurumunda tutulmasının yaşamına, maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik bir tehlike oluşturduğuna dair derhal tedbir kararı verilmesini gerektirir bir durum bulunmadığı anlaşılmıştır."

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

41. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

42. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

43. 5271 sayılı Kanun'un "Adlî kontrol" kenar başlıklı 109. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.

…

(3) Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir:

a) Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

...

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.

g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslim etmek.

...

j) Konutunu terk etmemek.

k) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek.

l) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek."

44. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma" kenar başlıklı 220. maddesinin (6) numaralı fıkrası şöyledir:

"Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir."

45. 5237 sayılı Kanun'un "Anayasayı ihlal" kenar başlıklı 309. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar."

46. 5237 sayılı Kanun'un "Yasama organına karşı suç" kenar başlıklı 311. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılırlar."

47. 5237 sayılı Kanun'un "Hükûmete karşı suç" kenar başlıklı 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir."

48. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

49. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör tanımı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir."

50. 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçlusu" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur.

Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır."

51. 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçları" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır."

52. 3713 sayılı Kanun'un "Cezaların artırılması" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

B. Uluslararası Hukuk

1. Sözleşme Metinleri

53. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme/AİHS) "Özgürlük ve güvenlik hakkı" başlıklı 5. maddesinin (1) fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

...

c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;

... "

54. Sözleşme'nin "İfade özgürlüğü" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

a. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkı Yönünden

55. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi uyarınca, yalnızca bir ceza soruşturması veya kovuşturması çerçevesinde kişinin suç işlediğine dair şüphenin bulunması hâlinde yetkili adli makamın huzuruna çıkarılması amacıyla tutuklanabileceği yönündeki içtihadını (Jecius/Litvanya, B. No: 34578/97, 31/7/2000, § 50; Wloch/Polonya, B. No: 27785/95,19/10/2000, § 108) yakın dönemde verdiği (Buzadji/Moldova ([BD], B. No: 23755/07, 5/7/2016, § 101) kararında geliştirmiştir. Buna göre ilk tutuklama kararından itibaren suçun işlendiğine ilişkin makul şüphenin varlığı yanında tutuklamaya ilişkin nedenlerin bulunduğunun ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konulması gerekir.

56. AİHM'e göre ilk tutuklama için yeterli görülen makul şüphenin varlığı -elde edilen deliller ve somut olayın kendine özgü koşulları da dikkate alındığında- olaylara dışarıdan bakan tamamen objektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterlilikte olmalıdır. Toplanan deliller objektif bir gözlemciye sunulduğunda şüpheli ya da sanığın atılı suçu işlemiş olabileceği yönünde bir kanaat oluşturmaya yeterli ise somut olayda makul şüphe vardır. Diğer bir ifade ile inandırıcı neden ya da makul şüphe, suçlanan kişinin üzerine atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna etmeye yeterli olay, olgu veya bilginin varlığını gerektirmektedir (Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, B. No: 12244/86-12245/86-12383/86, 30/8/1990, § 32; O'Hara/Birleşik Krallık, B. No: 37555/97, 16/10/2001, § 34).

57. AİHM, tutukluluğu meşru kılan makul dört temel neden belirlemiştir. Bunlar sanığın duruşmaya çıkmama (kaçma) tehlikesi (Stögmüller/Avusturya, B. No: 1602/62, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü, § 15), sanığın serbest bırakıldıktan sonra adaletin iyi idaresine zarar verecek tarzda önlemler alabilecek olma tehlikesi (Wemhoff/Almanya, B. No: 2122/64, 27/6/1968, hukuki gerekçe bölümü, § 14), tekrar suç işleme tehlikesi (Matznetter/Avusturya, B. No: 2178/64, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü, § 7) ve kamu düzenini bozma tehlikesidir (Letellier/Fransa, B. No: 12369/86, 26/6/1991, § 51).

b. İfade Özgürlüğü Yönünden

58. AİHM'e göre ifade özgürlüğü, demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. İfade özgürlüğü toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. Sözleşme'nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrası saklı tutulmak üzere ifade özgürlüğü, sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen "bilgi" ve "fikirler" için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir; yokluğu hâlinde "demokratik bir toplum"dan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. AİHM, 10. maddede güvence altına alınan bu özgürlüğün bazı istisnalara tabi olduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bunun sınırlandırılmasının ikna edici olması gerektiğini vurgulamıştır (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2) [BD], B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 101).

59. AİHM, demokratik bir toplumda basının oynadığı temel rolün birçok kez altını çizmiştir. AİHM'e göre basının görev ve sorumluluklarının bilincinde olarak kamu yararını ilgilendiren her konuyu iletme görevi vardır. AİHM, basının böyle konularda bilgi ve fikir yaymadan ibaret olan görevine kamunun bu fikir ve bilgileri alma hakkının da eklendiğini hatırlatmıştır. AİHM'e göre aksi takdirde basın, vazgeçilmez kamusal "gözetleyici" (watchdog) rolünü oynayamaz (Bladet Tromsø ve Stensaas/Norveç [BD], B. No: 21980/93, 20/5/1999, §§ 59, 62; Pedersen ve Baadsgaard/Danimarka [BD], B. No: 49017/99, 17/12/2004, § 71; Von Hannover/Almanya (No. 2), § 102).

60. AİHM; Nedim Şener/Türkiye (B. No: 38270/11, 8/7/2014, §§ 94, 95) kararında öncelikle ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı etkisi olan bazı koşulların -henüz kesinleşmiş bir karar ile mahkûm olmamış- kişilere, söz konusu özgürlüğe yapılan bir müdahalenin mağduru olma sıfatı tanıdığını önceki kararlarına atfen hatırlatmıştır. AİHM, somut başvuruyla ilgili olarak gazeteci olan başvurucunun Ergenekon örgütünün varsayılan üyelerinin talebi ve desteği ile yazılan ve yayımlanan iki kitabın yazımına yardımda bulunma şeklinde özetlenebilecek olgulara dayanılarak hakkında terör örgütüne üye olduğu için açılan ceza kovuşturması çerçevesinde bir yıldan fazla tutuklu kaldığını kaydetmiştir. AİHM'e göre ağır şekilde cezalandırılan suçlar için yürütülen bir ceza yargılaması çerçevesinde başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbiri, ifade özgürlüğü üzerinde tamamen varsayımsal bir risk değil gerçek ve fiilî bir kısıtlamadır. Dolayısıyla bu durum, başvurucunun Sözleşme'nin 10. maddesi tarafından koruma altına alınan ifade özgürlüğünün kullanımına bir "müdahale" teşkil etmektedir (Benzer yöndeki karar için bkz. Şık/Türkiye, B. No: 53413/11, 8/7/2014, § 85).

61. Aynı kararda (bkz. § 122) AİHM, adli makamların ilgili ve yeterli gerekçe olmaksızın başvurucuyu bir yılı aşkın süre boyunca özgürlüğünden yoksun bırakarak başvurucunun genel kamu yararını ilgilendiren konularda görüşlerini ifade etme iradesi üzerinde caydırıcı bir etki ortaya çıkardığını değerlendirmiştir. AİHM, özgürlükten yoksun bırakma şeklinde bir tedbir uygulanmasının başvurucu gibi devlet organlarının faaliyetleri ve tutumları hakkında araştırma yapmak ve yorumda bulunmak isteyen diğer bütün araştırmacı gazeteciler üzerinde kendi kendini sansürleme ortamı oluşturabileceğini ifade etmiştir (Benzer yöndeki karar için bkz. Şık/Türkiye, § 111). AİHM, anılan kararda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra ifade özgürlüğünün de ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

62. AİHM, gazeteci olan ve tutuklandıktan sonra milletvekili seçilen Mustafa Ali Balbay tarafından yapılan başvuruda (Balbay/Türkiye (k.k.), B. No: 666/11-73745/11, 26/3/2015, §§ 66-75) ise suç işlendiğine dair şüphe duyulması için makul sebepler olmadığından bahisle tutuklamanın hukuki olmadığı yönündeki iddiayı incelerken başvurucuya yöneltilen suçlamalara (hükûmeti şiddet kullanarak devirmek amacıyla faaliyetlerde bulunmakla suçlanan bir suç örgütünün aktif üyelerinden biri olmak, özellikle basın ile söz konusu suç örgütü arasında koordinasyon görevini üstlenmek, ülkede kaotik bir durum yaratmak için bahsi geçen örgütün askerî üyelerinin talimatı altında faaliyet yürütmek, eski bir kuvvet komutanı askerin darbe günlüğünün bir bölümünü saklamak ve devletin gizli belge ve bilgilerini yasa dışı şekilde elde etmek) dikkat çekmiştir. AİHM, başvurucunun ağır nitelikteki bu suçları işlediğine dair şüphelere dayanılarak telefon dinleme kayıtları, bazı suç ortaklarının ifadeleri, farklı aramalar sırasında el konulan belgeler gibi delillerin savcılık tarafından yakalama öncesinde toplandığını belirtmiş ve yargılama sonucunda başvurucunun 35 yıl 4 ay hapis cezasına mahkûm edildiğine vurgu yapmıştır. AİHM bu değerlendirmesi sonucunda ceza dosyasının başvurucunun kovuşturulmasına neden olan suçu işlemiş olabileceği konusunda objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek bilgiler içerdiği kanaatine vararak iddiaları açıkça dayanaktan yoksun görerek kabul edilemez bulmuştur.

63. Öte yandan AİHM, hükûmet ile ilgili olarak yapılmasına müsaade edilen eleştirinin sınırının bireyler veya siyasetçiler hakkında yapılan eleştiriye oranla daha geniş olduğunu belirtmiştir. AİHM'e göredemokratik bir sistemde, hükûmetin fiilleri ve ihmalleri sadece yasama ve yargı otoritelerinin değil aynı zamanda kamunun da incelemesine açık olmalıdır. Hükûmetin güçlü konumu dolayısıyla kendisine yönelik eleştirilere ve haksız saldırılara başka yöntemlerle karşılık vermesinin mümkün olduğu hâllerde ceza davası başlatma konusunda çekimser davranması gerekir (Ceylan/Türkiye [BD], B. No: 23556/94, 8/7/1999, § 34).

64. AİHM, Stojanovic/Hırvatistan (B. No: 23160/09, 19/9/2013, §§ 39, 62) kararında ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerken başvurucunun sorumluluğunun kapsamının kendi sözlerinin ötesine taşıp taşmadığının belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. AİHM, derece mahkemelerince başvurucunun sorumluluğunun -bunu haklı gösterecek "ilgili ve yeterli" gerekçeler gösterilmeksizin- onun sözlerinin ötesinde genişletilmesi suretiyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir .

V. İNCELEME VE GEREKÇE

65. Mahkemenin 11/1/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

66. Başvurucu; gazeteci olduğunu ve telif ücreti karşılığı köşe yazarlığı yaptığını, yazılarının suç unsuru taşımadığını, isnat edilen eylemlerin ifade ve basın özgürlükleri kapsamında kaldığını, Hâkimlik tarafından tutuklamanın ön şartı olan kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedenleri somut olgularla ortaya konulmadan tutuklandığını belirterek Anayasa'nın 19., 36. ve 38. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

67. Bakanlık görüşünde başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamada bulunulmamıştır.

2. Değerlendirme

68. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

69. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

70. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

71. Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirme ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder(Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin bu bağlamdaki incelemesi, başvurucu hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması ile yargılamanın muhtemel sonuçlarından bağımsız olarak tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilmesiyle sınırlı olacaktır. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edilip edilmediği incelenirken her bir başvuru kendi koşullarında değerlendirilir.

a. Uygulanabilirlik Yönünden

72. Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri (Aynı kararda bkz. §§ 187-191) kararında, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır.

73. 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsünden sonra Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 21/7/2016 tarihinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiş, daha sonra da olağanüstü hâl birçok kez uzatılmıştır. Olağanüstü hâl ilanı nedenlerinin başında darbe teşebbüsü gelmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 224, 226). Olağanüstü hâl ilanı ile darbe teşebbüsünden kaynaklanan tehlikenin yanı sıra bu teşebbüsün arkasında olduğu değerlendirilen FETÖ/PDY'den kaynaklanan tehdit ve tehlikenin de bertaraf edilmesinin amaçlandığı görülmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 48, 229). Nitekim darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmanın FETÖ/PDY olduğuna ilişkin kamu makamlarınca ve soruşturma mercilerince yapılan değerlendirmeler olgusal temellere dayanmaktadır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 216).

74. Başvurucunun tutuklandığı tarihte Türkiye'de olağanüstü hâl yönetim usulü yürürlüktedir. Tutuklama kararında, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğu ileri sürülmüştür (bkz. § 20). Dolayısıyla başvurucunun tutuklanmasına dayanak olan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğu görülmektedir.

75. Bu itibarla olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren olaylar kapsamında bir suçlamayla tutuklanan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

76. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

77. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması ancak Anayasa'nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

78. Ayrıca kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütlerin belirlendiği Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa'nın 19. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirinin niteliğine uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

79. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlanabileceği durumların şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri uyarınca kişi hürriyetine ilişkin müdahale olarak tutuklamanın kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (Murat Narman, § 43; Halas Aslan, § 55).

80. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında; suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin ancak kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri belirtilmiştir (Halas Aslan, § 57).

81. Buna göre tutuklama ancak "suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler" bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olguların niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/2/2013, § 72).

82. Başlangıçtaki bir tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunun tüm delilleriyle birlikte ortaya konması her zaman mümkün olmayabilir. Zira tutmanın bir amacı da kişi hakkındaki şüpheleri teyit etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ve/veya kovuşturmasını ilerletmektir (Dursun Çiçek, B. No: 2012/1108, 16/7/2014, § 87; Halas Aslan, § 76). Bu nedenle yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Bu bakımdan suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, § 73).

83. Bununla birlikte şüpheli veya sanığa isnat edilen eylemlerin ifade, basın ve sendika özgürlükleri ile siyasi faaliyette bulunma hakkı gibi demokratik toplum düzeni bakımından vazgeçilmez temel hak ve özgürlükler kapsamında olduğu hususunda ciddi iddiaların bulunduğu veya bu durumun somut olayın koşullarından anlaşılabildiği hâllerde tutuklamaya karar veren yargı mercilerinin kuvvetli suç şüphesini belirlerken daha özenli davranmaları gerekir. Buradaki özen yükümlülüğüne riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 116; bu yöndeki denetim sonucunda verilen ihlal kararı için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, §§ 71-82; kabul edilemezlik kararları için bkz. Mustafa Ali Balbay, § 75; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, § 93; İzzettin Alpergin [GK], B. No: 2013/385, 14/7/2015, § 46; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§ 124, 133, 142).

84. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, tutuklama kararının "kaçma" ya da "delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini" önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte anayasa koyucu, tutuklama nedenlerine ilişkin olarak "bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde" ibaresine yer vermek suretiyle hem tutuklama nedenlerinin Anayasa'da ifade edilenlerle sınırlı olmadığını belirtmiş hem de bunların dışında bir tutuklama nedeninin ancak kanunla düzenlenmesini mümkün kılmıştır (Halas Aslan, § 58).

85. Tutuklama nedenlerinin düzenlendiği 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinde tutuklama nedenleri sayılmıştır. Buna göre şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 46; Halas Aslan, § 59). Bununla birlikte başlangıçtaki bir tutuklama için Anayasa ve Kanun'da öngörülen tutuklama nedenlerinin dayandığı tüm olguların somut olarak belirtilmesi -işin doğası gereği- her zaman mümkün olmayabilir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 68).

86. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların "ölçülülük" ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "tutuklamayı zorunlu kılan" ibaresiyle de tutuklamanın ölçülü olması gerektiğine işaret edilmektedir (Halas Aslan, § 72).

87. Ölçülülük ilkesi, "elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını; gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını; orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

88. Bu bağlamda dikkate alınacak hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır. Nitekim 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinde; işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması hâlinde tutuklama kararı verilemeyeceği ifade edilmiştir (Halas Aslan, § 72).

89. Ayrıca tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunun söylenebilmesi için tutuklamaya alternatif diğer koruma tedbirlerinin yeterli olmaması gerekir. Bu çerçevede -tutuklamaya göre temel hak ve özgürlüklere daha hafif etkide bulunan- adli kontrol yükümlülüklerinin ulaşılmak istenen meşru amaç bakımından yeterli olması hâlinde tutuklama tedbirine başvurulmamalıdır. Nitekim bu hususa 5271 sayılı Kanun'un 101. maddesinin (1) numaralı fıkrasında işaret edilmiştir (Halas Aslan, § 79).

90. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım (2), § 123).

91. Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve Can Dündar, § 79; Selçuk Özdemir, § 76; Gülser Yıldırım (2), § 124). Nitekim 5271 sayılı Kanun'un 101. maddesinin (2) numaralı fıkrasında; tutuklamaya ilişkin kararlarda kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterileceği belirtilmiştir (Halas Aslan, § 75; Selçuk Özdemir, § 67).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

92. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu 30/7/2016 tarihinde İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğince, silahlı terör örgüte üye olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

93. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

94. Darbe teşebbüsünden sonra FETÖ/PDY'nin medyadaki yapılanmasına yönelik yürütülen soruşturma kapsamında Hâkimlik tarafından aynı kararla başvurucunun da aralarında olduğu altı şüphelinin tutuklanmasına karar verilmiştir. Tutuklama kararında tüm şüpheliler hakkında kuvvetli suç şüphesi de dâhil olmak üzere tutuklama koşulları yönünden ortak değerlendirme yapılmıştır. Bu kapsamda kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varılırken FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) içindeki unsurlarının darbe teşebbüsünde bulunduğu, şüphelilerin FETÖ/PDY'ye ait olduğu belirtilen Zaman gazetesinde -özellikle de "17-25 Aralık soruşturmaları" sonrasında- bu yapılanmayı öven ve yapılanmaya yönelik soruşturmaları akamete uğratmayı hedefleyen yazılar yazdıkları ve sosyal medya hesaplarından paylaşımda bulundukları, böylelikle yapılanmanın amacı doğrultusunda propaganda faaliyetinde bulundukları, gazetenin yöneticisi E.D. hakkında silahlı terör örgütü üyeliğinden dava açılması ve darbe teşebbüsünden önce de kamuoyunda bu örgütün silahlı kalkışma yapacağına dair duyumlar olması nedeniyle FETÖ/PDY'nin silahlı unsurlarının bulunduğunu bilmelerine rağmen bu yapılanmanın içinde yer almayı veyapılanmaya katkı vermeyi sürdürdükleri ifade edilmiştir (bkz. § 20).

95. Tutuklama kararında başvurucu yönünden hangi yazı veya sosyal medya paylaşımının bu kapsamda olduğuna ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır. İddianamede ise başvurucunun hangi yazılarının suçlamaya konu edildiği belirtilmiş, sosyal medya paylaşımlarına yer verilmemiştir. Buna göre başvurucuya isnat edilen suçların işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının tespitinde sadece iddianamede atıf yapılan yazılarla sınırlı bir değerlendirme yapılacaktır. Bu kapsamda iddianamede atıf yapılan yazılar "Din Savaşıymış", "Erdoğan ile Batı Arasında", "Evet Suç da Ceza da Şahsidir", "Bu Millet Bidon Kafalı Değildir", "Çıkar Yol Erdoğan'sız Hükûmet" ve "Cumhurbaşkanı Seyirci Kalamaz" başlıklı yazılardır (bkz.§ 30).

96. Başvurucu; FETÖ/PDY ile organik bir bağının bulunmadığını, laik ve demokrat bir kişi olduğunu, daha önce Cumhuriyet, Milliyet ve Sabah gazetelerinde yazarlık ve yöneticilik yaptığını, 2002 yılından itibaren ise Zaman gazetesinde telif ücreti karşılığında yazılar yazdığını, suçlamaya konu yazılarının -yayımlandığı tarihte ülke gündeminin ilk sıralarında yer alan- Hükûmet üyeleriyle bağlantılı soruşturmalara ilişkin olduğunu ve herhangi bir suç unsuru içermediğini, aynı hususların muhalefet partilerinin liderlerince de dile getirildiğini, 15 Temmuz darbe teşebbüsüne kadar FETÖ/PDY'nin illegal yönünü fark edemediğini, öncesinde bu konuda yanıldığını, hayatı boyunca darbelere karşı bir duruş sergilediğini, nitekim 15 Temmuz darbe teşebbüsünden bir gün önce yayımlanan yazısında da bu yöndeki görüşlerini ifade ettiğini belirtmektedir.

97. Suçlamaya konu yazılar, 2013 yılının son döneminde ve 2014 yılının başlarında yazılmıştır. Bu yazılar, yayımlandığı dönemde gerçekleştirilen "17-25 Aralık soruşturmaları"nı (bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 30) ve Hükûmet tarafından bu soruşturmalara gösterilen tepkileri konu almaktadır.

98. Başvurucu; suça konu yazılarda özetle söz konusu soruşturmalar kapsamında isimleri geçen Hükûmet üyelerinin yargı önünde hesap vermeleri gerektiği, bu konuda Hükûmetin gerekenleri yapmaması nedeniyle Cumhurbaşkanı'nın ve iktidar partisi içindeki bazı kişilerin harekete geçmesinin uygun olacağı, Hükûmetin anılan soruşturmalara karşı gösterdiği tepkilerin haksız olduğu yönündeki görüşlerini dile getirmiştir. Başvurucu ayrıca anılan soruşturmaların FETÖ/PDY mensubu kişilerce bu yapılanmadan alınan talimat uyarınca yapıldığının tespit edilmesi hâlinde bu kişiler hakkında işlem yapılması gerektiğini, bununla birlikte "hizmet hareketi" olarak ifade ettiği yapılanmaya mensup olan herkesin hedef alınmasının hukuka uygun olmayacağını da belirtmiştir. Suçlamaya konu yazılarda Hükûmetin görevden zorla uzaklaştırılması gerektiği yönünde bir ifade yer almamaktadır. Aksine başvurucu bu yazılarında iktidar partisinin oy kaybettiğine ve Hükûmetin seçim yoluyla değişeceğine dair öngörülerde bulunmuştur (bkz. § 30). Başvurucu darbe teşebbüsünden bir gün önceki yazısında da darbeye karşı olduğu yönündeki görüşlerini açıklamıştır (bkz. § 32).

99. Soruşturma makamları suçlamaya konu yazıların FETÖ/PDY'nin amaçları doğrultusunda yazıldığını ileri sürmektedir. Bu kapsamdaki iddia; kamuoyuna yansıyan bilgiler dikkate alındığında başvurucunun FETÖ/PDY'nin illegal bir yapılanma olduğunu bilmesi ve bu yapılanmanın silahlı kalkışmaya girişeceğini öngörmesi gerektiği, "17-25 Aralık soruşturmaları"na ve yapılanmaya ait olduğu belirtilen Zaman gazetesinin genel yayın yönetmeninin FETÖ/PDY kapsamında tutuklanmasına rağmen anılan gazetede yazı yazmaya devam ettiği hususlarına dayandırılmıştır.

100. Bununla birlikte başvurucunun aylarca ülke gündeminde yer alan güncel bir konuda kamuoyunun bir kısmının ve muhalefet liderlerinin dile getirdiklerine benzer görüşlere yer verdiği yazılarının FETÖ/PDY'nin amaçlarına hizmet etmek için yazıldığının kabulünü gerektiren nedenler tutuklama kararında veya iddianamede somut olgularla açıklanmamıştır. Başvurucunun bu görüşlerini Zaman gazetesinde yayımlanan yazılarında dile getirmiş olması da bu yazıların FETÖ/PDY'nin amaçları bilinerek ve bu amaçlar doğrultusunda kaleme alındığına dair-tek başına- yeterli bir olgu olarak değerlendirilemez.

101. Bu itibarla somut olayda "suç işlendiğine dair kuvvetli belirti"nin yeterince ortaya konulamadığı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

102. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığı ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığı yönünde ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

103. Açıklanan nedenlerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadanbaşvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

104. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

d. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

105. Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Anayasa Mahkemesince Anayasa'nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerle sınırlı olacaktır. Mahkeme bu incelemenin usul ve esaslarını ortaya koymuştur (bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 192-211, 344).

106. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu hak yönünden olağanüstü hâllerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür (bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 196, 345).

107. Ayrıca anılan hakkın, milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden özellikle Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin (MSHUS) 4. maddesinin (2) numaralı ve Sözleşme'nin 15. maddesinin (2) numaralı fıkralarında ve bu Sözleşme'ye ek protokollerde dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı gibi somut olayda başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yapılan söz konusu müdahalenin milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstü dönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da saptanmamıştır (bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 199, 200, 346).

108. Bununla birlikte kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı devletin bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir haktır (Erdem Gül ve Can Dündar, § 62). Kişilerin keyfî olarak hürriyetinden yoksun bırakılmaması, hukukun üstünlüğüyle bağlı olan bütün siyasal sistemlerin merkezinde yer alan en önemli güvenceler arasındadır. Bireylerin özgürlüklerine yönelik müdahalenin keyfî olmaması, olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde de uygulanması gereken temel bir güvencedir(bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §347).

109. Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak güvencelerin başında suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması gelmektedir. Suç işlendiğine dair belirtinin bulunması tutuklama tedbiri için ön koşul olduğundan aksi durumun kabulü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin tüm güvencelerin anlamsız hâle gelmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla -hangi nedenle benimsenmiş olursa olsun- olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde de kişilerin suç işlediklerine dair belirti bulunmadan tutuklanmaları "durumun gerektirdiği ölçüde" bir tedbir olarak kabul edilemez.

110. Somut olayda Anayasa Mahkemesince, soruşturma makamlarının suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır (bkz. § 101).Bu itibarla "olağanüstü hâl" döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesinin, başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir.

111. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınınihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

B. İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

112. Başvurucu; soruşturmaya konu edilen ve tutuklamaya dayanak oluşturan hususların tamamen gazetecilik faaliyetlerine ilişkin olup köşe yazılardan ibaret olduğunu, buyazılarından dolayı tutuklanması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

113. Bakanlık görüşünde başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamada bulunulmamıştır.

2. Değerlendirme

114. Anayasa'nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar…

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

115. Anayasa'nın "Basın hürriyeti" kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"Basın hürdür, sansür edilemez…

…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar ..."

a. Uygulanabilirlik Yönünden

116. Başvurucunun tutuklanmasına neden olan suçlama, genel olarak yazdığı yazılar nedeniyle Türkiye'de olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren temel olay olan darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmaya mensup olduğuna ilişkindir. Bu itibarla tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri üzerindeki etkisinin incelenmesi, Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında müdahalenin başta Anayasa'nın 13., 26. ve 28. maddeleri olmak üzer diğer maddelerde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

117. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

118. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa'nın 28. maddesinde düzenlenmiş olan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu pek çok kez ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36).

119. Demokratik toplumda taşıdığı öneme rağmen ifade ve basın özgürlükleri, mutlak nitelikte olmayıp Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen güvencelere uygun olmak kaydıyla birtakım sınırlamalara tabi tutulabilir. İfade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahale Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin koşullara uygun olmadıkça Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinin ihlali sonucunu doğuracaktır. Bu nedenle sınırlamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesineaykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

120. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında ifade özgürlüğüne ilişkin sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural olarak 28. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa'nın 26. ve 27. maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında Anayasa'nın 28. maddesinin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir (Bekir Coşkun, § 37).

121. Bu kapsamda Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrası ile 28. maddesinin beşinci fıkrasına göre ifade ve basın özgürlükleri "millî güvenlik", "suçların önlenmesi", "suçluların cezalandırılması" ve "devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması" amaçlarıyla sınırlanabilir. Bu amaçlar doğrultusunda devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eder nitelikte haber veya yazıların basında yer almasının suç olarak düzenlenmesi ve cezalandırılması mümkündür. Bu kapsamda yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar sırasında bu tür eylemleri gerçekleştirdiği iddia edilen basın mensupları hakkında tutuklama tedbiri uygulanmasının önünde anayasal bir engel de bulunmamaktadır (Benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar, § 89).

122. İfade ve basın özgürlüklerine müdahalenin kanunda öngörülmüş ve Anayasa'da belirtilen sebeplere bağlı olarak yapılmış olması Anayasa'ya uygun olması için yeterli değildir. Müdahale demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü de olmalıdır.

123. Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik demokratik toplum düzeninin olmazsa olmaz koşullarındandır. Bunların olmadığı bir toplum düzeninin "demokratik" olduğundan söz edilemez (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Emin Aydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 41; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 94;Erdem Gül ve Can Dündar, § 90). Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliğin -en başta- her türlü barışçıl düşüncenin serbestçe ifade edilebilmesinde kendisini göstermesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında -AİHM kararlarına atıfla- vurgulandığı üzere bu serbestlik, yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi veya fikirler için değil toplumun bir bölümünün veya devletin aleyhinde olanlar, onları rahatsız edenler için de geçerli olmalıdır (Diğerleri arasından bkz. Emin Aydın, § 42; Fatih Taş, § 94).

124. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden biri de bireylere, özgün kişiliklerini geliştirmeleri için uygun ortamın sağlanmasıdır. Bireyler özgün kişiliklerini ancak düşüncelerini serbestçe ifade edebildikleri ve tartışabildikleri bir ortamda gerçekleştirebilirler (Emin Aydın, § 41; Bekir Coşkun,§ 35).

125. Diğer taraftan halkın özellikle kamuyu ilgilendiren tartışmalara katılımının sağlanması demokratik toplum için vazgeçilmez niteliktedir. Bunun için kamuyu ilgilendiren tartışmalara ilişkin her türlü fikir ve bilginin yayılabilmesi, halkın da bunlara ulaşabilmesi gerekir. Bu bağlamda ifade özgürlüğünün özel bir görünümü olan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumda ayrı bir önemi bulunmaktadır. Zira anılan özgürlük sadece basının fikir ve bilgileri yaymasınadeğil halkın bunlara ulaşmasına da imkân sağlar(İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, §§ 56-58, 82; Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, §§ 49-51, 61-63; Nihat Özdemir [GK], B. No: 2013/1997, 8/4/2015, §§ 45-47, 57-58; Erdem Gül ve Can Dündar, § 87).

126. Şeffaflık ve hesap verilebilirlik de demokratik bir toplum düzeninin gereklerindendir (İlhan Cihaner (2), §§ 56-58, 82; Kadir Sağdıç, §§ 49-51, 61-63; Nihat Özdemir, §§ 45-47, 57-58; Erdem Gül ve Can Dündar, § 87). Demokrasinin sağlıklı işleyişi kamu makamlarının yalnızca yasama ve yargı organları tarafından değil siyasi partiler, sivil toplum örgütleri ve basın gibi demokratik toplumun vazgeçilmez unsurları tarafından da denetlenmesine bağlıdır (Ali Rıza Üçer (2) [GK],B. No: 2013/8598 2/7/2015, § 55). Bu bağlamda basın -kamunun "gözetleyicisi" olarak- farklı kaynaklardan bilgi ve fikirleri yayarak şeffaflık ve hesap verilebilirliğinin sağlanmasına da katkıda bulunur (İlhan Cihaner (2),§§ 56-58, 82; Kadir Sağdıç, §§ 49-51, 61-63; Nihat Özdemir, §§ 45-47, 57-58; Erdem Gül ve Can Dündar, § 87).Böylelikle basın özgürlüğü sayesinde farklı kaynaklardan bilgi ve fikirlere ulaşan kamuoyu, kamu gücünü elinde bulunduranların iş ve işlemlerine ilişkin daha sağlıklı kanaat oluşturabilir.

127. Bununla birlikte Anayasa'nın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının bulunduğuna gönderme yapmaktadır. Dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin kullanımı yönünden basın için geçerli olan bazı "görev ve sorumluluklar" da bulunmaktadır (Basının görev ve sorumluluklarına ilişkin olarak bkz. Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 46; Erdem Gül ve Can Dündar, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Fatih Taş, § 67; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 43). Nitekim bu husus dikkate alınarak -yukarıda belirtilen önemine rağmen- ifade ve basın özgürlükleri mutlak olarak düzenlenmemiş Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlandırılmalarına izin verilmiştir (bkz.§§ 114, 115).

128. İfade ve basın özgürlüklerine müdahale eden tedbir, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın,§ 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).

129. Bu kapsamda demokratik toplumda gereklilik değerlendirmesi yapılırken müdahaleye gerekçe gösterilen ifadelerin hangi bağlamda kullanıldığı da göz ardı edilmemeli ve söz konusu ifadeler -bağlamından koparılarak- tek başına değerlendirilmemelidir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184,16/7/2014, § 52; Fatih Taş, § 99; Bekir Coşkun, § 62; Mehmet Ali Aydın, § 76; Ali Rıza Üçer (2), § 49; Ergün Poyraz (2), [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 63).

130. Diğer taraftan ifadeyi kullananın sorumluluğu belirlenirken söz konusu ifadeye, objektif bir gözlemcinin verebileceği anlamın ötesinde anlamlar yüklenmemelidir (Bekir Coşkun, § 63). Bu çerçevede olgusal bir temelden yoksun olan tahmin ve varsayımlardan kaçınılmalıdır.

131. Son olarak ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelerin başvurucu ve genel olarak basın üzerindeki muhtemel "caydırıcı etkisi" dikkate alınmalıdır (Ergün Poyraz (2), § 79; Erdem Gül ve Can Dündar, § 99).

132. Ölçülülük ilkesi müdahalenin amacı ile bu amaca ulaşmak için kullanılan araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin ölçülü olup olmadığının denetiminde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen aracın "elverişli", "gerekli" ve "orantılı" olup olmadığı değerlendirilmelidir (Fatih Taş, §§ 90, 92, 96; Erdem Gül ve Can Dündar, § 90).

133. Şüphesiz demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma ve ölçülük yönünden kamu makamlarının belirli bir takdir aralığı bulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kullanımı sonucu ifade ve basın özgürlüklerine müdahalede bulunulurken kamu makamlarının anılan hususlarda "ilgili ve yeterli" gerekçeyi göstermeleri zorunludur (Fatih Taş, § 99; Mehmet Ali Aydın, § 76). Bu çerçevede yapılacak bir müdahalenin Anayasa'daki güvencelerle uyumlu olup olmadığı hususunda nihai değerlendirme ise Anayasa Mahkemesine aittir. Anayasa Mahkemesi bu değerlendirmeyi kamu makamlarının ve özellikle derece mahkemelerinin gösterdikleri gerekçeler üzerinden yapar (Erdem Gül ve Can Dündar, § 91).

ii. İlkelerin Olaylara Uygulanması

134. Başvurucuya soruşturma mercilerince yöneltilen sorular ve hakkında verilen tutuklama kararının gerekçelerine bakıldığında başvurucu, esas olarak gazete yazılarınedeniyle suçlanmaktadır. Bu bağlamda başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin bu yazıların içeriğinden bağımsız olarak kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yanında ifade ve basın özgürlüklerine yönelik de bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır (Benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar, § 92).

135. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine dair iddialar kapsamında ileri sürülen tutuklamanın hukukiliğine ilişkin iddia yönünden yapılan değerlendirmede müdahalenin kanun tarafından öngörülme koşulunu sağladığı sonucuna varılmıştır (bkz. § 92). İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddia yönünden bu sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

136. Diğer taraftan millî güvenliğe aykırı faaliyetlerde bulunduğu ve darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin amaçları doğrultusunda yazılar yazdığı iddiasıyla başvurucu hakkında tutuklama tedbiri uygulanmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine Anayasa'da belirtilen sebeplere bağlı kalınarakmeşru amaçla müdahalede bulunulduğu sonucuna ulaşılmıştır.

137. Müdahalenin ihlal oluşturmaması için sadece kanuni dayanağın ve meşru amacın bulunması yeterli değildir. Başvurucuya uygulanan tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalini oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi için somut olayın demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük koşulları yönünden de incelenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi bu incelemeyi tutuklama süreci ve tutuklama kararının gerekçesi üzerinden yapacaktır.

138. Tutuklamanın hukukiliğine ilişkin olarak yukarıda yapılan tespitler dikkate alındığında (bkz. §§ 101-103) ve isnat edilen suçlamalara dayanak olarak gösterilen temel olgunun başvuruya konu yazılar olduğu gözetildiğinde hukukilik şartını sağlamayan tutuklama gibi ağır bir tedbir, ifade ve basın özgürlükleri bakımından demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez.

139. Ayrıca suça konu yazıların yayımlandığı dönemde kamuoyunun bir kesiminin ve muhalefet partilerinin liderlerinin dile getirdiklerine benzer görüşleri başvurucunun yazılarında ifade etmesi nedeniyle hakkında tutuklama tedbirine başvurularak ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edilmesinin hangi "zorlayıcı toplumsal ihtiyaç"tan kaynaklandığı ve demokratik toplum düzeninde neden gerekli olduğu somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamamaktadır.

140. Öte yandan demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük değerlendirmesi yapılırken ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelerin başvurucu ve genel olarak basın üzerindeki muhtemel "caydırıcı etkisi" de dikkate alınmalıdır (Ergün Poyraz (2), § 79; Erdem Gül ve Can Dündar, § 99). Başvuru konusu olayda tutuklama gerekçelerinde, yayımlanan yazılar dışında herhangi bir somut olgu ortaya konulmadan başvurucunun tutuklanmış olmasının ifade ve basın özgürlüklerine yönelik caydırıcı bir etki doğurabileceği de açıktır.

141. Açıklanan nedenlerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan temelde gazetedeki yazılarına dayanılarak başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

142. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

d. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

143. İfade ve basın özgürlükleri savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu özgürlükler yönünden olağanüstü hâllerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür.

144. Ayrıca bu özgürlüklerin, milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden özellikle MSHUS'nin 4. maddesinin (2) numaralı ve Sözleşme'nin 15. maddesinin (2) numaralı fıkralarında ve bu Sözleşme'ye ek protokollerde dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı gibi somut olayda başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine yapılan söz konusu müdahalenin milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstü dönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da saptanmamıştır.

145. Bununla birlikte müdahalenin "durumun gerektirdiği ölçüde" olup olmadığının incelenmesi gerekir. Bu kapsamda tutuklamanın hukukiliğine ilişkin olarak yukarıda değerlendirme yapılmış ve suç işlendiğine dair belirti olduğu ortaya konulmadan tutuklama tedbirinin uygulanmasının durumun gerektirdiği ölçüde bir müdahale olmadığı sonucuna varılmıştır. (bkz. §§ 108-110). Somut olayın koşulları dikkate alındığında ifade ve basın özgürlükleri yönünden bu sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

146. Bu itibarla "olağanüstü hâl" döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesinin, başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine yönelik Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir.

147. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde bağlamında ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

C. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

148. Başvurucu; sağlık durumunun ciddi riskler taşıdığını ve ceza infaz kurumunda kalmaya elverişli olmadığını, yaşam hakkının korunması bakımından serbest bırakılması gerektiğini, bu konuda yaptığı tahliye taleplerinin reddedildiğini belirterek Anayasa'nın 19. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

149. Bakanlık görüşünde; başvurucunun öncelikle infaz hâkimliği veya savcılığa başvurması gerekirken başvurmayıp olağan kanun yollarını tüketmediği bildirilmiştir. Esas yönünden ise başvurucuya ceza infaz kurumu şartlarında uygun tedavi imkânı sağlandığı ve tutulma koşullarının sağlık koşulları ile uyumlu olduğu belirtilerek kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olduğu ifade edilmiştir.

150. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında sağlık sorunlarının devam ettiğini ve tahliye edilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

2. Değerlendirme

151. Anayasa'nın 17. maddesininüçüncü fıkrası şöyledir:

 "Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

152. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun sağlık sorunlarıyla bağlantılı olarak dile getirdiği iddialarının Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

153. Demokratik toplumların en temel değerlerinden biri olan herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye "işkence" ve "eziyet" yapılamayacağı, kimsenin "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı belirtilmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

154. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası, herhangi bir sınırlama öngörmemekte ve işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezaların yasaklanmasının mutlak mahiyetini belirtmektedir. Bu niteliği gereği anılan yasağa ilişkin olarak Anayasa'nın 15. maddesi kapsamındaki hâllerde dahi istisna öngörülmemiştir (Turan Günana, B. No: 2013/3550, 19/11/2014, § 33).

155. Kötü muamele yasağı hükümlü ve tutuklulara yönelik uygulamalar için de geçerlidir. Bu husus 13/12/2004 tarihli ve 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un "İnfazda temel ilke" kenar başlıklı 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında "Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazında zalimane, insanlık dışı, aşağılayıcı ve onur kırıcı davranışlarda bulunulamaz." ve yine Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde "Hürriyeti bağlayıcı cezanın zorunlu kıldığı hürriyetten yoksunluk, insan onuruna saygının korunmasını sağlayan maddî ve manevî koşullar altında çektirilir." şeklinde düzenleme ile açıkça vurgulanmıştır. Dolayısıyla verilen bir mahkûmiyet veya tutuklama kararının infazında mahkûmlar ve tutuklular için sağlanacak şartlar insan onuruna saygıyı koruyacak nitelikte olmalıdır (Turan Günana, § 36).

156. Hukuka uygun olarak özgürlüğü kısıtlanan herkesin insan onuruna uygun tutukluluk koşullarına sahip olma hakkı bulunduğunu, alınan tedbirlerin uygulanma koşullarının kişiyi sıkıntıya ya da tutukluluğa bağlı kaçınılmaz üzüntü seviyesini aşacak yoğunlukta bir ümitsizliğe sokmaması gerektiğini kabul etmek gerekir. Bununla birlikte Anayasa'nın tutuklu bir kimsenin sağlık gerekçesiyle serbest bırakılması için hiçbir "genel zorunluluk" getirmediğini ancak doğal olarak ortaya çıkan fiziksel ya da ruhsal rahatsızlıklardan kaynaklanan acının yetkililerin sorumlu tutulabileceği tutukluluk koşullarından dolayı artması ya da artma riski bulunması hâlinde bu durumun Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına girebileceğini belirtmek gerekir (Hayati Kaytan, B. No: 2014/19527, 16/11/2016, § 43).

157. Somut olayda başvurucunun sağlık hizmetlerine erişim yönünden herhangi bir engelle karşılaştığına dair bilgi ya da belge bulunmamaktadır. Aksine başvurucunun sağlık sorunları dikkate alınarak gerekli tıbbi kontrol ve tedavilerinin sağlandığı Ceza İnfaz Kurumunca sunulan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır (bkz. § 39). Dolayısıyla bazı sağlık sorunları bulunan başvurucunun ceza infaz kurumunda tutulmasının somut olayın koşullarında kötü muamele oluşturmadığı sonucuna varmak gerekir (benzer kararlar için bkz. Hayati Kaytan, B. No: 2014/19527, 16/11/2016, § 49; Ergin Aktaş, B. No: 2014/14810, 21/9/2016, § 95).

158. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun kötü muamele yasağının ihlal edildiğine dair iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

159. 30/3/2011 tarihli ve 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine kar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir."

160. Başvurucu, maddi tazminat talebinde bulunmuş; manevi tazminat talep etmemiştir.

161. Somut olayda başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

162. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalinin ortadan kaldırılması için kararın bir örneğinin İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

163. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

164. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan 2.219,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Tutuklanma dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. 1. Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Hicabi DURSUN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/112) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun maddi tazminat talebinin REDDİNE,

E. 239,50 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan 2.219,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığa GÖNDERİLMESİNE 11/1/2018 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, başvurucuya isnat edilen suçun işlendiğine dair kuvvetli bir belirtinin varlığının soruşturma mercilerince kabul edilmesinin temelsiz ve keyfi olmadığı, darbe teşebbüsü sonrasındaki koşullar dolayısıyla soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki tedbirlerin yetersiz kalacağı değerlendirmesiyle kaçma şüphesinin varlığının da kabul edildiği tutuklama nedeninin olgusal temellerden yoksun olmadığı, başvurucuya isnat edilen suçun cezasının miktarı, vasfı ve önemi de gözönüne alınarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü bulunduğu, dolayısiyle tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak Anayasa'nın 19/3. maddesi ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlâl edilmediği kanaatine ulaşılmıştır.

2. Yukarıdaki saptamanın doğal bir sonucu olarak, başvurucunun yalnızca ifade ve basın özgürlüğü kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünde de farklı bir sonuca varılmasını haklı ve gerekli kılan bir durumun söz konusu olmadığı, dolayısiyle Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında ifade ve basın özgürlüklerinin ihlâl edilmediği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 19/3., 26. ve 28. maddelerinin ihlâl edilmediği kanaatine vardığımızdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

 

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

 

KARŞIOY YAZISI

1. Türkiye, 15/7/2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış; bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl bugüne kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve soruşturma mercileri -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25). Anayasa Mahkemesi bu darbe teşebbüsünün sadece demokratik anayasal düzen yönünden değil, bununla sıkı bağı olan "bireylerin temel hak ve özgürlükleri" ve "millî güvenlik" yönünden de mevcut ve ağır bir tehdit oluşturduğunu, ülke tarihinde ulusun yaşamını ve hatta varlığını hedef alan millî güvenliğe yönelik en ağır saldırı olduğunu ifade etmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 215)

2. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından, darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu iddiasıyla çok sayıda kişi hakkında soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda FETÖ/PDY'nin medyadaki örgütlenmesine ve faaliyetlerine yönelik olarak da yürütülen soruşturmalarda -aralarında basın mensuplarının da bulunduğu- çok sayıda şüpheli hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur.

3. Başvurucu da İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca bu kapsamda yürütülen bir soruşturmada gözaltına alınmış ve İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 30/7/2016 tarihli kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır.

4. Eldeki bireysel başvurunun konusu; tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; yakın takip gerektiren sağlık sorunları dikkate alınmaksızın tutulması nedeniyle kötü muamele yasağının, gazetecilik faaliyeti ve ifade özgürlüğü kapsamındaki eylemlerin tutuklamaya konu edilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

5. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarının kabul edilebilir olduğuna, kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasının ise açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna ilişkin sonuca tarafımızca da katılınmıştır.

6. Bununla birlikte Mahkememiz çoğunluğunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği yönündeki görüşüne aşağıdaki gerekçelerle iştirak edilmemiştir:

7. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun tutuklanması talep edilirken başvurucunun FETÖ/PDY'nin amacı doğrultusunda bu örgütün lideri ve yöneticileriyle fikir ve eylem birliği içinde hareket ettiğine, konuşmalarında ve Zaman gazetesindeki yazılarında sürekli olarak bu yapılanmayı destekleyici ve övücü ifadeler kullandığına değinilmiştir.

8. İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken de kuvvetli suç şüphesine ilişkin somut delillerin bulunduğu belirtilmiştir. Hâkimlik; FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetleri içindeki unsurlarının darbe teşebbüsünde bulunduğuna değinmiş, başvurucunun FETÖ/PDY'nin amacı doğrultusunda propaganda faaliyetinde bulunduğuna ve bu yapılanmanın yayın organı olan Zaman gazetesinde -özellikle de "17-25 Aralık" soruşturmaları sonrasında- yapılanmayı öven ve yapılanmaya yönelik soruşturmaları akamete uğratmayı hedefleyen yazılar yazdığına işaret etmiştir. Kararda ayrıca Zaman gazetesinin yöneticisi olan E.D. hakkında silahlı terör örgütü üyeliğinden dava açılmasına ve darbe teşebbüsünden önce de kamuoyunda bu örgütün silahlı kalkışma yapacağına dair duyumlar olmasına karşın başvurucunun FETÖ/PDY'nin silahlı unsurlarının bulunduğunu bilerek bu yapılanmanın içinde yer almayı veyapılanmaya katkı vermeyi sürdürdüğü ifade edilmiştir.

9. İddianamede ise "17-25 Aralık" soruşturmaları süreci ve sonrasında Zaman gazetesi yazarlarınca kamuoyunda bu soruşturmalar lehine algı oluşturma çabası içine girildiği, başvurucunun da bu amaçla "Din savaşıymış", "Erdoğan ile batı arasında", "Evet suçta cezada şahsidir", "Bu millet bidon kafalı değildir", "Çıkar yol Erdoğan'sız Hükûmet" başlıklı yazıları yazdığı ileri sürülmüştür. Başvurucunun ayrıca "Cumhurbaşkanı seyirci kalamaz" isimli yazıda Başbakan'ın FETÖ/PDY'ye karşı saldırıya geçtiğini, emniyette yapılan atamaların ve Adli Kolluk Yönetmeliği’nin değiştirilmesinin yolsuzluk soruşturmasının Hükûmet tarafından örtbas edilmesini amaçladığını, Cumhurbaşkanı'nın bu yaşananlara seyirci kalmaması gerektiğini söyleyerek gerçekleri çarpıtmak suretiyle kurumlar arasında çatışma yaratmayı hedeflediği iddia edilmiştir.

10. Öncelikle, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca aynı gün karara bağlanan Mehmet Hasan Altan (B. No: 2016/23672, 11/1/2018) başvurusu ile eldeki bireysel başvurunun koşullarının birbirinden farklı olduğu görülmektedir. Şöyle ki;

i. Mehmet Hasan Altan başvurusunda suçlamaya konu edilen gazete yazısının 2010 yılında yayımlandığı ve Balyoz soruşturmasıyla ilgili olduğu, İnternet sitesindeki yazının ise darbe teşebbüsü sonrasında teşebbüse ilişkin bir takım değerlendirmeler içerdiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun suçlanmasına dayanak alınan Can Erzincan TV'deki sözlerin ise canlı yayımlanan bir televizyon programında -anlık bir şekilde- dile getirilmesi söz konusudur. Böyle bir ortamda kullanılan ifadelerin kamuya duyurulmadan önce yeniden formüle edilmesi veya değiştirilmesi ya da geri alınması imkânı bulunmamaktadır (bkz. Mehmet Hasan Altan, §§ 135-145).

ii. Buna karşılık eldeki bireysel başvuruda, 17-25 Aralık soruşturmalarının başlatılmasından hemen sonra başlayan ve birkaç ay devam eden süreç içinde, başvurucu tarafından kaleme alınan ve FETÖ/PDY'nin yayın organı olan Zaman gazetesinde yayımlanan bazı yazılar suça konu edilmiştir. Anılan gazete yazıları, bir kurgu içinde kaleme alınmış ve birbirinin devamı niteliğindeki metinlerdir. Yazıların içeriğinde 17-25 Aralık soruşturmaları başta olmak üzere FETÖ/PDY'nin faaliyetlerini öven ve Hükûmetin bu soruşturmalara karşı gösterdiği tutumu ağır şekilde tenkit eden ifadelerin bulunduğu görülmektedir. Ayrıca soruşturma mercilerince de belirtildiği üzere, yazılarda 17-25 Aralık soruşturmalarını yürütülen kolluk görevlileri ve yargı mensupları hakkında başlatılan soruşturmaların da hedef alındığı anlaşılmaktadır. 17-25 Aralık soruşturmalarının, FETÖ/PDY'nin faaliyetlerinin Hükûmeti devirmeye yönelik olduğu yönündeki soruşturmaların temel dayanağını oluşturduğu göz ardı edilmemelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu soruşturmalarda görev alan bazı yargı mensupları ve emniyet görevlileri hakkında uygulanan tutuklama tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal ettiği iddialarını açıkça dayanaktan yoksun görerek kabul edilemez bulmuştur (bkz. Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 74-87; Mustafa Başer ve Metin Özçelik, B. No: 2015/7908, 20/1/2016, §§ 134-161).

11. 17-25 Aralık soruşturmalarının yukarıda değinilen niteliği, bu süreçteki gelişmeler ve FETÖ/PDY'nin darbe teşebbüsüne uzanan dönemdeki faaliyetleri ve yargı organlarının ve kamu makamlarının bu yapılanmaya yönelik -kamuoyuna yansıyan- değerlendirmeleri (bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 27-36) karşısında başvurucunun bilgi birikimi, eğitim durumu ve sosyal statüsü itibarıyla FETÖ/PDY'nin, devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi ve oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçladığını bilebilecek durumda olduğu ortadadır. Başvurucunun buna rağmen uzun bir süre FETÖ/PDY'nin yayın organı olan bir gazetede bu yapılanmanın amaçları doğrultusunda yazılar kaleme alması ve yapılanmayı öven ve faaliyetlerini meşru gösteren bu tutumunu darbe teşebbüsüne kadar devam ettirmesi söz konusudur.

12. Tanınmış bir gazeteci ve yazar olan başvurucunun ülkenin yönetim şekline ve ülkeyi yönetenlere ilişkin görüş, düşünce ve eleştirilerini her platformda dile getirebilmesi ifade ve basın özgürlüklerinin bir gereğidir. Ancak bu görüş, düşünce ve eleştirilerin ülke yönetimini ele geçirmeyi hedefleyen ve yargı organlarınca bir terör örgütü olduğu kabul edilen FETÖ/PDY'nin amaçlarını gerçekleştirmesini sağlamaya yönelen bir niteliğe bürünmesi demokratik toplumlarda kabul edilebilir bir tutum değildir.

13. Yukarıda yer alan tespit ve değerlendirmeler karşısında soruşturma mercilerinin ve tutuklamaya karar veren sulh ceza hâkimliğinin; FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu bilinen medya organlarında uzun yıllar boyunca bu yapılanmayı öven yazılar yazmasını ve konuşmalar yapmasını, FETÖ/PDY'nin yayın organı olan Zaman gazetesinde yazdığı yazılarda bu yapılanmanın faaliyetlerini meşru göstermeyi ve yapılanmaya yönelik yürütülen soruşturmaları sonuçsuz bırakmayı hedefleyen yazılar yazmasını, başvurucunun bu tutumunun anılan gazetenin yöneticisi hakkında silahlı terör örgütü üyeliğinden soruşturma başlatıldıktan sonra da darbe teşebbüsüne kadar devam ettirmesini-başvurucunun konumunu (yazar ve gazeteci olması) da dikkate alarak- suçun işlendiğine dair kuvvetli bir belirti olarak değerlendirmelerinin temelsiz ve keyfi bir yaklaşım olarak kabulü mümkün görülmemiştir.

14. Ayrıca darbe teşebbüsü sırasında gerçekleşen vahim olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin örgütlenmesinin karmaşıklığı ve bu yapılanmanın arz ettiği tehlike (bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 15-19, 26), darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülke genelinde binlerce kişi tarafından icra edilen suç oluşturabilecek nitelikteki on binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, bunun yanı sıra çoğunluğu önemli yerlerde kamu görevlisi olan on binlerce şüpheli hakkında doğrudan darbeyle ilişkili olmasa da FETÖ/PDY'ye mensubiyet nedeniyle ivedilikle soruşturma yapılması ihtiyacı birlikte dikkate alındığında soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 271; Selçuk Özdemir, § 78).

15. Darbe teşebbüsüyle bağlantılı veya darbe teşebbüsüyle bağlantılı olmasa bile teşebbüsün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüs sırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır. Diğer taraftan FETÖ/PDY'nin ülkedeki neredeyse tüm kamu kurum ve kuruşlarında örgütlenmiş olması, yüz elliyi aşkın ülkede faaliyet göstermesi ve ciddi seviyede uluslararası ittifaklarının bulunması, bu yapılanma ile ilgili olarak soruşturmaya tabi tutulan kişilerin yurt dışına kaçmasını ve yurt dışında barınmasını büyük ölçüde kolaylaştıracaktır (aynı yöndeki değerlendirmeler için Aydın Yavuz ve diğerleri, § 272; Selçuk Özdemir,§ 79).

16. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen "silahlı terör örgütüne üye olma" suçu on yıla kadar hapis cezasını gerektiren ağır bir suçtur. İsnat edilen suça ilişkin kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Aydın Yavuz ve diğerleri, § 275).Öte yandan anılan suç, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği "tutuklama nedeni varsayılabilen" suçlar arasındadır.

17. Somut olayda İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken delillerin henüz toplanmamış olmasına, isnat edilen suçun katalog suçlar arasında olmasına, kaçma şüphesinin bulunmasına ve adli kontrolün yetersiz kalacak olmasına dayanıldığı görülmektedir.

18. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden özellikle kaçma ve delilleri etkileme şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerden yoksun olduğu söylenemez.

19. Son olarak başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (bkz. Gülser Yıldırım (2), § 151).

20. Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 214; Devran Duran, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin özellikleri (gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi) de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 272; Selçuk Özdemir,§ 350).

21. Ayrıca başvurucunun FETÖ/PDY'nin medya yapılanmasına yönelik olarak yürütülen bir soruşturma kapsamında, darbe teşebbüsünün savuşturulmasından kısa bir süre sonra gözaltına alındığı ve sonrasında tutuklandığı dikkate alındığında soruşturma süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak "gerekli" olmadığı sonucuna varılması için herhangi bir nedenin bulunmadığı değerlendirilmiştir.

22. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de göz önünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

23. Diğer yandan başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun değerlendirilmesi karşısında başvurucunun, yalnızca ifade ve basın özgürlüğü kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

24. Açıklanan nedenlerle başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edilmediği kanaatine vardığımdan çoğunluk görüşüne katılmadım.

 

 

 

 

 

Üye

Hicabi DURSUN

 

 

 

 

 

KARŞI OY

Başvuru, kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedenleri bulunmadığı halde matbu gerekçelerle tutuklanması ve tutukluluğa itirazın yeterli gerekçe açıklanmadan reddedilmesi nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; yakın takip gerektiren sağlık sorunları dikkate alınmaksızın tutulması nedeniyle kötü muamele yasağının, gazetecilik faaliyeti ve ifade özgürlüğü kapsamındaki eylemlerin tutuklamaya konu edilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

 Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddia ile tutuklanma dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna; kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna ilişkin sonuca tarafımızca da iştirak edilmiştir.

 Ancak, Mahkememiz çoğunluğunca tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin olarak ulaşılan sonuç ile tutuklanma dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin olarak ulaşılan sonuca aşağıda açıklayacağımız nedenlerle iştirak edilememiştir.

 Başvurucu, kendisinin de aralarında bulunduğu ve çoğunluğu gazeteci, yazar ve akademisyen olan kırk üç şüpheli hakkında Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen yapının medyadaki yapılanmasına yönelik olarak yürütülen bir soruşturma kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasına bağlı olarak 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

 İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun tutuklanması talep edilirken; başvurucunun üzerine atılı suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğu, nitekim 15.7.2016 tarihinde örgüt lideri Fetullah GÜLEN'in talimatı ile darbe girişiminde bulunulduğu, başvurucunun Zaman Gazetesinde yazdığı dönemlerde darbe girişiminde bulunan örgütü destekleyici, övücü ve güzel göstermeye yönelik konuşmalar yapıp yazılar yazdığı, övdüğü örgütün ve örgüt liderinin de neler yaptığının 15.7.2016 tarihinde net olarak ortaya çıktığı, başvurucunun örgüt lideri ve yöneticileri ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiği, örgüt üyelerinin birçoğunun haklarında yakalama kararı olmasına rağmen kaçtıkları, dolayısıyla başvurucunun da kaçma kuvvetli şüphesinin bulunduğu, bu nedenle üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suça dair yasada yazılı cezanın üst haddi dikkate alındığında 5271 sayılı Kanunun 100. vd. maddeleri uyarınca tutuklanması icap ettiği kabullerine dayanılmıştır.

 Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen yapılanma hakkında, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca verilen 20.06.2017 tarihli ve 2016/22169 başvuru numaralı Aydın Yavuz ve diğerleri kararında ayrıntılı tespit ve değerlendirmelerde bulunulmuştur.

 Anılan kararda da belirtildiği üzere Türkiye, 15.7.2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış; bu nedenle 21.7.2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl bugüne kadar birkaç kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve soruşturma mercileri -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda (FETÖ) ve/veya (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

 İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 30.7.2016 tarihli tutuklama kararında "... 15.7.2016 tarihinde FETÖ/PD Y silahlı terör örgütü üyelerinin silahlı kuvvetler içerisindeki unsurlarının ülke yönetimine yöneticilerine ve anayasal kurumlarına kalkışma yaptıkları, sonrasında yapılan soruşturmalar neticesinde ve daha önce yapılan soruşturmalar neticesinde şüphelilerin yazı yazdıkları bu silahlı yapıya mensup olduğu tespit edilen Zaman Gazetesi'nde bu yapıyı övücü yazılar yazdıkları, ve emniyet ve yargı makamlarının bu yapıya yönelik soruşturmalarını eleştiren akamete uğratan yazılar yazdıkları, gazete yöneticileri olan E.D. hakkında silahlı örgüt mensubiyetinden dava açıldığı halde yine yazılarına devam ettikleri, bu nedenle bu yapıya ilişkin silahlı unsurların bulunduğunu bildikleri halde aynı yapı içerisinde bulunmaya devam ettikleri, özellikle 17 Aralık olarak bilinen süreçten sonra dahi ısrarla bu yapıyı övücü yazılarının süre geldiği ve örgütün amaçları doğrultusunda propaganda faaliyeti yürüttükleri, yine şüphelilerin sosyal paylaşım hesaplarından da buna ilişkin katkılarını sürdürdükleri, kalkışmayı mazur gösteren yazılar yazdıkları ve bu örgütün mensuplarını sahiplenen açıklamalar yaptıkları, kamu oyunda onların masumiyetleri yönünde algı oluşturdukları, örgütün silahlı unsurlarının 15.7.2016 gecesi ortaya çıktığı, bu tarihten önce kamuoyunda bu örgütün silahlı kalkışma yapacağına dair güçlü anlatımlar ve bilgilendirmeler olmasına rağmen şüphelilerin katkılarını devam ettirdikleri, sonrasında çalıştıkları gazetenin bu yapıya ait yayın organı olması nedeni ile kapatılmış olduğu ... " şeklindeki değerlendirme ile başvurucu yönünden silahlı terör örgütüne üye olma suçunun işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varılmış ve "… şüphelilerin üzerlerine atılı suçun CMK 100. maddesine sayılan ve tutuklama sebepleri var kabul edilen suçlardan olduğu ayrıca bu yapının medya ayağı yönündeki soruşturmalarda çok sayıda şüphelinin yurt dışına kaçmış olduğu, en başta bu gazetenin eski yöneticisi olan E.D.nin ... adli kontrol hükümlerine tabii olduğu halde aynı suçtan yurt dışına kaçtığı, atılı suç yönünden OHAL 'in ülkede devam ettiği ve delillerin toplanması sürecinin devam ettiği, bu durumda şüpheliler hakkında adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı anlaşıldığından şüphelilerin CMK 100 ve devamı maddeleri gereğince ayrı ayrı tutuklanmalarına …" karar verilmiştir.

 Başvurucu 5.8.2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde; isnat edilen eylemlerin gazetecilik faaliyeti olduğunu ve suç teşkil etmediğini, kaldı ki 9.6.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununda özel olarak düzenlenmiş dört aylık dava açma süresi geçtikten sonra hakkında soruşturma açılıp tutuklandığını dile getirmiştir.

 İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliğince 8.8.2016 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda "dosyada tutukluluk halinin sonlandırılmasını gerektirecek yeni bir delil bulunmadığı" gerekçesiyle itirazın kesin olarak reddine karar verilmiştir.

 Başvurucu, anılan kararı 16.8.2016 tarihinde öğrendiğini bildirerek 8.9.2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

 Görüldüğü üzere somut olayda başvuru, tutukluluğun makul süreyi aşması durumuna karşı değil, “ilk tutuklama” kararına karşı yapılmıştır.

 Başvurunun yapılmasının ardından, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 10.4.2017 tarihli iddianamesi ile başvurucunun anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM) ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

 İddianamede ilk olarak FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amacı, yöntem ve stratejisi, hiyerarşik yapısı, istihbarat ağı, mali yapısı ve gelir kaynakları, silahlı gücü, emniyet ve yargı yapılanmasını kullanarak gerçekleştirdiği bazı yasa dışı faaliyetlere yönelik iddialara değinilmiştir. Sonrasında FETÖ/PDY'nin medyadaki yapılanmasına ve faaliyetlerine yer verilmiş; özellikle bu yapılanmanın medya unsurlarının, kamuoyunca bilinen isimleriyle "Tahşiye","17/25 Aralık","MİT tırları" ve "Selam-Tevhid-Kudüs ordusu" soruşturmalarına ilişkin etkilerine dair açıklamalar yapılmıştır.

 Cumhuriyet savcısı, başvurucunun da aralarında bulunduğu şüphelilerin FETÖ/PDY'nin medya gücünü oluşturduklarını, örgütün genel amacı doğrultusunda anayasal düzeni, TBMM'yi ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmak için örgüt strateji ve hiyerarşisi için de rollerini yerine getirerek üzerlerine atılı suçları işlediklerini ileri sürmüştür.

 İddianamede, başvurucunun suça konu edilen yazıları yönünden bireysel bir değerlendirme yapılmıştır. Bu kapsamda "17-25 Aralık" soruşturmaları süreci ve sonrasında Zaman gazetesi yazarlarınca kamuoyunda bu soruşturmalar lehine algı oluşturma çabası içine girildiği, başvurucunun da bu amaçla "Din savaşıymış", "Erdoğan ile batı arasında", "Evet suçta cezada şahsidir", "Bu millet bidon kafalı değildir", "Çıkar yol Erdoğan'sız Hükümet" başlıklı yazıları yazdığı ileri sürülmüştür. Ayrıca "Cumhurbaşkanı seyirci kalamaz" isimli yazıda başvurucunun Başbakan'ın FETÖ/PDY'ye karşı saldırıya geçtiği, Emniyette yapılan atamaların ve Adli Kolluk Yönetmeliği’nin değiştirilmesinin yolsuzluk soruşturmasının Hükümet tarafından örtbas edilmesini amaçladığını, Cumhurbaşkanı'nın bu yaşananlara seyirci kalmaması gerektiğini söyleyerek gerçekleri çarpıtmak suretiyle kurumlar arasında çatışma yaratmayı hedeflediği iddia edilmiştir.

 Bireysel başvuru sistemi içerisinde, Anayasa Mahkemesinin, somut olayın koşullarını dikkate almak suretiyle, özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden bir denetim yetkisi bulunmakla birlikte, özellikle ilk tutuklamalarda, her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas halinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadırlar.

 Somut olayda başvuru, tutukluluğun makul süreyi aşması durumuna karşı değil, “ilk tutuklama” kararına karşı yapılmıştır.

 Mahkememizin birçok kararında da ifade edildiği üzere, başlangıçtaki bir tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunun tüm delilleriyle birlikte ortaya konulması her zaman mümkün olmayabilir. Zira tutmanın bir amacı da kişi hakkındaki şüpheleri teyit etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ve/veya kovuşturmasını ilerletmektir (Dursun Çiçek, B. No: 2012/1108, 16/7/2014, § 87; Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, § 76). Bu nedenle yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Bu bakımdan suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 73).

 Özellikle olağanüstü hâl döneminde, olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren olaylarla ilgili olarak yürütülen bir soruşturma kapsamında uygulanan tutuklama tedbirinin hukukiliği değerlendirilirken, suçun işlendiğine dair kuvvetli bir belirtinin bulunup bulunmadığının tespitinde tutuklama tedbirinin uygulandığı her bir somut olayın koşullarının ve olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren olayların özelliklerinin ve ağırlığının da gözardı edilmemesi gerekir.

 Darbe teşebbüsü gibi ülkenin bütününü etkileyen bir gelişme sonrasında başvurulan tutuklama tedbiri bakımından, soruşturma makamlarınca suça ilişkin şüpheyi doğrulayan tüm somut olguların (belirtilerin) ayrıntılarıyla birlikte tedbirin uygulandığı sırada tespit edilmesi ve yargı organlarının ilk tutuklama kararında bu somut olgulara dayanması her zaman mümkün olmayabilir. Bu gibi durumlarda, bazı hallerde olayın niteliğine göre kuvvetli olarak nitelenebilecek suç şüphesine işaret eden bazı belirtilerin bulunması ilk tutuklama bakımından yeterli görülebilir.

 Ancak burada, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, devletin, bireylerin özgürlüğüne keyfi olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir hak olduğu (Erdem Gül ve Can Dündar, § 62) ve kişilerin keyfi olarak hürriyetinden yoksun bırakılmamasının, hukukun üstünlüğüyle bağlı olan bütün siyasal sistemlerin merkezinde yer alan en önemli güvenceler arasında yer aldığı hususu asla gözden kaçırılmamalıdır. Bireylerin özgürlüklerine yönelik müdahalenin keyfi olmaması, olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde de uygulanması gereken temel bir güvencedir (bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §347).Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfi olarak müdahale edilmemesini sağlayacak olan güvencelerin başında da, bu tedbire başvurulurken suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması zorunluluğu gelmektedir.

 İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun tutuklanması talep edilirken FETÖ/PDY'nin amacı doğrultusunda bu örgütün lideri ve yöneticileriyle fikir ve eylem birliği içinde hareket ettiğine, konuşmalarında ve Zaman gazetesindeki yazılarında sürekli olarak bu yapılanmayı destekleyici, övücü ifadeler kullandığına değinilmiştir.

 İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğince 30.7.2016 tarihinde başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken de kuvvetli suç şüphesine ilişkin somut delillerin bulunduğu belirtilmiştir. Hâkimlikçe; FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetleri içindeki unsurlarınca darbe teşebbüsünde bulunulduğuna değinilmiş, başvurucunun FETÖ/PDY'nin amacı doğrultusunda propaganda faaliyetinde bulunduğuna ve bu yapılanmanın yayın organı olan Zaman gazetesinde -özellikle de "17-25 Aralık" soruşturmaları sonrasında- yapılanmayı öven ve yapılanmaya yönelik soruşturmaları akamete uğratmayı hedefleyen yazılar yazdığına işaret edilmiştir. Kararda ayrıca Zaman gazetesinin yöneticisi olan E.D. hakkında silahlı terör örgütü üyeliğinden dava açılmasına ve darbe teşebbüsünden önce de kamuoyunda bu örgütün silahlı kalkışma yapacağına dair duyumlar olmasına karşın başvurucunun FETÖ/PDY'nin silahlı unsurlarının bulunduğunu bilerek bu yapılanmanın içinde yer almayı ve yapılanmaya katkı vermeyi sürdürdüğüne dikkat çekilmiştir.

 Soruşturma makamlarınca başvurucunun suça konu edilen yazılarında "... Yeni Türkiye özleminin Erdoğan'a teslim olmayacağının ilk büyük işareti geçen yazın Gezi Parkı gösterileriydi. İkinci büyük sinyali ise, görevlerine bağlı savcı ve polislerin başlattıkları şimdiki büyük rüşvet ve yolsuzluk soruşturması ...", "... Başbakan ... Neredeyse her gün yaptığı öfkeli konuşmalarda Fethullah Gülen Hocaefendi'yi ve esin kaynağı olduğu Hizmet Hareketi'ni, 'cemaat'i topluca, rüşvet ve yolsuzluk soruşturması ile AKP hükümetine karşı bir 'darbe' hazırlayan 'paralel devlet, çete, örgüt, gözü dönmüş Haşhaşiler…' şeklinde suçlamaktan geri durmuyor. ...Başbakanve yakın çevresinin Hizmet Hareketi'ni toplu olarak suçlaması, bu suçlamadan hareketle bir cadı avı başlatması, 5 bin polisi ve yüzlerce savcıyı yerlerinden etmesi ne demokratik ahlakla bağdaşır, ne de hukuk devleti kavramıyla ... Başbakan ve yakın çevresinin Hizmet Hareketi'ne yönelik 'paralel devlet' suçlamasını ağızlarından düşürmemeleri, adeta 'Cemaate ölüm!' çığlıkları atmaları da ne demokratik ahlakla, ne laiklikle, ne de hukuk devleti kavramıyla bağdaşır." şeklinde yer alan ifadelerin de dikkate alınması suretiyle FETÖ/PDY örgütünün amacı doğrultusunda hareket ettiği ve yapılanmanın içinde yer aldığı sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.

 Soruşturma mercilerine ve tutuklamaya karar veren sulh ceza hâkimliğine göre, başvurucu, FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu, hatta ona ait olduğu bilinen medya organlarında bu yapılanmayı öven, bu yapılanmanın faaliyetlerini meşru göstermeyi ve yapılanmaya yönelik yürütülen soruşturmaları sonuçsuz bırakmayı hedefleyen yazılar yazmıştır. Bu tutumunu, söz konusu gazetelerden birisinin yöneticisi hakkında "silahlı terör örgütü üyeliği”nden soruşturma başlatılmış olmasına rağmen darbe teşebbüsüne kadar devam ettirmiştir. Sulh ceza hâkimliğine göre bu durum yazar ve gazeteci olan başvurucu açısından suçun işlendiğine dair kuvvetli bir belirtidir.

 Hal böyle olunca, yukarıda yer alan tespit ve değerlendirmeler karşısında, soruşturma mercilerinin ve tutuklamaya karar veren sulh ceza hâkimliğinin, suçun işlendiğine dair belirtileri somut olarak ortaya koyamadıklarını ve değerlendirmelerinin temelsiz ve keyfi bir yaklaşım olduğunu söylemek mümkün görülmemiştir.

 Öte yandan, başvurucunun tutuklanmasına neden olarak gösterilen "silahlı terör örgütüne üye olma" suçuna ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Aydın Yavuz ve diğerleri, § 275). Ek olarak, anılan suç, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği "tutuklama nedeni varsayılabilen" suçlar arasındadır.

 Ayrıca darbe teşebbüsü sırasındaki ve sonrasındaki koşullar ve gerçekleşen olaylar nedeniyle kimi zaman soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 271; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 78).

 Somut olayda İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken delillerin henüz toplanmamış olmasına, isnat edilen suçun katalog suçlar arasında olmasına, kaçma şüphesinin bulunmasına ve adli kontrolün yetersiz kalacak olmasına dayanıldığı görülmektedir.

 Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden özellikle kaçma ve delilleri etkileme şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerden yoksun olduğu söylenemez.

 Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı hususuna gelince:

 Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (bkz. Gülser Yıldırım (2), § 151).

 Öncelikle belirtmek gerekir ki terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 214; Devran Duran, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 272; Selçuk Özdemir,§ 350). Dolayısıyla, darbe teşebbüsü sonrasındaki koşullar nedeniyle kimi zaman soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir.

 Başvurucunun FETÖ/PDY'nin medya yapılanmasına yönelik olarak yürütülen bir soruşturma kapsamında, darbe teşebbüsünün savuşturulmasından onbeş gün sonra tutuklandığı dikkate alındığında soruşturma süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekli olmadığı sonucuna varılması için herhangi bir nedenin bulunmadığı değerlendirilmiştir.

 Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin, isnat edilen suçlar için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uyguladığı tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

 Buna göre, başvurucunun Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan “kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı”nın ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

 Diğer yandan başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu ve ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun değerlendirilmesi karşısında başvurucunun, yalnızca ifade ve basın özgürlüğü kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

 Açıklanan nedenlerle başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edilmediği kanaatindeyiz.

 

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

 

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ BAŞVURUSU (2)

(Başvuru Numarası: 2017/5845)

 

Karar Tarihi: 4/7/2018

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör Yrd.

:

Yusuf Enes KAYA

Başvurucu

:

Meral DANIŞ BEŞTAŞ

Vekilleri

:

Av. Mesut BEŞTAŞ

 

 

Av. Çiğdem ERTAK

 

 

Av. Fehmile KAŞ DANIŞ

 

 

Av. Mehdi ÖZDEMİR

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; milletvekili olan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, arama kararının hukuka aykırı olması nedeniyle özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 9/2/2017 ve 28/2//2017 tarihlerinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. 2017/6296 sayılı bireysel başvuru dosyasının kişi ve konu bakımından hukuki irtibat nedeniyle 2017/5845 sayılı dosya üzerinde birleştirilmesine karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

9. Suriye'nin Türkiye sınırında bulunan Ayn el-Arap (Kobani) kentinde -PKK'nın Suriye kolu olduğu kabul edilen- PYD ile DAEŞ arasındaki çatışmalar, 2014 yılının Eylül ayı sonunda ve Ekim ayı başında yoğunlaşmıştır. Bu sırada PKK'nın üst düzey yöneticilerinden Murat Karayılan'a ait olduğu belirtilen bir sosyal medya hesabından 5/10/2014 tarihinde saat 00.07'de "Gençleri kadınları 7 den 70 e herkesi Kobane'ye sahip çıkmaya onurumuzu namusumuzu korumaya metropolleri işgal etmeye çağırıyoruz." şeklinde bir açıklamada bulunulmuştur (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 40170, 16/11/2017, § 21).

10. PKK güdümünde yayın yaptığı belirtilen bir internet haber sitesinde 6/10/2014 tarihinde Komalen Ciwan Koordinasyonu (PKK'nın gençlik yapılanması) adına bir açıklama yayımlanmıştır. Açıklamada "Bilindiği üzere 23 gündür Kobani merkezli DAİŞ (DAEŞ) faşizmi son barbarlığıyla devam etmektedir. ... tüm kürt gençliği şehit Jiyan, şehit Gerilla ve şehit Militan yoldaşların ruhuyla zafere kadar Arin Mirkan (Kobani'deki çatışmalar sırasında düzenlediği intihar saldırısında ölen PYD/YPG mensubu) çizgisinde yürümeye çağırıyoruz. Kobani ile başlayan devrim dalgası tüm Kürdistan'a yayılmalı ve bu temelde Kürdistan gençliğini ayaklanması çağrısında bulunuyoruz." ifadelerine yer verilmiştir. Aynı sitede yer alan ve Kürdistan Kurumlar adına yapıldığı belirtilen bir açıklamada ise "Kobani'ye yönelik saldırılar bir katliam eşiğine gelmiş bulunmaktadır. Bütün dünya ve insanlık bu katliama kulaklarını kapamış gözlerini yummuştur. Kürdistan halkı olarak bu durumu kabul etmemiz mümkün değil. Bu nedenle bütün halkımız Suruç'a gidebilecekler hemen bir saniye zaman kaybetmeden gitmeli ve Kürdistan'ın her karış toprağı Kobani için ayağa kalkmalıdır. Kobani tüm dünyanın gözleri önünde bir katliam tehlikesi altında iken bizim yerimizde oturmamız, uyumamız, günlük yaşantımızı sürdürmemiz mümkün değildir. Tüm halkımızı yediden yetmişebulunduğu her yerde yaşamı IŞİD ve işbirlikçisi AKP'ye dar etmeye ve serhildanı en üst düzeyde genişleterek bu katliamcı çetelere karşı durmaya çağırıyoruz." denilmiştir (Gülser Yıldırım (2), § 22).

11. 6/10/2014 tarihinde Halkların Demokratik Partisi (HDP) Merkez Yürütme Kurulu (MYK) da aynı olaylara ilişkin bir toplantı yapmıştır. Toplantı sırasında HDP'nin sosyal medya hesabından "HALKLARIMIZA ACİL ÇAĞRI! ŞUANDA TOPLANTI HALİNDE OLAN HDP MYK’DAN HALKLARIMIZA ACİL ÇAĞRI! Kobané’de durum son derece kritiktir. IŞİD (DAEŞ) saldırılarını ve AKP iktidarının Kobané’ye ambargo tutumunu protesto etmek üzere halklarımızı sokağa çıkmaya ve sokağa çıkmış olanlara destek vermeye çağırıyoruz", "Kobané’de yaşanan katliam girişimine karşı 7 den 70 e bütün halklarımızı sokağa, alan tutmaya ve harekete geçmeye çağırıyoruz." ve "Bundan böyle her yer Kobane'dir. Kobane'deki kuşatma ve vahşi saldırganlık son bulana kadar SÜRESİZ DİRENİŞE çağırıyoruz." şeklinde açıklama ve çağrılar yapılmıştır (Gülser Yıldırım (2), § 23).

12. Yukarıda belirtilen internet haber sitesinin 7/10/2014 tarihindeki yayınında "KCK (PKK'nın üst yapılanması) Yürütme Konseyi Eş Başkanlığı: DAİŞ vahşetine karşı milyonları sokağa çağırarak, 'Kuzey halkımız IŞİD çetelerine, uzantılarına hiçbir yerde yaşam şansı tanımamalıdır.' dedi. KCK, tüm sokakları Kobani sokaklarına dönüştürmeye çağırdı. KCK Yürütme Konseyi Eş Başkanlığı yaptığı yazılı açıklamada; 'Çirkin ve sinsi katliam' karşısında kürt halkından mücadeleyi her yere, her zamana taşıyarak süreklileştirmesini isterken çetelere ve uzantılarına hiçbir yerde yaşam şansı tanınma[ma]sı gerektiğini kaydetti. KCK, özellikle 'bu saatten itibaren milyonlar sokaklara akmalı, sınır insan seline dönüşmelidir. Türk Devletinin ve kanlı çete IŞİD'in ortaklığı sonucu sınır hattı boşaltılarak Kobani direnişi desteksiz bırakılmak istenmektedir. Halkımız bu çirkin ve sinsi katliam karşısında başlattığı mücadeleyi her yere, her zamana taşıyarak süreklileştirmelidir. Kuzey halkımız IŞİD çetelerine, uzantılarına ve destekçilerine hiçbir yerde yaşam şansı tanımamalıdır. Tüm sokaklar Kobani sokaklarına dönüştürülmeli, tarihin bu eşsiz direnişine denk bir direniş gücü ve örgütlüğü geliştirilmelidir. Bu saatten itibaren milyonlar sokaklara akmalı, sınır insan seline dönüşmelidir. Her Kürt ve onurlu her insan, dostlar, duyarlı kesimler bu andan itibaren eyleme geçmelidir. An direniş eylemini geliştirme ve büyütme anıdır. Bu temelde tüm halkımızı, duyarlı kesimleri, dostlarımızı Kobani direnişini sahiplenerek yürütmeye, başta kürt gençleri ... olmak üzere tüm gençlerin Kobani'de özgürlük saflarına katılarak, direnişi yükseltmeye çağırıyoruz'.[dedi]" şeklinde açıklamalar yer almıştır (Gülser Yıldırım (2), § 24).

13. Aynı sitenin 8/10/2014 tarihli yayınında ise "KCK: Milyonlar sokaklardan ve mücadele alanlarından çekilmemeli." başlıklı açıklamaya yer verilmiştir. Yazıda "...halkımız bulunduğu her yerde direniş mücadelesini büyüterek süreklileştirmelidir. Halkımız haklı ve meşru mücadelesini zafere kadar yüksek bir kararlılıkla sürdürmelidir. Milyonlar sokaklardan ve mücadele alanından çekilmemelidir. Halkımız; mücadeleden atılacak her geri adımın önümüzdeki günler, aylar ve zamanlarda daha büyük bedellere mal olacağı bilinciyle hareket ederek, mücadelesini kesintisiz yükseltmelidir. Ve kendi öz savunmasını güçlendirerek 'her yer Kobani, her yer direniş-serhildan' anlayışı ile direnişini zafere taşımalıdır." şeklinde ifadeler bulunmaktadır. Ayrıca sitede yer alan "Komalen Ciwan: Kürdistan'da devlet namına bir şey kalmamalı" başlıklı yazıda "Kürt gençlik hareketi Komalen Ciwan devrim halk savaşını her alanda güçlü yürütme çağrısında bulunarak, Devletin Kürdistan'da hiçbir meşruiyeti kalmamıştır, kalmamalıdır da, yasaklarla Kürdistan'ı zindana çevirmeye çalışan kararlarına karşı Kürdistan'ı onlar için zindana çevirmeli, mezar etmeli. Kürdistan'da devlet namına bir şey kalmamalıdır."; "Kürdistan Halk İnsiyatifi; sokağa çıkma yasağına uymayın" başlıklı yazıda ise "Kürdistan Halk İnsiyatifi yayınladığı bir açıklamayla Kürt halkı ve dostlarına Türkiye'nin Kuzey Kürdistan'da ilan ettiği sokağa çıkma yasağına uymamaları ve Kobani'deki saldırılara karşı Rojava ile dayanışma eylemlerini ve serhildanlarını sürdürmesini istedi." şeklinde açıklamalar yer almaktadır (Gülser Yıldırım (2), § 25).

14. Bu çağrılar üzerine Suriye'deki çatışmalar dolayısıyla tepkilerini dile getirdiğini ileri süren gruplar 6/10/2014 tarihinden itibaren Türkiye'nin birçok yerinde günlerce devam eden ve kamuoyunda 6-7 Ekim olayları olarak adlandırılan şiddet eylemlerini gerçekleştirmiştir. Bu eylemler sırasında ülkenin pek çok yerinde kamu binalarına, banka şubelerine, işyerlerine, araçlara, güvenlik güçlerine ve sivillere taş, sopa, molotof kokteyli ve silahlarla saldırıda bulunulmuştur. Bu sırada kamu makamlarınca güvenliğin sağlanması için birçok şehirde eğitime ara verilmiş ve sokağa çıkma yasağı ilan edilmiştir (Gülser Yıldırım (2), § 26).

15. Kamu makamlarının ve soruşturma mercilerinin tespitlerine göre (Aralarında İstanbul, Ankara, İzmir, Adana, Mersin, Şanlıurfa, Van, Erzurum, Diyarbakır ve Gaziantep gibi büyük kentlerin de olduğu) otuz altı ayrı ilde gerçekleştirilen şiddet eylemleri sonucunda (2'si güvenlik görevlisi) 45 kişi hayatını kaybederken (331'i güvenlik görevlisi) 769 kişi yaralanmıştır. Ayrıca çatışmalar sırasında 5 örgüt mensubunun hayatını kaybettiği, 3 örgüt mensubunun ise yaralandığı belirtilmiştir. Öte yandan ülke genelinde gerçekleştirilen 2.389 şiddet eylemine 121.899 kişinin katıldığı, olaylarda (737'si güvenlik güçlerine ait olmak üzere) 1.881 aracın zarar gördüğü, (27'si kaymakamlık, 52'si emniyet, 283'ü okul, 73'ü siyasi parti, 12'si belediye binası olmak üzere) 2.558 binaya saldırıda bulunulduğu ve zarar verildiği tespit edilmiştir. Olaylara ilişkin olarak 4.291 şüpheli gözaltına alınmış, bunlardan 1.105'i hakkında tutuklama tedbiri uygulanmıştır (Gülser Yıldırım (2), § 27).

B. Başvurucunun Tutuklanmasına İlişkin Süreç

16. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde HDP'den Adana milletvekili seçilmiştir. Başvurucu hâlen milletvekilidir.

17. Başvurucu hakkında işlediği iddia olunan suçlara ilişkin olarak Ankara ve Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılıklarınca soruşturma yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle iki ayrı fezleke düzenlenmiş ve Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

18. Birinci fezlekede 13/9/2015 tarihinde Diyarbakır Valiliği tarafından Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları nedeniyle halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla Sur ilçesinde kalan mahallelerde ikinci bir duyuruya kadar sokağa çıkma yasağı ilan edildiği, sokağa çıkma yasağını ve güvenlik güçlerinin yapmış olduğu operasyonları protesto etmek amacıylaPKK terör örgütü güdümünde yayın yapan bir haber sitesinin 13/9/2015 tarihli yayınında "Halk İnsiyatifi Sur ve Silvan'daki direniş etrafında kenetlenelim" başlıklı haber içeriğinde; Kürdistan Demokratik Halk İnsiyatifi, her gün Kürdistan'da birçok merkezin direnişin kalesi haline geldiğini belirterek, "Cizre direnişini kıramayan faşist AKP hükümeti bugün bir kez daha Amed-Sur ve Silvan'da saldırılarını geliştirmiştir. Tüm yurtsever Kürdistan halkını ve tüm kamuoyunu Amed-Sur'da, Silvan'daki direnişin etrafında kenetlenmeye çağırıyoruz ..." şeklinde, yine aynı sitenin 13/9/2015 tarihli yayınında "Tüm duyarlı kamuoyunu Kuzey Kürdistan halkımızın geliştirdiği öz yönetimlerin yanında olmaya, eylemleriyle halkımızın özgürlük yürüyüşünde gösterdiği direnişe sahip çıkmaya çağırıyoruz. Cizre'de yükselen insanlık onuru bugün Amed-Sur'da, Silvan'da daha fazla bilinmektedir. Başta halklar, ezilenler, sosyalistler, akademisyenler, ekolojistler, barış hareketleri, kadın hareketleri önce bölgenin ve dünyanın tüm demokratik güçleri Med diyarının başkenti etrafında Kobane'de olduğu gibi bir kez daha kenetlenmeye çağırıyoruz " şeklinde çağrıların yapıldığı, bu çağrılar doğrultusunda; toplanan grubun dağıtıldığı, aynı gün saat 15.00 sıralarında dağılan eylemci grubun Dağkapı Meydanı'nda toplanmaya başladığı, bu kez başvurucunun da toplanan grup içerisinde yer aldığı, başvurucunun diğer kişiler ile birlikte Sur ilçesine girmek istediklerini beyan ettikleri, yetkili polis amirinin Valilik makamının almış olduğu yasaklama kararını ve Sur ilçesine girilmesine müsaade edilmeyeceğini göstericilere bildirdiği, buna rağmen şüphelilerin ısrarla Sur ilçesine girmek istedikleri, grubun dağılması yönünde ihtar yapıldığı, Dağkapı Meydanı'nda bulunan otobüs duraklarında tedbir alan güvenlik güçlerine karşı grup içerisinden taşlı saldırıda bulunulduğu ve grubun Sur bölgesine girmeye çalışması nedeniyle güvenlik güçlerinin guruba müdahale ettiği ve gurubu dağıttığı, yapılan protesto eylemleri sırasında katılımcı gurup tarafından terör örgütü lehine sloganlar atıldığı belirtilmiştir.

19. İkinci fezlekede başvurucunun kamuoyunda 6-7 Ekim olayları olarak adlandırılan şiddet eylemlerini tahrik ve teşvik ettiği ileri sürülmüştür. Bu bağlamda Kobani'de PKK terör örgütünün Suriye'deki uzantısı olduğu ifade edilen PYD/YPG ile DAEŞ arasındaki çatışmaların yoğunlaştığı dönemde PKK'nın yayın organlarında yapılan açıklamalarla halkın ayaklanmaya çağrıldığı -başvurucunun da üyesi olduğu- HDP MYK adına sosyal medya üzerinden yapılan açıklamayla da halkın sokağa ve direnişe davet edildiği, bu çağrılar üzerine ülkenin birçok yerinde binlerce kişi tarafından gerçekleştirilen büyük şiddet olaylarının yaşandığı belirtilmiştir (bkz. §§ 8-14).

20. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük bir bölümünü etkileyen şiddet olayları ve sonrasında 2015 yılının Haziran ayından itibaren ülkede yaşanan terör saldırılarının artması (Gülser Yıldırım (2), §§ 28-33) dolayısıyla siyasi çevrelerde ve kamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğun tartışmalar yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi 12/4/2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulmuştur. Bu teklif; hâlihazırda Bakanlıkta, Başbakanlıkta, TBMM Başkanlığında, Anayasa ve Adalet Komisyonlarının üyelerinden kurulu Karma Komisyonda bulunan yasama dokunulmazlığı dosyalarıyla ilgili olarak Anayasa'da ve TBMM İçtüzüğü'nde öngörülen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin usulün uygulanmamasını ve bu dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili mercilere iade edilmesini öngörmektedir.

21. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü getirilmiştir.

22. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre anılan maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hüküm (bkz. § 16) uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlık ve Bakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceği öngörülmüştür.

23. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) grubuna mensup 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, HDP grubuna mensup 55 milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış ve bu dosyalar gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.

24. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki iki ayrı fezlekeye konu olan soruşturma dosyaları da Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla gereğinin takdir ve ifası için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Bu soruşturma dosyaları Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma dosyası üzerinde birleştirilmiştir.

25 Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Diyarbakır 3. Sulh Ceza Hâkimliği 27/1/2017 tarihinde, başvurucu hakkındaki soruşturma dosyasına ilişkin olarak "soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca müdafinin dosya içeriğini incelemesinin ve belgelerden örnek almasının kısıtlanmasına karar vermiştir.

26. 28/1/2017 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının emriyle başvurucunun ikametgâhında gözaltına alınması amacıyla arama yapılmasına karar verilmiştir ve aynı gün başvurucunun evinde arama yapılmıştır. Başvurucu aynı gün gözaltına alınmıştır.

27. Gözaltına alınan başvurucu, aynı gün Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına getirilmiş ve burada ifade vermiştir. İfade alma işlemi sırasında başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. İfade tutanağında, ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen suçlamaların başvurucuya açıklandığı belirtilmiştir. Başvurucu ifadesinde "Hakkımda düzenlenen fezlekeye ilişkin sokağa çıkma yasağı ilan edilen Sur bölgesine benimle birlikte üç milletvekili arkadaşımla içeride yani sokağa çıkma yasağı ilan edilen mahallelerde bulunan sivil halkın bize bir şekilde ulaşması ve yardım çağrıları nedeniyle gitmeye karar vermiştik. Fakat bu esnada basın açıklaması dahi yapmadık. Orada bulunan emniyet yetkilileriyle konuşarak olayı çözmeye çalıştık, hatta bu esnada bizim olduğumuz yöne doğru akrep denilen araçtan havaya taciz ateşi yapıldı. Buna ilişkin diyaloglarım görüntülerden tespit edilebilir. Dolayısıyla üzerime atılı bulunan 2911 Sayılı Yasaya Muhalefet suçlamasını kabul etmiyorum. Hakkımda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen kamuoyunda 6-7-8 Ekim olarak bilinen olaylara ilişkin mecliste defalarca araştırma önergesi verdik ve aynı zamanda soru önergeleri de verdik fakat tüm önergelerimiz iktidar partisinin oylarıyla reddedildi. Aynı zamanda soruşturmalarda faillerin bulunmasına yönelik taleplerimizde sonuçsuz kaldı. Ben o tarihlerde HDP MYK üyesi idim. Bahsedilen twitter hesabından yapılan açıklamaya ilişkin işin özü Kobani bölgesinde IŞİD'in sivil halka yaptığı saldırı ve katliamları önleme amaçlıdır. Tüm çabalarımıza rağmen olayların failleri bulunmadı, hatta olaylara ilişkin çokça adı geçen Yasin BÖRÜ'nün öldürülmesine ilişkin araştırma önergemizde kabul edilmedi. Ben aynı zamanda meclis Anayasa Komisyonu üyesiyim. Anayasa değişikliği sürecinde hem komisyon hemde genel kurul aşamasında her gün 14-16 saat mesai harcadım. Şuanda da bu değişiklik teklifi muhtemelen Nisan'ın ilk haftasında referanduma sunulacak. Dolayısıyla bu referandum sürecinde bizim ve diğer milletvekilleri arkadaşlarımızın ve partililerimizin gözaltına alınmaları ve tutuklanmaları siyasi çalışmalarımızı ve referandum kampanyamızı hedeflemektedir." şeklinde beyanda bulunmuştur. Başvurucunun müdafileri de benzer açıklamalarda bulunarak başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

28. Başvurucu28/1/2017 tarihinde tutuklanması istemiyle Diyarbakır 4. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilmiştir. Tutuklama talep yazısında HDP'ye ait olan sosyal medya hesabından atılan tweetlerin terör örgütünün çağrı ve talimatı ile atıldığı, başvurucunun da HDP MYK üyesi olduğu, PKK terör örgütünden gelen talimat üzerine sosyal medyadan yapılan açıklamaya iştirak ettiği, ayrıca Diyarbakır Sur bölgesinde bazı mahallelerde ilan edilen sokağa çıkma yasağına rağmen yasaklı olan bölgeye girmeye çalıştığı ve emniyet görevlilerince yapılan ihtara rağmen toplulukla beraber dağılmadığı, bütün bu eylemler bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucununPKK terör örgütünün üyesi olarak hareket ettiği yönünde dosya kapsamında kuvvetli suç şüphesi bulunduğu, dolayısıyla başvurucu yönünden tutuklama nedenlerinin var olduğu belirtilmiştir.

29. Anılan yazı, sorgu işlemi öncesinde Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Sorgu tutanağında, başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı ve başvurucunun da isnat edilen suçu anladığını beyan ettiği belirtilmiştir. Bu sırada da başvurucunun üç avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucu sorgu sırasında önceki ifadesini yinelediğini belirtmiştir.

30. Diyarbakır 4. Sulh Ceza Hâkimliği 28/1/2017 tarihli kararıyla başvurucunun tutuklanması talebinin reddine karar vermiştir. Bununla birlikte Hâkimlik tarafından, yurt dışına çıkmasının yasaklanması ve soruşturması tamamlanıncaya kadar en yakın polis karakoluna ayda bir kez imza atması yükümlülükleri uygulanmak suretiyle başvurucunun adli kontrol altına alınmasına karar verilmiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir:

"Şüpheli Meral Danış Beştaş'ın üzerine atılı suçla ilgili mevcut dosya ve delil durumu göz önünde bulundurulduğunda (dosyada tutuklama sebebi olarak HDP adı ile bir tivit atıldığı ve bu tivit'in MYK toplantısı kararıyla atıldığı iddia edilse de dosyada MYK'nın böyle bir karar aldığına dair belgeye rastlanmadığı kaldı ki MYK böyle bir karar alsa bile kararın oy çokluğuyla mı alındığı, ya da oy birliğiyle mi alındığı hususun önem arz edeceği, zira suçta şahsilik ilkesi gereğince alındığı iddia edilen bu karara şüphelinin katılma iradesi ve saikinin bulunup bulunmadığının önem arz edeceği, aksi takdirde suça karışma irade ve saiki olmayan bir kişinin suçlanmış olacağı, dosyada da şüpheli hakkında böyle bir karar alındığı ve bu karara da şüphelinin katıldığına dair delil ve belgeye rastlanmadığı bu nedenle sırf bu tivit nedeniyle şüpheli hakkında tutuklama kararının verilmesinin bu aşamada haksız ve ağır bir tedbir olacağı, dosyada da şüphelinin terör örgütü üyeliğiyle ilgili Yargıtay içtihatları doğrultusunda süreklilik, amaçsal, paralellik, eylemsel bütünlük doğrultusunda yan bir delil bulunmaması, tutuklama tedbirinin bu aşamada orantısız ve ağır bir tedbir olacağı ancak atılı suçun ağırlığı, şüphelinin sosyal ve ekonomik durumu ile yurt dışı bağlantılarının olabileceği göz önünde bulundurulduğunda bihakkın serbest bırakılmasında da soruşturmanın selameti açısından sıkıntı doğuracağı kanaatine varılmakla gerek soruşturmanın selameti açısından ve gerekse şüphelinin soruşturma dosyasındaki durumu açısından orantılı bir tedbir olan adli kontrol kararının yeterli orantıda bir tedbir olacağı kanaatine varıldığında ntutuklama talebinin reddine [karar verildi.]"

31. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tutuklama talebinin reddine ilişkin karara itiraz etmiştir. İtiraz yazısında; başvurucunun da üyesi olduğu HDP MYK'sında verilen sokağa çıkma ve alan tutma çağrılarına ilişkin kararın PKK terör örgütü yöneticilerinin güdüm ve talimatları neticesinde alındığı, başvurucunun geniş halk kitlelerini etkileyebilecek konumu da gözönüne alındığında yapılan açıklamanın toplum üzerindeki etkisinin büyük olduğu, açıklamalar neticesinde kamuoyunda 6-7-8 Ekim olayları olarak bilinen olaylarda elliye yakın kişinin hayatını kaybettiği, birçok insanın yaralandığı ve kamu adına takibi gereken suçların işlendiği, başvurucunun ayrıca sokağa çıkma yasağı bulunan Sur bölgesine girmeye yönelik eylemde de bulunduğu, MYK'dan yapılan açıklamaya katılmadığı yönünde herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı gibi ifadesinde de katılmadığını beyan etmediği belirtilmiş; başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri düzenlenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

32. Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliği 30/1/2017 tarihinde itirazın kabulüne, başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri çıkarılmasına karar vermiştir.

33. 30/1/2017 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının emriyle başvurucunun ikametgâhında gözaltına alınması amacıyla arama yapılmasına karar verilmiştir ve aynı gün başvurucunun evinde arama yapılmıştır.

34. Başvurucu 31/1/2017 tarihinde Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliği önünde hazır edilmiştir. Başvurucunun buradaki sorgusu sırasında da üç avukatı hazır bulunmuş; sorgu tutanağında, isnat edilen suçların başvurucuya okunup anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucu, ifadesinde "...bahsi geçen twitlere ilişkin olarak bu yönde alınmış bir yazılı resmi MYK kararı yoktur. Benim imzamın bulunduğu herhangi bir belge de tarafıma sunulmamıştır. Böyle bir belge de mevcut değildir. Twitlerin kim tarafından atıldığını bilmiyorum. Benim kendi adıma kayıtlı twitter hesabım vardır. Hesabımdan da bu yönde atılmış bir mesaj yoktur. Üzerime atılı suçu işlediğime dair somut delil mevcut değildir. Ben tek bir örgütün üyesiyim o da Halkların Demokrat Partisi'dir. Bu parti de mecliste grubu bulunan üçüncü büyük partidir. Ben milletvekili olarak seçilmeden önce aktif olarak avukatlık yapıyordum. Ayrıca sözü edilen twit ile şahsım arasında herhangi bir illiyet bağı da kurulamaz. Ayrıca kobane olayları ile ilgili olarak partimiz grubu adına ölümlerin failinin bulunması ve olayların araştırılması için meclise birden fazla araştırma önergeleri verdik ancak iktidar partisi ve bir muhalefet partisi tarafından olumsuz oy verildiği için bu yönde meclis araştırması açılamadı ve yapılamadı. Tüm bu nedenlerle serbest bırakılmayı talep ederim..." şeklinde anlatımda bulunmuştur. Başvurucunun müdafileri de benzer açıklamalarda bulunarak başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmişlerdir.

35. Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliği 31/1/2017 tarihinde başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Tutuklama kararında, öncelikle "6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na eklenen geçici 20. madde uyarınca atılı suçlar yönünden yasama dokunulmazlığının bulunmadığı ve bu nedenle soruşturma ve kovuşturma işlemi yapılabileceği" şeklinde değerlendirme yapılmıştır.

36. Anılan kararda, başvurucuya isnat edilen eylemlere ilişkin olarak aşağıdaki değerlendirmelere yer verilmiştir:

"...Kamuoyunda Kobani Eylemleri olarak bilinen 6-10 Ekim 2014 tarihindekieylemlerde; Suriye ülkesinin Ayn-el Arap Bölgesinde Daiş Terör Örgütüyle PKK-KCK Silahlı Terör Örgütünün Suriye Kolu olan PYD-YPG Terör Örgütü arasında çatışmaların yaşanmasından sonra PKK-KCK Terör Örgütünün sözde lideri olan Murat KARAYILAN tarafından 6-10 Ekim olaylarının hemen öncesinde halkın sokağa çıkması yönünde çağrı yapıldığı, bu çağrıların PKK Terör Örgütüne müzahir internet sitelerinde yayınlandığı, bu olaylar nedeniyle şüphelinin de üyesi olduğu HDP Merkez Yürütme Kurulunun 06.10.2014 tarihinde toplandığı, aynı gün partiye ait resmi twitter adresinden ' halklarımıza acil çağrı, kobanede durum son derece kiritktir. İşid saldırılarının ve Akp iktidarının kobaneye ambargo tutumunu protesto etmek üzere halklarımızı sokağa çıkmaya ve sokağa çıkmış olanlara destek vermeye çağırıyoruz.' şeklinde çağrı yapıldığı, yine aynı gün HDP'ye ait resmi twitter hesabından 'Kobane'de yaşanan katliam girişimine karşı 7'den 70'e bütün halklarımızı sokağa, alan tutmaya ve harekete geçmeye çağırıyoruz.' şeklinde çağrı yapıldığı, yine aynı gün aynı twitter hesabından 'Bundan böyle her yer kobanedir. Kobanedeki kuşatma ve vahşi saldırganlık son bulana kadar süresiz direnişe çağırıyoruz.' şeklinde paylaşım yapıldığı, bu çağrıların HDP Merkez Yürütme Kurulu toplantısının devam ettiği zamanda ve sonrasında HDP MYK'sının kararı olarak basın yoluyla kamuoyuna duyurulduğunun anlaşıldığı, bu çağrılarla eş zamanlı olarak PKK-KCK Terör Örgütünün sözde liderleri ve örgüte müzahir internet sitelerinde KCK açıklaması olarak sokağa çıkma yönünde çağrıların yapıldığı, bu çağrılar sonrasında Güneydoğu ve doğu illerinde sokağa çıkan terör örgütü sempatizanları tarafından gerçekleştirilen olaylar nedeniyle elliye yakın vatandaşın hayatını kaybettiği yine Diyarbakır ilinde oniki vatandaşın hayatını kaybettiği; kamu binalarına, bankalara ve vatandaşların iş yerlerine saldırılar düzenlendiği, aynı zamanda güvenlik güçlerine karşı saldırılar yapıldığı, iş yerlerinin ve bankaların yağmalandığı, bu nedenle kamu güvenliğinin tesisinin uzun bir süre aldığı ve soruşturma dosyalarında müştekiler tarafından yapılan çağrılar nedeniyle olaylarda yer alan kişiler hakkında suç duyurularında bulunulduğunun anlaşıldığı, bu şekilde 6-10 Ekim 2014 olaylarının PKK-KCK Terör Örgütünün çağrıları ile şüphelinin üyesi olduğu parti MYK'sının çağrıları üzerine başladığı, HDP Genel Merkezine ait resmi twitter hesabından MYK Toplantısının sonucu olarak söz konusu çağrıların yapıldığı, soruşturma dosyası içerisine bir haber sitesinin aslı gibidir yapılarak alınan 15 Ekim 2014 tarihli HDP Genel Başkanı S.D ile yapılan röportaj içeriğinde "O eylem çağrısını yapan da ben değilim. Partimin MYK'sının kararıydı. Üstlenirim tabii ama o çağrıyı tek başıma yapmışım gibi benim üzerimden bir algı operasyonuna girişildi." şeklinde beyanatının bulunduğunun anlaşıldığı,

Yukarıda belirtilen gerekçelerle şüphelinin üyesi olduğu ve katıldığı MYK toplantısı sırasında ve sonrasında yapılan çağrı neticesi gerçekleşen olaylar ile yapılan çağrının PKK-KCK Terör Örgütünün çağrıları ile aynı zamanda yapılması ile sonrasında yaşanan vehamet arz eden öldürme yaralama yağmalama olayları bir arada değerlendirildiğinde şüphelinin üzerine atılı suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesi oluşturan somut deliller bulunması Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 5. Maddesinde öngörülen geçerli şüphe sebeplerinin, 1982 Anayasası'nn 19. maddesinde belirtilen kuvvetli belirtinin ve CMK'nın 100/1 maddesinde öngörülen kuvvetli suç şüphesini gösterir somut delillerin mevcut olduğu ,müsnet suç için kanunda öngörülen cezanın alt ve üst sınırı, müsnet suçun CMK 100/3 maddesinde belirtilen katalog suçlardan oluşu, verilmesi beklenen cezaya göre tutuklama tedbirinin ölçülü olması bu nedenlerle adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından şüphelinin CMK 100 ve devamı maddeleri gereğince tutuklanmasına, tutuklanmasına [karar verildi.]"

37. Başvurucu 31/1/2017 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiş, Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliği 2/2/2017 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir.

38. Başvurucu 9/2/2017 tarihinde 2017/5845 sayılı bireysel başvuruyu yapmıştır.

39. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 6/2/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma, suç işlemeye tahrik etme, 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet etme suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

40. İddianamede, başvurucu hakkında daha önce düzenlenen iki ayrı fezlekedeki olaylar (bkz. § 20) suçlamaya konu edilmiştir. Savcılık suçlamaya konu eylemlere ilişkin hukuki değerlendirmelerini ortaya koymuştur. Bu değerlendirmeler şöyledir:

"...Şüphelinin söylem ve eylemleri, bulunmuş olduğu konum, toplumun geniş halk kitlelerini PKK terör örgütünün emir ve talimatları doğrultusunda yönlendirme kabiliyeti nazara alınarak, eylemler bir bütün olarak silahlı terör örgütü üyeliği şeklinde nitelendirilmiştir.

PKK terör örgütü tarafından yapılan açıklama ve çağrı üzerine partinin karar organı olan MYK'da yapılan görüşme ve alınan karar üzerine partinin kurumsal twitter hesabından MYK kararı olarak açıklama yapılmış, akabinde binlerce insan sokağa dökülerek birçok menfureylem gerçekleştirmişlerdir. Şüpheli Meral Danış Beştaş her ne kadar suçlamayı kabul etmese bile,partinin MYK üyesi olduğundan karara iştirak etmiştir. Zira partinin Genel Başkanı Selahattin DEMİRTAŞ 30/11/2014 tarihinde haber7.com isimli haber sitesine vermiş olduğu beyanatta özetle; 'O eylem çağrısını yapan da ben değilim. Partimin MYK'sının kararıydı. Üstlenirim tabi. Ama o çağrıyı tek başıma yapmışım gibi bir algı operasyonuna girişildi. Çünkü kitlelerin sempatisini kazanmıştım.' şeklinde ifadede bulunarak sorumluluğun tüm MYK üyelerine ait olduğunu söylemiştir. Dolayısıyla şüphelinin eylemi TCK'nın 214/1 ve 214/son yollamasıyla 2911 sayılı Yasanın 27. maddesi delaletiyle aynı Yasanın 34/1-2. (cümle) maddesinde yazılı bulunan suç tipine uymaktadır..."

41. Başvurucu 6/2/2017 tarihli dilekçesiyle kısıtlama kararına 28/1/2017 ve 30/1/2017 tarihlerinde verilen arama kararlarına itiraz etmiştir.

42. Diyarbakır 3. Sulh Ceza Hâkimliği 9/2/2017 tarihli kararıyla anılan kararlarda herhangi bir isabetsizlik olmadığı, verilen kararların usul ve yasaya uygun olduğu gerekçeleriyle itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir.

43. Başvurucu bu karar üzerine 28/2/2017 tarihinde 2017/6296 sayılı başvuruyu yapmıştır.

44. Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 21/2/2017 tarihinde iddianameyi kabul etmesiyle birlikte kovuşturma aşaması başlamıştır.

45. Davanın ilk duruşması 21/4/2017 tarihinde yapılmış ve Silivri Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu bulunan başvurucunun ifadesi, Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) vasıtasıyla alınmıştır. Başvurucu, ifadesinde "...Biz HDP olarak Sur ilçesine ilişkin de diğer bölgelere ilişkin de ölümlerin önüne geçmek için arabuluculuk yapmak için elimizden geleni yapmaya çalışmaktı. Bizim varlık sebebimiz HDP olarak şiddetsiz bir çözüm için biz varız. Bu nedenle bizim orada sokağa çıkma yasakları, ya da hendeklerin çözüm olmadığını, aksine siyasetle bu işin çözülmesi gerektiği yönünde sayısız açıklamamız vardır. 13 Eylül de bunlardan bir tanesidir. Ben o gün kimsenin talimatı ile oraya gitmedim, eş genel başkanının talimatı ile gittim. Ben Diyarbakır'da o gün tesadüfen bulunuyordum. Bölge gezisi sırasındaydık ...Aniden bize haberler geldi, Sur'da sivil ve yaralıların olduğunu, çocukların olduğunu çok acil destek istediklerini söylediler. O anda görevlendirme yapıldı .... ve ben Sur ilçesine doğru gittik. Orada bir barikat vardı. TOMA'larla çok ciddi bir yığınak vardı. Parkta da 200-300 kadar insan bulunuyordu. Biz de o arada içişleri bakanlığını, valiliği, emniyeti arıyorduk. Her arayan ölmek üzereyiz bizi çıkarın diye feryat ediyordu. Sonra polis memurları geldiler. Biz görüşmek istediğimizi söyledik. Ne kadar sürdüğünü bilemeyeceğim ama saatlerce görüştük. Bir defa değil, onlarca defa görüştük. Her seferinde tamam biz valiye, emniyet müdürlüğüne ileteyim deyip gidip telefonla konuşuyorlardı ve tekrar gelerek biz sizi alamayız şeklinde açıklamalar yapıyordu. Bizim orada tek derdimiz vardı, çatışma arasında kalan sivil, çocuk yaşlıları alabilmek. Nitekim, diğer gün 14 Eylül günü ise milletvekilleri ve yöneticiler gidip bir kısım sivilleri çıkardılar. Bizim tek derdimiz çok acele şekilde sorunu çözmekti. En son biz Dağkapı Meydanında konuşurken bizim bulunduğumuz kavşağın karşı tarafında 3-4 tane askerlerin içinde olduğu akrebin üzerimize ateş ettiğini gördük. Panik olduk, bir arkamı döndüm, bütün bizimle birlikte olan kişiler yere yatıyordu. Ben polis memuruna ne oluyor dedim, onlar da bizim gibi panik yaşadılar. 1-2 dakika sonra bunlar bizden değil dediler. Biz gerekli soruşturmayı yapacağız dediler. Asker olduğunu akrebin üstünde olduğunu ben bizzat gördüm. Bizim yaptığımız bu görüşmelerin tümü ama tümü kameraya alındı. Bu tarama anı da mutlaka çekilmiştir. Bunlar bizden değildir açıklamalarının da duyulmaması mümkün değildir. Biz o gün Sur'da herhangi bir örgütün çağrısı ile gitmedik. Biz vatandaşın yaşam hakkının ortadan kalkacağı bir yardım çağrısına gitmeyip nereye gideceğiz. Biz onun yanında olmak zorundayız biz bu nedenle oradaydık. Biz o meseleyi çözmek için gittik, maalesef o gün çözemedik, ancak diğer gün çözdük. Sonra arabaya binip gittik, sonra gözaltına alınmalar olmuş ... Bizim orada vatandaşların taleplerini gözardı etmemiz bizim milletvekilliği yapamayacağımızı gösterir. Aksi de bizim açımızdan büyük bir handikaptır ...6 Ekimde bizim parti meclisi toplantımız vardı. Parti meclisi toplantısı gündüzdü. Ben toplantıya katıldım ve parti meclisi toplantısında Kobani'de yaşanan son olayları tartıştık ancak bir karar alınmadı. Ben daha sonra Adana'ya gittim. Hatta Adana'da 7 Ekim'de sabah erken saatlerde H.Ö'nün cenaze işlemleri vardı, ben birkaç arkadaşımla birlikte defin işlemine katıldık. Sonra oradaki önceden planladığımız toplantılara katıldım. O akşam Ankara'da değildim. O toplantıya katılmadım. Ben MYK toplantısına katılmadım. O akşam yapılan toplantı planlı değildi. MYK toplantıları bir rutin olur, bazen de olağanüstü toplantılar olur. O günkü toplantı tümüyle olağanüstü bir toplantı idi. Orada bir MYK kararı yok, iddianamede büyük bir yanılgı var. Yazılı deftere geçen bir karar yoktur, bizim imzamız da yoktur. MYK'dan çağrı olmasıiçin bütün MYK üyelerinin hazır olması gerekmiyor, orada bulunanlar böyle bir çağrı yapmıştır. Bu twitlerin atıldığı zaman orada olmadığımı daha önce de ifade ettim. O MYK toplantısına kimin katıldığını da bilmiyorum. Siyasi partiler sicil dosyası Yargıtay'da bulunan, dernek vakıf ve şirketlerden ayrı çalışırlar. Her MYK üyesi de çağrı yapar, Eşgenel başkan da çağrı yapar. MYK'nın bir bölümü de çağrı yapabilir. Bu konuda bunlar önemli değildir. Ben uzun yıllar MYK üyeliği yaptım. Bu hiçbir partide de öyle değildir. Kobani'nin IŞİD saldırısına uğramasından sonra HDP'nin resmi ve siyasi tutumu her zaman Kobani halkının yanında olmuştur. Suruç'ta aylarca nöbetler tutuldu. Yine HDP'den defalarca Kobani halkı ile dayanışma çağrıları yapıldı. Demokratik tepki çağrıları yapıldı. Bunların hiçbiri, 6 Ekim de dahil, bunların hiçbiri bir şiddet çağrısı değildir, olamaz. Çağrının içeriğine bakacak olursanız muhatap kurumlardır. Katliam tehdidinden kurtarılma amaçlıdır. Biz partimizin tüzüğüne bağlıyız. Demokratik direniş, demokratik protestodur. Bir siyasi parti şiddet çağrısı yapmaz, yapamaz. Bizim varlık sebebimiz şiddetsizliktir. Böyle bir şey asla ve asla kabul edilemez. Ölen, yaşamını yitiren insanların %90'ı HDP üyesidir. Biz de olay yerlerinde incelemede bulunduk. HDP MYK'sının çağrısını sadece HDP MYK'sı yapmadı. Bir çok kurum ve kuruluş yaptı. Bu çağrı yapılmadan evvel de çok kitlesel etkinlikler vardı. Dünyanın her yerinde yapıldı. Arjantin ve Japonya'da bile Kobani ile dayanışma çağrısı yapıldı. Bu nedenle bu çağrı şiddet çağrısıdır diye değerlendirilemez. Partinin çağrısı demokratik bir protesto hakkıdır. Bizim başka kurumların çağrılarına uyma, uymama gibi bir durumumuz söz konusu değildir..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

46. Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesi bu duruşmada başvurucunun üzerine atılı suçun katalog suçlardan olması karşısında tutuklama nedenleri var kabul edilebilir ise de savunmasının alınmış olması, toplanması gereken ve etki edebileceği delil bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde, tutuklama tedbirinden elde edilmek istenen sonucun adli kontrol tedbirleri ile de elde edilebileceği gerekçesiyle tahliyesine karar vermiştir.

47. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tahliye kararına itiraz etmiştir. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi 25/4/2017 tarihinde Başsavcılığın itirazının reddine karar vermiştir.

48. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

49. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 64-89.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

50. Mahkemenin 4/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Arama Kararının Hukuka Aykırı Olması Nedeniyle Özel Hayata Saygı ve Konut Dokunulmazlığı Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

51. Başvurucu 2017/6296 sayılı başvurusunda makul şüphe olmaksızın evinde ve üstünde arama yapıldığını, koşulları oluşmadan gece arama yapıldığını, dokunulmazlığa sahip olması nedeniyle evinde arama yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, arama kararında arama kararını gerektirecek herhangi bir gerekçenin bulunmadığını, arama kapsamının ne olduğunun belli olmadığını, soruşturma dosyası kapsamında arama yapılmasını gerektiren bir durum olmamasına rağmen iki kez bu kapsamda arama işlemi yapıldığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

52. Bakanlık görüşünde, 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi uyarınca arama kararının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla tazminat yoluna başvurulabileceği fakat başvurucu tarafından bu usule ilişkin yola başvurulmadan bireysel başvuru yapıldığı ifade edilmiştir.

53. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru dilekçesinde dile getirdiği açıklamalara benzer açıklamalarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

54. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucu vekilinin şikâyetinin özü, arama kararının hukuka aykırı olduğu iddiasıdır. Bu kapsamda iddiaların Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde güvence altına alınan özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı hakları kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

55. Bununla birlikte, bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun, bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması ve bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

56. Arama tedbirinin hukuka aykırılığını tespit edip gerektiğinde yeterli giderim sağlama potansiyeli olduğu kabul edilen 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesinde öngörülen yola başvurulduğunda, derece mahkemelerinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin özel hayata saygı hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumunda olduğu açıktır. Bu nedenle 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinde öngörülen yol, arama tedbirinin özel hayata saygı hakkına müdahale ettiği durumlarda da etkili bir başvuru yolu niteliğindedir (Alaaddin Akkaşoğlu ve Akis Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. Başvurusu, B. No: 2014/18247, 20/12/2017, § 30).

57. Somut olayda başvurucunun, hukuk sisteminde mevcut yargısal yolları tüketmeksizin bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

58. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

59. Başvurucu; gözaltı ve tutuklama süreçlerinde suçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasını inceleme talebinin kısıtlama kararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, soruşturma konusu suçların işlendiği iddia edilen tarihten uzun bir süre sonra -gözaltına alınmasının hemen öncesinde- verilen kısıtlama kararında neden soruşturmanın tehlikeye düşeceğinin açıklanmadığını, kısıtlama kararı dolayısıyla kendisine yönelik suçlamaları ve bunların delillerini öğrenemediğini ve suçlamalara cevap verme imkânı bulamadığını ileri sürmüştür. Başvurucuya göre soruşturma mercilerinin bu tutumu silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Zira bu durum kendisini Savcılık makamına göre dezavantajlı konuma getirmektedir. Başvurucu sonuç olarak tutuklamaya karşı etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını ve savunma hakkının kısıtlandığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği, adil yargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

60. Başvurucu, 2017/6296 sayılı başvurusunda da yukarıdaki şikâyetlere ek olarak kısıtlama kararına yaptığı itirazın itiraz yolu açık olmak üzere reddedilmesi gerekirken kesin olarak reddedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının, etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

61. Bakanlık görüşünde, başvurucunun ve müdafilerinin tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere erişiminin olduğu ve bu nedenle bu şikayetin açıkça dayanaktan yoksun olduğu ifade edilmiştir.

62. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru dilekçesinde dile getirdiği açıklamalara benzer açıklamalarda bulunmuştur.

b. Değerlendirme

63. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

64. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Kısıtlama kararına yapılan itirazın itiraz yolu açık olmak üzere reddedilmesi gerekirken kesin olarak reddedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiasının ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir. Buradaki temel mesele kısıtlama kararı nedeniyle başvurucunun tutuklamaya karşı etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakılıp bırakılmadığının tespit edilmesidir. Bu nedenle başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

65. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasıyla ilgili genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2) [GK], §§ 169- 174.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

66. Diyarbakır 3. Sulh Ceza Hâkimliği 27/1/2017 tarihinde 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurucu hakkındaki soruşturma dosyasına ilişkin olarak "soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle müdafiinin dosya içeriğini incelemesinin ve belgelerden örnek almasının kısıtlanmasına karar vermiştir.

67. Kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığı hususunda herhangi bir belge veya bilgi bulunmamakla birlikte Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği 21/2/2017 tarihi (bkz. § 43) itibarıyla kısıtlılık 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır.

68. Başvurucuya yöneltilen suçlama, yasama dokunulmazlıklarıyla ilgili Anayasa değişikliği yapılmadan önce Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen fezlekelerde belirtilen eylemlere ilişkindir. Bu fezlekeler ve fezlekelere ekli soruşturma dosyalarının içeriğinin kısıtlama kararının öncesinde milletvekili olan başvurucunun veya müdafilerinin erişimine açık olmadığı yönünde herhangi tespit ya da iddia bulunmamaktadır.

69. Öte yandan Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında başvurucuya, isnat edilen suçlamalara ilişkin açıklamalarda bulunulduğu ve sorular yöneltildiği görülmektedir. Bu sorularda, suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere ayrıntılı bir şekilde yer verilmiştir. Başvurucu ve müdafileri ifade alma işlemi sırasında suçlamaya konu olgulara yönelik savunmalarını dile getirmişlerdir (bkz. § 27). Yine Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının tutuklama talep yazısında ve Diyarbakır 4. Sulh Ceza Hâkimliğince verilen tutuklama talebinin reddi kararına yönelik itiraz yazısında (bkz. §§ 28, 31) başvurucuya isnat edilen suçlamalara dair ayrıntılı bilgi ve değerlendirmeler bulunmaktadır. Ayrıca Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından yapılan sorgu işlemi sırasında başvurucuya üzerine atılı suçlamaların anlatıldığı, başvurucunun da suçlama konusu olayların esasına yönelik savunmasını etraflıca ifade ettiği görülmektedir (bkz. § 34). Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken de isnat konusu suçlarla ilgili değerlendirmelerde bulunulmuştur (bkz. § 36). Son olarak başvurucu tarafından verilen tutukluluğa itiraz dilekçesinde, suçlamalara ilişkin maddi olgulara da değinilmek suretiyle detaylı bir savunma yapıldığı görülmektedir. Dolayısıyla başvurucunun ve müdafilerinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

70. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin başvurucuya veya müdafilerine bildirilmiş ve başvurucuya bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında kısa bir süre devam eden soruşturma aşamasında uygulanmış olan kısıtlılık kararı nedeniyle başvurucunun tutukluluğa karşı etkili bir şekilde itirazda bulunamadığının kabulü mümkün görülmemiştir.

71. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun kısıtlama kararı nedeniyle tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunamadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

72. Başvurucu; yasama dokunulmazlığından yararlanmasına rağmen hukuka aykırı bir şekilde tutuklandığını, olayda kuvvetli suç şüphesinin veya suç işlediğine dair somut bir delilin olmadığını, suça konu paylaşımların yapıldığı gün gerçekleştirilen HDP MYK toplantısına katıldığına veya bu HDP MYK toplantısında suç işleme çağrısı yapıldığına yönelik bir karar alındığına ilişkin herhangi bir tespit veya araştırmanın soruşturma makamlarınca yapılmadığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

73. Anayasa'nın 38. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca kendisini suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye hiç kimsenin zorlanamayacağını ifade eden başvurucuya göre Savcılıkta ve sorgudaki ifadelerinde, Twitter üzerinden yapılan suça konu açıklamaya karşı aleyhe bir hususu beyan etmediğinden bahisle tutuklanması anılan güvencenin ihlali sonucunu doğurmuştur.

74. Başvurucu, ayrıca tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının gerekçeden yoksun olduğunu ifade etmiştir.

75. Öte yandan -adli kontrol tedbiri uygulanarak- serbest bırakılmasına ilişkin karara karşı Cumhuriyet savcısının itiraz yetkisinin bulunduğu yönünde özel bir düzenlemenin olmadığına dikkat çeken başvurucu, bu durumda Savcılığın anılan karara itirazda bulunmasının mümkün olmadığını, buna rağmen itiraz yolu (Savcılık yönünden) kapalı olan bir karara karşı yapılan başvuru neticesinde tutuklanmasına karar verildiğini, kararın bu bakımdan da hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir.

76. Başvurucu son olarak hakkındaki tutuklama tedbirinin suçların önlenmesi amacıyla değil HDP mensubu bir milletvekili olarak siyasi faaliyetlerini engelleme ve muhalefetin susturulması amacıyla uygulandığını belirtmiştir.

77. Bakanlık görüşünde; öncelikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) ve Anayasa Mahkemesinin tutukluluğa ilişkin benzer kararlarını hatırlatmıştır. Bakanlık devamla Hâkimliğin karar verirken bireyselleştirmede bulunduğunu, başvurucunun isnat edilen suçları işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delilleri ortaya koyduğunu, tutuklama nedenlerini açıkladığını, somut delillerle ilişkilendirmede bulunduğunu ve tutuklamanın ölçülülüğü konusunda da bir değerlendirme yaptığını, milletvekilliğinin tek başına tutuklamayı ölçüsüz kılmayacağını belirtmiştir. Bakanlık, başvurucunun itirazın reddi kararının gerekçesiz ve şablon olduğu yönündeki şikâyetine ilişkin olarak ise itiraza bakan Hâkimliğinin verdiği kararda tutuklama kararının gerekçelerini aynen kabul etmesi nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edilmediği görüşündedir. Bakanlık, başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasıyla kendisinin ve mensubu olduğu partinin milletvekillerin hedef alındığı yönündeki iddialarına karşılık sadece HDP'nin değil TBMM'de grubu bulunan dört siyasi partinin 154 milletvekilinin dokunulmazlığının kaldırıldığına dikkat çekmiştir. Bakanlık, tutuklamanın hukuki olduğu için tutuklama tedbirinin siyasi amaçla uygulandığı iddiasının doğru olmadığını ifade etmiştir. Bakanlık, açıklanan nedenlerle tutuklamanın hukuki olmadığı iddiaları yönünden başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğunu belirtmiştir.

78. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanında, Ayhan Bilgen (2017/5974, 21/12/2017) kararına atıf yaparak tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunun açık olduğunu,üzerine atılı suçların unsurlarının oluşmadığını, her iki fezlekedeki eylemlerin her hangi bir suça vücut vermediğini, kuvvetli suç şüphesi olmadan tutuklandığını ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

79. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

80. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

81. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

82. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan bu bölümdeki iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Esas Yönünden

 (1) Genel İlkeler

83. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 110-124.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

84. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, ikinci fezlekeye konu eylem (bkz. § 18) nedeniyle PKK silahlı terör örgütünün üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

85. Diğer taraftan başvurucu, yasama dokunulmazlığından yararlanmasına rağmen hakkında tutuklama tedbirinin uygulandığını iddia etmektedir.

86. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde; seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekilinin "Meclisin kararı olmadıkça" tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı belirtilmiştir.

87. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle bu maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya -Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu- Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir (bkz. § 20).

88. Başvurucunun da aralarında bulunduğu yetmiş milletvekili tarafından dokunulmazlıkların kaldırılmasına dair TBMM kararı niteliğinde olduğu ileri sürülerek anılan düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemenin Anayasa'nın 85. maddesi kapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin bir karar olmadığı, Anayasa değişikliği niteliğinde bulunduğu sonucuna ulaşmış; Anayasa değişikliklerinin iptali istemine dair usule uyulmadığından talebin reddine karar vermiştir (AYM, E.2016/54, K.2016/117, 3/6/2016, §§ 4-15).

89. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı dikkate alındığında yapılan Anayasa değişikliği ile belirli aşamalardaki dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun, hakkındaki tutuklama kararına konu suçların bu istisna kapsamında olmadığı yönünde bir iddiası bulunmamaktadır.

90. Nitekim Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliğince de başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken "6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na eklenen geçici 20. madde uyarınca atılı suçlar yönünden yasama dokunulmazlığının bulunmadığı ve bu nedenle soruşturma ve kovuşturma işlemi yapılabileceği" değerlendirmesinde bulunulmuştur (bkz. § 34).

91. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun yasama dokunulmazlığı nedeniyle tutuklanamayacağı söylenemez. Bu yönüyle başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır (Benzer yöndeki karar için bkz. Gülser Yıldırım (2), § 132).

92. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

93. Başvurucunun tutuklanmasına karar veren Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliği, tutuklama kararında 6-7 Ekim olayları kapsamında HDP'nin sosyal medya hesabından HDP MYK adına yapılan çağrıları ve başvurucunun HDP MYK üyesi olmasını dikkate alarak PKK silahlı terör örgütü üyesi olma suçu yönünden kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır (bkz. § 35).

94. Hakimlik, tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesi yönünden sadece 6-7 Ekim olaylarına ilişkin açıklamalarda bulunduğundan birinci fezlekedeki (bkz. § 18) eyleme ilişkin bir değerlendirme Mahkememizce yapılmamıştır.

95. Anayasa Mahkemesi Gülser Yıldırım (2) kararında HDP MYK'sı adına yapılan çağrı (bkz. § 11) ile PKK tarafından yapılan çağrılar (bkz. §§ 9,10 ) arasında, yine bu çağrılar ile söz konusu şiddet olayları (bkz. §§ 14, 15) arasında illiyet bağı kurulmasının olgusal ve hukuki temellerinin olduğunun söylenebileceğini belirtmiştir. Mahkeme Gülser Yıldırım yönünden bu sonuca ulaşırken başvurucunun anılan çağrının iradesi dışında yapıldığını iddia etmediğine, aksine çağrıyı sahiplenecek şekilde beyanda bulunduğuna dikkat çekmiştir (Gülser Yıldırım (2), §§ 136-139).

96. HDP'nin sosyal medya hesabından HDP MYK adına, halkın sokağa çıkması ve direnişe katılması yönünde çağrı yapıldığı ve başvurucunun HDP MYK üyesi olduğu hususlarında kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte başvurucu suça konu çağrının yapılması yönünde bir iradesinin olmadığını her aşamada ifade etmiştir. Başvurucu, bu ifadelerinde kendisinin katıldığı herhangi bir toplantıda çağrı yapılması yönünde bir karar alınmadığını da istikrarlı bir şekilde söylemiştir (bkz. §§ 34, 45).

97. Suça konu çağrının yapılmasının kararlaştırıldığı iddia edilen HDP MYK toplantısında çağrının yapılmasına karar verildiği sırada başvurucunun da hazır bulunduğuna ve bu çağrının başvurucu tarafından sahiplenildiğine, dolayısıyla çağrının başvurucunun iradesi doğrultusunda yapıldığına dair soruşturma makamlarının somut olgulara dayalı bir tespiti bulunmamaktadır. Nitekim ilk kez tutuklamaya sevk edildiğinde başvurucunun tutuklanması talebini reddeden Diyarbakır 4. Sulh Ceza Hâkimliği de 28/1/2017 tarihli kararında benzer yönde gerekçelere yer vermiştir (bkz. § 29). Soruşturma makamlarının aksi yöndeki değerlendirmelerinin dayanağı olan haber metninde ise çağrı yapılmasına karar verildiği sırada başvurucunun HDP MYK toplantısında hazır bulunduğuna ilişkin bir ibare bulunmamaktadır (bkz. § 35).

98. Bu itibarla eldeki belgelere göre somut olayda "suç işlendiğine dair kuvvetli belirti"nin soruşturma makamlarınca yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır (Benzer yöndeki karar için bkz. Ayhan Bilgen, 2017/5974, 21/12/2017,§§ 118-122).

99. Anayasa Mahkemesince varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının, tutuklamanın ölçülü olup olmadığının ve tutuklamanın hukuki olmadığına yönelik başvurucunun diğer iddialarının ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

100. Son olarak tutuklama süreci ve eldeki belgeler dikkate alındığında somut olayda başvurucunun Anayasa'da öngörülen amaç dışında siyasi saikle tutuklandığına ilişkin şikâyetinin yeterli temelinin bulunmadığı değerlendirilmiştir.

101. Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

102. Diğer taraftan başvurucu -Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarını emsal göstererek- tutuklanması nedeniyle seçilme hakkının doğrudan sonucu olan yasama faaliyetine katılmasının engellendiğini, siyaset yapamaz hâle geldiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla bağlantılı olarak seçilme hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun temel şikâyetiyle ilgili olarak kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu nedenle somut olayın koşulları dikkate alınarak başvurucunun seçilme hakkının ihlal edildiği iddiasının ayrıca incelenmesi gerekli görülmemiştir (Benzer yöndeki karar için bkz. Ayhan Bilgen, § 126).

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

103. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Kararlar" kenar başlıklı 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

104. Başvurucu 200.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

105. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucu hakkındaki davada 21/4/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiş ve başvurucu aynı gün serbest bırakılmıştır (bkz. § 46). Dolayısıyla başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir. Bu durumda tazminat dışında ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gereken bir hususun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

106. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

107. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 515 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.495 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

3. Arama kararının hukuka aykırı olması nedeniyle özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 515 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.495 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/196) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 4/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

AHMET KADRİ GÜRSEL BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/50978)

 

Karar Tarihi: 2/5/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 26/6/2019-30813

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Başkanvekili

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Recep KÖMÜRCÜ

 

 

Burhan ÜSTÜN

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

Recai AKYEL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

 

 

Yıldız SEFERİNOĞLU

Raportör

:

Fatih HATİPOĞLU

Başvurucu

:

Ahmet Kadri GÜRSEL

Vekilleri

:

1. Av. Abbas YALÇIN

 

 

2. Av. Tora PEKİN

 

 

3. Av. Fikret İLKİZ

 

 

4. Av. Şerafettin CAN ATALAY

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; tutuklamaya konu suçlamaların ifade ve basın özgürlüklerinin kapsamındaki eylemlere ilişkin olması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/12/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

7. İkinci Bölüm tarafından 3/7/2018 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. Maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

9. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık), Cumhuriyet Vakfı (Vakıf) Yönetim Kurulundaki değişikliklerle eş zamanlı olarak Cumhuriyet gazetesinin yayın politikasının -özellikle 15 Temmuz darbe teşebbüsüne uzanan süreçte- Vakfın kuruluş felsefesine aykırı şekilde değiştiği ve gazetede devlet aleyhine manipülasyon yapıldığı iddiasıyla başvurucunun da aralarında olduğu çok sayıda kişi hakkında soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda özellikle; gazetenin, okur kitlesinin dünya görüşüyle bağdaşmayacak şekilde gündemi etkilemeye çalıştığı, yıkıcı ve bölücü manipülasyonlara yönelik haberler yaptığı, terör örgütü lider ve yöneticilerinin şiddet çağrısı yapan açıklamalarına yer verdiği, terör örgütlerini meşru gösterdiği, Türkiye Cumhuriyeti devletini terör örgütleri ile irtibatlı göstermeye yönelik yayınlar yaptığı ileri sürülmüştür.

10. Başsavcılık 25/7/2016 tarihli ve 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) 3. Maddesinin (l) bendi uyarınca 18/8/2016 tarihinde, başvurucu hakkındaki soruşturma dosyasına ilişkin olarak müdafinin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisinin kısıtlanmasına karar vermiştir.

11. Başsavcılığın talebi üzerine İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 30/10/2016 tarihli kararıyla başvurucunun konutu, işyeri ve aracı ile Vakfın faaliyet merkezinde arama yapılmasına; ele geçirilecek suç unsurlarına el konulmasına karar verilmiştir.

12. Anılan karar uyarınca 31/10/2016 tarihinde başvurucunun konutunda ve işyerinde arama yapılmış; başvurucunun cep telefonu, tablet ve bilgisayarına el konulmuş ve başvurucu gözaltına alınmıştır.

13. Başvurucunun ifadesi 4/11/2016 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından alınmıştır. İfade alma işlemi sırasında başvurucunun üç müdafii hazır bulunmuştur. İfade tutanağında belirtildiğine göre ifade alma işlemi öncesinde başvurucuya isnat edilen suçlar açıklanmıştır.

14. Başvurucu; ifadesinde özetle Cumhuriyet gazetesinde köşe yazarlığı yaptığını ve aynı zamanda gazetede yayın danışmanı olduğunu, Cumhuriyet gazetesinin laik ve demokratik Cumhuriyet değerlerini savunduğunu, suçlamaya konu köşe yazısının tamamen gazetecilik faaliyeti olduğunu, isnat edilen suçlamaların hiçbirini kabul etmediğini ifade etmiştir.

15. Başvurucu aynı tarihte, örgüt hiyerarşisine dâhil olmaksızın silahlı terör örgütü adına faaliyette bulunma suçundan tutuklanması istemiyle İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilmiştir. Talep yazısının ilgili kısmı şöyledir:

“…

… Tüm bu çerçevede Cumhuriyet Gazetesi’nin son üç yıldır yaptığımanipülasyon ile gerçeği perdeleyip, terör örgütlerinin FETÖ/PYD ve PKK/KCK amacına uygun hareket ederek, iç kargaşa çıkartmaya ve ülkeyi yönetilemez hale getirmeye yönelik haberlere imza attığı,

Dosya kapsamında delil olarak bulunan haberlerin gazetede yayımlandığı, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü yayın organı ZAMAN GAZETESİYLE aynı başlıkların MANŞET olarak atıldığı açıkça görülmüştür.

Cumhuriyet Başsavcılığımız tarafından alınan 26.10.2016 tarihli Bilirkişi Raporunun Sonuç kısmında,

“1. Cumhuriyet Vakfı Yönetim Kurulunun 02.04.2013 tarih ve 2013/4 nolu toplantısında, toplantı yeter sayısı olduğu halde, karar yeter sayısı olmadan seçilen üyenin (Ö.Ç.), üyeliğinin yok hükmünde olduğu, seçilmemiş sayıldığı,

2.Cumhuriyet Vakfı Yönetim Kurulunun vakıf senedinde ifade edilen toplantı yeter sayısına uluşmadan açılan 18/2/2014 tarihli toplantısında alınan kararla seçilen yönetim kurulu üyelerinin de seçilmemiş sayıldığı, bu durum dikkate alındığında Vakfın 18/2/2014 tarihinden beri fiil ehliyetini kaybettiği,

Anlaşıldığından;

Cumhuriyet Vakfı Yönetim Kurulunun vakıf senedi hükümlerine göre oluşturulması ve vakfın fiil ehliyetini kazanabilmesi için, 18/2/2014 tarihinden önceki yönetim kurulu üyelerinin (2/4/2013 tarih ve 2013/4 nolu toplantısında karar yeter sayısı olmadan seçilen üye hariç) iki yıl süreyle görev yapacak yönetim kurulu üyelerinin seçimi gündemiyle acilen toplantıya çağrılıp, vakıf senedi hükümlerine göre seçim yapılarak, iki yıl süreyle görev yapacak yönetim kurulunun seçilmesi,

Şayet, vakıf senedinde şart koşulan 7 kişilik toplantı yeter sayısı ve vakıf senedi 10/b maddesinde belirlenen usule göre yönetim kuruluna seçilmede aranan karar yeter sayısı gerçekleşmez ise, 4721 sayılı TMK.nın 112. Maddesi, 5737 sayılı VK. 8. Maddesi ve Vakıflar Yönetmeliğinin 13. Maddesi hükmü doğrultusunda, Vakıf yönetim organının oluşturulması gerektiği’nin belirtildiği bilirkişinin Raporundan da anlaşılacağı üzere Cumhuriyet Vakfı Yönetim Kurulunun ele geçirilmeye çalışıldığı açıkça ortadadır.

Şüpheli G.T.Ö.nün Cumhuriyet Vakfı yönetim kurulu üyesi, şüpheli H.K.nin Cumhuriyet Vakfı yönetim kurulu üyesi, M.K.G.nin Cumhuriyet Vakfı yönetim kurulu üyesi, şüpheli H.M.K.nın Cumhuriyet Vakfı yönetim kurulu üyesi, şüpheli B.U.nun Cumhuriyet Vakfı yönetim kurulu üyesi ve enigün haber ajansı basın ve yayıncılık A.Ş. ikinci derece imza yetkilisi, şüpheli Ö.Ç.nin Cumhuriyet Vakfı yönetim kurulu üyesi ve enigün haber ajansı basın ve yayıncılık anonim şirketi yönetim kurulu üyesi, şüpheli Ahmet Kadri Gürsel’in Cumhuriyet gazetesi yayın danışmanı, şüpheli T.G.nin enigün haber ajansı yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptıkları tespit edilmiştir.

Cumhuriyet gazetesi ismiyle çıkan gazetenin imtiyaz sahibinin Cumhuriyet Vakfı olduğu,şüphelilerin fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettikleri tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Bu itibarla toplanan delillere göre şüphelilerin gerek savunmalarında gerek bilirkişi raporu MASAK raporu tanık beyanları her ne kadar PKK/KCK ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütlerinin hiyerarşik yapılanmalarına dahil olmasalar dahi özellikle son üç yıllık süreçte Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebir, şiddet, tehdit ve diğer illegal yöntemlerle değiştirmeyi amaç edinen ve bu kapsamda bir çok eylem ve işlemde bulunduğu gibi ve son olarak 15/7/2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile yine ülkemiz topraklarının bir bölümünü ayırarak etnik kökene dayalı devlet kurmayı amaçlayan PKK/KCK silahlı terör örgütlerinin amaçları doğrultusunda halk üzerinde basın ilkelerini yok sayarak algı oluşturmaya yönelik yayınlar yapmak suretiyle örgüt hiyerarşisinedâhil olmaksızın silahlı terör örgütlerine yardım ettikleri ve bu örgütlerin propagandasını yaptıkları, yukarıda özetle anlatıldığı gibi atılı suçu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular ve tutuklama nedenlerinin bulunduğu anlaşılmakla;

Şüphelilerin üzerlerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti mevcut delil durumu suça dair yasada yazılı cezanın üst haddi dikkate alınarak, 2 şüphelinin (A.A. ve C.D.) yurt dışında firarı olması bu nedenle şüphelilerin de kaçma ihtimali bulunduğundan 5271 sayılı CMK 100. Ve devamı maddeleri uyarınca … [tutuklanmalarına karar verilmesi talep edilmiştir.]”

16. Başvurucu; Hâkimlikteki savunmasında özetle Savcılıktaki ifadesini tekrar ederek 10/5/2016 tarihinde Cumhuriyet gazetesinde yazmaya başladığını, 20/9/2016 tarihinden itibaren de yayın danışmanı olduğunu, yayın danışmanının görüş ve öneriler sunduğunu ancak karar mercii olmadığını, suçlamaya konu edilen “Erdoğan Babamız Olmak İstiyor” başlıklı yazının siyasi mizah yazısı olduğunu ve Cumhurbaşkanı’nın sigara konusundaki yaklaşımını siyasi yolla eleştirdiğini, kesinlikle herhangi bir şekilde mesaj verilmesinin söz konusu olmadığını savunmuştur.

17. Müdafileri ise yazdığı bir köşe yazısı nedeniyle başvurucu hakkında soruşturma başlatıldığını, tek bir yazı ile subliminal mesaj verilemeyeceğini, suçlamaları kabul etmediklerini beyan etmişlerdir.

18. Hâkimlik 5/11/2016 tarihinde başvurucunun anılan suçtan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

“…

2-      İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın yürüttüğü soruşturma kapsamında, şüpheliler hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla beraber örgüt adına faaliyette bulunmak suçundan soruşturma yürütüldüğü ve atılı suçların CMK.nın 100/3. Madde ve fıkrasında sayılantutuklama nedeni varsayılabilir suçlardan olduğu anlaşılmaktadır.

2- Soruşturma dosyası kapsamında toplanan deliller, şüphelilerin ifade ve savunmaları, müşteki ve tanık beyanları, bilirkişi raporu, Cumhuriyet gazetesi haberleri ile tüm soruşturma dosyası kapsamının hep birlikte değerlendirilmesi neticesinde;

Tutuklamaya sevk edilen şüpheli G.T.Ö.nün Cumhuriyet Vakfı Yönetim Kurulu üyesi, H.K., H.M.K. ve M.K.G.nin Cumhuriyet Vakfı Yönetim Kurulu Üyesi, B.U.nun Cumhuriyet Vakfı Yönetim Kurulu üyesi ve Yenigün Haber Ajansı Basın ve Yayıncılık A.Ş.nin ikinci derece imza yetkilisi, Ö.Ç.nin Cumhuriyet Vakfı Yönetim Kurulu üyesi ve Yenigün Haber Ajansı A.Ş. yönetim kurulu üyesi, Ahmet Kadri Gürsel’in Cumhuriyet gazetesi yayın danışmanı, T.G.nin Yenigün Haber Ajansı Yönetim Kurulu üyesi oldukları, şüpheli Ö.Ç.nin beyanından da anlaşılacağı üzere Yenigün Haber Ajansının Cumhuriyet gazetesini çıkaran ticari firmanın adı olduğu, Cumhuriyet Vakfının bunlar üzerinde üst bir kurum olduğu, yani Cumhuriyet gazetesinin isim ve yayın hakkını elinde bulunduran bir kurum olduğu, Cumhuriyet Vakfının, Cumhuriyet gazetesinin isim hakkını Yenigün Yayıncılığa ücret karşılığında kiraladığı bu hali ile Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan yazı ve haberlerin Cumhuriyet Vakfı ve Yenigün Haber Ajansının Yönetim Kurulu üyelerinin de sorumluluğunu doğuracak nitelikte olduğu, dosya kapsamı incelendiğinde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan bir çok haber, manşet ve haber detaylarında FETÖ silahlı terör örgütü ile PKK silahlı terör örgütünün propagandası sayılabilecek ve bu örgütler lehine algı oluşturabilecek haberlere yer verildiği, örneğin 15 Temmuz 2016 FETÖsilahlı terör örgütü darbe girişimi sonrası 17 Temmuz 2016 tarihinde gazete manşetinin ‘sokaktaki tehlike’ olarak çıktığı, demokrasisine sahip çıkan darbe tehdidini püskürtmek için sokaklara inip geleceğine sahip çıkan millet üzerinden toplumu kalıplaştırmaya neden olabilecek haberde Cumhurbaşkanımızın tanka asılan posterlerinin manşet yapılarak sokağa çıkıp demokrasisine sahip çıkılma hadisesinin tehlike olarak görüldüğü, yine bir başka haber manşetinin ‘eksik demokrasi’ adı altında verilerek Yenikapı’da düzenlenen ve darbeye karşı gerçekleştirilip beş milyondan fazla kişinin katıldığı mitingi hedef olarak göstererek HDP’nin mitingde olmamasını eksik demokrasi olarak nitelendirdiği, bir başka haberinde ‘işte Erdoğan’ın yok dediği silahlar’ başlığı altında FETÖkumpası olduğu mahkemelerce tespit edilen MİT’e ait yardım tırlarının durdurulmasına ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve fotoğrafların manşetten yayımlandığı, 22/11/2015 tarihinde Sözcü gazetesinde yayımlanan bir yazıda daha önce Taraf gazetesini kendi sızıntılarının taşeronu olarak kullanan bu gizli yapı (FETÖ) MİT tırları haberinde olduğu gibi belgeleri servis etmek için artık Cumhuriyeti seçti Cumhuriyet sadece cemaatin belgeleri ile değil tweetlerine de bel bağladığı, yine Cumhuriyet gazetesi eski yazarlarından M.A.B.nin atmış olduğu tweetlerde ‘Cumhuriyette fetöcülükten kürtçülüğe kadar herşey serbest, CHP milletvekili olarak yazı yazmak yasak’ şeklindeki tweete önceden Cumhuriyet gazetesinde çalışan bir yazarın söz konusu gazetenin terör örgütleri tarafından kullanıldıklarının bir delili olduğu, dosya kapsamında mevcut bilirkişi raporunda manipülasyon bir dayatma yöntemidir, insanları etkileme, yönlendirme ve zihinlerini karıştırma metodudur, bu manipülasyon ile devletleri zayıflatmak terör ile mücadeleyi yıpratmak, meşru siyaseti tartışılır hale getirmek amaçlanır, burada araç ise medyadır, Cumhuriyet gazetesinde manipülasyon ile gerçeği perdeleyip terör örgütlerinin amacına uygun hareket ederek iç kargaşa çıkartmaya ve ülkeyi yönetilemez hale getirmeye yönelik haberlere imza attığı, 17-25 Aralık darbe girişimi sürecinde Ergenekon Savcılarının Cumhuriyet gazetesinde yer alması, genel yayın yönetmeni C.D. ile görüşmeleri, Cumhuriyetin devletçi, geleneksel, laik ve ulusalcı çizgisini ansızın değiştirip Devleti hedef alması, Devleti hedef alan FETÖkaynaklı haberleri manşete taşıması, bu yayınların İ.S. ve M.A.B.nin sonrasına denk geldiğinin belirtildiği, Cumhuriyet gazetesinde A.E. isimli yazarın yurtta sulh konseyi adı altında darbe teşebbüsü yapılan 15 Temmuz 2016 tarihinden iki gün önce ‘Cihanda Sulh peki Yurtta ne’ başlığı ile kaleme almasının dikkate değer olduğu, söz konusu gazetenin bir takım yazarlarının FETÖ’nün organize ettiği Abant toplantılarına katıldıkları, söz konusu gazete ile FETÖ silahlı terör örgütünün yayın organı olan Zaman gazetesinin dönem dönem ortak manşetler attıkları, örneğin 16 Şubat 2016 günü her iki gazetenin manşetinin de ‘Devletin Kalbine Bomba’ şeklinde olduğu, yine şüpheli G.T.Ö.nün ifadesinin 10.sayfasında Cumhuriyet gazetesini dönem dönem haberlerine ilişkin atılan manşetler incelendiğinde bir manşette ‘Bodruma Baskın, onlarca ölü’ şeklinde olduğu, Cizre’de gerçekleşen olayda PKK terör örgütü mensuplarının Cizre’nin sokak ve mahallelerine hendek ve çukur kazarak masum vatandaşların evlerini gasp ederek içerlerine bomba doldurdukları, PKK’lı teröristlerin ilçeye inerek ve vatandaşların evlerini kullanarak Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları ve polis kuvvetlerine ateş açtıkları, yüzlerce asker ve polisimizin şehit edildiği olaylarda devletimizin bekasına silah çeken söz konusu PKK’lı teröristlerin masum olarak gösterilmeye çalışıldığı, ambulansların yaralıları almadıkları yönünde haberler yapıldığı, oysa o tarihte PKK’lı teröristlerce ambulanslara dahi ateş açıldığı görsel basından izlenebildiği, aynı şekilde PKK terör örgütlerince Nusaybin ilçe merkezine hedef alınarak bombalı hendekler kazıldığı, PKK’lı teröristlerce masum vatandaşlarımız ve asker ve polislerimizin şehit edildiği olaylara ilişkin Cumhuriyet gazetesinin o tarihte manşet olarak ‘Nusaybin yerle bir’ şeklinde haber yapıldığı,yine söz konusu gazetede Ahmet Kadri Gürsel’in 12 Temmuz 2016 tarihinde ‘Erdoğan babamız olmak istiyor’ adlı haberde ‘madem Erdoğan zorla babamız olmak istiyor, o halde Türkiye’nin bütün ihtiyacı Tunus’taki diktatörün devrilmesine yol açan kıvılcımı çakan Muhammed Buazizi gibi asi bir evlattır, yanlış anlaşılmasın, Buazizi gibi kendisini yaksın demiyorum, bir sigara yaksın ve yeterki söndürmesin, sigara sağlığa zararlı bir alışkanlıktır, kötü bir baba ise sigaradan daha zararlıdır.’ Şeklindeki yazıda sübliminal içerikli mesaj verilerek seçimle gelen Cumhurbaşkanına karşı ayaklanma ve buna benzer gayri meşru bir yöntem önerildiği, yine Cumhuriyet Vakfının yönetim kurulu üyeliği seçimlerine ilişkin FETÖ terör örgütü ile bağlantısı olan ya da bu örgüt ile iş birliği içerisine girmek isteyen kişilerin yönetimde yer almaları için yapılan seçimlere ilişkin yasalara aykırı hareket edildiği ve bu hususun halen yargı konusu olduğu, 02.11.2016 tarihinde Ulusalkanal.com.tr adresinde R.Z.nin yazısında söz konusu gazetenin PKK sempatizanları ile ve kripto FETÖ’cülerle doldurulduğunun yazıldığı, aynı internet sitesinde 01.11.2015 tarihinde H.Ç.nin yazısında M.A.B.nin ne şekilde tasfiye edildiğine dair yazı yazıldığı, yine A.C. isimli şahsın 01.11.2016 tarihindeki beyanında 23 Mayıs ve 24 Mayıs 2015 tarihli Cumhuriyet gazetesi baskılarının çok önemli olduğu, bu gazetenin bir temel ilkesi olduğu, gazetenin baş sayfasında Cumhuriyet logosunun üzerinde asla haber konmadığını, dinci ve tarikatçıların haberlerinin de asla ilk sayfadan verilmemesi bir kural iken 23 Mayıs 2015’te gazetenin ilk sayfasında FETÖ terör örgütü lideri Fetullah Gülen’in resmi ile birlikte ‘fakirhaneme bunlar malikane diyor’ sözlerinin servis edildiği, bir sonraki günkü haberin de aynı şekilde olduğu, söz konusu durumun gazete tarihinde gerçekleşmemiş bir olay olduğu, yine şüpheli müdafiinin dosyaya sunmuş olduğu Cumhuriyet gazetesinin FETÖ ile ilgili yazı dizisinin ilk sayfadaki yazıları incelendiğinde söz konusu terör örgütü denilmediği daha çok ‘gülen hareketi’ ya da cemaat şeklinde belirtildiği, bu şekilde tüm şüphelilerin Cumhuriyet gazetesinin süreklilik arzeden bu terör örgütlerinin reklam ve propagandasını yapma faaliyetlerinden sorumlu oldukları ve üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesi altında bulundukları kanaatine varılmıştır.

3- Şüphelilere atılı suç için kanunda öngörülen cezanın miktarı, şüphelilerin soruşturma tutanaklarına yansıyan, sorguda da gözlemlenen savunma ve davranışları, şüphelilerin üzerine atılı suçun kanun maddesinde belirtilen hürriyeti bağlayıcı cezanın alt ve üst hadlerine göre ileride yapılacak yargılama sonucunda verilebilecek muhtemel ceza miktarı nazara alındığında şüphelilerin serbest kalmaları halinde kaçacağı nitekim fırsat bulduklarında yasal ve gayri yasal yollarla kaçtıkları daha önceden farklı soruşturma dosyaları içeriklerinden anlaşılmış olması ve soruşturma kapsamında şüphelilerin gerçekleştirdiklerine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin bulunduğu soruşturmaya konu olaylarla ilgili olarak müşteki veya mağdurların tam olarak tespit edilerek henüz şüpheli hakkındaki şikayet ve beyanlarının alınamamış olması, delil toplama işlemlerinin halen devam etmesi nedeniyle delilleri karartacakları gibi soruşturmaya konu eylemleri yeniden gerçekleştirebilecekleri yolunda hakimliğimizde kuvvetli şüphe uyandırmıştır.

4- Yukarıdaki bentlerde belirtilen nedenlerle şüpheliler hakkında tutuklama yerine CMK.nın 109. Maddesinde yazılı adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasının ve bu suretle şüphelilerin serbest kalmalarının, suçun hiçbir karanlık nokta kalmadan tüm unsurlarıyla ortaya konulması suretiyle aydınlatılması, böylece soruşturmanın ve şüpheliler hakkında atılı suçtan açılması muhtemel kamu davasının kovuşturmasının selametle sonuçlandırılması bakımından sakıncalı olacağı, maddede sayılan adli kontrol tedbirlerinin hiçbirinin bu sakıncaları giderme ve ortaya çıkabilecek olumsuz sonuçları bertaraf edebilme niteliğine haiz olmadığı kanaatine varılmıştır.

5- Yukarıda açıklanan nedenler de dikkate alındığında şüpheliler hakkında uygulanacak tutuklama tedbirinin, soruşturma konusu suçun ağırlığı ve önemi, şüphelinin suçunun sabit görülmesi halinde verilmesi muhtemel ceza veya güvenlik tedbirleri ile ölçülü olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu nedenlerle şüphelilerin CMK.nın 100. Maddesinin 3. Fıkrasının a bendi, 2. Fıkrasının a bendi gereğince tutuklanmalarına karar verilmesi gerekmiş[tir] …”

19. Başvurucu 14/11/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiş, İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği 18/11/2016 tarihinde tutuklama kararındakilere benzer gerekçelerle itirazı reddetmiştir.

20. Başvurucu 2/12/2016 tarihinde tahliye talebinde bulunmuş, İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliği aynı tarihte talebin reddine karar vermiştir. Başvurucunun anılan karara yönelik itirazı da aynı tarihte İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğince reddedilmiştir.

21. Başvurucu 26/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

22. Başsavcılığın ¾/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucu ve on altı şüpheli hakkında tutuklamaya esas alınan eylemler nedeniyle örgüt hiyerarşisine dâhil olmamakla birlikte örgüte yardım etme, bir kişi hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, bir kişi hakkında ise silahlı terör örgütü yöneticisi olma suçlarından cezalandırılmaları istemiyle İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesinde dava açılmıştır. Ayrıca tutuklamaya esas alınmayan eylemlerden dolayı bazı şüphelilere isnat edilen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu da iddianameye konu edilmiştir.

23. İddianamede öncelikle FETÖ/PDY, PKK ve DHKP/C terör örgütleriyle ilgili genel bilgilere yer verilmiştir. Daha sonra gazete, Vakıf ve Şirket hakkında bilgilere yer verilerek bunlar arasındaki ilişki açıklanmış ve Vakıf işlemlerindeki bazı hukuka aykırılık iddiaları dile getirilmiştir. Son olarak başvurucunun da aralarında olduğu şüphelilere yönelik suçlamalara konu olgulara yer verilmiştir.

24. İddianamede; 2013 yılı ve sonrasında yapılan Vakıf üyelik seçimlerinde usulsüzlükler yapıldığı, bazı şüpheliler tarafından Vakıf Yönetim Kurulunun ele geçirildiği, bu bağlamda yayın ilkelerinin aksine -bir kısmı başvurucuya ait olan- gazetede yer alan bazı haber, yazı ve manşetlerledevletaleyhinemanipülasyonyapmaksuretiyleterörörgütlerinedestekverildiğiilerisürülmüştür. GazetedeyayındanışmanıveŞirkettebirinci derecede imza yetkisine sahip olduğubelirtilenbaşvurucunundabuyayınpolitikasıdeğişikliğiile suçlamayakonu haber ve yazılardan sorumlu olduğu iddia edilmiştir. Ayrıca gazetenin bazı yazar ve yöneticilerinin sosyal medyada yaptıkları paylaşımlarla PKK, DHKP-C ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütlerinin söylemlerinin geniş kitlelere aktarılmasına aracılık ederek bu terör örgütlerine yardım ettikleri iddia edilmiştir. Bu bağlamda;

i. Başvurucunun Cumhuriyet gazetesi yayın danışmanı ve Şirkette birinci derecede imza yetkisine sahip olması nedeniyle gazetede yaşandığı belirtilen radikal yayın politikası değişikliği ve bu bağlamda FETÖ/PDY, PKK ve DHKP-C silahlı terör örgütlerinin amaçlarına hizmet eden manipülatif yayınlar yapılmasından sorumlu olduğu belirtilmiştir. İddianamede, başvurucunun yayın danışmanı olduğu dönemde başvurucu ile aynı dosyada tutuklu olarak yargılanan A.K.A. tarafından kullanıldığı belirtilen @jeansBiri isimli Twitter hesabından 20/10/2016 tarihinde “Değerli dostlar bugünkü tag çalışmamız #Aksilahlanma lütfen katılalım” şeklinde yapılan paylaşımın 21/10/2016 tarihinde gazetenin internet sitesinden “Ak Silahlanma Provokasyonu” başlığı ile haber olarak yayımlandığı, aynı haberin gazetenin 22/10/2016 tarihli nüshasında “Sosyal medyadan yapılan çağrılara yargı da hükümet de sessiz ‘Ak Silahlanma Provokasyonu’ “ başlığıyla manşet haber olarak verildiği anlaşılmaktadır.

ii. Başvurucunun 12/7/2016 tarihli “Erdoğan Babamız Olmak İstiyor” başlıklı yazısına yer verilerek başvurucunun anılan yazısı ile açıkça ve doğrudan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı’nın şahsını hedef alarak Türkiye’de otoriter bir rejim bulunduğu algısı yaratmaya çalıştığı ve iç karışıklık çıkarılması konusunda bir mesaj verdiği iddia edilmiştir. Yazının ilgili kısmı şöyledir:

‘’Ben yıllardır boşuna yazıp söylemiyorum, ‘Erdoğan’ın iç politikası neyse dış politikası da odur, bu ikisinin arasında bir fark yoktur’ diye … Hatta, ‘Erdoğan’ın iç politikası, dış politikasını rehin almıştır; dış politika, iç politika için yapılır hale gelmiştir’ de diyorum.

İşte, içi dışı birbirine geçmiş bir politikanın son örneği …

Medyadan aktarıyorum. Kaynak hürriyet.com.tr.

Başlık: ‘Erdoğan, Bulgar bakana sigarayı bıraktırdı.’

Olay, 9 Temmuz’da NATO zirvesi’nin yapıldığı Varşova’da geçiyor. Erdoğan, fuayede Bulgaristan Dışişleri Bakanı Daniel Mitov’u sigara içerken görmüş.

Haber şöyle: ‘Sigara içme kabinindeki Mitov’un yanına giden Cumhurbaşkanı Erdoğan, Bulgar bakana sigarayı bıraktırdı. Mitov da sigara paketini imzalayarak, Cumhurbaşkanı Erdoğan’a verdi.’

Erdoğan’ın kendi memleketinde sigara içerken gördüğü vatandaşlarına müdahale edip, ellerindeki sigaraya ve üzerlerindeki pakete el koyması yıllardır vaka-i adiyeden sayılır olmuştu.

‘Sigarayı bıraktım de bakayım’ diye mübalağalı biçimde yüklendiği vatandaşa, adı, soyadı ve telefon numarasını el koyduğu paketin üzerine yazdırıp, konunun takipçisi olacağı hakkında her seferinde gözdağı verdiğini de görüyoruz.

Bunun benzerini, yabancı bir ülkenin hükümet üyesine ilk kez doğrudan tatbik etmiş oluyor.

Daha önce 2010’da Almanya Başbakanı Merkel’in hayretten fal taşı gibi açılmış gözlerinin önünde yapmıştı ama mekân İstanbul’du, mağduru da kendi vatandaşıydı …

Türk-Alman Ekonomi Forumu’nda, bir genç görevlinin sigarasını alıp kırmıştı.

Şimdi, Bulgar Bakan Mitov’a yaptıklarından, Erdoğan’ın bu otoriter sigara karşıtlığına kendisini fena kaptırdığını anlıyoruz. Ülkesindeyken bulunduğu ortamda kimin elinde sigara görse müdahale ediyor ya … ‘İçeride şahin, dışarıda güvercin’ demesinler diye midir nedir, uluslararası toplantılarda da böyle bakanların, başbakanların elindeki sigarayı toplamaya devam ederse, önüne bu Mitov gibi kibar insanlar çıkmayabilir her zaman ve sert kayaya toslayabilir. Bizden söylemesi …

Bir de Erdoğan’ın bu sigara karşıtlığını provokatif amaçla kullanacaklar da olabilir elbette.

Her neyse, Erdoğan’ın nefret ettiği her şeyi yasaklama eğiliminde olduğunun farkındayız.

İşte, sigaradan da nefret ediyor.

Bu nefret, bir noktaya kadar mazur görülebilir. Sigara kanserin bir numaralı nedeni; bunu herkes biliyor. Üstelik kokusu da berbat.

Lakin Erdoğan’ın sigara nefretinin, el koymak, imha etmek ve sigarayı bırakma sözü almak gibi reaksiyonlar şeklindeki tezahüründe ise toplum sağlığını koruma kaygısının ötesine geçen bir saik var.

Erdoğan’ınki politik bir eylem.

Sigarayı bıraktırma bahanesiyle, ceberut iktidarının üzerimize basarak yükselen sütunlarını tahkim ediyor.

Erdoğan babamız olmak istiyor.

‘Ben sizin babanızım. Tabii ki babanızın yanında sigara içemezsiniz. Babalar çocuklarını içerken yakaladığında, elinden sigarayı alır’ demiş oluyor.

Erdoğan’ın bu totaliter ruh ve zihin dünyası, bizleri Türkiye Cumhuriyeti’nin özgür, eşit ve reşit vatandaşları olarak görmesine engeldir. İdealindeki koyu istibdat düzenine, biz çocuk olarak kalmaya devam ettikçe ya da çocuklaştıkça varacak. O da bunu bildiğinden kerli ferli insanlara çocuk muamelesi yapıyor. En çok da maiyetindekilere …

20 Nisan’da, 40’ıncı İktisatçılar Haftası’nın bir panelinde B.S.nin söyledikleri, Erdoğan’ın Türkiye’nin babası olma sevdası ile sigara eylemleri arasındaki rabıtayı kurmakta bana ilham kaynağı oldu. Somay, ‘baba figürünün istisnai durumlar tarafından üretildiğini’ söylemiş ve Erdoğan’ın da baba olmak için içeride ve dışarıda savaş üreterek, istisnai durum yaratmaya çalıştığından bahsetmişti. Evet, Erdoğan ‘baba adayı’dır.

Erdoğan’ın bir babaya dönüşmesini önlemenin tek yolu onun babalığını reddetmektir.

Madem Erdoğan zorla babamız olmak istiyor, o halde Türkiye’nin bütün ihtiyacı, Tunus’taki diktatörün devrilmesine yol açan kıvılcımı çakan Muhammed Buazizi gibi asi bir evlattır.

Yanlış anlaşılmasın, Buazizi gibi kendisini yaksın demiyorum, bir sigara yaksın ve yeter ki söndürmesin.

Sigara sağlığa zararlı bir alışkanlıktır; kötü bir baba ise sigaradan daha da zararlıdır.”

iii. Telefon görüşme kayıtlarına ilişkin düzenlenen analiz raporuna dayanılarak -içerikleri belirtilmeden- başvurucunun Cihan Haber Ajansı Genel Müdürü H.B., Yaşam Televizyon Yayın Hizmetleri Anonim Şirketi (Bugün TV) ve Feza Gazetecilik Anonim Şirketi (Zaman gazetesi) adına kayıtlı olan telefonlarla ve ayrıca aralarında üçüncü sınıf emniyet müdürü, komiser, emekli başkomiser, akademisyen, öğretim görevlisi ve öğretmenlerin de bulunduğu FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlar nedeniyle haklarında soruşturma yapılan yirmi bir kişiyle ve Bylock kullanıcısı doksan iki kişiyle görüşme kaydının bulunduğu belirtilmiştir. Bu husus, iddianamede ayrı bir suçlama konusu edilmemiş; temel suçlamayla bağlantılı olarak ileri sürülmüştür.

25. Başsavcılığın başvurucuya isnat edilen suçlamalara ilişkin hukuki değerlendirmesinin ilgili kısmı şöyledir:

“… TCK’nun 220. Maddesinin 6. Fıkrasında örgütün hiyerarşik yapısı içinde olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kimselerin de örgüt üyesi olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Bir kişinin eylem yöntemi, zamanlaması, örgütün çeşitli kademelerinden kişilerle kurduğu irtibatlar örgütle birlikte hareket etme iradesini dışa yansıtan somut delillerdir. Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişilerin durumu da böyle değerlendirilmelidir. Faaliyetin esasen meşru bir zemine sahip olması da bu durumu değiştirmemektedir … Normal şartlar altında kamuoyunun bilgi edinme hakkı, basın mensuplarının da mesleki faaliyetlerini icra etme hakkı kapsamında hukuka uygun olan faaliyetler tüm ulusal ve uluslararası sistemlerde ulusal güvenlik, kamu düzeni, kamu barışı gibi kriterlerden hareketle sınırlandırılmaktadır. Basın-yayın faaliyeti kapsamında bir terör örgütünün yaptığı algı manipülasyonuna dahil olma, örgüt lideri ve mensuplarını sevimli gösterme çabasına girme, örgüt yöneticilerinin şiddete çağrı ve tehdit içeren açıklamalarını yayımlama, devleti uluslararası terörle ilişkili göstermeye çalışarak terör örgütlerinin faaliyetlerine saha açmanın hukuka uygun kabul edilemeyeceği açıktır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde şüphelilerden C.D., A.A., B.U., G.T.Ö. Ö.Ç., Ahmet Kadri Gürsel., T.G., H.M.K., B.Y., G.Ö., H.K, M.K.G., M.M.S., A.E., H.A.Ç., A.Ş. ve M.O.E.nin fiillerinin silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte yardım etme suçunun, İ.T.nin fiilinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunun, A.K.A.nın fiilinin terör örgütü yöneticisi olma suçunun unsurlarına uyduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar şüphelilere birden fazla terör örgütüne yardım ettikleri isnadında bulunulması ilk bakışta çelişkili gibi görünse de; terör örgütlerinin farklı ideolojik yaklaşımlara ve tabanlara sahip olmasının, ortak bir düşman algısından hareket ettiklerinde, eylemsel düzlemde fikir ve irade birliği içinde hareket etmelerine engel olmadığı bilinmektedir. Silahlı terör örgütlerinin 15 Temmuz darbe girişimi öncesi ve sonrasında geliştirdiği ittifak ve koordineli hareket tarzı, bir üste bağlı olduklarını göstermekte, ortak hedeflerinin Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Hükümetini yıpratmak ve yıkmak olduğunu ortaya koymaktadır.”

26. İddianame İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesince 19/4/2017 tarihinde kabul edilmiş ve E.2017/148 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

27. Mahkemece 26/7/2017 tarihinde yapılan duruşmada başvurucunun savunması alınmıştır. Başvurucu; savunmasında özetle iddianamede kendisine üç suçlama yöneltildiğini, bunların Cumhuriyet gazetesi yayın danışmanı ve Şirkette birinci derecede imza yetkisine sahip olması nedeniyle gazetede yaşandığı iddia olunan radikal yayın politikası değişikliği ve bu bağlamda FETÖ/PDY, PKK ve DHKP-C silahlı terör örgütlerinin amaçlarına hizmet eden manipülatif yayınlar yapılmasından sorumlu olduğu, 12/7/2016 tarihinde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan “Erdoğan Babamız Olmak İstiyor” başlıklı köşe yazısı ile açıkça ve doğrudan Cumhurbaşkanı’nın şahsını hedef alarak Türkiye’de otoriter bir rejim bulunduğu algısını yaratmaya çalıştığı ve haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünden dolayı soruşturma bulunan yirmi bir kişi ve Bylock kullanıcısı olan doksan iki kişiyle görüşme yaptığı iddiaları olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, suçlamaları kabul etmediğini belirterek ayrıntılı savunma yapmıştır:

i. Başvurucu; gazetede yaşanan radikal yayın politikası değişikliğiyle eş zamanlı olarak FETÖ/PDY, PKK ve DHKP-C silahlı terör örgütlerinin amaçlarına hizmet eden haber yapılması ve yazılar yayımlanması iddiasına ilişkin olarak bu suçlamanın iki dayanağı bulunduğunu belirtmiş ve bu bağlamda Şirkette hiçbir zaman imza yetkisinin olmadığını, dolayısıyla suçlamaya dayanak yapılan Şirkette birinci derecede imza yetkisi bulunduğuna dair bilginin doğru olmadığını, ayrıca hiçbir zaman Şirket yönetiminde -herhangi bir şekilde- görev almadığını ileri sürmüştür. Suçlamaya dayanak yapılan yayın danışmanı olması konusunda ise yayın danışmanının gazetenin yayın politikası üzerinde karar ve icra yetkisinin olmadığını belirtmiş ve yayın danışmanının gerekli görüldüğünde kendisine danışılan ancak son karar mercii olmayan şeklinde tanımlanabileceğini ifade etmiş, son sözü her zaman gazetenin yönetiminin söylediğini ileri sürmüştür. Başvurucu 10/5/2016 tarihinden başlayarak haftada iki kez köşe yazısı yazdığını, ayrıca 27/9/2016 tarihinden tutuklandığı tarihe kadar otuz dört gün yayın danışmanlığı yaptığını, buna göre iddianameye konu suçları işlemesinin mümkün olmadığını savunmuştur.

ii. Başvurucu, iddianamede suçlamaya konu edilen “Erdoğan Babamız Olmak İstiyor” başlıklı yazısına ilişkin olarak söz konusu yazıda Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın sigara karşıtlığından yansıyan fazlasıyla baskıcı bulduğu bir siyasi kültür ve zihniyeti eleştirdiğini ve konuyu anlaşılabilir kılmak için de eleştirisini açık ve doğrudan dile getirdiğini, gazetecinin işinin algı yaratmak değil olguları nesnel biçimde değerlendirmek olduğunu, söz konusu yazının da olgularla desteklenerek doğrulanmış bir görüşü içerdiğini savunmuştur. Başvurucu; yıllardır iktidarı eleştiren yazılar yazarak rejimin otoriterleştiğini uzun zamandır açıkça dile getirdiğini, bu bağlamda “Seçimli Otokratik Rejim Yolundayız” başlıklı yazısının Milliyet gazetesinde 13/9/2009 tarihinde yayımlandığını, bu tarihten sonra da benzer uyarıları yaptığını, suçlamaya konu yazının 15 Temmuz darbe girişiminden üç gün öncesine rastlamasının tesadüf olduğunu, zaten yazıyı kaleme almasına neden olan -Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın NATO zirvesinin yapıldığı Varşova’da Bulgaristan Dışişleri Bakanı Daniel Mitov’un üzerindeki sigara paketini kendisine vermesini isteyerek alması- olayın 9/7/2016 tarihinde yani darbe teşebbüsünden altı gün önce gerçekleştiğini, dolayısıyla yazının güncelliğinin Bulgar Bakan’ın sigara paketinin alınmasına dayandığını belirterek suçlamayı kabul etmemiştir.

iii. Başvurucu, ByLock kullanıcısı ve haklarında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma bulunan kişilerle iletişim kaydının bulunduğu iddiasına ilişkin olarak bu görüşmelerden yüz ikisinin -seksen beşi mesaj alma, on yedisi aranma şeklinde olmak üzere- tek taraflı olduğunu, ayrıca mesajlara cevap vermediğini ifade etmiştir. Başvurucu; bu mesajların neredeyse tamamının 27/7/2014 ile 1/8/2014 tarihleri arasında gönderildiğini ve mesaj sayısının yüz elli civarında olduğunu, bu yoğunluğun nedeninin ise o dönemde emniyet teşkilatındaki FETÖ/PDY yapılanmasına yönelik ilk büyük tutuklamalar nedeniyle cemaat mensuplarının gazetecilere yönelik medya kampanyası düzenlemeleri ve bu kapsamda bağımsız ve eleştirel bir gazeteci olması nedeniyle kendisiyle de irtibat kurmaya çalışmaları olduğunu ancak kendisinin bunlara cevap vermediğini savunmuştur. Karşılıklı iletişim kurduğu sekiz kişiden beşinin Bylock kullanıcısı olduğunu ve bu kişilerin gazetecilik mesleği gereği iletişim kurduğu kişiler olduğunu, o tarihte bu kişilerin Bylock kullanıcısı olduklarını bilmesinin mümkün olmadığını, dolayısıyla iddianamede bu görüşme kayıtları nedeniyle FETÖ/PDY ile irtibatının bulunduğu sonucuna varılmasının dayanaksız olduğunu savunmuştur. Başvurucu bu bağlamda M.A.yı başsağlığı için ve M.T.yi de geçmiş olsun demek için birer kez aradığını ifade etmiştir.

iv. Başvurucu; Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) raporlarında adının geçmediğini, ayrıca Vakıf Yönetim Kurulunun usulsüz yöntemlerle ele geçirildiği iddiasıyla ilgili olarak iddiaya konu yönetim değişikliği gerçekleştiğinde hâlen Milliyet gazetesinde köşe yazarlığı yaptığını, suçlamanın hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu; adı henüz cemaat iken bile FETÖ/PDY terör örgütüne karşı her zaman şüpheyle yaklaştığını ve örgütü sürekli eleştirdiğini, suçlamaları kabul etmediğini ifade etmiştir.

- Bir soruya karşılık olarak başvurucu, bazı gazetelerde yayın danışmanı bulunduğunu, ancak Cumhuriyet gazetesinde yaşanan kadro değişikliğinden sonra yönetimin gerekli görmesi üzerine ilk kez ihdas edilerek -tecrübeli bir gazeteci olması ve gazete yönetiminin de kendisinin bu tecrübelerinden istifade etmek istemesi üzerine- yayın danışmanlığı görevine getirildiğini ifade etmiştir. Başvurucu; yayın danışmanının icrai bir karar alma yetkisinin bulunmadığını, sadece yayınla ilgili olarak kendisine danışıldığını ancak buna uyulması konusundaki takdirin gazetenin yönetimine yani genel yayın yönetmeni ile yazı işlerine ait olduğunu belirtmiştir.

- Bir soruya karşılık olarak başvurucu; gazetede günde dört toplantı yapıldığını, birinci toplantıya servis müdürleri ile yazı işlerinin katıldığını, bu toplantıda servis şeflerinin sunumlarını yaptıklarını -kendisinin yayın danışmanlığı yaptığı süre zarfında bu toplantılara katılmadığını- belirtmiştir. İkinci toplantıyagenel yayın yönetmeni, yazı işleri müdürü, haber müdürü ve yayın danışmanı olarak kendisinin katıldığını; bu toplantıda birinci toplantıda yapılan sunumların değerlendirildiğini (bu toplantıda görev tanımıyla ilgili olarak yukarıda bahsettiği kapsamda yer aldığını) belirtmiştir. Diğer bir toplantıya (öğle toplantısı diye tabir edilen) ise servis şeflerinin katıldığını, kendisinin de birinci sayfanın çiziminin yapılması aşamasında ya da ilgili olarak bu toplantıda yer aldığını, bu toplantıda servis şeflerinin gün içinde ortaya çıkan yeni durumları ve olgunlaşan haberleri sunduğunu, kendisinin ise birinci sayfayı çizen sekreter, sayfa sekreteri, haber müdürü, yayın yönetmeni, yazı işleri müdürü ile birlikte birinci sayfanın o gün nasıl dizayn edileceğinin kararlaştırıldığı toplantıda bulunduğunu yani günde iki toplantıya katıldığını, varsa önerilerini dile getirdiğini ve sorulara cevap verdiğini ifade etmiştir. Ayrıca başvurucu Vakıf senedindeki ilkelerden haberdar olduğunu ve bu ilkeleri gözeterek görevini yerine getirdiğini ifade etmiştir.

- Bir soruya karşılık olarak başvurucu; Cumhuriyet gazetesinde sadece yayın danışmanı olduğunu, basın danışmanının bulunmadığını ifade etmiştir.

- Bir soruya karşılık olarak başvurucu; A.E.yi Cumhuriyet gazetesinde çalışması nedeniyle uzun zamandır tanıdığını, M.M.S.nin toplantılara katılmadığı zaman A.E.nin onun yerine toplantılara katıldığını, bunun dışında Cumhuriyet gazetesinin yönetilmesi hususunda herhangi bir ilişkisinin bulunmadığını, ayrıca suçlamaya konu yazıyı yazmadan önce de herhangi bir şekilde görüşmesinin olmadığını ifade etmiştir.

28. Mahkemece 25/9/2017 tarihinde yapılan celsede başvurucu tahliye edilmiştir. Tahliye kararının ilgili kısmı şöyledir:

“… hakkında isnat edilen eylem çerçevesinde sanık hakkındaki delillerin önemli ölçüde toplanmış olması, sanığın karartacağı bir delilin kendisi yönünden bulunmaması, sanığın icra ettiği görev çerçevesinde dinlenmeyen sanık ve tanık üzerinde baskı yapacağı yolunda kuvvetli şüphenin bulunmaması gözetilip sanık için bu aşamada tutukluluğun ölçüsüz bir tedbir olacağı ve aynı faydanın adli kontrol ile sağlanacağı kabul edilmekle … [tahliyesine karar verildi]”

29. Mahkemece 16/3/2018 tarihinde yapılan celsede, Savcılık esas hakkında mütalaasını sunmuştur. Savcılık, aralarında başvurucunun da bulunduğu on üç sanığın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte yardım etme, sanık Y.E.İ.nin terör örgütü propagandası yapma, A.K.A.nın terör örgütü yöneticisi olma suçlarından cezalandırılmalarına; T.G., B.Y. ve G.Ö.nün beraatlerine, C.D. ve İ.T. hakkındaki dosyaların sanıkların kaçak olmaları ve bu nedenle savunmalarının alınamamış olması nedeniyle tefrikine karar verilmesini talep etmiştir. Savcılığın esas hakkındaki mütalaasının ilgili kısmı şöyledir:

“… özellikle 2013 yılı itibarıyla Zaman, Taraf, Bugün gazeteleri, Samanyolu TV, Kanaltürk gibi yayın organlarının kamuoyu önünde inanılırlığını ve güvenilirliğini yitirerek itibarsızlaşması üzerine yeni yayın organı arayışına geçen ve bu arada T.C. Devletine yönelik hukuka aykırı amaç ve hedefleri aynı olunca irtibat kurmakta sakınca görmedikleri PKK/KCK, DHKP-C silahlı terör örgütleri ile aynı çizgide hareket eden FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, yayın organı olarak ekonomik sorunları ve aynı amaç ve hedefte buluştukları Cumhuriyet gazetesini seçtiği, dayandığı Cumhuriyet Vakfı senedi ve yayın ilkeleri itibariyle Atatürkçü ve Cumhuriyet ilkeleri doğrultusunda yayın politikası izlemekte olan Cumhuriyet gazetesinde bu yönde yayın politikası oluşturmak ve buna karşı gelecek veya engel olacak Atatürkçü ve Cumhuriyetçi yönetici, yazar ve muhabirleri tasfiye etmek adına Cumhuriyet Vakfı yönetim kurulu Başkan Vekili ve icra kurulu başkanı olması nedeniyle ‘en üst yetkili’ konumda bulunan sanık A.A. ile birlikte hareket ettiği sanıklardan yönetim kurulu üyesi olan H.A.Ç. ve Vakıf Başkanı olan M.O.E.nin süreci başlattıkları, bu süreç içerisinde öncelikle yönetim kurulu üyelerinin usulsüz seçimlerle dizayn edilerek, A.C., Ş.T., İ.K., Ş.S. ve M.A.B. gibi Atatürk ve Cumhuriyet ilkelerine bağlı ve kendilerine engel gördükleri kişileri tasfiye edip, yerlerine kendileri ile birlikte hareket edecek olan sanıklar Ö.Ç., H.M.K., M.K.G., H.K., G.T.Ö. ve B.U.nun seçilmesini sağladıkları, genel yayın yönetmenini belirleme yetkisi ve dolayısıyla gazetenin yayın politikası ile yönetiminde etkin ve söz sahibi olan Cumhuriyet Vakfının yönetiminin bu şekilde şekillendirilip dizayn edilmesi aşamasında ve sonrasında önce yazar olarak gelen sonrasında genel yayın yönetmeni olan ve Cumhuriyet ile hiçbir organik bağı olmayan, Cumhuriyet ekolünden gelmeyen sanık C.D. ile birlikte sürecin hızlandığı Atatürkçü duruşları ile bilinen O.A., Ü.Z., M.F., B.B. gibi yazarların tasfiye edildiği, özellikle Ekim 2015 tarihinde yönetim kurulu üyeliğine yeniden seçilemeyen ancak gazetedeki yazılarına devam eden ve FETÖ/PDY örgütüne açıkça karşı olan M.A.B.nin yazılarına da sanık C.D.nin genel yayın yönetmenliğine gelmesi ile aynı tarihlerde son verildiği, bu arada yazar ve muhabir olarak sanıklar A.E., A.Ş ve Ahmet Kadri Gürsel ile önce yayın koordinatörü, haber koordinatörü ve son olarak da C.D.nin yurt dışına kaçması üzerine genel yayın yönetmeni olan sanık M.M.S. ile ekibin tamamlandığı, sanık A.E.nin gazetede yazı yazması dışında fiili olarak yöneten kişilerden olduğu, yine sanık Ahmet Kadri Gürsel’in de yazı işleri toplantılarına katıldığı, bu şekilde başlayan ve devam eden süreç içerisinde yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, sanıkların birlikte hareket etmek suretiyle T.C. Devletinin egemenlik ve toprak bütünlüğü ile milletin huzur ve güvenliğini tehdit eden PKK/KCK, DHKP-C ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütlerinin amaç ve hedeflerine hizmet edecek şekilde, yine T.C. Devleti ve Hükümetini gerek yurt içinde gerekse uluslararası platformda zor durumda bırakıp, itibarsızlaştırarak IŞİD [DEAŞ] gibi terör örgütlerine yardım ettiği, desteklediği algısı yaratmak suretiyle uluslararası yargı organları nezdinde hukuki ve cezai sorumluluk altına sokmak amaç ve kastı ile bir bütün halinde yukarıda belirtilen haber, yazı, açıklama, paylaşım gibi yayınlar yapmak, özetle bir bütün halinde yayıncılık faaliyetinde bulunmak suretiyle bu terör örgütlerine destek olup yardım ettikleri, bu suretle Terör Örgütü Üyesi Olmamak ile Birlikte Terör Örgütüne Yardım Etme suçunu işledikleri anlaşıl[mıştır.] …”

30. Mahkeme 25/4/2018 tarihinde yaptığı duruşmada başvurucunun örgüt hiyerarşisine dâhil olmamakla birlikte silahlı terör örgütlerine yardım etme suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme ayrıca gerekçeli kararında iddianamede yer verilmeyen ve yargılama aşamasında dosyaya dahil edildiğini belirttiği bir kısım delillere de yer vermiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“ …

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosunun Mahkemeye gönderdiği 23/10/2017 tarihli yazı

Bu belge içerik bakımından suç tarihi öncesine ait olmakla CMK.nın 207. Maddesi çerçevesinde bir delildir. Belgede fetö/pdy terör örgütünün önemli iletişim noktalarından biri olan yönetici sıfatı ile soruşturma takibinde ki E.T.A.nın C.U. isimli olan ve FETÖ/PDY’ nin önemli unsurlarından biri olan Gazeteci Yazarlar Vakfı başkanı sıfatına sahip şahısla bylock üzerinden yaptığı görüşme içeriği bildirilmektedir.

22/1/2016 tarihli olup C.U. tarafından E.T.A.ya gönderilen mesaj da “Mesajlar arasında Cumhuriyet ile Zaman’ın demokratlığını kıyaslayan bir mesaj gördüm dayanışma gerektiren bir zamanda bu nevi mesajların uygun olmadığını düşünüyorum “

27/12/2015 tarihli E.T.A.nın bir başka örgüt yöneticisi M.Y.ye bylock üzerinden gönderdiği mesaj da ‘Ocak ayının sonuna doğru Abant toplantısı yapmak istiyoruz iyi bir katılım ümidimiz var 80.000 TL gibi bir maliyet olacak yapalım mı para konusunda yardımcı olunabilir mi ? …. M.A., M.T. ile görüştük yapalım diyorlar Vakfa yönelik bir tehlike arifesinde C. Beyin yerine 15 günlük nöbetçi başkanlar olsun diyoruz…. T. Ve A. Tamam dedi demokrasi nöbeti uygun mudur? ‘12/1/2016 tarihinde E.T.A.nın bylock üzerinden M.Y.yemesajında ‘geçenlerde A.B. geldi saraya yakın bir arkadaşı vakfı basacaklar sen mütevelli heyetinden ayrıl demiş oda lütfen beni yanlış anlamayın ben her zaman hizmetin yanındayım şüpheniz olmasın ama mütevelliden beni çıkartın dedi. ‘

21/1/2016 tarihinde M.Y.nin E.T.A.ya mesajında ‘Hocam Abanta katılacakları kendilerine okudum memnu oldu acaba Cumhuriyet’ten ve Sözcü gazetesinden de birileri olsa keşke buyurdu…. Ayrıca C.D.ye ve H.C.ye BEYAN kitabını imzaladı’

17/12/2015 tarihli olan E.T.A.nın bir başka bylock kullanıcısına mesajında ‘Bugün C.D.nin duruşmasındaydım en az yüz kişi vardı alkışlarla karşılandı salona girerken ve çıkarken”

1/9/2015 tarihli olan E.Y.nin bylock üzerinden E.T.A.ya mesajında ‘E. Bey bir teklifim var ancak bunu bizim seslendirmemiz değilde N. HANIM gibi birilerini veya C.D. gibi birilerinin söylemesi faydalı olur bundan sonra hangi gazete baskın yerse ertesi gün bütün gazeteler o gazetenin yüzünü aynen bassın ve bütün gazeteler birlikte hareketin resmini versinler yani bir nevi bütün basın o gün biz bugün medyasıyız demiş olsalar yarın başka gazeteler olursa aynı şeyler onlar içinde olmalı tabi’

Özellikle son mesajda zirve yapan bu yaklaşım C.D. ve genel yayın yönetmeni olduğu gazete ile fetö terör örgütü ile nasıl bir dayanışma içinde olduğunu zira fetö terör örgütünün sanık D.ye Nazının ne kadar geçtiği ve onu kamuoyu yapılıcığında ne denli kullanabileceği göstermesi bakımından önemlidir. Yine bu mesajların içerikleri FETÖ/PDY’nin Abant toplantıları konusundaki stratejileri o toplantılara kimlerin katılacağı hususundaki organizasyon C.D.nin hoca tarafından yani Fetullah Gülen tarafından kitap gönderilerek ve imzalanarak sözde şerefe mazhar kılınması oldukça dikkat çekicidir.”

…

“Sanık Aleyhine Kabul Edilen Deliller

Sanığın dikkat çekici bir biçimde olağanın dışında ve bir gazetede köşe yazarı olması dikkate alındığında rutin ya da kabul edilebilir sayılamayacak ölçüde hakkında FETÖ/DPDY ile ilgili soruşturması olan firari olan kişilerle yaptığı telefon görüşmeleri ; Bu görüşmelerde ki muhataplardan bazılarının özel okul müdür yardımcısı ya da görevlisi bazılarının öğretmen olması gibi FETÖ/DPDY ile yoğun mesaisi olan kişiler grubunda bulunması içeriği tam olarak bilinmemekle birlikte dosyada yargılanan A.K.A. isimli sanığın Elazığ ve özel okul ilişkileri dikkate alındığında sanığın birden fazla sayıda Elazığ menşeli soruşturmaya konu olmuş FETÖ iltisaklısı kişiyle iletişimi.

Sanığın Cumhuriyet gazetesinde yayın danışmanı sıfatını alması ve bu şekliyle terör örgütlerine yardım ettiği bildirilen vakıf yöneticileri genel yayın yönetmeni grubuna dahil olarak gazetenin bu örgütlere yardımcı ve provakatif yayın çizgi iradesine dahil olması

Sanığın yukarıdaki iki unsuru destekleyecek bir biçimde 12/7/2016 tarihinde ‘ERDOĞAN babamız olmak istiyor’ başlıklı yazı kapsamında anlattığı olay ve vurgulamak istediği köşe yazısı ana fikrinin dışında bağlamdan kopuk bir şekilde ‘madem ERDOĞAN zorla babamız olmak istiyor o halde Türkiye’nin bütün ihtiyacı Tunus’ta ki diktatörün devrilmesine yol açam Muhammed BUAZİZİ gibi asi bir evlattır.’ [şeklindeki] cümle ile yazısını tamamlayarak açık bir şekilde iç kalkışmaya ya da bir iç ayaklanmaya çağrı yapan tavrı ve bu sözlerden üç gün sonra 15 Temmuz darbe girişiminin gerçekleşmesi.

Sonuç Değerlendirme ve Kabul

Sanık Cumhuriyet gazetesinde aslında kısa bir dönem köşe yazarlığı yapmış olup bu kısa dönemle orantılı olmayacak bir şekilde yayın danışmanlığına getirilmiştir. Bu durum haklarında terör örgütleriyle ilgi ve iltisak konusunda yardım konusunda deliller bulunan vakıf yöneticisi sanıkların kendisine sunduğu bir teveccühtür . Sanık bazı anlatımlarla haber toplantılarına katılmıştır. Özellikle sanığın 12 Temmuz’da yazmış olduğu yazının iyi irdelenmesi gerekecektir. Savunmada kendisi bu yazının espirili bir dil ile kaleme alındığını bildirmekte ise de Erdoğan’ın bilinen sigara karşıtlığının ve dolayısıyla buradan çıkarak otoriter davranmasının yok edilmesi yolunun BUAZİZİ misali bir karşı hareket ile olması yolundaki telkin tavsiye ve ulaştığı sonuç çok da espiri içermemektedir. Sanığın yine özellikle çok fazla sayıda FETÖ/DPDY soruşturmasına uğrayan bylock kullanıcısı olan kişi ile görüşmesi yine bu kişilerin bir kısmının bu davada yargılanan A.K.A. isimli FETÖ örgüt yöneticisinin ele geçmeden önceki dönemlerde faaliyet gösterdiği çalıştığı Elazığ menşeli olması açıklanmaya muhtaç olup açıklanamamıştır. Bu husus iddianamede mevcuttur. Bunlar bir araya geldiğinde sanığın gazetede terör örgütlerinin amacına hizmet eden tarzda yayın çizgisi izleyerek kamuoyunu manüple eden ekip içerisinde yer aldığı bu konuda bir kasta sahip olduğu ve 12 Temmuzda bu iradenin mesajını kamuoyuna verdiği kabul edilerek TCK’nın 220/7. Madde[si] yönünden cezalandırılması yoluna gidilmiş sanığın görev yaptığı süre ve eylem yoğunluğu gözetilip alt sınırdan uygulama yapılmıştır.”

31. Karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından 18/2/2019 tarihinde istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesiyle kesinleşmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

32. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, §§ 41-64.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 2/5/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

34. Başvurucu; suçlamaya konu haber, yazı ve sosyal medya paylaşımlarının ifade ve basın özgürlüğü kapsamında kalan eylemler olduğunu ve suç unsuru taşımadığını belirterek tutuklamanın hukuka aykırı olduğunu savunmuştur. Başvurucu ayrıca tutuklama nedenlerinin somut olgularla ortaya konulmadığını ve adli kontrol hükümlerinin neden yetersiz kalacağının açıklanmadığını, tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarının gerekçesiz olduğunu belirtmiştir. Öte yandan başvurucuya göre hakkındaki tutuklama tedbiri Anayasa’da öngörülenin dışında siyasi saiklerle uygulanmıştır. Başvurucu; bu nedenlerle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, bununla bağlantılı olarak da Sözleşme’nin 18. Maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

35. Bakanlık görüşünde; başvurucu hakkındaki suçlamaların somut delillere dayandığı ve darbe teşebbüsü sonrasındaki olağanüstü durum gözönünde bulundurulduğunda başvurucunun tutuklanmasının temelsiz ve keyfî olmadığı, orantılı olduğu belirtilmiştir. Bakanlık, başvurucunun kuvvetli suç şüphesi ve bir tutuklama nedeni bulunmaksızın özgürlüğünden yoksun bırakıldığı şeklindeki şikâyetlerinin açıkça dayanaktan yoksun olduğunu ifade etmiştir.

36. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki beyanlarına benzer şekilde iddialarda bulunmuştur.

b. Değerlendirme

37. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. Maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

38. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” kenar başlıklı 15. Maddesi şöyledir:

“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

39. Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. Maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

…

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir.”

40. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Uygulanabilirlik Yönünden

41. Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 187-191) kararında, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa’nın 15. Maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa’nın 15. Maddesi uyarınca yapılacaktır.

42. 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsünden sonra Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 21/7/2016 tarihinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiş, daha sonra da olağanüstü hâl birkaç kez uzatılmıştır. Olağanüstü hâl ilanı nedenlerinin başında darbe teşebbüsü gelmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 224, 226). Olağanüstü hâl ilanı ile darbe teşebbüsünden kaynaklanan tehlikenin yanı sıra bu teşebbüsün arkasında olduğu değerlendirilen FETÖ/PDY’den ve diğer terör örgütlerinden kaynaklanan tehdit ve tehlikenin de bertaraf edilmesinin amaçlandığı görülmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 48, 222, 229).

43. Başvurucunun tutuklandığı tarihte Türkiye’de olağanüstü hâl yönetim usulü yürürlüktedir. Tutuklama kararında, yayın danışmanı olduğu belirtilen başvurucunun yönetici ve yazar olan diğer şüphelilerle birlikte 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü öncesinde ve sonrasında terör örgütleri lehine algı yaratmaya yönelik basın faaliyetleri gerçekleştirdiği, bu şekilde silahlı terör örgütüne yardım ettiği ileri sürülmüştür (bkz. § 18). Dolayısıyla başvurucunun tutuklanmasına konu olan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğu görülmektedir (Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, §§ 53-56 ).

44. Bu itibarla başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığına dair inceleme Anayasa’nın 15. Maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa’nın 13. Ve 19. Maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa’nın 15. Maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

45. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

iii. Esas Yönünden

 (1) Genel İlkeler

46. Anayasa Mahkemesi gazetecinin tutuklanmasının Anayasa’nın 19. Maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bağlamında hukukiliğine ilişkin başvuruları incelerken göz önünde bulunduracağı genel ilkeleri Şahin Alpay (§§ 77-91) kararında etraflı bir biçimde şu şekilde ortaya koymuştur:

“77. Anayasa’nın 19. Maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

78. Ayrıca kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütlerin belirlendiği Anayasa’nın 13. Maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 19. Maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. Maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirinin niteliğine uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

79. Anayasa’nın 13. Maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan Anayasa’nın 19. Maddesinde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlanabileceği durumların şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 13. Ve 19. Maddeleri uyarınca kişi hürriyetine ilişkin müdahale olarak tutuklamanın kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (Murat Narman, § 43; Halas Aslan, § 55).

80. Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında; suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin ancak kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri belirtilmiştir (Halas Aslan, § 57).

81. Buna göre tutuklama ancak ‘suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler’ bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olguların niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/2/2013, § 72).

82. Başlangıçtaki bir tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunun tüm delilleriyle birlikte ortaya konması her zaman mümkün olmayabilir. Zira tutmanın bir amacı da kişi hakkındaki şüpheleri teyit etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ve/veya kovuşturmasını ilerletmektir (Dursun Çiçek, B. No: 2012/1108, 16/7/2014, § 87; Halas Aslan, § 76). Bu nedenle yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Bu bakımdan suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, § 73).

83. Bununla birlikte şüpheli veya sanığa isnat edilen eylemlerin ifade, basın ve sendika özgürlükleri ile siyasi faaliyette bulunma hakkı gibi demokratik toplum düzeni bakımından vazgeçilmez temel hak ve özgürlükler kapsamında olduğu hususunda ciddi iddiaların bulunduğu veya bu durumun somut olayın koşullarından anlaşılabildiği hâllerde tutuklamaya karar veren yargı mercilerinin kuvvetli suç şüphesini belirlerken daha özenli davranmaları gerekir. Buradaki özen yükümlülüğüne riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 116; bu yöndeki denetim sonucunda verilen ihlal kararı için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, §§ 71-82; kabul edilemezlik kararları için bkz. Mustafa Ali Balbay, § 75; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, § 93; İzzettin Alpergin [GK], B. No: 2013/385, 14/7/2015, § 46; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§ 124, 133, 142).

84. Öte yandan Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında, tutuklama kararının ‘kaçma’ ya da ‘delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini’ önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte anayasa koyucu, tutuklama nedenlerine ilişkin olarak ‘bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde’ ibaresine yer vermek suretiyle hem tutuklama nedenlerinin Anayasa’da ifade edilenlerle sınırlı olmadığını belirtmiş hem de bunların dışında bir tutuklama nedeninin ancak kanunla düzenlenmesini mümkün kılmıştır (Halas Aslan, § 58).

85. Tutuklama nedenlerinin düzenlendiği 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesinde tutuklama nedenleri sayılmıştır. Buna göre şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 46; Halas Aslan, § 59). Bununla birlikte başlangıçtaki bir tutuklama için Anayasa ve Kanun’da öngörülen tutuklama nedenlerinin dayandığı tüm olguların somut olarak belirtilmesi -işin doğası gereği- her zaman mümkün olmayabilir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 68).

86. Diğer taraftan Anayasa’nın 13. Maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların ‘ölçülülük’ ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ‘tutuklamayı zorunlu kılan’ ibaresiyle de tutuklamanın ölçülü olması gerektiğine işaret edilmektedir (Halas Aslan, § 72).

87. Ölçülülük ilkesi, ‘elverişlilik’, ‘gereklilik’ ve ‘orantılılık’ olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını; gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını; orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

88. Bu bağlamda dikkate alınacak hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır. Nitekim 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesinde; işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması hâlinde tutuklama kararı verilemeyeceği ifade edilmiştir (Halas Aslan, § 72).

89. Ayrıca tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunun söylenebilmesi için tutuklamaya alternatif diğer koruma tedbirlerinin yeterli olmaması gerekir. Bu çerçevede -tutuklamaya göre temel hak ve özgürlüklere daha hafif etkide bulunan- adli kontrol yükümlülüklerinin ulaşılmak istenen meşru amaç bakımından yeterli olması hâlinde tutuklama tedbirine başvurulmamalıdır. Nitekim bu hususa 5271 sayılı Kanun’un 101. Maddesinin (1) numaralı fıkrasında işaret edilmiştir (Halas Aslan, § 79).

90. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım (2), § 123).

91. Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve Can Dündar, § 79; Selçuk Özdemir, § 76; Gülser Yıldırım (2), § 124). Nitekim 5271 sayılı Kanun’un 101. Maddesinin (2) numaralı fıkrasında; tutuklamaya ilişkin kararlarda kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterileceği belirtilmiştir (Halas Aslan, § 75; Selçuk Özdemir, § 67).”

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

47. Başvurucu 5/11/2016 tarihinde, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulunma suçundan 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesi uyarınca İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğince tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

48. İkinci olarak, tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

49. Tutuklama kararında; Şirketin gazeteyi çıkaran firma olduğu, gazetenin isim ve yayın hakkını elinde bulunduran Vakfın ise gazete ve Şirket üzerinde üst bir kurum olduğu, dolayısıyla Vakıf, Şirket ve gazete arasında organik bağ bulunduğu ve gazetenin yayınlarından Vakıf ve Şirket yönetiminin sorumlu olduğu, FETÖ/PDY ile bağlantısı olan kişilerin yönetimde yer almaları için Vakfın Yönetim Kurulu Üyeliği Seçimlerinde usulsüzlük yapıldığı, Vakıf Yönetim Kurulundaki değişiklikler sonrasında gazetenin devletçi, laik ve ulusalcı çizgisini değiştirip devleti hedef aldığı, bu kapsamda gazetede FETÖ/PDY, PKK ve DHKP-C silahlı terör örgütlerinin propagandası sayılabilecek ve bu örgütler lehine algı oluşturabilecek birçok manşet, haber ve yazıya yer verildiği, gazetenin terör örgütlerinin amaçları doğrultusunda gerçekleri perdelediği (manipülasyon yaptığı), böylece ülkeyi yönetilemez hâle getirmeye çalıştığı belirtilmiştir. Yayın danışmanı olması nedeniyle başvurucunun da bu yayınlardan sorumlu olduğu ifade edilmiştir. Başvurucunun bu doğrultuda yazdığı ileri sürülen ve 12/7/2016 tarihinde yayımlanan “Erdoğan Babamız Olmak İstiyor” başlıklı yazısına yer verilerek başvurucunun anılan yazı ile doğrudan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı’nın şahsını hedef alarak Türkiye’de otoriter bir rejim bulunduğu algısı oluşturmaya çalıştığı ve iç karışıklık çıkarılması konusunda bir mesaj verdiği iddia edilmiştir. Hâkimlik tarafından belirtilen nedenlerle kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varılmıştır. Anılan kararda, suçlamaya dayanak olmak üzere gazetenin 2013 yılı sonrası yayınlarına yer verilmiştir.

50.Başvurucunun yayın danışmanı olması nedeniyle gazetede yayımlanan manşet, haber ve yazılardan sorumlu olduğu belirtilmekle birlikte başvurucuya yöneltilen temel suçlama, başvurucunun Gazetenin manipülatif yayınları doğrultusunda yazdığı belirtilen 12/7/2016 tarihli yazısıyla iç karışıklık çıkarılması yönünde bir mesaj verdiği ve anılan terör örgütlerine yardım ettiği iddiasıdır.

51. Öte yandan iddianamede, başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlar nedeniyle hakkında soruşturma yürütülen veya Bylock kullanıcısı olan kişilerle telefon görüşmeleri yaptığı ileri sürülmüştür. Anılan hususlar, ayrı bir suçlamaya konu edilmemiş başvurucuya yöneltilen yukarıdaki temel suçlamayla bağlantılı olarak ileri sürülmüştür.

52. Başvurucu; savunmasında, Vakfın ele geçirildiği iddia olunan ve suçlamaya konu birçok haber ve yazının yayımlandığı tarihlerde yayın danışmanı olmadığı gibi Cumhuriyet gazetesinde de çalışmadığını ifade etmiştir. Başvurucu; 27/9/2016 tarihinden itibaren toplam otuz dört gün yayın danışmanlığı yaptığını, yayın danışmanının karar mercii olmadığını, son kararı yayın yönetmeni ve yazı işlerinin verdiğini, ayrıca Şirket yönetiminde de hiçbir zaman herhangi bir şekilde görev almadığını, Bylock kullanıcısı olduğu belirtilen kişilerin ise gazetecilik mesleği gereği iletişim kurduğu kişiler olduğunu, söz konusu kayıtların çoğunun mesaj alma (mesajlara cevap vermediğini) ve tek taraflı aranma şeklinde olduğunu, o tarihte bu kişilerin Bylock kullanıcısı olduklarını bilmesinin mümkün olmadığını, dolayısıyla iddianamede bu görüşme kayıtları nedeniyle FETÖ/PDY ile irtibatının bulunduğu sonucuna varılmasının dayanaksız olduğunu savunmuştur. Başvurucu, esas olarak suçlamaya konu edilen yazısının ise yazının yazılmasından birkaç gün önce (9/7/2016 tarihinde) Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan ile Bulgaristan Dışişleri Bakanı arasında yaşanan sigara diyaloğu üzerine yazılmış güncel bir siyasi mizah yazısı olduğunu, herhangi bir şekilde mesaj verilmesinin söz konusu olmadığını savunarak suçlamaları kabul etmemiştir (bkz. § 27).

53. Soruşturma makamlarınca başvurucunun yayın danışmanı olması sebebiyle gazetede yayımlanan manşet, haber ve yazılardan sorumlu olduğu ileri sürülmüş ise de danışmanlıkla sınırlı bir görevin gazetenin yayın politikası üzerinde nasıl bir etkisinin bulunduğu açıklanmamıştır. Danışmanların gazetede yayın politikası üzerinde karar verici bir konumda bulunmadıkları açıktır. Kaldı ki başvurucu savunmasında sadece otuz dört gün yayın danışmanlığı yaptığını belirtmiştir. Soruşturma makamları da bunun aksini ortaya koymamışlardır.

54. Başvurucunun yayın danışmanı olduğu dönemde yayımlandığı anlaşılan “Ak Silahlanma Provokasyonu” başlıklı haberle ilgili olarak başvurucuya doğrudan bir suçlama yöneltilmemiş, mahkûmiyet kararında da anılan haber konusunda başvurucu yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

55. Yayın danışmanlığı dışında başvurucunun “Erdoğan Babamız Olmak İstiyor” başlıklı yazısı da suçlamaya konu edilmiştir. Bu bağlamda soruşturma makamlarınca; başvurucunun suçlamaya konu edilen ve içeriğinde “Erdoğan’ın bir babaya dönüşmesini önlemenin tek yolu onun babalığını reddetmektir. Madem Erdoğan zorla babamız olmak istiyor, o halde Türkiye’nin bütün ihtiyacı, Tunus’taki diktatörün devrilmesine yol açan kıvılcımı çakan Muhammed Buazizi gibi asi bir evlattır. Yanlış anlaşılmasın, Buazizi gibi kendisini yaksın demiyorum, bir sigara yaksın ve yeter ki söndürmesin. Sigara sağlığa zararlı bir alışkanlıktır; kötü bir baba ise sigaradan daha da zararlıdır.” Şeklindeki ibarelerin geçtiği yazıda meşru bir Cumhurbaşkanı’nın devrilmesi için iç karışıklık çıkarılması yönünde mesaj verildiği, böylece terör örgütlerinin amacına hizmet edecek şekilde algı oluşturmak suretiyle örgüt hiyerarşisine dâhil olmadan terör örgütleri adına faaliyette bulunma/terör örgütlerine yardım etme suçunun işlendiği iddia edilmiştir.

56. Öncelikle gazetecilerin salt ifadeleri ve yayınları nedeniyle tutuklanması sıkı bir incelemeye tabidir. Kural olarak bir kişinin düşüncelerini ifade etmesi terörle bağlantılı suçlamaların tek dayanağı olmamalıdır. Bir ifadenin terörle bağlantılı bir suçlamaya konu edilebilmesi için şiddete veya isyana çağrı mahiyetinde olması ya da bunlara teşvik edici, şiddeti ve terörü övücü veyahut meşrulaştırıcı nitelik taşıması gerekir. Gazetecilerin salt yazıları veya diğer düşünce açıklama araçlarıyla ifade ettiği görüşleri nedeniyle suçla bağlantılandırılmasının ve tutuklanmasının demokratik toplumun temelini oluşturan düşünceyi serbestçe açıklama ve yaymanın önüne ciddi bir bariyer koyacağı ve tabiatıyla basın özgürlüğüne zarar verebileceği gözönünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle gazetecinin yazılarının suçlamaya konu edilmesi ve yazı sahibinin tutuklanması ancak yazının şiddete ve isyana çağrı niteliğinde olduğunun veya şiddeti ve terörü övücü ve meşrulaştırıcı mahiyet taşıdığının ya da nefret söylemi içerdiğinin ortaya konulduğu çok istisnai hallerde meşru görülebilir.

57. Diğer taraftan ifadeyi kullanan kişinin sorumluluğu belirlenirken söz konusu ifadeye, objektif bir gözlemcinin verebileceği anlamın ötesinde anlamlar yüklenmemelidir. Bu çerçevede olgusal bir temelden yoksun olan tahmin ve varsayımlardan kaçınılmalıdır (Bekir Coşkun, § 63, Şahin Alpay, B. No: 2016/16092,11/1/2018, §130).

58. Başvurucunun yazısında, genel olarak Cumhurbaşkanı’nın sigara hassasiyeti üzerinden yola çıkılarak siyasal olarak eleştirilmesi söz konusudur. Yazının sert ve eleştirel bir üslup ile kaleme alındığı söylenebilirse de yazıda açıkça şiddeti ve terör eylemlerini teşvik edecek bir dil kullanılmamıştır. Yazı bir bütün olarak dikkate alındığında iç karışıklık çıkarılması yönünde mesaj verme kaygısı güdüldüğü sonucuna varılamamıştır. Esasında soruşturma makamlarının, başvurucunun kullandığı ifadelere objektif bir gözlemcinin verebileceği anlamın ötesinde bir anlam yüklediği değerlendirilmiştir.

59. Öte yandan iddianamede başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlar nedeniyle haklarında soruşturma yapılan ve Bylock kullanıcısı oldukları belirtilen bazı kişilerle telefon görüşmeleri yaptığı iddia edilmiştir. Bir kimsenin terör örgütü ile bağlantılı suçlar nedeniyle hakkında soruşturma yapılan kişilerle görüşmüş olması tek başına suçlamaya konu edilebilecek bir husus değildir. Bunun için, görüşmenin örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığının ortaya konulmuş olması gerekir. Somut olayda başvurucunun bu kişilerle görüşmesinin hangi amaçla yapıldığı soruşturma makamlarınca ortaya konulmamıştır. İddianamede telefon görüşmelerinin ve mesajların içerikleri belirtilmemiştir. Kaldı ki soruşturma makamlarınca, başvurucunun hayatın olağan akışına uygun savunmasının aksine herhangi bir bilgi ya da belge de gösterilmemiştir (bkz. § 27).

60. Sonuç olarak hâkimliğin gösterdiği gerekçeler kapsamında somut olayda tutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

 (3) Anayasa’nın 15. Maddesi Yönünden

61. Anayasa Mahkemesi daha önceki pek çok kararında olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. Maddesinin suç işlendiğine dair belirtilerin varlığı ortaya konulmadan gerçekleştirilen tutuklamaları meşru kılmadığına, suç işlendiğine dair belirti olduğu ortaya konulmadan tutuklama tedbirinin uygulanmasının durumun gerektirdiği ölçüde bir müdahale olmadığına karar vermiştir (Şahin Alpay, §§ 105-110; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, §§ 152-157; Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, §§ 83-89; Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, §§ 83-88).

62. Somut olayda bu kararlardan ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenle -Anayasa’nın 15. Maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Muammer TOPAL ve Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamışlardır.

2. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiası ve Bakanlık Görüşü

63. Başvurucu, gözaltı ve ifade alma sürecinde suçlamalara dair ayrıntılı şekilde bilgilendirilmediğini, soruşturma dosyasını inceleme talebinin kısıtlama kararı gerekçe gösterilerek kabul edilmediğini, bu nedenlerle kendisine yönelik suçlamaları ve bunların delillerini öğrenemediğini ileri sürmüştür. Başvurucu, soruşturma mercileri tarafından kısıtlama kararının kanunda öngörülen kapsamı aşılarak yorumlandığını, bu bağlamda incelemeye ve/veya örnek almaya yetkili olduğu bilirkişi raporlarına yönelik erişiminin engellendiğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre soruşturma mercilerinin bu tutumu, silahların eşitliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Başvurucu sonuç olarak tutuklamaya karşı etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânından yoksun bırakıldığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

64. Bakanlık görüşünde; hakkındaki suçlamanın başvurucuya ayrıntılı bir şekilde anlatılarak savunma yapma imkânı verildiği, başvurucunun tutuklanmasına temel teşkil eden iddiaların somutlaştırılarak sorulduğu, başvurucunun bu iddialarla ilgili savunmasını yaptığı ileri sürülmüştür. Bakanlığa göre başvurucu, bu delilleri yeterince değerlendirerek bunlara karşı etkili bir şekilde itirazda bulunma imkânını kullanmıştır. Bakanlık, bu nedenlerle şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

65. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundakine benzer açıklamalarda bulunmuştur.

b. Değerlendirme

66. Anayasa’nın 19. Maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

“Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.”

67. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa’nın 19. Maddesinin sekizinci fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Uygulanabilirlik Yönünden

68. Başvurucunun şikâyetine konu kısıtlama kararının verildiği soruşturma dosyasında başvurucuya yöneltilen suçlama olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren olaylarla ilgilidir. Söz konusu kısıtlama kararı olağanüstü hâl sürecinde verilmiştir. Bu nedenle kısıtlamanın hukuki olup olmadığının, bir başka ifadeyle kararın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı üzerindeki etkisinin incelenmesi Anayasa’nın 15. Maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle kısıtlamanın Anayasa’nın 19. Maddesinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecektir.

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

69. Anayasa Mahkemesi, soruşturma dosyalarına erişime yönelik olarak verilen kısıtlama kararlarının tutuklu kişilerin özgürlüklerinden mahrum bırakılmalarına karşı itirazda bulunma hakkı üzerindeki etkisini birçok kararında incelemiştir. Bu kararlarda, öncelikle yakalanan veya tutuklanan kişiye yakalama ya da tutuklama sebeplerinin ve hakkındaki iddiaların bildirilmesi gerektiği, ancak buradaki bildirim yükümlülüğünün isnat edilen suçlamalara esas tüm bilgi ve delilleri kapsamadığı belirtilmiş; bu bağlamda başvurucunun tutuklamaya konu suçlamalara ilişkin temel unsurları bilip bilmediği dikkate alınmıştır (Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 168-176; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 105-107; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, §§ 248-257).

70. Başsavcılık tarafından 18/8/2016 tarihinde 668 sayılı KHK’nın 3. Maddesinin (l) bendi uyarınca başvurucu hakkındaki soruşturma dosyasına ilişkin olarak müdafinin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisinin kısıtlanmasına karar verilmiştir. Başvuru formu ve eklerinde, kısıtlama kararının daha sonra kaldırılıp kaldırılmadığı hususunda herhangi bir bilgi veya belge bulunmamakla birlikte İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edildiği 19/4/2017 tarihi itibarıyla kısıtlılık, 5271 sayılı Kanun’un 153. Maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca kendiliğinden sona ermiş bulunmaktadır (bkz. § 26).

71. Başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olan suçlamaların ve buna ilişkin olguların Başsavcılık tarafından ifade alma işlemi sırasında başvurucuya sorulan sorularda açıklandığı ve başvurucunun ifadesinde anılan suçlamalarla ilgili ayrıntılı bir şekilde beyanda bulunduğu görülmektedir (bkz. §§ 13, 14).

72. Öte yandan başvurucu, Hâkimliğin tutuklama kararında da tutuklamaya konu edilen suçlamalarla (eylemlerle) ilgili Savcılık savunmasını tekrar ederek değerlendirmelerde bulunmuştur (bkz. § 16). Ayrıca tutukluluğa itiraz dilekçesinde başvurucu müdafileri tarafından usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir şekilde savunma yapılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ve müdafilerinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

73. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin başvurucuya veya müdafilerine bildirilmiş, başvurucuya bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında birkaç ay devam eden soruşturma aşamasında uygulanmış olan kısıtlama nedeniyle başvurucunun tutukluluğa karşı etkili bir şekilde itirazda bulunamadığının kabulü mümkün görülmemiştir.

74. Diğer taraftan başvurucu kısıtlama kararının kapsamında bulunmayan bilirkişi raporlarına erişiminin kısıtlanması nedeniyle tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunamadığını ileri sürmüşse de anılan raporlarda yer alan, başvurucuya ilişkin bilgi ve olguların ifade alma işlemi sırasında başvurucuya bildirildiği; tutuklama kararında da bu olgulara yer verildiği görülmektedir. Dolayısıyla bilirkişi raporlarının başvurucunun erişimine açılmamasının tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunmayı güçleştirdiği söylenemez.

75. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun kısıtlama kararı nedeniyle tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunamadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

76. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik olarak soruşturma dosyasında kısıtlama kararı verilmesi suretiyle yapıldığı belirtilen müdahalenin Anayasa’da -özellikle 19. Maddenin sekizinci fıkrasında- yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa’nın 15. Maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

B. İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

77. Başvurucu, gazetede yayımlanan haber, yazı ve manşetlerin soruşturmaya konu edildiğini; bunların gazetecilik faaliyeti olduğunu ve bu nedenlerle tutuklanmasının ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

78. Bakanlık, başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğu kanaatindedir.

79. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundakine benzer açıklamalarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

80. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar…

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

81. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez…

…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hakim kararıyle; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir. Yetkili hakim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır.

…”

a. Uygulanabilirlik Yönünden

82. Başvurucunun tutuklanmasına neden olan suçlama; genel olarak yazdığı yazılar ve sosyal medyadaki paylaşımları nedeniyle Türkiye’de olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren, temel olay niteliği taşıyan darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmaya yardım ettiğine ve darbe girişimi eylemlerinin etki ajanlığı görevini ifa ettiğine ilişkindir. Bu itibarla tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri üzerindeki etkisinin incelenmesi, Anayasa’nın 15. Maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında müdahalenin başta Anayasa’nın 13., 26. Ve 28. Maddeleri olmak üzere diğer maddelerde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa’nın 15. Maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

83. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

84. Anayasa Mahkemesi gazetecinin tutuklanması yoluyla Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelere ilişkin başvuruları incelerken göz önünde bulunduracağı genel ilkeleri Şahin Alpay (§§ 118-133) kararında etraflı bir biçimde şu şekilde ortaya koymuştur:

“118. Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 26. Maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa’nın 28. Maddesinde düzenlenmiş olan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu pek çok kez ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36).

119. Demokratik toplumda taşıdığı öneme rağmen ifade ve basın özgürlükleri, mutlak nitelikte olmayıp Anayasa’nın 13. Maddesinde belirtilen güvencelere uygun olmak kaydıyla birtakım sınırlamalara tabi tutulabilir. İfade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahale Anayasa’nın 13. Maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin koşullara uygun olmadıkça Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddelerinin ihlali sonucunu doğuracaktır. Bu nedenle sınırlamanın Anayasa’nın 13. Maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

120. Anayasa’nın 26. Maddesinin ikinci fıkrasında ifade özgürlüğüne ilişkin sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural olarak 28. Maddesinin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. Ve 27. Maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında Anayasa’nın 28. Maddesinin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir (Bekir Coşkun, § 37).

121. Bu kapsamda Anayasa’nın 26. Maddesinin ikinci fıkrası ile 28. Maddesinin beşinci fıkrasına göre ifade ve basın özgürlükleri ‘millî güvenlik’, ‘suçların önlenmesi’, ‘suçluların cezalandırılması’ ve ‘devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması’ amaçlarıyla sınırlanabilir. Bu amaçlar doğrultusunda devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eder nitelikte haber veya yazıların basında yer almasının suç olarak düzenlenmesi ve cezalandırılması mümkündür. Bu kapsamda yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar sırasında bu tür eylemleri gerçekleştirdiği iddia edilen basın mensupları hakkında tutuklama tedbiri uygulanmasının önünde anayasal bir engel de bulunmamaktadır (Benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar, § 89).

122. İfade ve basın özgürlüklerine müdahalenin kanunda öngörülmüş ve Anayasa’da belirtilen sebeplere bağlı olarak yapılmış olması Anayasa’ya uygun olması için yeterli değildir. Müdahale demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü de olmalıdır.

123. Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik demokratik toplum düzeninin olmazsa olmaz koşullarındandır. Bunların olmadığı bir toplum düzeninin ‘demokratik’ olduğundan söz edilemez (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Emin Aydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 41; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 94;Erdem Gül ve Can Dündar, § 90). Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliğin -en başta- her türlü barışçıl düşüncenin serbestçe ifade edilebilmesinde kendisini göstermesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında -AİHM kararlarına atıfla- vurgulandığı üzere bu serbestlik, yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi veya fikirler için değil toplumun bir bölümünün veya devletin aleyhinde olanlar, onları rahatsız edenler için de geçerli olmalıdır (Diğerleri arasından bkz. Emin Aydın, § 42; Fatih Taş, § 94).

124. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden biri de bireylere, özgün kişiliklerini geliştirmeleri için uygun ortamın sağlanmasıdır. Bireyler özgün kişiliklerini ancak düşüncelerini serbestçe ifade edebildikleri ve tartışabildikleri bir ortamda gerçekleştirebilirler (Emin Aydın, § 41; Bekir Coşkun,§ 35).

125. Diğer taraftan halkın özellikle kamuyu ilgilendiren tartışmalara katılımının sağlanması demokratik toplum için vazgeçilmez niteliktedir. Bunun için kamuyu ilgilendiren tartışmalara ilişkin her türlü fikir ve bilginin yayılabilmesi, halkın da bunlara ulaşabilmesi gerekir. Bu bağlamda ifade özgürlüğünün özel bir görünümü olan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumda ayrı bir önemi bulunmaktadır. Zira anılan özgürlük sadece basının fikir ve bilgileri yaymasınadeğil halkın bunlara ulaşmasına da imkân sağlar(İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, §§ 56-58, 82; Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, §§ 49-51, 61-63; Nihat Özdemir [GK], B. No: 2013/1997, 8/4/2015, §§ 45-47, 57-58; Erdem Gül ve Can Dündar, § 87).

126. Şeffaflık ve hesap verilebilirlik de demokratik bir toplum düzeninin gereklerindendir (İlhan Cihaner (2), §§ 56-58, 82; Kadir Sağdıç, §§ 49-51, 61-63; Nihat Özdemir, §§ 45-47, 57-58; Erdem Gül ve Can Dündar, § 87). Demokrasinin sağlıklı işleyişi kamu makamlarının yalnızca yasama ve yargı organları tarafından değil siyasi partiler, sivil toplum örgütleri ve basın gibi demokratik toplumun vazgeçilmez unsurları tarafından da denetlenmesine bağlıdır (Ali Rıza Üçer (2) [GK],B. No: 2013/8598 2/7/2015, § 55). Bu bağlamda basın -kamunun “gözetleyicisi” olarak- farklı kaynaklardan bilgi ve fikirleri yayarak şeffaflık ve hesap verilebilirliğinin sağlanmasına da katkıda bulunur (İlhan Cihaner (2),§§ 56-58, 82; Kadir Sağdıç, §§ 49-51, 61-63; Nihat Özdemir, §§ 45-47, 57-58; Erdem Gül ve Can Dündar, § 87).Böylelikle basın özgürlüğü sayesinde farklı kaynaklardan bilgi ve fikirlere ulaşan kamuoyu, kamu gücünü elinde bulunduranların iş ve işlemlerine ilişkin daha sağlıklı kanaat oluşturabilir.

127. Bununla birlikte Anayasa’nın 12. Maddesinin ‘Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.’ Biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının bulunduğuna gönderme yapmaktadır. Dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin kullanımı yönünden basın için geçerli olan bazı ‘görev ve sorumluluklar’ da bulunmaktadır (Basının görev ve sorumluluklarına ilişkin olarak bkz. Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 46; Erdem Gül ve Can Dündar, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Fatih Taş, § 67; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 43). Nitekim bu husus dikkate alınarak -yukarıda belirtilen önemine rağmen- ifade ve basın özgürlükleri mutlak olarak düzenlenmemiş Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlandırılmalarına izin verilmiştir (bkz.§§ 114, 115).

128. İfade ve basın özgürlüklerine müdahale eden tedbir, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın,§ 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).

129. Bu kapsamda demokratik toplumda gereklilik değerlendirmesi yapılırken müdahaleye gerekçe gösterilen ifadelerin hangi bağlamda kullanıldığı da göz ardı edilmemeli ve söz konusu ifadeler -bağlamından koparılarak- tek başına değerlendirilmemelidir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184,16/7/2014, § 52; Fatih Taş, § 99; Bekir Coşkun, § 62; Mehmet Ali Aydın, § 76; Ali Rıza Üçer (2), § 49; Ergün Poyraz (2), [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 63).

130. Diğer taraftan ifadeyi kullananın sorumluluğu belirlenirken söz konusu ifadeye, objektif bir gözlemcinin verebileceği anlamın ötesinde anlamlar yüklenmemelidir (Bekir Coşkun, § 63). Bu çerçevede olgusal bir temelden yoksun olan tahmin ve varsayımlardan kaçınılmalıdır.

131. Son olarak ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelerin başvurucu ve genel olarak basın üzerindeki muhtemel ‘caydırıcı etkisi’ dikkate alınmalıdır (Ergün Poyraz (2), § 79; Erdem Gül ve Can Dündar, § 99).

132. Ölçülülük ilkesi müdahalenin amacı ile bu amaca ulaşmak için kullanılan araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin ölçülü olup olmadığının denetiminde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen aracın ‘elverişli’, ‘gerekli’ ve ‘orantılı’ olup olmadığı değerlendirilmelidir (Fatih Taş, §§ 90, 92, 96; Erdem Gül ve Can Dündar, § 90).

133. Şüphesiz demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma ve ölçülülük yönünden kamu makamlarının belirli bir takdir aralığı bulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kullanımı sonucu ifade ve basın özgürlüklerine müdahalede bulunulurken kamu makamlarının anılan hususlarda ‘ilgili ve yeterli’ gerekçeyi göstermeleri zorunludur (Fatih Taş, § 99; Mehmet Ali Aydın, § 76). Bu çerçevede yapılacak bir müdahalenin Anayasa’daki güvencelerle uyumlu olup olmadığı hususunda nihai değerlendirme ise Anayasa Mahkemesine aittir. Anayasa Mahkemesi bu değerlendirmeyi kamu makamlarının ve özellikle derece mahkemelerinin gösterdikleri gerekçeler üzerinden yapar (Erdem Gül ve Can Dündar, § 91).”

ii. İlkelerin Olaylara Uygulanması

85. Başvurucuya soruşturma mercilerince yöneltilen sorular ve hakkında verilen tutuklama kararının gerekçelerine göre başvurucu, esas olarak gazetede yayımlanan yazısı nedeniyle suçlanmaktadır. Bu bağlamda başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin bu yazının içeriğinden bağımsız olarak kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yanında ifade ve basın özgürlüklerine yönelik de bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar, § 92).

86. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine dair iddialar kapsamında ileri sürülen tutuklamanın hukukiliğine ilişkin iddia yönünden yapılan değerlendirmede müdahalenin kanun tarafından öngörülme koşulunu sağladığı sonucuna varılmıştır (bkz. § 47). İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddia yönünden bu sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

87. Diğer taraftan başvurucunun yayın danışmanı olduğu dönemde Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan ve bazı terör örgütleriyle ilgili olarak devlet aleyhine manipülasyon yapıldığı ileri sürülen haber ve yazılardan sorumlu olduğu belirtildikten sonra bu doğrultuda iç karışıklık çıkarmak maksadıyla yazı yazdığı iddiasıyla başvurucu hakkında tutuklama tedbiri uygulanmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ifade ve basın özgürlüğüne Anayasa’da belirtilen sebeplere bağlı kalınarak meşru amaçla müdahalede bulunulduğu sonucuna ulaşılmıştır.

88. Başvurucuya uygulanan tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalini oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi için somut olayın demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük koşulları yönünden de incelenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi tutuklama süreci ve tutuklama kararının gerekçesi üzerinden yapacaktır.

89. Tutuklamanın hukukiliğine ilişkin olarak yukarıda yapılan tespitler dikkate alındığında (bkz. §§ 47-62) ve isnat edilen suçlamalara dayanak olarak gösterilen temel olguların başvuruya konu yazı olduğu gözetildiğinde hukukilik şartını sağlamayan tutuklama gibi ağır bir tedbir, ifade ve basın özgürlükleri bakımından demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez.

90. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan temelde gazetedeki yazısına dayanılarak başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

91. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. Maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

iii. Anayasa’nın 15. Maddesi Yönünden

92. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. Maddesinin, suç işlendiğine dair belirtilerin varlığı ortaya konulmadan gerçekleştirilen tutuklamalar yoluylaifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahaleyi meşru kılmadığını değerlendirmiştir (Şahin Alpay, §§ 143-146; Mehmet Hasan Altan (2), §§ 238-241).

93. Somut olayda bu kararlardan ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenle -Anayasa’nın 15. Maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddeleri bağlamında ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Muammer TOPAL ve Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamıştır.

C. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

94. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

95. Başvurucu ihlalin tespitini talep etmiş, tazminat talebinde bulunmamıştır.

96. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasının, ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalenin ölçülü olmaması nedeniyle de Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddelerinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucu hakkındaki davada 25/9/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir (bkz. § 28). Dolayısıyla başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gereken bir hususun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

97. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.714,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 19. Maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Muammer TOPAL ve Rıdvan GÜLEÇ’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Muammer TOPAL ve Rıdvan GÜLEÇ’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. 239,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.714,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/148) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 2/5/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, başvurucuya isnat edilen suçun işlendiğine dair kuvvetli bir belirtinin varlığının soruşturma mercilerince kabul edilmesinin temelsiz ve keyfi olmadığı, darbe teşebbüsü sonrasındaki koşullar dolayısıyla soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki tedbirlerin yetersiz kalacağı değerlendirmesiyle kaçma şüphesinin varlığının da kabul edildiği tutuklama nedeninin olgusal temellerden yoksun olmadığı, başvurucuya isnat edilen suçun cezasının miktarı, vasfı ve önemi de gözönüne alınarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü bulunduğu, dolayısiyle tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak Anayasanın 19/3. Maddesi ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlâl edilmediği kanaatine ulaşılmıştır.

2. Yukarıdaki saptamanın doğal bir sonucu olarak, başvurucunun yalnızca ifade ve basın özgürlüğü kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünde de farklı bir sonuca varılmasını haklı ve gerekli kılan bir durumun söz konusu olmadığı, dolayısiyle Anayasanın 26. Ve 28. Maddeleri bağlamında ifade ve basın özgürlüklerinin de ihlâl edilmediği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 19/3., 26 ve 28. Maddelerinin ihlâl edilmediği kanaatine vardığımızdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

 

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

 

KARŞI OY

Başvurucu 5/11/2016 tarihinde, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına faaliyette bulunma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğince tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

Tutuklama kararında; Şirketin gazeteyi çıkaran firma olduğu, gazetenin isim ve yayın hakkını elinde bulunduran Vakfın ise gazete ve Şirket üzerinde üst bir kurum olduğu, dolayısıyla Vakıf, Şirket ve gazete arasında organik bağ bulunduğu ve gazetenin yayınlarından Vakıf ve Şirket yönetiminin sorumlu olduğu, FETÖ/PDY ile bağlantısı olan kişilerin yönetimde yer almaları için Vakfın Yönetim Kurulu Üyeliği Seçimlerinde usulsüzlük yapıldığı, Vakıf Yönetim Kurulundaki değişiklikler sonrasında gazetenin devletçi, laik ve ulusalcı çizgisini değiştirip devleti hedef aldığı, bu kapsamda gazetede FETÖ/PDY, PKK ve DHKP-C silahlı terör örgütlerinin propagandası sayılabilecek ve bu örgütler lehine algı oluşturabilecek birçok manşet, haber ve yazıya yer verildiği, gazetenin terör örgütlerinin amaçları doğrultusunda gerçekleri perdelediği, böylece ülkeyi yönetilemez hâle getirmeye çalıştığı belirtilerek yayın danışmanı olması nedeniyle başvurucunun da bu yayınlardan sorumlu olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca başvurucunun 12/7/2016 tarihinde yayımlanan "Erdoğan Babamız Olmak İstiyor" başlıklı yazısına yer verilerek başvurucunun anılan yazı ile doğrudan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı'nın şahsını hedef alarak Türkiye'de otoriter bir rejim bulunduğu algısı oluşturmaya çalıştığı ve iç karışıklık çıkarılması konusunda bir mesaj verdiği iddia edilmiştir. Hâkimlik tarafından belirtilen nedenlerle kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varılmıştır. Anılan kararda, suçlamaya dayanak olmak üzere gazetenin 2013 yılı sonrası yayınlarına yer verilmiştir. İddianamede ise 2013 yılı ve sonrasında Vakıf Yönetim Kurulunda yapılan değişikliler ile gazetede yayımlanan ve suçlamaya konu yapılan haber ve yazılara yer verilmiştir.

Başvurucuya isnat edilen suçlamanın temelinde, başvurucunun yayın danışmanı olması nedeniyle gazetede yayımlanan manşet, haber ve yazılardan sorumlu olması gösterilmiştir. Ayrıca başvurucunun 12/7/2016 tarihli yazısıyla iç karışıklık çıkarılması yönünde bir mesaj verdiği belirtilerek anılan terör örgütlerine yardım ettiği iddia olunmuştur. Öte yandan iddianamede, başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlar nedeniyle hakkında soruşturma yürütülen veya Bylock kullanıcısı kişilerle telefon görüşmeleri yaptığı ileri sürülmüştür. Anılan hususlar, ayrı bir suçlamaya konu edilmemiş; başvurucuya yöneltilen yukarıdaki temel suçlamayla bağlantılı olarak ileri sürülmüştür.

Başvurucu; savunmasında, Vakfın ele geçirildiği iddia olunan ve suçlamaya konu birçok haber ve yazının yayımlandığı tarihlerde yayın danışmanı olmadığı gibi Cumhuriyet gazetesinde de çalışmadığını ifade etmiştir. Başvurucu; yayın danışmanının karar mercii olmadığını, ayrıca Şirket yönetiminde de hiçbir zaman herhangi bir şekilde görev almadığını belirtmiştir. Başvurucu, suçlamaya konu edilen yazısının ise siyasi bir mizah yazısı olduğunu, herhangi bir şekilde mesaj verilmesinin söz konusu olmadığını savunarak suçlamaları kabul etmemiştir.

İddianamede, başvurucunun yayın danışmanı olduğu dönemde başvurucu ile aynı dosyada tutuklu olarak yargılanan A.K.A. tarafından kullanıldığı belirtilen "@jeansBiri" isimli Twitter hesabından 20/10/2016 tarihinde "Değerli dostlar bugünkü tag çalışmamız #Aksilahlanma lütfen katılalım" şeklinde yapılan paylaşımın 21/10/2016 tarihinde gazetenin internet sitesinden "Ak Silahlanma Provokasyonu" başlığı ile haber olarak yayımlandığı, aynı haberin gazetenin 22/10/2016 tarihli nüshasında "Sosyal medyadan yapılan çağrılara yargı da hükümet de sessiz 'Ak Silahlanma Provokasyonu' " başlığıyla manşet haber olarak verildiği, şüpheli A.E.nin de aynı konuda "AKSK (Ak Silahlı Kuvvetler)" başlıklı yazıyı yazdığı belirtilmiştir.

Haber içeriğinde özetle bir siyasi partiye mensup kişilerin 15 Temmuz darbe teşebbüsü öncesinde ve sonrasında -kamu görevlilerinin kolaylık sağlamasıyla- bilinçli olarak silahlandırıldığından ve bu silahlanmanın tehlikeli boyutlara ulaştığından, A.E.nin yazısında da Twitter paylaşımına atfen yapılan habere ilaveten silahlı bu kişilerin barışçıl eylemlere müdahale edebileceğinden bahsedilmiştir.

İddianamede, şüpheli A.K.A.nın yapmış olduğu bu ve benzeri paylaşımlarla 15 Temmuz darbe teşebbüsü sonrasında oluşan toplumsal birlik ve beraberliği bozmaya, bir bütün olarak darbeye karşı çıkan Türk halkını önce partisel bazda ayrıştırmaya sonra da bir grubun diğerlerine karşı silahlandığı izlenimi yaratarak insanlar arasında düşmanlık oluşturmaya çalıştığı ve silahlanma olgusunun halkta yarattığı kaygı durumundan istifade ederek FETÖ/PDY terör örgütünün amaçlarına hizmet ettiği belirtilmiş; bu paylaşımların Cumhuriyet gazetesinde manşet haber olarak verilmek ve gazetede yayımlanan anılan yazıya konu edilmek suretiyle sosyal medyaya nazaran daha ileri düzeyde bir inandırıcılık sağlanmaya çalışıldığı, Cumhuriyet gazetesi ve yazarlarından A.E.nin bu provokatif paylaşımı daha geniş kitlelere servis ederek FETÖ/PDY'nin amaçlarına bilerek ve isteyerek yardım ettiği, özetle söz konusu paylaşımlarla toplumun kamplaştırılmaya çalışıldığı ve provoke edildiği, gazetede yayımlanan haber ve yazı ile de bu provokasyonun devam ettirilerek geniş kitlelere aktarıldığı iddia edilmiştir.

Ayrıca iddianamede, başvurucunun 12/7/2016 tarihinde yayımlanan "Erdoğan Babamız Olmak İstiyor" başlıklı yazısına yer verilmek suretiyle başvurucunun anılan yazı ile doğrudan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı'nın şahsını hedef alarak Türkiye'de otoriter bir rejim bulunduğu algısı oluşturmaya çalıştığı ve Cumhurbaşkanı'nın görevinden ayrılması için iç karışıklık çıkarılması konusunda bir mesaj verdiği iddia edilmiştir.

Soruşturma makamlarınca, yukarıda belirtilen haber ile başvurucunun suçlamaya konu edilen ve içeriğinde "Erdoğan’ın bir babaya dönüşmesini önlemenin tek yolu onun babalığını reddetmektir. Madem Erdoğan zorla babamız olmak istiyor, o halde Türkiye’nin bütün ihtiyacı, Tunus’taki diktatörün devrilmesine yol açan kıvılcımı çakan Muhammed Buazizi gibi asi bir evlattır. Yanlış anlaşılmasın, Buazizi gibi kendisini yaksın demiyorum, bir sigara yaksın ve yeter ki söndürmesin. Sigara sağlığa zararlı bir alışkanlıktır; kötü bir baba ise sigaradan daha da zararlıdır." şeklindeki ibarelerin geçtiği yazıda meşru bir Cumhurbaşkanı'nın devrilmesi için iç karışıklık çıkarılması yönünde mesaj verildiği, böylece terör örgütlerinin amacına hizmet edecek şekilde algı oluşturmak suretiyle örgüt hiyerarşisine dâhil olmadan terör örgütleri adına faaliyette bulunma suçunun işlendiği iddia edilmiştir. Başvurucunun yayın danışmanı olduğu dönemde Yayın Kurulu toplantılarına katıldığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Soruşturma makamlarınca başvurucunun gazetedeki konumu, suçlamaya konu edilen haber ile yazının içeriği Cumhuriyet gazetesinde yaşanan radikal yayın politikası değişikliği ve suçlamaya konu edilen diğer tüm haber, yazı ve manşetlerle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu haber ve yazının eleştirel bir yazıve haber olmanın ötesinde toplumu kamplaştırmaya ve meşru bir Cumhurbaşkanı'nın görevinden ayrılmasının sağlanması için ülkede iç karışıklık çıkarmaya yönelik açıkça çağrıda bulunularak bir mesaj verildiği, böylece başvurucuya yüklenen suçun işlendiği yönünde kuvvetli belirti bulunduğu sonucuna varılmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

Başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar da dâhil olmak üzere somut olayın tüm özelliklerinin dikkate alınması gerekir.

Başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan suça ilişkin Kanun'da öngörülen cezanın ağırlığına, delillerin henüz toplanmamış olmasına ve olayda delil karartılması ihtimalinin bulunmasına, isnat edilen suçun katalog suçlar arasında olmasına, kaçma şüphesinin bulunmasına ve adli kontrolün yetersiz kalacak olmasına dayanıldığı görülmektedir.

Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen -örgüt hiyerarşisine dâhil olmamakla birlikte- örgüt adına faaliyette bulunma suçu, on yıla kadar hapis cezasını gerektiren ağır bir suçtur. Ayrıca bu suçun terörle bağlantılı olarak işlendiği isnat edilen suça ilişkin kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Aydın Yavuz ve diğerleri, § 275). Öte yandan anılan suç, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasındadır.

Darbe teşebbüsü sonrasındaki koşullar dolayısıyla soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir. Bu dönemde ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 271, 272; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 78, 79).

Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden özellikle kaçma ve delilleri etkileme şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerden yoksun olduğu söylenemez.

Son olarak başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım (2) [GK],B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 151).

Öncelikle terör suçlarının soruşturulması, kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64).

Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suç için öngörülen cezanın miktarını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir. Bu nedenle Anayasa'nın 15. maddesi yönünden bir değerlendirme yapmaya gerek bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, başvurucunun tutuklanmasına neden olan suçlama, genel olarak gazetede yayımlanan haber ve yazıların Türkiye'de olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren temel olay niteliğindeki darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmayla bağlantılı olduğuna ilişkindir. Bu itibarla tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri üzerindeki etkisinin incelenmesi, Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında müdahalenin başta Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecektir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi aşıp aşmadığını değerlendirmekte; sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015 §§ 111-117; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 191-203; Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, §§ 120-134;Kemal Aktaş ve Selma Irmak, B. No: 2014/85, 3/1/2014 §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, B. No: 2014/9, 3/1/2014, §§ 61-75;İbrahim Ayhan, B. No: 2013/9895, 2/1/2014, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, B. No: 2013/9894, 2/1/2014, §§ 60-74).

Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiası incelendiğinde başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu, ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna varılmıştır. Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun yalnızca ifade ve basın özgürlükleri kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığı ve tutuklandığı iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğinin yanı sıra Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında ifade ve basın özgürlüklerinin de ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluğun kararına katılmıyorum.

 

 

 

 

 

Üye

Muammer TOPAL

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

İLKER DENİZ YÜCEL BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/16589)

 

Karar Tarihi: 28/5/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 28/6/2019 - 30815

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

Recai AKYEL

Raportör Yrd.

:

Yusuf Enes KAYA

Başvurucu

:

İlker Deniz YÜCEL

Vekili

:

Av. Veysel OK

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, uygulanan gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması, tutukluluğa ilişkin kararların bağımsız ve tarafsız olmayan sulh ceza hâkimliklerince verilmesi, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması ve tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız olarak yapılması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; gözaltı ve tutukluluk süreçlerindeki bazı uygulamalar nedeniyle kötü muamele yasağının; gazetecilik faaliyeti ve ifade özgürlüğü kapsamındaki eylemlerin tutuklamaya konu edilmesi nedeniyle de ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/3/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Almanca yayın yapan ve Alman gazetesi olan Die Welt’in Türkiye muhabiridir.

9. 20/12/2016 tarihinde kimliği açıklanmayan bir kişi tarafından İstanbul Emniyet Müdürlüğüne bir e-mail gönderilmiştir. Söz konusu mailde sol Marksist/devrimci terör örgütleriyle bağlantılı olan Redhack adlı hacker grubunun enerji bakanının kişisel mail hesabını hacklediği, hacklenen maillerin terörist grubun açtığı yeni bir mail adresine gönderildiği, ardından bu örgütle ilişkisi olan bir kişi tarafından Twitter üzerinden sohbet odası açıldığı, başvurucunun da aralarında bulunduğu on sekiz kişinin bu sohbet odasına dâhil edildiği, bu sohbet odasında maillerin transfer edildiği yeni bir e-mail hesabının şifresinin paylaşıldığı ve e-maillerin nasıl servis edileceğinin tartışıldığı iddia edilmiştir.

10. İstanbul Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan araştırmalar sonucunda, belirtilen on sekiz Twitter kullanıcısından dokuzunun kimlik bilgisine ulaşılmıştır. Başvurucunun bu kişiler arasında yer aldığı tespit edilmiştir.

11.Şüpheli şahısların tespit edilmesinin ardından 24/12/2016 tarihinde Cumhuriyet savcısının talimatıyla bu kişilerin gözaltına alınmasına karar verilmiştir. Ayrıca Başsavcılık tarafından soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği gerekçesiyle müdafinin dosyaya erişiminin kısıtlanmasına karar verilmiştir. Başvurucu, kısıtlama kararına itiraz etmiştir. İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliği 22/2/2017 tarihinde başvurucunun itirazını reddetmiştir.Bu karara yapılan itiraz da İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 18/4/2017 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir.

12.26/12/2016 tarihinde İstanbul 14. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucu hakkında yakalama kararı çıkarılmıştır. Yakalama evrakında başvurucunun üzerine atılı suçlar silahlı terör örgütüne üye olma, bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma, bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme olarak gösterilmiştir.

13.Başvurucu 14/2/2017 tarihinde gözaltına alınmıştır. Aynı gün kolluk görevlileri tarafından başvurucunun ifadesi alınmıştır. Başvurucuya enerji bakanının e-maillerinin Redhack adlı hacker grubu tarafından hacklenmesi ve bu hacklenen bilgilerin başvurucunun da dâhil olduğu bir grup gazeteciyle paylaşılması olayı ile ilgili sorular sorulmuştur. Başvurucu, Savcılıkta ifade vereceğini beyan ederek sorulara cevap vermemiştir.

14. 15/2/2017 tarihinde başvurucunun evinde İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin kararına istinaden arama yapılmıştır. İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin verdiği arama kararı, itiraz yolu açık olmak üzere verilmiştir.

15. Başvurucu 20/2/2017 tarihinde gözaltına alınmasına ve gözaltı kararının uzatılmasına itiraz etmiştir. İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliği 22/2/2017 tarihinde başvurucunun itirazının reddine karar vermiştir.

16. Başvurucu 27/2/2017 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında ifade vermiştir. Başvurucunun ifadesi sırasında avukatları da hazır bulunmuştur. Savcılık sorgusunda başvurucuya hakkındaki suçlamalar ayrıntılı olarak anlatılmıştır. Başvurucuyaifadesi sırasında PKK yöneticisi Cemil Bayık ile irtibatının olup olmadığı, ayrımcılığı körükleyici nitelikte olma ihtimali bulunduğu iddia edilen 26/10/2016 tarihli yazısı, 6/11/2016 tarihli gazete haber başlığında Cumhurbaşkanı’nın fotoğrafı üzerine yazılan “darbeci” yazısı, 21/7/2016 tarihli yazısında kullandığı “bir üçkağıtçının verdiği teminatın değeri” şeklindeki ifadeleri, PKK terör örgütünün propagandası mahiyetinde olduğu iddia edilen 19/6/2016 tarihli yazısı, 27/10/2016 tarihli yazısında kullandığı “beyan ve ifadelerine hassaten Ermenilere yapılan soykırım gibi sembolik sorulara verilen cevaplar Erdoğan’ın birkaç sene öncesinekadar yayınladığı resmi yazıdaki çekingen tavrının değiştiğini gösteriyor… Türkiye’nin eski batı yönlü politik kültür ve elit dokusu şimdilerde Erdoğan’ın yeni türkiyesi ile daha otoriter, yobaz ve sıradan bir kimliğe bürünmüş.” Şeklindeki ifadeleri, 7/10/2016 tarihli “20 Gb’lık Hackleme Erdoğan Rejimine Ne Gibi Zarar Verebilir” başlıklı yazısına istinaden Redhack grubu ile bir irtibatı olup olmadığı ve hacklenen mailleri temin edip etmediği, 18/7/2016 tarihli yazısında Fetullah Gülen’i Cumhurbaşkanı’nın eski ortağı olarak adlandırdığı yazısı, 12/12/2016 tarihli yazısında kullandığı “19 yaşındaki H.A. …Kürt şehri Cizre’deki silahlı çatışmada diğerleri ile bir bodrumda saklanan ve burada muhtemelen güvenlik güçleri tarafından yakılarak öldürülen’’ şeklindeki ifadeleri sorulmuştur.

17.Aynı gün Cumhuriyet savcısı, başvurucuyu tutuklanması istemiyle İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Cumhuriyet savcısı, tutuklama talebinde şu ifadelere yer vermiştir:

“Başvurucu gazetecilik görünümü altında PKK/KCK silahlı terör örgütünün yöneticisi konumunda olanCemil Bayık ile röportajlar yaparak terör örgütünü legalleştirme girişimlerine katkı yapmıştır. Gazetede yayınlanan yazılarında, ülkemizi bölmeyi ve parçlamayıamaç edinen PKK/KCK terör örgütünün eylemlerine eleştiri getirmemekte, güvenlik güçlerinin haklı operasyon ve işlemlerine yönelik olumsuz algı oluşturmaktadır. Güvenlik güçlerinin keyfi insan öldürdüğünü ve doğu bölgelerinde yaptığı güvenlik faaliyetlerinin katliam olduğunu ifade etmektedir. Cizre’de ölen H.A.nın güvenlik güçlerince kasıtlı şekilde öldürüldüğü de yazılarında belirtilmektedir. Ayrıca bir başka yazısında Türk ve toplumlar arasına kin ve nefreti körükleyecek bir fıkraya yer vermiştir.”

18.Savcılığın talep yazısı, sorgu işlemi öncesinde İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya okunmuştur. Ayrıca sorgu tutanağında, başvurucuya isnat edilen suçların okunup anlatıldığı da belirtilmiştir. 27/2/2017 tarihinde yapılan sorgu işlemi sırasında başvurucunun avukatları da hazır bulunmuştur. Başvurucu sorgusunda “Bana sormuş olduğunuz ‘Türkiye’nin Musul’da tamamen kendine özgün bir ajandası var’ başlıklı 26/10/2016 tarihli yazıda bir takım çeviri hataları vardır. Öncelikle ben anlattığım fıkrada söz konusu übjekt ilişkin Türkler ile Kürtler arasıdaki ilişki nasıldır diye Kürt vatandaşlarımıza sorduğumuzda bunu en iyi anlatan bu fıkradır şeklinde bir cevap aldığımı belirtmek istemiştim. Ayrıca bana okumuş olduğunuz çeviride ‘En iyi tanımlayan, en bilindik’ şeklinde yazılmış oysa benim Almanca yazımda belirttiğim ‘Büyük oranda’ ibaresidir. Bu fıkra bilinen bir fıkradır. Ülkemizde geçmiş dönemde Kürt vatandaşlarımızın bir takım. Haksızlıklara maruz kaldıklarını, bu hükümet döneminde hükümet yetkililerinin de söyleyerek çözüm süreci altında bence de çok doğru olan bir açılım süreci başlatıldı ve bir takım olumlu adımlar atıldı, ben söz konusu yazımda Suriye’de yaşanan iç karışıklıktan dolayı Türkiye’nin geçmiş dönemlerdeki durumlarına düşme riskinin olabileceğini belirtmiştim. Bu yüzden de dış politikasını eleştirmiştim. Söz konusu yazımda kimseyi aşağılama, kin ve düşmanlığa tahrik etme gibi bir amaç gütmedim. Bu yazının tamamı bir yorum ve analiz yazısıdır. Gazeteci olarak yazmış olduklarım sonradan doğru da yanlış da kabul edilebilir. Bu gazeteci için bir risktir. Bugün aynı konuyu kaleme alsam aynı şekilde yazmam. İŞİD ile mücadelenin kanaatimce Türkiye hükümeti çok uzun bir süre ciddiye almadı. Ancak şuan ciddiyet ile mücadele etmektedir ve ayrıca Türkiye Cumhuriyeti Suriye politikasını son zamanlarda değiştirmiştir. Özetle anlatmak istediğim Suriye’de bir İŞİD terör örgütü vardır ve bu çok büyük bir tehdittir. Türkiye’nin önceliğinin Suriye’nin kuzeyindeki Kürt oluşumuna engel olmaya yönelik politikasını eleştirmemdir. Bana sormuş olduğunuz 06/11/2016 tarihli yazıya ilişkin bu yazı uzun bir yazıdır. Kapak kısmında bu yazmaktadır. Çalışmış olduğum gazetenin Pazar sayılı bir dergisinin başlığı ve içeriğindeki dört sayfalık yazıya ilişkindi. Darbeci ibaresini ben. Kullanmadım. Manşet adan ve yazan her zaman farklı kişilerdir. Bu manşeti ben atmadım. Yazının içeriğini sadece internetten üye olan kişiler görmekte, üstbaşlığını ise herkes görebilmektedir. Bana okumuş olduğunuz 21/7/2016 tarihli yazıyı ben 18/7/2016 tarihinde yayım1adığımı hatırlıyorum. Ben orjinal yazımda hükümet übjektif söz konusu darbenin gülen yapılanması tarafından yapıldığının söylendiğini ancak buna ilişkin henüz kesin ve açık bir delilin olmadığını yazmıştım. Türkiye’de hükümetin bir iddiasını kendisini destekleyen gazeteci grup varmış gibi sürekli haber yapar, kendisini desteklemeyen başka bir gazeteci grup ise yokmuş gibi haber yaptığını gözlemlediğimden dolayı birşeyden emin olmadan ki o tarihte herşey çok net değildi. Zaten o tarihte Uluslararası medyada da kesin bir dil kullanılmamıştır. Bir iddia olarak haber kullanılmıştır. Çeviride eksik kalan henüz kesin açıklayıcı bir delil yok ibaresi çeviride yoktur. Oysa ben bunu kast etmiştim. Bunun gülen yapısı übjektif yapılmadığına ilişkin bir beyan ya da yazım olmamıştır. Ayrıca o tarihte bu darbenin arkasında sadece Fetö’nün olmadığı, başkalarının da olduğu konuşuluyordu. Yine bu yazıda bir üç kağıtçının verdiği teminatın değeri adlı -bir benzetme vardır. Bu bir benzetmeden ibarettir, hakaret amaçlı değildir. Benim burada demek istediğim geçmiş yıllarda Türkiye’de basın ve ifade özgürlüğü konusunda sıkıntılar yaşanmış olmasaydı C.Başkanının o gün, o anki OHAL, temel hak ve özgürlüklerini etkilemeyeceğini beyan etmesi daha inandırıcı olurdu. Yoksa darbecilerle mücadele edilmesin diye birşey söylemedim… Ben darbe gecesi genel yayın yönetmenimin dışarıya çıkma tehlikeli demesine rağmen ben dışarıya çıktım.19/06/2016 tarihli Erdoğan’ın bize yaptıklarını unutmayacağız yazısı ileilgili olarak ben Abdullah Öcalan ile ilgili olarak başkomutan ibaresini kullanmadım. Şef ibaresini kullanmadım. PKK komutanı diye birşey kullanmadım. PKK kadrosu diye birşeykullandım. Bu yazımda ‘halk oylaması yoluyla diktasını egemen kılmak istemekte’ çevirisi yanlış çevrilmiş olabilir. Darbe teşebbüsü sonrasında alınan tedbirler otoriter bir rejime doğru gitmeye başladı. Bunu eleştiriyorum. Bu sadece benim bir söylemim değildir. Siyasette ana muhalefet liderinin de söylediği birşeydir. Yine bana sormuş olduğunuz 12/12/2016 tarihli yazıda Cizre’de ölen Hacer Aslan’a ilişkin Beşiktaş’taki saldırıdan sonra yazmış olduğum bir yazıdır. Terör olaylarından dolayı 19 yaşında hayatını kaybetmiş olan insanlardan Beşiktaştaki saldında öldürülen bir gençten başlayarak, Ankara Garı saldırısı, Eskişehir’de öldürülen Ali İsmail Korkmaz, Beşiktaş’ta PKK saldırısında öldürülen Berkay Akbaş hepsine ilişkin gençlerin terör saldırılarında hayatlarını kaybetmeleri ve hepsinin 19 yaşında olmalarıdır. Burada konu Cizre değildir. 19 yaşındaki insanların hayatını kaybetmesidir. Ben gazeteci olarak ismini saydığım bazı kişilerin aileleri ile konuştum, annelerinin göz yaşlarını gördüm. Türkiye’nin yaşamış olduğu bu kan ortammdan duymuş olduğum acıyı dile getirmek istedim. Cizrede bodrum katında nelerin yaşandığı açık deği1dir. Bir takım iddialar vardır. Meclise bir muhalif parti tarafmdan bu husus dile getirilmiştir. Yine Cenevre BM İnsan hakları komisyonunda incelenmesi talebinde bulunulmuştur. Operasyonlarda görev alan birçok subay ve polis FETÖ soruşturmasından tutuklanmışladır. Bilinçli de yapılmış olabilirler, suçlamaları kabul etmiyorum, ben evrensel gazetecilik doğrultusunda işimi yapmaya çalışıyorum … Savcının sevk yazısında PKK’yı eleştiren herhangiyazısı yoktur şeklinde birşey yazılmış oysa benim PKK’yı eleştiren bir sürü yazım vardır. Ben hatta Almanya’da birçok yazımda TAK diye bir örgüt yoktur. Bu PKK’nın taşeronudur diye yazılar yazmıştım. Ben kesinlikle darbecilerle mücadele edilmesi gerektiğini savunuyorum. Darbenin tüm bağlantılarının ortaya çıkmasını istiyorum…. Ayrıca yazılarımın bir çoğu basın kanununa göre zamanaşımına uğramış yazılardır.” Şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.

19. Sulh Ceza Hâkimliği; başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma, halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçlarından tutuklanmasına karar vermiştir. Hâkimlik “Şüpheli İlker Deniz Yücel’in üzerine atılı terör örgütü propagandası yapmak ve halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçlarına ilişkin tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde; şüphelinin en son Almanya ülkesi basın kuruluşlarından Die Welt adlı gazetede yazarlık yaptığı, şüphelinin PKK silahlı terör örgütünün ele başlanndan Cemil Bayık ile kandilde röportaj yaptığı ve röportaj başlığının “Başkanlık hayali suya düşünce intikama sarıldı” şeklinde olduğu ve röportajda PKK terör örgütünün meşru bir yapıymış izlenimi vererek örgüt ele başısı Cemi1 Bayık’ın Türkiye Cumhurbaşkanı hakkındaki söylemlerine yer verildiği, yine şüphelinin 26/10/2016 tarihli bir yazısında ‘Kürtler arasında Türk devletinin Kürtlere olan tavrını belkide en iyi tanımlayan fıkra şöyle bir Türk ve bir Kürt ölüm cezasına çarptırılır, Kürde son isteğin nedir diye sorarlar, Kürt kısa bir süre düşünür ve şöyle der; anneciğimi çok seviyorum bu dünyadan göçüp gitmeden önce annemi son bir kez daha görmek istiyorum, aynı soru Türk’e de sorulunca Türk tereddüt etmeden cevap verir ve Kürdün annesini görerneden ölmesi…Bu anlatım aslında Türkiye’nin Suriye ve Irak’da yürüttüğü politikanın temelini ve önceliklerini en iyi şekilde açıklıyor. Milyonlarca insan Türkiye’ye sığınıyor, Kürdün annesini görmeden ölmesini isteyenlerin ülkesine yani’ şeklinde söz konusu fıkrayla Türkiye’nin politikasının aynı amacı amacı güttüğünü belirterek kardeş olan Türk ve Kürt vatandaşlarını kin ve düşmanlığa alenen tahrik ettiği,17/0212017 tarihli bir yazısının kapak kısmında Türkiye Cumhuriyeti başkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın resmi arkafonda Türk bayrağı varken manşet olarak “darbeci” şeklinde manşet atıldığı ve söz konusu yazıda “Cumhurbaşkam Recep Tayyip Erdoğan hiçkimseye aldırış etmeden kendi devletini kuruyor, protestolarla boğaşan ülke parçalanmaya gidiyor” şeklinde olduğu, 17/2/2017 tarihli yazısının başlığının “Bir üçkağıtçının verdiği teminatın değeri” şeklinde olduğu ve bu yazı içeriğinde 15 Temmuz hain darbe girişimine ilişkin Fetö ele başısının darbe teşebbüsünde rol üstienip üstlenmediği yada ne ölçüde rol üstlendiğinin muamma olduğunu, 19/6/2016 tarihli yazı içeriğinde PKK ele başısı Öcalana ilişkin PKK’nın başkomutanı Abdullah Öcalan söyleminin kullanılarak söz konusu terör örgütünün propagandasının yapıldığı, 27/10/2016 tarihli “şimdilerde Türkiye’ye ahlaki çöküş jargonu egemen” adlı yazısında Erdoğan darbeye karşı darbe olarak kullanıyor başlığının detaymda halkoylaması yoluyla diktasını egemen kılmak istemekte ve kurmak istediği bu rejimde parlemento ve partileri uzlaşma çerçevesince karar verici bir rolünün bulunmadığıın, ulaşılmak istenilen tek amacının saltanattan farksız olduğunu belirttiği, 18/7/2016 tarihli yazısında 15 Temmuz hain darbe girişimine ilişkin söz konusu, darbenin sorumlularının kim olduğu hala gizemini koruduğunu darbeyi FETÖ terör örgütünün yaptığına dair kesin bir kanıt bulunmadığını belirterek örgüt propagandası yaptığı, 12/12/2016 tarihli yazısında Cizre’de masum vatandaşların evlerini gasp ederek hendek kazıp içerisini bombayla dolduran silahlarla güvenlik güç1erimize saldıran terör eylemlerine ilişkin olarak 19 yaşında Hacer Arslan isimli bir kişinin Cizre’de bodrum katında muhtemelen güvenlik güçleri tarafından yakılarak öldürüldüğü şeklinde gerçek olmayan örgüt propagandası ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik edecek şekilde yazısının bulunduğu” şeklindeki değerlendirme ile başvurucu yönünden terör örgütünün propagandasını yapma, halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmesuçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır.

20. Kararın tutuklama koşullarına ilişkin kısmı ise şöyledir:

“Atılı suçun niteliği, mevcut delil durumu, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin varlığı, atılı suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK’nun 100. Ve devamı maddeleri uyarınca şüphelinin tutuklanmasına… [karar verildi.]”

21. Başvurucu tutuklandıktan sonra Bakırköy Metris 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna gönderilmiştir. 1/3/2017 tarihinde Metris Ceza İnfaz Kurumundan Silivri Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna nakledilmiştir. Kurum İdare ve Gözlem Kurulu Başkanlığının 1/3/2017 tarihli kararıyla tek kişilik odaya yerleştirilmiştir.

22. Başvurucu 6/3/2017 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir. İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği 13/3/2017 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir.

23. 22/3/2017 tarihinde İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliği başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

24.Başvurucu 27/3/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

25. 13/2/2018 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucunun dosyasının diğer şüphelilerin dosyasından tefrikine karar vermiştir. Aynı tarihte Savcılık; başvurucuhakkındaki bilişim sisteminin işleyişini engelleme veya bozma suçlarına dair iddialarla ilgili olarak yapılan soruşturmada bu suçlarla ilgili iddianın soyut düzeyde kaldığı, başvurucunun üzerine atılı bulunan suçları ispata yarar, somut, tarafsız ve yeterli delillerin elde edilemediği gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiş ancak terör örgütü propagandası yapma ile halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle başvurucu hakkında kamu davası açmıştır. İddianamenin ilgili kısımları şöyledir:

“19/06/2016 tarihli yazısında, PKK/KCK silahlı terör örgütü mensubu olan bir kısım şahıslarla ilgili olarak bu şahıslar tarafından söylenmiş nitelikte olduğunu iddia ettiği, bir kısım açıklamalarda bulunduğu, silahlı terör örgütü mensubu olan bu kişilerle ilgili olarak ‘rütbeli bir PKK komutanı’ ve silahlı terör örgütü elebaşı ile ilgili olarak ise ‘PKK’nın başkomutanı Abdullah Öcalan’ şeklinde övücü mahiyette ibareler kullanarak PKK/KCKsilahlı terör örgütünün sözde ideolojisi, lideri ve sembolleri üzerinde yüceltme maksadıyla söylemlerde bulunduğu, yine örgüt mensuplarının yapılan operasyonlarda ölü ele geçirilmeleri sonrasında, örgüt tarafından bir şekilde gömüldükleri yerlerden taşınmak suretiyle örgüt sembolleri ile birlikte düzenlemeleri yapılan sözde örgüt şehitliği kurulması şeklinde gelişen örgütsel faaliyetler ile ilgili olarak, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin almış olduğu idari ve askeri tedbirleri, mezarlıkların tahrip edilmesi şeklinde gösterdiği, bu şekilde de örgüte yönelik operasyonları hukuka aykırı gösterme gayretinde olduğubu suretle deatılı bulunan PKK/KCK silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediği,

18/07/2016 tarihli yazısında, 15/07/2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirmeye teşebbüs edilen darbe girişimi ile ilgili olarak bu örgütü aklamaya yönelik ‘sorumluların kim oldukları hala gizliliğini koruyor, bu darbeyi düzenleyenin Erdoğan’ın Amerika’da yaşayan eski ortağı Fetullah Gülen’in destekçileri olduğuna dair kesin bir kanıt bulunmuyor’ şeklinde beyanlarının bulunduğu ve bu suretle deatılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediği,

24/07/2016 tarihli yazısında, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin PKK/KCK silahlı terör örgütüne yönelik yasal meşruiyetinin izahtan vareste olduğu operasyonları ile ilgili olarak bu operasyonlara ilişkin ‘etnik temizlik’ şeklinde beyanlarının bulunduğu bu suretle deatılıPKK/KCK silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediği,

06/11/2016 tarihli yazısında, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanının fotoğrafı ve arkasında da Türk Bayrağı olan fotoğrafın üstünde ‘Darbeci’ şeklinde başlık atmak suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün söylem ve ideolojisi çerçevesinde beyanlarının bulunduğu, bu suretle de atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün eylemlerini meşrulaştırmak maksadıyla kullanmış olduğu söylemleri tekrarlamak suretiyle örgüt propagandasını yapmaya devam ettiği,

Yine PKK/KCK silahlı terör örgütü sözde liderlerinden olan Cemil BAYIK ile yüzyüze yapmış olduğu bir söyleşiyi kaleme alarak PKK/KCK silahlı terör örgütünü meşru ve siyasi bir yapıymış izlenimi vermek suretiyle silahlı terör örgütü elebaşının söylemlerini kitlelere yansıttığı ve bu suretle dePKK/KCK silahlı terör örgütü propagandasını yapma suçunu işlemeye devam ettiği,

12/12/2016 tarihli yazısında iseTürkiye Cumhuriyeti Devletinin PKK/KCK silahlı terör örgütüne yönelik yasal meşruiyetinin izahtan vareste olan operasyonları ile ilgili olarak Cizre ilçesinde, bu kapsamda yapılan operasyonlar esnasında H.A. isimli bir şahsın ölümü ile ilgili olarak ‘ve 19 yaşındaki H.A. …Kürt şehri Cizre’deki silahlı çatışmada diğerleri ile bir bodrumda saklanan ve burada muhtemelen güvenlik güçleri tarafından yakılarak öldürülen’ şeklinde beyanlarının mevcut olduğu ve bu suretle de atılıPKK/KCK silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu tekraren işlediği tespit edilmiştir.

Şüphelinin aynı gazetede yayınlanan 26/10/2016 tarihli yazısında ise ‘Kürtler arasında Türk Devletinin Kürtlere olan tavrını belki de en iyi tanımlayan, en bilindik fıkra şöyle: bir Türk ve bir Kürt ölüm cezasına çarptırılır, Kürde son isteğin nedir diye sorarlar, Kürt kısa bir süre düşünür ve şöyle der:anneciğimi çok seviyorum, bu dünyadan göçüp gitmeden önce son bir kez daha görmek istiyorum. Aynı soru Türk’e de sorulunca, Türk tereddüt etmeden cevap verir: Kürt’ün annesini göremeden ölmesi.. şeklinde beyanlarının olduğu ve yine 27/10/2016 tarihli yazısında, Osmanlı Devleti döneminde Ermeni ve Müslüman vatandaşlar arasında yaşanan sosyal vakıalarla ilgili olarak ‘Ermeniler’e yapılan soykırım’ şeklinde beyanlarının mevcut olduğu, bu beyanları ile halkın bir kesimini diğer bir kesimine yönelik olarak aleni şekilde kin ve düşmanlığa tahrik ettiği anlaşılmıştır.

Şüphelinin ikametinde yapılan aramada, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü elabaşı Fetullah Gülen tarafından yazılan bir adet kitap ele geçirilmiş olup, yine şüphelinin hts kayıtlarında yapılan incelemede ise, PKK/KCK silahlı terör örgütü üyeliği/mensubiyeti veya iltisakı nedeniyle kolluk kuvvetleri uhdesinde kayıtları bulunan 59 farklı şahısla arasında 2014-2017 yılları içerisinde hts ve görüşme kayıtlarının mevcut olduğu tespit edilmiş, bu suretle de şüphelinin FETÖ/PDY ve PKK/KCK silahlı terör örgütü ile arasında irtibatının mevcut olduğunun tespit edildiği, elde edilenbu bilgiler muvacehesinde şüphelinin üst paragrafta izah edilen yazıları da göz önüne alındığında, şüphelinin bu eylemleri ile FETÖ/PDY ve PKK/KCK silahlı terör örgütlerinin söylem ve ideolojileri doğrultusunda yazılar yazmak suretiyleatılısuçları işlediğinin anlaşıldığı,

Şüphelinin üst paragraflarda izah edilen yazılarının yayınlanma tarihleri, söylemlerin yönelik olduğu terör örgütlerinin farklılığı ve şüphelinin kastı dikkate alındığında, atılı suçlardan silahlı terör örgütü propagandası yapma suçununiki kez zincirleme işlendiği anlaşılmakla,

Toplanan deliller içeriğine göre; şüpheli İlker Deniz Yücel’in PKK/KCK silahlı terör örgütünün ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün propagandası suçlarını zincirleme ika ettiği, keza halkın bir kesimini diğer bir kesimine yönelik olarak kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek suçlarını işlediği anlaşılmakla … şüpheli İlker Deniz Yücel hakkında tanzim edilen iddianamenin kabulü ile yargılaması yapılarak eylemlerinin yazılı sevk maddeleri gereğince cezalandırılmasına… [karar verilmesi talep ve iddia olunur.]”

26. Tutuklama kararı ve iddianame doğrultusunda başvurucunun suçlanmasına dayanak olan yazıların ve haberlerin tamamı Almancadır. Bu nedenle yazılara ve haberlereyer verilirken başvurucunun sunduğu çeviriler dikkate alınmış, suçlamaya dayanak olan bölümlerin olduğu yerlerde Savcılığın esas aldığı çevirilere de yer verilmiştir. Suçlamaya dayanak olan yazılar ve haberler şöyledir:

- 23/8/2015 tarihli “EVET ÖRGÜT İÇİ İNFAZLAR YAPILDI” başlıklı Cemil Bayık ile yapılan röportaj şöyledir:

 Cemil Bayık, Kod adı Cuma. PKK’nın 2 numaralı ismi. Türkiye’de yaşanan sorunlarda uluslararası aracıların devreye girmesini istiyor – örneğin ABD’nin. Ayrıca söyleşide, PKK’nın hatalarını itiraf ediyor. Cemil Bayık 18 yaşında bir üniversite öğrencisiyken Abdullah Öcalan’ın etrafında oluşmuş bir gruba katıldı. 1978 yılında bu gruptan Kürdistan İşçi Partisi doğdu. Bayık o günden bu yana PKK’nın yönetici kadrosunda. 60 yaşındaki Bayık PKK çatı örgütü KCK’nın(Kürdistan Topluluklar Birliği) iki yöneticisinden biri ve 16 yıldır Türkiye’de cezaevinde bulunan Öcalan’ın vekili olarak görülüyor. Bayık Türkiye’de tutuklama emriyle aranıyor. Söyleşi Kuzey Irak’ta Kandil dağında yapıldı.

Başvurucu: Türkiye, dört hafta önce hem IŞİD’e hem PKK’ye karşı operasyon başlattı. O zamandan beri IŞİD zayıfladı mı?

Cemil Bayık: Aslında IŞİD büyük darbeler yemişti. Türkiye’nin PKK’ye saldırılmasının nedenlerinden biri, IŞİD korumaktır. Türkiye, IŞİD’le savaşmıyor.

Başvurucu: Savaşmıyor mu?

Cemil Bayık:Kesinlikle. Erdoğan, Ortadoğu’da egemen olmak istiyor, halife olma peşinde. IŞİD, Rojava’daki Kürtlere ve Esad’a karşı Sünni cephenin parçası. Ve IŞİD, Erdoğan için sadece bir araç değil, ideolojik yakınlığı da var. Sadece, Türkiye’ye üzerine baskılar çok artmıştı, Türkiye itibarı için bir şeyler yapmak zorundaydı.

Başvurucu: Ama IŞİD daha yeni Türkiye’ye karşı tehditler içeren bir video yayınladı.

Cemil Bayık:IŞİD o videoda, Türkiye’nin bir yandan PKK, diğer yandan “haçlı seferliler” tarafından kuşatıldığını söylüyor. AKP de nerdeyse kelimesi kelimesine kadar aynı şeyleri söylüyor. IŞİD Erdoğan’a sahip çıkıyor; Türkiye’yi aynı düşmanlara karşı uyarıyor.

Başvurucu: Peki, PKK darbe aldı mı?

Cemil Bayık:Hayır. Biz gereken tedbirlerimizi aldık. Ama savaş elbette bizi ve dolaysıyla IŞİD’le mücadelemizi etkiliyor.

Başvurucu: Ateşkesi kim bozdu?

Cemil Bayık: Erdoğan. Bu savaş, öyle söylendiği gibi iki polisin Ceylanpınar’da vurulmasıyla başlamadı. 5 Nisan’dan sonra Önder Apo bütün ilişkileri kestiler. Erdoğan atılan tüm adımları yok saydı: “Müzakere yok, taraf yok, Kürt sorunu yok” dedi. Ondan sonra gerginlik siyasetiyle seçimleri kazanacağını düşündü. Gerillanın Amed’deki HDP mitingindeki katliama cevap vereceğini tahmin etti. Bunu, seçimleri iptal etmek için bahane olarak kullanacaktı. Ama biz, o tuzağa düşmedik. Seçimlerde HDP, Erdoğan’ın Başkanlık hayallerini suya düşürdü ve AKP’yi iktidardan düşürdü. İntikam olarak seçimlerden sonra saldırılar devam etti.

Başvurucu: Ceylanpınar’daki polis cinayetini PKK mi yaptı?

Cemil Bayık: Hayır. Kendine “Apocu” diyen bir grup yaptı.

Başvurucu: Cinayeti kınamadınız ama.

Cemil Bayık: O kadar saldırıların olduğunda onu kınamak, aleyhimizde sonuçlara yol açabilirdi.

Başvurucu: Ama şimdi savaşa girdiniz.

Cemil Bayık: Biz savaşa girmiş değiliz. Sadece misilleme hakkımızı kullanıyoruz.

Başvurucu: Geçen hafta Silvan gibi bazı Kürt şehirlerindeki görüntüler savaş manzarasıydı.

Cemil Bayık: Orada gençler ve halk, devletin saldırılarına karşı kendilerini amatörce korumaya çalışıyor. Devlet, buna ellindeki tüm gücüyle karşılık veriyor. Bu yüzden devleti uyardık: Eğer siz bu halkın üzerine böyle giderseniz, biz gerillaya şehirlere girmesi talimatını vereceğiz.

Başvurucu: Yani savaşa gireceksiniz, öyle mi?

Cemil Bayık: Eğer Türkiye bu siyasete ısrar ederse, gerilla savaş girebilir. Ama bizim istediğimiz bu değil. Çünkü biliyoruz ki, bu operasyonun esas hedefi, HDP projesini boşa çıkarmak.

Başvurucu: Nasıl yani?

Cemil Bayık: Türkiye’nin imha ve inkâr siyasetiyle tüm kimlikler yok olmak üzereydi. En son Kürtler kalmıştı. Ama Kürtler direndiler ve kendileriyle birlikte diğer kimlikleri de canlandırdılar. Sonunda, yok edilmek istenen bütün kimlikleri parlamentoya taşındı. Şimdi Erdoğan, seçim hiç yapılmamış gibi davranıyor ve erken seçimde baraj altında kalması için HDP’yi karalıyor.

Başvurucu: HDP’nin önem kazanması, PKK için bir önem kaybı değil mi?

Cemil Bayık: HDP’den rahatsız olsaydık, seçimlerin gerçekleştirilmesi için o kadar çaba göstermezdik. Ve HDP’yi ortaya çıkartan, PKK’nin mücadelesiydi. Önder Apo, Kürt sorununun ve ülkenin diğer sorunlarının çözülmesi için Kürtleri, solcuları, demokratik güçleri parlamentoya çekti. HDP’nin görevi budur. Bu yüzden, HDP’siz çözüm olamaz.

Başvurucu: PKK ve HDP arasında hiyerarşik bir ilişki var mi?

Cemil Bayık: Yoktur. Kürt hareketinin üç temel öge vardır: Önder Apo, PKK ve HDP. Her birinin rolü farklıdır.

Başvurucu: “Misilleme hakkımız” dediğinizle HDP’ye zarar vermiyor musunuz?

Cemil Bayık: Hayır. Tayyip Erdoğan’ın hesabı şuydu: “Ben saldırabilirim ve PKK’nin bunun karşısında duramaz. Dursa da, bunu Kürtlerin aleyhinde kullanabilirim.” Yani hem HDP’ye karşı, hem de IŞİD’le mücadelesi sayesinde uluslararası alanda iyi bir imaj elde etmiş olan PKK’ye karşı. Bizi tuzağa çektiğini düşünüyor. Yanılıyor.

Başvurucu: Gayet başarılı bir plan.

Cemil Bayık: Hayır. Çünkü Erdoğan’ın neden PKK’ye saldırdığını herkes anladı. Ama bir süreç başlattı. Erdoğan Meclis’i hiçe saydığı için, halk artık yerel demokrasiyi inşa etmeye başladı.

Başvurucu: HDP Eşbaşkanı Selahattin Demirtaş her iki tarafı ellerini silahtan çekmeye çağırdı.

Cemil Bayık: Sadece o değil. Biz, bütün bu çağrıları değerli buluyoruz. Çünkü biz biliyoruz ki, artık ne Türkiye ne biz sorunları savaşla çözemeyiz. Biz, şimdiye kadar sekiz defa tek taraflı ateşkes ilan ettik, sonunda gerillayı geri çekmeye başladık. Ama devlet, bizi önce oyaladı ve sonunda çözüm süreci kapsamında atılan tüm adımları inkâr etti.

Başvurucu: Sizin ateşkes ilan etmeniz için ne olmalı?

Cemil Bayık: Bundan sonran tek taraflı ateşkes olmayacak. Devlet de resmi olarak ateşkes ilan etmeli. İki tarafta da ateşkesi gözleyen bir izleme komitesi oluşturulmalı. Sonra, müzakereler özgür ve eşit şartlarda sürdürülmeli ve Önder Apo müzakere başı olarak kabul edilmeli. Ve arabuluculuk yapan üçüncü bir taraf lazım. Bütün operasyonlar durdurulmalı, son dönemde gözaltına alınan insanlar serbest bırakılmalı. Yoksa biz, Türkiye’nin yarın tekrardan herşeyi inkâr etmeyeceğine nasıl güvenelim ki?

Başvurucu: Kim bu üçüncü taraf olabilir? ABD mi?

Cemil Bayık: Bunu defalarca önerdik.

Başvurucu: Buna gerçekten inanıyor musunuz?

Cemil Bayık: Neden yapmasın? ABD, Kuzey İrlanda’da arabuluculuk yaptırmıştı.

Başvurucu: ABD ile ilişkiniz var mi?

Cemil Bayık:

Başvurucu: Amerikan hükümeti bunu yalanladı.

Cemil Bayık: ABD, Türkiye’yi IŞİD’e karşı savaşa katmak istiyor ve bu yüzden diplomatik bir dil kullanarak Türkiye’nin hassasiyetlerine dikkate alıyor.

Başvurucu: ABD, PKK’ye karşı operasyonu onayladı mı?

Cemil Bayık: Bunu açıkça söylemiyorlar ama bence, Amerika yeşil ışık yakmasaydı bu kapsamda operasyonlar olmazdı. Öte yandan ABD, IŞİD’le karşı en etkili şekilde Kürt özgürlük hareketinin savaştığını biliyor. Uluslararası koalisyonda ikimize de ihtiyacı var: hem Türkiye’ye, hem PKK’ye. Çelişki bundan kaynaklanıyor.

Başvurucu: Kalıcı bir çözüm nasıl olur?

Cemil Bayık:Türkiye herşeyden önce bir Kürt sorunun var olduğunu kabul etmeli. Erdoğan da hep “Kürt kökenli vatandaşların sorunlarından” söz etti, hiç bir zaman bir halkın özgürlük sorununu olarak ele almadı.

Başvurucu: Ama bugün devlet televizyonunda Kürtçe kanalı var, belediyelere Kürtçe de konuşuluyor…

Cemil Bayık: Biz, 40 yıla yakın mücadele yürütüyoruz. Elbette Türkiye bunlar karşında bazı adımları atmak zorunda kaldı. Ama bütün bu küçük adımlar, büyük adımlardan kaçmak içindi. Yani, Kürt sorunu anayasal güvence altına alınmalı. Kürt kültürü üzerine baskı sona ermeli, Kürtçe eğitim dili olarak kabul edilmeli ve Kürtler yerel yönetimleriyle kendilerini yönetebilmeli. Bu çözümü, yalnız Kürtler için değil, Türkiye’de herkes için istiyoruz.

Başvurucu: Bütün bunlar olsa, siz silahları teslim eder misiniz?

Cemil Bayık: Silahlı mücadeleyi bırakmak ve silahları teslim etmek ayrı şeylerdir. Kürt sorunu çözülmedikçe ve IŞİD tehlikesi sürdükçe, kimse bize silahları teslim etmemizi dayatamaz. Ve biz, sadece Kürtler için savaşmıyoruz. IŞİD’e karşı savaşmak, bütün insanlık için savaşmak demek.

Başvurucu: Siz, bağımsız, birleşik, sosyalist Kürdistan’ı kurmak için bu yola çıkmıştınız. Bu hedeflerden ne geri kaldı?

Cemil Bayık: O zamanlar bütün dünyada reel sosyalizmin geliştirdiği bir paradigma vardı ve PKK de bu paradigmayı esas aldı. Ama biz, pratikte bu paradigmanın eksiklerini fark ettik ve yeni bir paradigma geliştirmeye başladık. Mesela gördük ki, özgür toplum, özgür kişilikler amacımıza ulaşmak için devlet uygun araç değil, proletarya diktatörlüğü hiç değil.

Başvurucu: PKK’nin şimdiye kadar en büyük başarısı nedir?

Cemil Bayık: En büyük başarısı, kadınların özgürleşmesidir.

Başvurucu: Öte yandan en büyük hataları neydi?

Cemil Bayık: Mücadele eden herkes hatası olur.

Başvurucu: Eski PKK yöneticisi Selim Çürükkaya’ya göre, PKK’nin kurucu kadrolarının arasında iç infazlarla ölenlerin sayısı, çatışmalarda veya işkencede ölenlerin sayısının üstünde.

Cemil Bayık: Bunlar doğru değil. Evet, iç infazlar oldu. Ama bu infazlara kurban giden arkadaşların çoğunun itibarı iade etmiştir. Ve çoğu iç infazı yapan kimdi, biliyor musunuz? Bugün bizi bunlarla suçlayan kişilerdi. Ama o zamanlar PKK’nin içindeydi. Biz bu yüzden sorumluluğumuzu üstleniyoruz.

Başvurucu: Katledilen öğretmenler veya aileleriyle birlikte öldürülen köy korucuları için de mi?

Cemil Bayık: Köy koruculara karşı yapılan eylemlerden yapan kişilerin hiç biri bugün PKK’de değil. Biz, 1990’da dördüncü kongremizde bunun için özeleştirimizi verdik ve açık şekilde özür diledik. Ve biz Güney Afrika’da yapıldığı gibi hakikat komisyonların inşa edilmesini öneriyoruz. Araştırılsın istiyoruz: Biz ne yaptık, devlet ne yaptı, PKK’ye sızdırılan ajanlar ne yaptı. Fakat bu tarz önerileri gündeme getiren hep biziz, devlet değil.

Başvurucu: PKK’de konuşulan dil nedir?

Cemil Bayık: Eskiden ağırlıkla Türkçeydi. Bugün, raporların yaklaşık yüzde yetmişi Kürtçedir.

Başvurucu: Çok rapor yazılır mı PKK’de?

Cemil Bayık: Evet. Herkes rapor yazar: Yöneticisi, savaşçısı… Ben de yazıyorum.

Başvurucu: Bu raporlar sonra imha mi edilir yoksa arşivliyor musunuz?

Cemil Bayık: Onlar bizim tarihimiz. Biz bunu nasıl imha edebiliriz?

Başvurucu: Kendiniz de sonradan Kürtçe öğrendiniz, doğru mu?

Cemil Bayık: Evet. Ben yatılı okullarda okudum ve Türkleştirilmiştim. Ancak, arkadaşım Kemal Pir beni Başkan Apo’yla tanıştırdıktan sonra Kürt olduğumu öğrendim. Bunun için Kemal Pir’e karşı kendimi hep borçlu hissettim.

Başvurucu: Kemal Pir Türk’tü ve 1982’de cezaevinde açlık grevinde öldü.

Cemil Bayık: En çok acı yaşadığım an oydu.

Başvurucu: Ağladınız mı?

Cemil Bayık: Biraz. Ama arkadaşlara belirtmedim.

Başvurucu: 35 yıldır dağdasınız. Memleketinizi özlediniz mi?

Cemil Bayık: Ben, memleketimden hiç bir zaman kopmadım ki. Ama köyüme gitmek isterdim.

Başvurucu: PKK’nin kuruluşunda 23 yaşındaydınız. Sizin nesil ve şimdiki nesil arasındaki fark ne?

Cemil Bayık: Bizim zamanımızdan farklı olarak Kürdistan’da aşiretlerin ve feodal yapıların etkisi neredeyse kaybolmuş. Bugünkü nesil, dünyadan daha fazla haberdar, daha özgüvenli. Daha tekililer – bazen bize karşı fazla kafa tutuyorlar. Ve bu nesil daha radikal. Pek çoğu aileleriyle köylerinden edildi, büyük yoksulluk içinde büyüdü. Bu yüzden büyük öfkeleri var ve bazen bu öfkeyi yanlış hedeflere yönlendiriyorlar.

Başvurucu: Bu savaşta, çoğu sizin saflarınızda olmak üzere en az 35 bin insan hayatını kaybetti. Bunun sorumluluğunu üstleniyor musunuz?

Cemil Bayık: Bizim hatalarımızdan kaynaklı ölen insanlar oldu, bunun sorumluğunu üstleniyoruz. Ama esasında Türk devleti sorumludur. Türkiye, Kürt halkını inkâr etmeseydi, bütün bu acılar yaşanmayacaktı.

- 13/12/2016 tarihli “BENİM OĞLUM ŞEHİT OLMADI. BENİM OĞLUM KATLEDİLDİ.” Başlıklı yazı şöyledir:

“Beleştepe, Taksim Meydanı ile Türk Futbol şampiyonu Beşiktaş’ın stadı olan İnönü stadı arasındaki tepeye halkın taktığı isim. Birkaç ağacın yer aldığı bu çimenlik yer, gerçekten de elinizde bir şişe birayla takılıp sahada olan biteni izleyebileceğiniz ideal bir yer. Beleştepe. Adı üstünde. Gerçi bundan üç sene evvel eski stat baştan aşağı yıkıldı; şimdiki adıyla Vodafon­ Arena’yı dışarıdan izlemek mümkün değil. Ama tepenin adı kaldı. Cumartesi akşamı İstanbul’da meydana gelen iki patlamanın ardından patlama yeri hakkında önce farklı söylentiler çıktı, çünkü o kadar şiddetli olmuştu ki, uzak semtlerde oturanlar bile, hemen yanı başlarında olduğunu sanmıştı. Ama bir süre sonra kesin yer belli oldu: Beleştepe. Terör kurbanı 44 kişiden büyük çoğunluğu bu mevkide hayatını kaybetti. Ölenlerin sayısı Pazartesi günü daha da arttı. Ölenler arasında 36 polis ve 8 sivil halktan kişi bulunmakta. Yasaklı PKK’dan ayrılmış bir grup olan (Kürdistan Özgürlük Şahinleri’ (TAK)’m üstlendiği saldırıdan 36 saat sonra, Pazartesi öğleden önce, olay yeri çok kalabalık. Kısa süre önce yabancı diplomatlar çelenk bırakmışlar. Avusturya Başkonsolosluğunun çelengi görülüyor, hemen yanında da Yahudi cemaatinin çelengi. Ama herkes sessizce anmıyor ölenleri Üstünde ‘Teröre karşı milyonlarca yürek tek yürekte birleşti’ yazılı bir pankart altında söz alan kırklı yaşlarda topluca bir zat, ‘Şehitlere Allah rahmet eylesin’ diye bağırıyor. Çevredekiler ‘Amin’ diye cevap veriyorlar. ‘Allah ailelerine sabır versin’ diye devam ediyor. Gene ‘Amin’ diyorlar. ‘Allah milletimizi gelecekte bu tür belalardan korusun’ diyor, Gene ‘Amin’. Ve derken, sanki dünyanın en normal şeyiymiş gibi: ‘Allah hepimize şehitlik mertebesi ihsan etsin!’ diyor, Bu zat kendi adını vermek istemiyor, ama sorduğumuzda, İstanbul Valilik makamında görevli olduğunu belirtiyor. Şehrin bütün idari mercileri, polis de dahil olmak üzere, valiliğe bağlıdır. En azından bu kişinin yaptığı konuşma, Türk politikacılarının söylemleriyle örtüşüyor. ‘Bizi böyle bir şeyle sindirebileceklerini sanıyorlarsa, şunu iyi bilsinler: Bu yerleri bu alçak hainlere terketmeyeceğiz’ demişti Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan.. ‘Biz bu yola kefenlerimizi giyip de çıktık. Bizim inancımıza göre, şehitlik mertebesi en büyük şereftir.’

Erdoğan’ a bir yere giderken eşlik eden devasa konvoyu, kendisini koruyan sayısız yakın koruma görevlisini gören herkes isterse bu sözlerde istihza sezsin. Ama kendi taraftarlarına ulaşıyor. Erdoğan’ın bir vakitler adeta kişisel politik geleceğine yatırım gibi gördüğü barış sürecinin niye bitirildiği sorusunu ise, soran kimse iyi ki Yok, Aynı şekilde İçişleri Bakanı Süleyman Soylu’nun sözleri de benzerbir cengaverce tını barındırıyor. Soylu, saldırının hemen ardından en acil görevimiz, intikam almaktır demiş ve saldırganların adresini de şöyle vermişti: ‘Siz karanlık batılı güçlerin elinde bir maşadan, bir kiralık katilden başka birşey misiniz? Hayır.’ Soylu örneğinde de bu tür -aslında bir hukuk devleti içişleri bakanının ağzından duyulması şaşırtıcı- sözler, pratik bir işlev yerine getiriyor. Böylece hiç kimse, 81 ilde PKK üyesi olduğu kabul edilen kişilere karşı 40.000 kişilik bir güçle baskınlar düzenleyen polisin nasıl olup da aynı günün akşamında İstanbul’un göbeğinde iki intihar bombacısı tarafından havaya uçurulabildiğini sorgulamıyor. Bu teorik tırmandırmanın bir muhatabı da, Soylu’nun sorusunda dile getirdiği gibi, Batı ülkeleridir. Pazartesi günü İ.K. PKK’nın ve Suriye’deki kollarının ABD ile Avrupa tarafından beslendiğini yazmıştır. Karagül,AKP’ye yakın Yeni Şafak gazetesinin yayın yönetmenidir. Gülen örgütü ve IŞID’ın da Batı tarafındanTürkiye’ye karşı kullanıldığını söylüyor: ‘Bu saldırının arkasında Avrupa var’ diyor, Karagül. Bu propagandanın dış politikada ne gibi sonuçlar doğuracağını bekleyip göreceğiz. İçerideki sonuçları ise şimdiden belli olmaya başlamıştır: Pazartesi sabahı polisler, Kürt yanlısı HDP’nin İstanbul’daki parti merkezini basmış ve tahrip etmişlerdir. Oysa HDP, saldırıyı en başta kınayanlar arasında yer almaktaydı. Kütüphanede duvarlara ‘Geldik ama siz yoktunuz’ ve ‘Gene geleceğiz’ şeklinde mesajlar yazılmıştır. Ülke çapında 200 den fazla yerel HDP politikacısı tutuklanmıştır. Yılın başından bu yana partinin yaklaşık 5600 politikacısı, aralarında iki eş başkan, sekiz milletvekili ve 50 kadar da belediye başkanı olmak üzere, cezaevine konmuştur. İhtilafın barışçı çözümünü zehirleyen bir tutumdur bu ve sadece iki tarafın işine yarar: Erdoğan’ın ve ekstremistlerin .Bu arada ‘Özgürlük Şahinleri’nin de, PKK’nın iddia ettiği gibi, PKK yönetiminden tamamen bağımsız hareket ettiğine dair hiç bir veri yoktur. Aradaki ilişkinin gerçekte ne olduğu, bilinmiyor. Kendi suikastçılarına ne isim verdikleri ise biliniyor: şehit. Ne ki, bu ‘şehit’ söylemini duymak dahi istemeyen birisi var. Oğlu Berkay da Cumartesi gecesi öldürülenler arasında yer alan S.A. ‘19 yaşındaydı. Tıp fakültesi ikinci sınıftaydı’, diyor boğuk bir sesle gözyaşlan arasında, geniş ilgi uyandıran bir röportajda. ‘Sınavları bittiğinde sadece iki gün için gelmişti Ankara’dan İstanbul’a. Arkadaşlarıyla eğleneceklerdi. Tamamen tesadüfen taksiyle oradan geçiyorlar. Hepsi bu. Sadece bu kadar. Bu kadar tesadüfi, bu kadar basit, bu kadar ucuz. Bunun için şimdi şehit deniyor. Oğluma şehit denmesini istemiyorum. Oğlum katledildi.’

B.A., Türkiye’nin kanlı çöküşünü anlatabileceğimiz bir dizinin şu an içinson kurbanı. Tıpkı onun gibi 19 yaşında ölen bir başkası da, 2013 baharında Gezi protestoları sırasında Türkiye’nin Batısında yer alan Eskişehir’de polisler ve Erdoğan yanlıları übjektif dövülerek öldürülen A.İ.K. Ekim 2015’te Ankara’da solcuların ve Kürtlerin ortak gösterisi sırasında IŞID intihar bombacıları tarafından öldürülen üniversite öğrencisi A.D.U. Da 19 yaşındaydı. Tıpkı arkadaşı O.A.nın mart ayında Kızılay meydanında Özgürlük Şahinleri’nden bir intihar bombacısının saldırısı sırasında öldürülmesi gibi. Ankara’da darbe girişimi sırasında bir tankın altında kalıp ölen Ö.T. de var. Kürtlerin yaşadığı Cizre’deki çatışmalar sırasında başkalarıyla beraber bodruma sığınan ve oradagüvenlik güçleri tarafından yakıldığı iddia edilen 19 yaşındaki H.A. var ve işte şimdi de B.A. pazartesi günü Ankara’da toprağa verildi. Cenaze törenine hükümeti temsilen kimse katılmadı.

(Soruşturma dosyasındaki çeviri: 19 yaşındaki H.A.Kürt şehri Cizre’deki silahlı çatışmada diğerleriyle bir bodrumda saklanan ve burada muhtemelen güvenlik güçleri tarafından yakılarak öldürülen…)”

- 19/6/2016 tarihli “ERDOĞAN’IN BİZE YAPTIKLARINI ASLA UNUTMAYACAĞIZ” başlıklı yazının ilgili kısımları şöyledir:

“Demirtaş konuşmasında Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ı, terörle mücadeleninkıyamete kadar süreceği sözleri yüzünden eleştirmişti. ‘Bu insanların ölümü kader değildir’ diye seslendi Demirtaş. Erdoğan’ın barışın önündeki en büyük engel olduğunu da ekledi. Bunun ardından meclisteki üç büyük partinin liderlerini, daha fazla kanın dökülmesini engellemek için birlik olmaya davet etti. ‘Bunu başaramazsak, hepimiz istifa ederiz,’ dedi. Taraftarları tereddütlü bir tutumla alkışlıyordu. Birkaç saat sonra Erdoğan, milletvekili dokunulmazlıklarının bir defaya mahsus kaldırılmasını öngören anayasa değişikliğini onaylayacaktı. Artık 59 HDP milletvekilinin 55’i çoğu son derece gülünç terör ithamlarıyla mahkeme önüne çıkarılacak. Sırf Demirtaş hakkında yürürlükte olan 93 dava bulunuyor. Demirtaş şiddet tarafları arasında ezilmiş durumda.

Peki ya PKK olan bitenlerden nasıl bir sonuç çıkarıyor? ‘Kimi zaman siyasi başarılar zaman içinde ortaya çıkar;’ diyor yüksek rütbeli bir PKK kadrosu Diyarbakır’da bir yerde. “Halk bu devletten bek1eyeceği hiçbir şeyi olmadığı gördü, PKK’nın direnişi olmasa Erdoğan kendidarbesini çoktan yapmıştı.” Peki PKK’nın, Suriye’deki Kürt bölgelerine Türkiye’nin askeriolarak girmesini engellemek amacıyla şiddetin tırmanmasına katıldığı tezi doğru mu? “Evet, o da var,” diyor.

 (Soruşturma dosyasındaki çeviri: Peki ya PKK hangi denge politikasını yürütüyordu? Bazen politikacıların başarıları zamanla anlaşılır açıklamasında bulunmuştu. Diyarbakır’ın bir yerlerinde bulunan yüksek rütbeli bir PKK komutanı.)

Buna karşın PKK’nın siyasi çevresinden gelen ve gerçek adıyla mesleğinin açıklanmasını istemeyen 30’lu yaşlardaki Ruken, ‘PKK tarihi bir hata yaptı,’ diyor. ‘PKK, devletinsaldırılarına askeri olarak karşılık vermek zorundaydı, ama hendek savaşı yanlış bir hamleydi,’ diye de ekliyor. ‘PKK, bilhassa Sur ve Cizre’de bunun sonuçlarını, yani devletin uyguladığı vahşeti, yıkımın devasa boyutlarını, Kütlerin ilgisizliğini, ülkenin kalan kesimindeki duyarsızlığı yakından gördü …. Bun rağmen aynı şeyi güçlü olduğu diğer yerlerde neden tekrarladı?Ruken komplo teorilerini andıran ve esn sık dile getirilen devlet içindeki bazı güçlerin PKK ile beraber şiddetin tırmandırılmasını kapalı kapılar ardında kararlaştırdığı tezine ise katılmıyor. Başka bir açıklaması olmasa da ‘önderlik’ tabir edilen ve 2015 Nisanından bu yana hücre hapsinde tutulan PKK lideri Abdullah Öcalan’ın sorumluları yerin dibine sokacağından emin.

 (Soruşturma dosyasındaki çeviri: Ancak kendisi (ruken) Örgütün hapiste tutulan ve Nisan 2015’ten beri izole edilmiş PKK’nın başkomutanı Abdullah Öcalan’ın sorumluların mal mülk işleri yüzünden bu işe kalkıştığı söylemine inanıyor.

Önce oğlumu aldılar, şimdi de anısını tüm bunlara ilave olarak burada yaşayanlar buzdolaplarında içlerine dışkı doldurulmuş tencereler bulduklarını ya da kızlarımn, eşlerinin iç çamaşırlarının evin içine saçılmış olduğunu söylüyor. Aşağılama eylemleri. Nefret en çok mezarlıklarda göze çarpıyor. İki yılık ateşkes süresinde PKK savaşçıları dağdaki mezarlarından çıkarılıp mezarlıklara taşınmıştı. Sokağa çıkma yasağından önce öldürülen YPS savaşçılarının bir kısmı da burada defnedilmişti. PKK’ lıların mezar taşları parçalanmış, YPS savaşçılarının mezarları dağıtılmış, hatta mezarlık duvarı bile yıkılmış. Mevtanın yakınları, yıkılan duvarın taşlarıyla mezarları tamir etmiş ve üzerlerine plastik çiçekler koymuş. Mezarların üzerinden geçirilen zırhlı aracın lastik izleri hala görülebiliyor.”

- 18/7/2016 tarihli “DARBENİN KURBANLARI, ERDOĞAN EFSANESİNİN KAHRAMANLARIDIR” başlıklı yazının ilgili kısmı şöyledir:

“Bunun dışında sorumlular hakkında elde henüz çok fazla bilgi yok. Her şeyden önce, ABD’de yaşayan ve Erdoğan’ın eski müttefiki olup, halen Erdoğan ve hükümet tarafından elebaşı olmakla suçlanan Fethullah Gülen’in yandaşı olduklanna dair hala bir kanıt yok.

 (Soruşturma dosyasındaki çeviri: Sorumluların kim oldukları hala gizemini koruyor. Bu darbeyi düzenleyenin, Erdoğan’ın Amerika’da yaşayan eski ortağı Fetullah Gülen’in destekçileri olduğuna dair kesin bir kanıt bulunmuyor. Ancak Erdoğan ve hükümet baş sorumlu olarak Fetullah Gülen’i görüyor.)

Geçen yıl emekliye ayrılıncaya kadar Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yapan Orgeneral A.Ö.nün darbecilerin başı olduğu kabul ediliyor. İlk aşamada olaylarla ilgili hiçbir şekilde herhangi bir bağı kabul etmediği bildirilmişti. Ancak Pazartesi öğleden sonra, devletin Anadolu Haber Ajansı, Öztürk’ün darbe girişimiyle ilgili itirafta bulunduğunu duyurdu. Yine kısa süre sonra özel haber kanalları Habertürk ve NTV, Öztürk’ün sorgusunda olaylara karıştığını kabul etmediğini bildirdi. Gülen’le herhangi bir bağının bulunup bulunmadığı ise ayrı bir konu.”

-27/10/2016 tarihli “TÜRKİYE’DE ARTIK SOKAK AĞZI HÂKİM” başlıklı yazı şöyledir:

Darbenin ardından tüm emareler Türk-İslam sentezini işaret ediyor. Erdoğan’m otorite Evet efendimciliği’ne boyun eğen meclis yakında feshini onaylayacak. Aslında Frankfurt Kitap Fuarı konuk ülkeleri Hollanda ve Flaman bölgesiydi. Ama fuara bakıldığında bu sene ağırlık noktasını Türkiye’nin oluşturduğu izlenimine kapılabilinirdi pekala. Fuarın açılışı etkinliğinde tutuldu bulunan yazar Aslı Erdoğan’m bir mektubu okundu, çok sayıda panelde konu Türkiye’ydi. Sayısız yayınevi Türkiyeli yazarların eserlerini ya dakonu ile alakalı kuramsal kitapları sergilemekteydi.

Bir tek kültür bakanlığının düzenlediği Türkiye standında tüm bunların esamesi okıınmuyordu. Türkiye’nin resmi konuk ülke olduğu sekiz yıl önceki dönemde Türkçe edebiyatın çeşitliliğini sergilemek için az da olsa bir çaba varken, şimdi raflar son derece tek boyutlu: Dini yazıtlar, Osmanlı tarihi, kaligrafiler. En çok öne çıkan isim ise, siyasi İslamın en önemli ismi ve Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın sık sık alıntıladığı şair ve yayıncı Necip Fazıl Kısakürek’in yazıları. Ayrıca ücretsiz reklam prospektüsleri ve seyahat rehberleri. İslamcılık ve iş bağlantıları; birkaç metrekarede AKP programının özeti.

Rakı isteyen Alman marketine gitsin

Tıpkı Krenzberg’teki rakı meselesini andırıyor: Bir Alman süpermarket zincirinin bu semtteki şubeleri bu ‘Türk içkisini’ mağazalarında satışa sunarken, mahalledeki çoğu Türk bakkalı, ya kendi rızalarıyla ya da mümin müşterilerini kaybetme korkusuyla alkol satmıyor. Rakı isteyen Alman marketine gitsin; çağdaş Türkiye edebiyatıyla ilgilenenler, Alman yayınevlerinin stantlarına baksın. Bu kendini tasvir etme hali her ne kadar ciltler dolusu şey anlatsa da, buradaki kendinikonumlandırmayı sadece kısmen karşılıyor. Bir süredir esamesi bile okunmayan Türk milliyetçiliği, PKK ile süren ateşkesin önceki yılın yazında sona ermesi, ama en geç darbe teşebbüsüyle beraber AKP’nin İslamcılığı ile uğursuz bir ittifak kurmayı başardı. Bunu Ermeni soykırımı gibi sembolik meselelerde açıkça gözlemlemek mümkün; daha birkaç yıl önce tereddütle de olsa resmi söylemden sapan Erdoğan, günümüzde bu konunun savunma hattının liderliğini yapıyor.

Türk emniyeti Kürt belediye başkanını tutukladı

Aynısını Kürt politikasında da görmek mümkün: Meclisteki dokunulmazlıklarınınkaldırılması ya da son olarak Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi belediye başkanı Gülten Kışanak’ın tutuklanması gibi. Uzun lafın kısası, Kürtleri yasal siyasi ortamdan uzaklaştırılmak için MHP’nin takınacağı tutum da ancak bu kadar oldurdu.

Erdoğan darbe teşebbüsünü karşı darbe için kullanıyor

Olağanüstü halin ilanından bu yana Erdoğan liderliğinde ülke kararname ile yönetiliyor. Darbe gecesi bombalanan meclis binası ise bir tür müzeye dönüştürülmüş durumda ve yegane amacı darbecilerin caniliğini, en son Fransa Dışişleri Bakanı Jean-Marc Ayrault’un ziyaretinde olduğu gibi yabancı konuklara sergilemek ve alınan karşı önlemler için anlayış kazanmak.

Darbecilerin nasıl bir rejimin hayalini kurduklan bilinmez ama kesin olan bir şey var: O da darbe başarılı olsaydı belki de yapılan temizlik, tutuklama ve el koymalardan etkilenecek insanların sayısı bugünden pek de fazla olmayacak, hukuk devleti şimdikinden daha çok yıpranmayacaktı.

Erdoğan, muhalefetin en azından Kürt olmayan kesimine -taktik sebeplerle ya da güvensizlikten- zaman zaman yakınlaşma eğilimi gösterirken, günümüzde bu darbe teşebbüsünü, bir tür karşı darbeyle plebisiter bir dikta kurmak için ‘Allah’ın lütfu’ olarak kullanacağından şüphe duymak için herhangi bir sebep yok. Böyle bir rejimde meclis ya da siyasi partiler gibi aracı merciler herhangi bir rol oynamayacak. Burada olan biten, kuvvetler ayrılığının söz konusu olmadığı ve medya organlarının koşulsuz teslim olduğu bir lider hükümdarlığının kurulması ve halkoylamasında gerekli çoğunluğun elde edilmesi için devletin tüm kaynakları harekete geçiriliyor. Çünkü Erdoğan’ın gözünde ‘demokrasi’ bu demek: Keyfince yönetmek için gerekli çoğunluk.

 (Soruşturma dosyasındaki çeviri: Erdoğan ara sıra – taktiksel sebeplerden mi yoksa güvensizlikten mi bilinmez- Kürt olmayan muhaliflerin bir kısmını da hiçbir gerekçe sunulmaksızın Allah’ın lütfu olarak gördüğü darbe teşebbüsünde parmağı olduğu şüphesiyle tasfiye ederek karşı darbesini yapmakta ve halk oylaması yoluyla diktasını egemen kılmak istemekte.)

- 27/10/2016 tarihli “TÜRKİYE’NİN MUSUL’DA KENDİ AJANDASI VAR” başlıklı yazının ilgili kısmı şöyledir:

“Türkiye, Musul operasyonuna kayıtsız kalamaz. Fakat siyasi ve askeri konularda söz sahibi olmak isterken, aslında kendi çıkarlarının peşinden gidiyor. Bunu yaparken de mevcut sınırları sorguluyor. Türk devletinin tutumunu betimlemek ıçin Kürtlerin anlatmaktan hoşlandıkIan bir hikayedir: Bir Türk’le bir Kürt idam cezasına mahkum edilirler. İdam edilmeden hemen önce Kürt’a, ‘Son isteğin nedir” diye sorulunca, bir an düşünür ve ‘Ben en çok anamı severim. Şu dünyadan göçüp gitmeden son bir kez anamı göreyim’ der. Ardından da Türk’e son isteği sorulur. O ise hiç tereddüt etmeden,’Kürt anasını görmesin’ der. Bu denklem, Türk siyasetinin Suriye ve ırak’ta izlenen ilke ve önceliklerinin önemli bir payını barındırıyor. Komşu ülke Suriye kanlı bir iç savaşta parçalanıyor mu? Milyonlarca insan Türkiye’ye mi sığınmış? Kürt anasını görmesin.

 (Soruşturma dosyasındaki çeviri: Kürtler arasında Türk Devleti’nin Kürtlere olan tavrını belki de en iyi tanımlayan en bilindik fıkra şöyle: Bir Türk ve Bir Kürt ölüm cezasına çarptırılır. ‘Kürde “son istediğin nedir’ sorarlar. Kürt kısa bir süre düşünür ve şöyle der:Anneciğimi çok seviyorum. Bu dünyadan göçüp gitmeden önce annemi son bir kez daha görmek istiyorum. Aynı soru Türk’e de sorulunca, Türk tereddüt etmeden cevap verir: Kürdün annesini görmeden ölmesi. Bu anlatım aslında Türkiye’nin Suriye ve Irak’ta yürüttüğü politikanın temelini ve önceliklerini en iyi şekilde açıklıyor. Milyonlarca insan Türkiye’ye mi sığınıyor! Kürdün, annesini görmeden ölmesini isteyenlerin ülkesine yani…)

Ülke sınırında “İslam Devleti” adını taşıyan cehennem fantezisinin vücut bulmuş bir tezahürü mü yayılıyor? Türkiye’nin IŞID’e karşı takındığı – en hafif deyimle – gevşek tutumu PKK ile barış sürecini mi tehlikeye düşürmüş? Kürt anasını görmesin.

Iraklı Kürt peşmerge birimleri, Irak, iran ve ABD’nin oluşturduğu bir ittifak Musul’u IŞID’dan kurtarmaya mı hazırlanıyor? En önemlisi; Kürt anasını görmesin.

Türkiye’nin tek gayesi IŞID’ınkovulması değil. Bu nedenle de Türkiye IŞID’ı ancak nispeten geç bir aşamada terörist tehdit olarak sınıflandırdı. Aynca İncirlik Hava üssünü açarak, IŞID karşıtı koalisyona resmi olarak katıldıktan sonraki neredeyse en önemli icraatı, PKK üslerinin bombalanması olmuştur. Ve sonuç: Suriye’de, bölgede ve aslında tüm dünyada esaserı “büyük aktör” olmak isterken, gelinen noktada Türkiye Suriye’deki çatışma sahalarında ancak, ABD ve Rusya gibi gerçek anlamdaki “büyük aktör’lerin bıraktığı nişlerde bir hareket alanına sahip olabildi.

Ağustos sonu itibarıyla Suriye’nin Cerablus şehrine düzenlenen askeri operasyon da bu kapsamda yer alıyor. Üstelik Türk ordusunun Özgür Suriye Ordusu’yla birlikte ilerledlği bu operasyonun da tek hedefi, lŞID’in sınır hattından uzaklaştırılması değildi. İkinci ve en az eşdeğer öneme sahip olan diğer açık hedef ise şöyledir: Kürt anasını görmesin. Bu şu anlama gelir. Söz konusu şerit asla Suriyeli Kürt YPG milislerinin eline düşmemelidir. Zira öyle olursa Afrin ve Kobani isimli iki Kürt kantonu’nun arasındaki koridor kapanmış olacak.

- 6/11/2016 tarihli yazısının kapak kısmında Cumhurbaşkanı’nın fotoğrafıyla birlikte “DARBECİ” şeklinde başlık atıldığı, başlığın altında “Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan devletini pervasızca değiştiriyor. Eleştiriler susturulmakta, ülke parçalanmakta.” (Soruşturma dosyasındaki çeviri: Cumhurbaşkanı Erdoğan hiç kimseye aldırış etmeden kendi devletini kuruyor, protestolarla boğuşan ülke parçalanmaya gidiyor.) şeklinde bir yazı yazılmıştır.

-21/7/2016 tarihli “İŞKENCE GERİ DÖNECEK KORKUSU” başlıklı yazının ilgili kısmı şöyledir:

“ İktidar sahibi Erdoğan yönetimindeki olağan hal düşünüldüğünde, Türkiye’de ilan edilen OHAL’in farkını göstermesi zor olacak. Öte yandan yeni bir gelişme, işkencenin gözle görülür işaretleri. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan, Perşembe akşamı televizyondan yaptığı konuşmasında üç aylık bir olağanüstü hal açıkladı. Artık kanun hükmünde kararname ile ülkeyi yönetebilir. Yetkiler toplanma ve basın özgürlüğünü askıya alabilir ya da kısıtlayabilir, sokağa çıkma yasağı ilan edebilir ve orta ve yüksek öğretim. Kurumlarmda verilen eğitimi durdıırabilir, emniyet kuvvetleri her an kontrol yapabilir ve şüpheli bulduldan kişileri iki gün boyunca gözaltına alabilir. Diğer bir deyişle: Erdoğan şu ana kadar zaten yaptıklarını yapmaya devam edebilir. OHAL’in ilan edilmesi, sınır kenti Suruç’ta, IŞID üyesi bir canlı bomba olduğu tahmin edilen kişinin gerçekleştirdiği ve sol görüşlü 33 gencin ölümüne sebep olduğu terör saldırısının yıldönümüyle aynı güne denk ge1di. Bunun hemen ardından Kürt PKK ile süregelen ateşkes sona erdi. O günden bu yana, her iki tarafın da yükünü sivil halkın sırtına koyduğu savaş, Kürt bölgelerine geri dönmüş oldu.

Erdoğan yönetiminin halihazırda zaten mevcut olan otoriter eğilimleri, gazetecilere açılan davalar, gazetelere ve televizyon kanallarına atanan kayyumlar ya da bilim adamlannm toplu halde görevden alınmasıyla ayyuka çıktı. Olağan halin böyle olduğu bir ülkede OHAL, farkını hissettirmek için epey çaba göstermek zorunda kalacak.

‘Bul karayı al parayı’ teminatı(Soruşturma dosyasındaki çeviri: Bir üç kağıtçının verdiği teminatın değeri)

Erdoğan geçmişte, OHAL altında her şeyin daha kötü olacağına dair emareler vermemiş olsa tüm bu olan biteni kara mizaha çalan bir rahatlıkla karşılamak mümkün olabilirdi veErdoğan’ın, vatandaşların özgürlüklerinin kısıtlanmayacağı taahhüdünün kıymeti harbiyesi, ‘bul karayı al parayı’ oyununda büyük para kazanılabileceği teminatı kadar.

Erdoğan geçmiş süreçlerde yeteri kadar korku yaratmamış olsaydı, olağanüstü hal ile her şey daha da kötü olmakla kalmayacak aynı zamanda Erdoğan’ın vatandaşların özgürlükleri kısıtlanmadığı açıklaması birine çok para kazandırabilecek bir üçkağıtçının sarf etmiş olduğu bir sözden daha fazla bir değere sahip olabilirdi.

Kasım ayındaki terör saldırılarının ardından olağanüstü halin yürürlükte olduğu Fransa’yı örnek göstermek, tam da bu sebeple uygun değil. Fransız yetkililer OHAL nedeniyle demokratik hakları askıya almasına karşın kimse Francois Hollande’ın otoriter bir tek adam rejimi kurmak niyetinde olduğu şüphesini taşımıyor.

Erdoğan’a karşı duyulan bu güvensizlik, sadece geçmişteki olaylardan değil, aynı zamanda darbe teşebbüsüne şimdiye kadar verdiği tepkiden de besleniyor. Darbe teşebbüsünün ardından subay, yargıç, savcı, üniversite öğretim görevlileri, öğretmen ve neredeyse tüm alanlardan memurlar tutuklandı ya da açığa alındı.

Şimdilik bu baskıcı tutum, İslam vaizi Fethullah Gülen’in gerçek ya da sözde taraftarlarına yönelik; mükerrer defalar tekrarlamakta beis yok, Gülen bir zamanlar Erdoğan’ın müttefikiydi ve Gülen cemaati, komplolar vasıtasıyla değil, Erdoğan ve AKP’nin bilgisi ve görevi dahilinde devlet aygıtının içine sızmıştı. Erdoğan, yolsuzluk soruşturmaları sürecisinde Gülen ile kopuşunun hemen ardından gelen gerçek bir şaşkınlık anında “Ne istediler de vermedik?” demişti.

Oysa ki, Gülen’in darbe teşebbüsüne dahil olup olmadığı, olduysa hangi oranda katıldığı hala kesin değil. Halihazırda eldeki yegane bilgi, Genelkurmay Başkanı Hulnsi Akar’ın yaveri olan ve Gülen cemaati üyesi olduğunu itiraf ettiği söylenen Yarbay Levent Türkkan’ın ifadesi. Ancak Türkkan’ın elleri ve karnı pansumanlı, başı sargılı, yüzü yaralı haldeki fotoğrafları ışığında bu ifadenin nasıl verildiği sorusu akla geliyor.”

27.İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesi 14/2/2018 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2018/24 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

28.Başvurucu 16/2/2018 tarihinde tahliye edilmiştir.

29.Dava, ilk derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

30. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tutuklama nedenleri” kenar başlıklı 100. Maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde,

tutuklama nedeni var sayılabilir:

G)    26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

…”

31. 5271 sayılı Kanun’un “Tutuklama kararı” kenar başlıklı 101. Maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re’sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.”

32. 5271 sayılı Kanun’un “Adlî kontrol” kenar başlıklı 109. Maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.

…

 (3) Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir:

a) Yurt dışına çıkamamak

…

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

…

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.

g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslim etmek.

…

j) Konutunu terk etmemek.

k) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek.

l) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek.”

33. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” kenar başlıklı 216. Maddesi şöyledir:

“(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini,diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

34. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör örgütleri” kenar başlıklı 7. Maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.”

35. 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu’nun “İnfaz hâkimliklerinin görevleri” kenar başlıklı 4. Maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“İnfaz Hâkimliklerinin görevleri şunlardır :

1. Hükümlü ve tutukluların ceza infaz kurumları ve tutukevlerine kabul edilmeleri, yerleştirilmeleri, barındırılmaları, ısıtılmaları ve giydirilmeleri, beslenmeleri, temizliklerinin sağlanması, bedensel ve ruhsal sağlıklarının korunması amacıyla muayene ve tedavilerinin yaptırılması, dışarıyla ilişkileri, çalıştırılmaları gibi işlem veya faaliyetlere ilişkin şikayetleri incelemek ve karara bağlamak.

2. Hükümlülerin cezalarının infazı, müşahadeye tabi tutulmaları, açık cezaevlerine ayrılmaları, izin, sevk, nakil ve tahliyeleri; tutukluların sevk ve tahliyeleri gibi işlem veya faaliyetlere ilişkin şikayetleri incelemek ve karara bağlamak.

…”

36. 4675 sayılı Kanun’un “İnfaz hâkimliğine şikâyet ve usulü” kenar başlıklı 5. Maddesi şöyledir:

“Ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde hükümlü ve tutuklular hakkında yapılan işlemler veya bunlarla ilgili faaliyetlerin kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile genelgelere aykırı olduğu gerekçesiyle bu işlem veya faaliyetlerin öğrenildiği tarihten itibaren onbeş gün, herhalde yapıldığı tarihten itibaren otuz gün içinde şikâyet yoluyla infaz hâkimliğine başvurulabilir.

Şikâyet, dilekçe ile doğrudan doğruya infaz hâkimliğine yapılabileceği gibi; Cumhuriyet başsavcılığı veya ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürlüğü aracılığıyla da yapılabilir. İnfaz hâkimliği dışında yapılan başvurular hemen ve en geç üç gün içinde infaz hâkimliğine gönderilir.

Sözlü yapılan şikâyet, tutanağa bağlanır ve bir sureti başvurana verilir.

Şikâyet yoluna, kendisi ile ilgili olmak kaydıyla hükümlü veya tutuklu ya da eşi, anası, babası, ayırt etme gücüne sahip çocuğu veya kardeşi, müdafii, kanunî temsilcisi veya ceza infaz kurumu ve tutukevi izleme kurulu başvurabilir.

Şikâyet yoluna başvurulması, yapılan işlem veya faaliyetin yerine getirilmesini durdurmaz.

Ancak, infaz hâkimi giderilmesi güç veya imkansız sonuçların doğması ve işlem veya faaliyetin açıkça hukuka aykırı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda işlem veya faaliyetin ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir.”

37. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” kenar başlıklı 2. Maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

1. (Değişik: 10/6/1994 – 4001/1 md.) İdari dava türleri şunlardır:

a) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 21/9/1995 tarihli ve E.1995/27, K.1995/47 sayılı kararı ile; Yeniden Düzenleme: 8/6/2000 – 4577/5 md.) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

…

2. İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır…”

38. 5271 sayılı Kanun’un “Gözaltı” kenar başlıklı 91. Maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“ (1) Yukarıdaki maddeye göre yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir. (Değişik ikinci cümle: 25/5/2005 – 5353/8 md.) Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmi dört saati geçemez.(Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/8 md.) Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre on iki saatten fazla olamaz.

 (2) Gözaltına alma, bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediği şüphesini gösteren somut delillerin varlığına bağlıdır.

 (3) Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir. Gözaltı süresinin uzatılması emri gözaltına alınana derhâl tebliğ edilir.

…”

39. 1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 4., 11. 25. Ve 26. Maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

“ Madde 4 - …

Nezarethane: Şüpheli veya sanıkların haklarındaki işlemlerin tamamlanıp adlî mercilere sevk edilinceye kadar bekletilmesi amacıyla yapılmış yerleri,

…

ifade eder.

…

Madde 11 – Üst araması yapılan kişinin nezarethaneye girişi, bu Yönetmeliğe ekliNezarethaneye Alınanların Kaydına Ait Defter”e (EK-B) kaydedilerek sağlanır.

Nezarethane işlemlerinde;

a) Aynı suçla ilgisi olanlar, birbirine hasım olanlar, erkek ve kadınlar bir araya konulmazlar, çocuklar yetişkinlerden ayrı tutulurlar.

b) Nezarethanede zarurî hâller dışında beşten fazla kişi bir arada bulundurulmaz.

c) Tuvalet, temizlik gibi zorunlu ihtiyaçların giderilmesi görevli memurun gözetiminde sağlanır.

d) Yiyecek ve içecekler önceden kontrol edilir.

e) Gözaltına alınan kişi saldırgan bir tutum sergilemeye başladığı veya kendisine zarar vermeye kalkıştığı takdirde önce sözle kontrol altına alınmaya çalışılır. Bu mümkün olmadığı takdirde, hareketini giderecek derecede kuvvet kullanılabilir. Ancak zarurî olmadıkça gerek kendisinin gerek başkasının hayatı, vücut bütünlüğü veya sağlığı tehlikeye girmedikçe kuvvet kullanılmaz.

f) Saldırgan tutum ve davranışları kontrol altına alınamayan kişiler tıbbî müdahalede bulunulması için sağlık kuruluşlarına gönderilir.

g) Gözaltına alınan kişilerin yaşama haklarını koruyucu gerekli önlemler alınarak, bu amaçla ilgili gözetlenebilir. Gözetleme işlemi teknik imkânlar ölçüsünde kayda alınabilir.

h) Gözaltındaki kişinin beslenme, nakil, sağlığının korunması ve gerektiğinde tedavisi, yakalandığının yakınlarına haber verilmesi giderleri ilgili birimin bağlı olduğu Bakanlığın bütçe ödeneklerinden karşılanır.

…

Madde 25 – Nezarethaneler en az 7 metrekare genişliğinde, 2,5 metre yüksekliğinde ve duvarlar arasında en az 2 metre mesafe olacak şekilde düzenlenir. Yeterli doğal ışıklandırma ve havalandırma imkânları sağlanır. Ancak, şüpheli sayısının çokluğu sebebiyle nezarethane imkânlarının yetersiz olması durumunda, nezarethaneler için öngörülen fizikî şartlara sahip başka yerler de kullanılabilir.

Nezarethanelerde gözaltına alınan kişilerin yatmaları ve oturmaları için yeteri kadar sabit ve dayanıklı oturma yerleri bulundurulur.

Mevsim ve gözaltı yerlerinin maddî şartları da dikkate alınarak, geceyi gözaltında geçirecek şahıslar için yeterli miktarda battaniye ve yatak temin edilir.

Tuvalet, banyo ve temizlik ihtiyaçlarının giderilmesi için gerekli tedbirler alınır.

Nezarethane girişine, onaylanmış nezarethane talimatı asılır.

İç ve dış emniyeti sağlanmış, özel surette hazırlanmış, teknik donanımlı, bağımsız yerlerin ifade alma odası olarak kullanılmasına özen gösterilir.

Mevcut nezarethane ve ifade alma odalarının standartlara uygun hâle getirilmesi bütçe imkânları çerçevesinde sağlanır.”

…

Madde 26 – Nezarethane ve ifade alma odalarının standartlara uygunluğunu sağlamak amacı ile kolluk kuvvetlerinin yetkili birimleri tarafından denetleme yapılır.

Cumhuriyet başsavcıları veya görevlendirecekleri Cumhuriyet savcıları, adlî görevlerinin gereği olarak, gözaltına alınan kişilerin bulundurulacakları nezarethaneleri, varsa ifade alma odalarını, bu kişilerin durumlarını, gözaltına alınma neden ve sürelerini, gözaltına alınma ile ilgili tüm kayıt ve işlemleri denetler; sonucunu Nezarethaneye Alınanların Kaydına Ait Deftere kaydederler.

Yetkili ve görevli mercilerin mevzuatta öngörülen denetim yetkileri saklıdır.”

B. Uluslararası Hukuk

1. Sözleşme Metinleri

40. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Özgürlük ve güvenlik hakkı” kenar başlıklı 5. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

“1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

…

c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;

… “

41. Sözleşme’nin “İfade özgürlüğü” kenar başlıklı 10. Maddesi şöyledir:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

a. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkı Yönünden

42. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme’nin 5. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi uyarınca yalnızca bir ceza soruşturması veya kovuşturması çerçevesinde kişinin suç işlediğine dair şüphenin bulunması hâlinde yetkili adli makamın huzuruna çıkarılması amacıyla tutuklanabileceği yönündeki içtihadını (Jecius/Litvanya, B. No: 34578/97, 31/7/2000, § 50; Wloch/Polonya, B. No: 27785/95, 19/10/2000, § 108) yakın dönemde verdiği (Buzadji/Moldova [BD], B. No: 23755/07, 5/7/2016, § 101) kararında geliştirmiştir. Buna göre ilk tutuklama kararından itibaren suçun işlendiğine ilişkin makul şüphenin varlığı yanında tutuklamaya ilişkin nedenlerin bulunduğunun ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konulması gerekir.

43. AİHM’e göre ilk tutuklama için yeterli görülen makul şüphenin varlığı -elde edilen deliller ve somut olayın kendine özgü koşulları da dikkate alındığında- olaylara dışarıdan bakan, tamamen objektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterlilikte olmalıdır. Toplanan deliller objektif bir gözlemciye sunulduğunda şüpheli ya da sanığın atılı suçu işlemiş olabileceği yönünde bir kanaat oluşturmaya yeterli ise somut olayda makul şüphe vardır. Diğer bir ifade ile inandırıcı neden ya da makul şüphe, suçlanan kişinin üzerine atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna etmeye yeterli olay, olgu veya bilginin varlığını gerektirmektedir (Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, B. No: 12244/86-12245/86-12383/86, 30/8/1990, § 32; O’Hara/Birleşik Krallık, B. No: 37555/97, 16/10/2001, § 34).

44. AİHM, tutukluluğu meşru kılan makul dört temel neden belirlemiştir. Bunlar sanığın duruşmaya çıkmama (kaçma) tehlikesi (Stögmüller/Avusturya, B. No: 1602/62, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü, § 15), sanığın serbest bırakıldıktan sonra adaletin iyi idaresine zarar verecek tarzda önlemler alabilecek olma tehlikesi (Wemhoff/Almanya, B. No: 2122/64, 27/6/1968, hukuki gerekçe bölümü, § 14), tekrar suç işleme tehlikesi (Matznetter/Avusturya, B. No: 2178/64, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü, § 7) ve kamu düzenini bozma tehlikesidir (Letellier/Fransa, B. No: 12369/86, 26/6/1991, § 51).

b. İfade Özgürlüğü Yönünden

45. AİHM Sözleşme’nin 10. Maddesinin ikinci paragrafı bağlamında, politik söylem veya kamu çıkarı ile ilgili sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasına dair çok dar bir alan olduğuna işaret etmiştir. AİHM, hükûmet ile ilgili olarak yapılmasına müsaade edilen eleştirinin sınırının bireyler veya siyasetçiler hakkında yapılan eleştiriye oranla daha geniş olduğunu belirtmiştir. AİHM’e göre demokratik bir sistemde hükûmetin fiilleri ve ihmalleri sadece yasama ve yargı otoritelerinin değil aynı zamanda kamunun da incelemesine açık olmalıdır. Hükûmetin güçlü konumu dolayısıyla kendisine yönelik eleştirilere ve haksız saldırılara başka yöntemlerle karşılık vermesinin mümkün olduğu hâllerde ceza davası başlatma konusunda çekimser davranması gerekir (Ceylan/Türkiye [BD], B. No: 23556/94, 8/7/1999, § 34).

46. Sürek ve Özdemir/Türkiye ([BD], B. No: 23927/94 ve 24277/94, 8/7/1999) kararına konu olayda başvurucuların PKK liderlerinden biriyle yapılan bir röportaj nedeniyle terörist örgütlerin bildirilerini yayımlama ve bölücü propaganda yapma suçlarından mahkûm edilmeleri söz konusudur. AİHM, başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir (benzer yöndeki kararlar için bkz. Demirel ve Ateş/Türkiye, B. No: 10037/03,14813/03,12/4/2007; Demirel ve Ateş (2)/Türkiye, B. No: 31080/02, 29/11/2007; Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012; Gözel ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05,6/7/2010). Kararın ilgili kısımları şöyledir:

61. … Mahkeme ilk olarak, söz konusu ropörtajların yasa dışı bir örgütün bir üyesiyle yapılmış olması gerçeğinin başvuranların ifade özgürlüğü haklarına yapılan müdahaleyi haklı göstermeyeceğine dikkat çeker; ayrıca ropörtajların içerisinde resmi politikaya karşı getirilen ağır eleştiriler vardır ve Türkiye’nin güneydoğusunda yaşanan rahatsızlıkların kaynağı ve sorumluluğuna ilişkin olarak tek taraflı bir yaklaşım benimsenmektedir. Röportajlarda kullanılan kelimelerden mesajın uzlaşmazlık olduğu ve PKK’nın hedefleri garantiye alınmadıkça yetkililerle anlaşma olmayacağı açıkça anlaşılmaktadır. Ancak metinler bir bütün olarak ele alındığında kin ve düşmanlığa tahrik ettiği söylenemez. Mahkeme, ropörtajların bu şekilde yorumlanabilecek bölümleri üzerinde dikkatle durmuştur. Ancak Mahkemeye göre, ‘Bizden topraklarımızdan çıkmamız istenirse, bunu hiçbir zaman kabul etmeyeceğimiz bilinmelidir’ veya ‘Bizim tarafımızda tek bir kişi kalana kadar savaş devam edecek’ veya ‘Türkiye Devleti bizi topraklarımızdan atmak istiyor. İnsanları köylerinden çıkarıyor’ veya ‘Bizi yok etmek istiyorlar’ gibi ifadeler, karşı tarafın amaçlarına devam etmek için çözülmesinin ve bu açıdan liderlerinin gösterdiği tavırların bir yansımasıdır. Bu açıdan bakıldığında, ropörtajlar Türkiye’nin güneydoğusundaki resmi politikaya muhalefetin ardındaki itici güçlerin psikolojisine ilişkin olarak kamuoyunu aydınlatmak ve bu ihtilafta yer alan çıkarları değerlendirmek açısından haber niteliği taşımaktadır. Mahkeme, doğal olarak, yetkililerin bölgedeki güvenlik durumunu kötüleştirebilecek kelimeler ve eylemler üzerinde önemle duracağının farkındadır, çünkü bu bölge yaklaşık 1985 yılından beri çok sayıda kişinin hayatını kaybetmesi ve bölgede olağanüstü halin kurulmasıyla sonuçlanan ve PKK üyeleriyle güvenlik güçleri arasında meydana gelen rahatsız edici durumlarla karşı karşıya kalmıştır. Mahkemeye göre, anılan davada yerel yetkililerin Türkiye’nin güneydoğusunda süregelen durumla ilgili olarak halkı farklı bir perspektiften, bu perspektif her ne kadar hoş olmasa da, bilgilendirmeleri hususunda gereken dikkati göstermedikleri görüşündedir. Daha önce de belirtildiği üzere, ropörtajlarda ifade edilen görüşler, şiddete tahrik olarak değerlendirilemez; şiddete tahrik etmeye meyilli olarak da yorumlanamaz. Mahkemenin görüşüne göre, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından başvuranları suçlamak ve cezalandırmak adına gösterilen sebepler, ilgili olsalar da, başvuranların ifade özgürlüğü haklarına yapılan müdahaleleri haklı göstermek için yeterli olarak değerlendirilemez. Bu karar, başvuranların 1991 tarihli Yasa’nın 6. Maddesi kapsamında, ortak bildirinin yayınlanmasına ilişkin olarak, mahkum edilmeleri için de geçerlidir çünkü Mahkemeye göre metnin içinde şiddete tahrik etme olarak yorumlanacak herhangi bir husus yoktur.

62. Mahkeme, ayrıca, Sn. Sürek’in ağır para cezasına ve Sn. Özdemir’in ise hem para cezasına hem de altı ay hapis cezasına çarptırıldığını ifade etmiştir. Söz konusu yayınların yer aldığı derginin tüm kopyaları yetkililer tarafından toplatılmıştır. Bu bağlamda Mahkeme, verilen cezaların ağırlığının yapılan müdahalenin oranı değerlendirilirken göz önüne alınması gereken faktörler olduğuna dikkat çeker.

63. Mahkeme, medya mensupları tarafından ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına eşlik eden ‘görev ve sorumlulukların’ ihtilaflı ve gergin ortamlarda özel önem taşıdığını vurgular. Bu yüzden de Devlete karşı şiddet kullanma yoluna giden örgüt temsilcilerinin görüşleri yayınlanırken, medya şiddeti tahrik eden ve kin güden konuşmaların yapıldığı bir araç olarak görülmesin diye, daha fazla özen gösterilmelidir. Aynı zamanda, bu tür görüşler böyle sınıflandırılamayacağı için, Sözleşmeci Devletler, ceza hukukunun ağırlığını medya üzerine toplayarak, toprak bütünlüğü veya ulusal güvenliğin korunmasının veya suç ve asayişsizliğin önlenmesinin halkın bu hususlarda haber alma hakkını kısıtladığını ifade edemezler.

64. Yukarıda bahsedilen görüşlerin ışığında Mahkeme, başvurucularrn suçlanmasının ve cezalandırılmasının izlenen amaçla orantılı olmadığı, bu yüzden de demokratik bir toplumda gerekli olmadığı kararına varmıştır. Bu sebepten dolayı da Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlali söz konusudur.

47. Jersild/Danimarka ([BD], B. No: 15890/89, 23/9/1994) kararına konu olayda Yeşil Ceketliler isimli ırkçı bir grubun üyeleri ile televizyonda röportaj yapan bir gazetecinin mahkûm edilmesi söz konusudur. AİHM, başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM bu sonuca ulaşırken bir bütün olarak alındığında programın ırkçı görüş ve fikirlerin propagandasını amaçladığı görüntüsünü objektif olarak verdiğinin söylenemeyeceğini, aksine röportajın amacının sınırlı ve sosyal durumlarından dolayı hayal kırıklığı içinde olan, daha önce suç işlemiş ve şiddet barındıran tutumlara sahip bu muayyen gençlik grubunu teşhir ve tahlil etmeye, açıklamaya çalışmak olduğunu belirtmiştir. AİHM’e göre hem televizyon sunucusunun takdimi hem de başvurucunun röportaj sırasındaki hareket tarzı, başvurucuyu açık bir şekilde röportaj yapılan kişilerden ayrı kılmaktadır. Keza başvurucu programa katılanların bazı görüşlerini de çürütmeye çalışmıştır. AİHM; bir röportaj esnasında başkası tarafından dile getirilen görüşlerin yayımına destek olduğu için bir gazetecinin cezalandırılmasının kamu çıkarını ilgilendiren konuların tartışılmasında basının katkısını ciddi biçimde engelleyeceğini, bu şekilde davranmayı gerektirecek güçlü sebepler olmadıkça bu yola başvurulmaması gerektiğini vurgulamıştır.

48. Cox/Türkiye (B. No: 2933/03, 20/5/2010) davasında başvurucu, iki Türk üniversitesinde eğitim veren bir Amerikan vatandaşıdır. Başvurucu, öğrenciler ve meslektaşlarının önünde “Türkler, Kürtleri asimile etmişlerdir.” Ve “Ermenileri sınır dışı etmişler ve katletmişlerdir.” Dediği için 1986 yılında Türkiye’den sınır dışı edilmiş ve başvurucunun Türkiye’ye girişi yasaklanmıştır. Başvurucu, iki kere daha sınır dışı edilmiştir. 1996 yılında başvurucu, yasağın kaldırılması amacıyla dava açmış ancak dava reddedilmiştir. AİHM, başvurucunun yalnızca Türkiye’de değil uluslararası düzeyde de hararetli tartışmalara neden olan Ermeni ve Kürt sorunlarına ilişkin tartışmalı beyanları nedeniyle ülkeye dönüş yapamadığını tespit etmiştir. Bununla birlikte AİHM, ulusal mahkemelerin gerekçesinden hareketle başvurucu görüşlerinin Türkiye’nin ulusal güvenliğine nasıl bir zararı olduğunun belirlenmesine imkân olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Ayrıca AİHM, ihtilaf konusu durumun başvurucunun temel bir hakkının kullanılması alanına girdiğini kabul etmiştir. Başvurucunun bir suç işlediğinin hiçbir zaman ifade edilmemesi ve Türkiye açısından zararlı bir eylemde açıkça yer aldığının gösterilmemesinden dolayı ulusal mahkemeler tarafından ileri sürülen gerekçeler başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahale için yeterli ve yerinde gerekçeler olarak kabul edilmemiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

49. Mahkemenin 28/5/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Gözaltının Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

50. Başvurucu; gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğunu, gerekli olmadığı hâlde uzun süre gözaltında bekletildiğini, derhâl hâkim önüne çıkarılmadığını, gözaltı süresinin uzun olduğu şikâyetine ilişkin olarak giderim yollarının kapalı olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

51. Bakanlık, başvurunun bu kısmı ile ilgili görüş bildirmemiştir.

b. Değerlendirme

52. Anayasa’nın 148. Maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

“Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. Maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

54. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

55. 5271 sayılı Kanun’un tazminat isteminin düzenlendiği 141. Maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile kanuni gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayanların yine kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde yargılama mercii huzuruna makul sürede çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyenlerin maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu hususta bir başvuru mekanizması öngördüğü anlaşılmaktadır. Bununla birlikte aynı Kanun’un tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. Maddesinin (1) numaralı fıkrasında, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği belirtilmektedir (Zeki Orman, B. No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

56. Anayasa Mahkemesi, Kanun’da öngörülen gözaltı süresinin aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl davanın sonuçlanmadığı durumlarda dahi -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı Kanun’un 141. Maddesinde öngörülen tazminat davasının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47; Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 92-100).

57. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan kişinin gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu veya gözaltında tutulma süresinin uzun olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucuna varılmış olmasının -özgürlükten mahrum kalmanın sona ermesi bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisi bulunmamaktadır. Zira bireysel başvuru sonucunda gözaltına alma kararının hukuka aykırı olduğu veya gözaltında tutulma süresinin makul olmadığı tespit edildiğinde dahi -kişi hâkim tarafından tutuklandığından- bu yöndeki tespitler ve sonucunda verilecek ihlal kararı tutuklu kişinin serbest kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında verilecek muhtemel bir ihlal kararı ancak -talep etmesi hâlinde- başvurucu lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

58. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının ve gözaltında tutulmanın hukuka uygun olup olmadığı, gözaltı süresinin makullüğü 5271 sayılı Kanun’un 141. Maddesi kapsamında açılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltına ilişkin bir hukuka aykırılık tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata da hükmedilebilecektir.

59. Buna göre 5271 sayılı Kanun’un 141. Maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun, telafi kabiliyetini haiz, etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincillik niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Neslihan Aksakal, B. No: 2016/42456, 26/12/2017, §§ 30-37).

60. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun gözaltında tutulmasıyla ilgili olarak yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

61. Varılan sonuç dikkate alındığında gözaltı süresinin uzun olduğu şikâyetiyle ilgili olarak giderim yollarının kapalı olduğuna ilişkin şikâyetin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

2. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

62. Başvurucu; kendisine isnat edilen eylemlerin suç oluşturmadığını, haber ve yazılarına dayalı olarak suç işlediğine dair makul bir şüphe olmaksızın tutuklandığını, haber ve yazılarına ilişkin olarak 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nda yer alan dört aylık dava açma süresinin geçtiğini, yazılarının yanlış çevrilerek tutuklamaya konu edildiğini, tutuklanmasını haklı çıkaracak gerekçelerin ve nedenlerin bulunmadığını, adli kontrol tedbirlerinin neden yetersiz kalacağının açıklanmadığını, itiraz dilekçelerinde ileri sürülen ve tutuklamanın hukukiliğine ilişkin hususların dikkate alınmadığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca hakkındaki tutuklama tedbirinin Anayasa’da öngörülenin dışındaki saiklerle uygulandığını, bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla bağlantılı olarak Sözleşme’nin 18. Maddesinin de ihlal edildiğini iddia etmiştir.

63. Bakanlık görüşünde; soruşturma makamlarınca atıf yapılan başvurucunun yazıları ile paylaşımlarının ve diğer delillerin başvurucunun üzerine atılı suçları işlediği yönünde objektif bir gözlemcide süphe oluşturacak nitelikte olduğu belirtilmiştir. Darbe teşebbüsü sonrasındaki olağanüstü durum gözönünde bulundurulduğunda başvurucunun yakalanıp gözaltına alınmasına ilişkin sürecin temelsiz ve keyfî olmadığı ifade edilmiştir.

64. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, kendisine yöneltilen tüm suçlamaların niyet ve düşünce okuma üzerine inşa olduğunu, yazılarının kötü niyetli bir biçimde cımbızlandığını ve yanlış çevrildiğini öne sürmüştür. Başvurucu; başvuru dilekçesinde, ileri sürdüğü hususlara benzer gerekçelerle tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

b. Değerlendirme

65. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. Maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

66. Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. Maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

…

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir.”

67. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Uygulanabilirlik Yönünden

68. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” kenar başlıklı 15. Maddesi şöyledir:

“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

…

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

69. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa’nın 15. Maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme, Anayasa’nın 15. Maddesi uyarınca yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, [GK], B. No: 2016/22169, 20/06/2017, §§ 187-191).

70. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlamalardan birisi de başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY’nin propagandasını yaptığı iddiasıdır. Dolayısıyla anılan suçlamanın olağanüstü hâl (OHAL) ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğu değerlendirilmiştir.

71. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa’nın 15. Maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa’nın 13. Ve 19. Maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa’nın 15. Maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 58).

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

72. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

iii. Esas Yönünden

 (1) Genel İlkeler

73.Anayasa Mahkemesi gazetecinin tutuklanmasının Anayasa’nın 19. Maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bağlamında hukukiliğine ilişkin başvuruları incelerken göz önünde bulunduracağı genel ilkeleri Şahin Alpay ([GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, §§ 77-91) kararında etraflı bir biçimde şu şekilde ortaya koymuştur:

“77. Anayasa’nın 19. Maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

78. Ayrıca kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütlerin belirlendiği Anayasa’nın 13. Maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 19. Maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. Maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirinin niteliğine uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

79. Anayasa’nın 13. Maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan Anayasa’nın 19. Maddesinde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlanabileceği durumların şekil ve şartlarının kanunda gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 13. Ve 19. Maddeleri uyarınca kişi hürriyetine ilişkin müdahale olarak tutuklamanın kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (Murat Narman, § 43; Halas Aslan, § 55).

80. Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında; suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin ancak kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri belirtilmiştir (Halas Aslan, § 57).

81. Buna göre tutuklama ancak ‘suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler’ bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olguların niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/2/2013, § 72).

82. Başlangıçtaki bir tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunun tüm delilleriyle birlikte ortaya konması her zaman mümkün olmayabilir. Zira tutmanın bir amacı da kişi hakkındaki şüpheleri teyit etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ve/veya kovuşturmasını ilerletmektir (Dursun Çiçek, B. No: 2012/1108, 16/7/2014, § 87; Halas Aslan, § 76). Bu nedenle yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Bu bakımdan suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, § 73).

83. Bununla birlikte şüpheli veya sanığa isnat edilen eylemlerin ifade, basın ve sendika özgürlükleri ile siyasi faaliyette bulunma hakkı gibi demokratik toplum düzeni bakımından vazgeçilmez temel hak ve özgürlükler kapsamında olduğu hususunda ciddi iddiaların bulunduğu veya bu durumun somut olayın koşullarından anlaşılabildiği hâllerde tutuklamaya karar veren yargı mercilerinin kuvvetli suç şüphesini belirlerken daha özenli davranmaları gerekir. Buradaki özen yükümlülüğüne riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 116; bu yöndeki denetim sonucunda verilen ihlal kararı için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, §§ 71-82; kabul edilemezlik kararları için bkz. Mustafa Ali Balbay, § 75; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, § 93; İzzettin Alpergin [GK], B. No: 2013/385, 14/7/2015, § 46; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§ 124, 133, 142).

84. Öte yandan Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında, tutuklama kararının ‘kaçma’ ya da ‘delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini’ önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte anayasa koyucu, tutuklama nedenlerine ilişkin olarak ‘bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde’ ibaresine yer vermek suretiyle hem tutuklama nedenlerinin Anayasa’da ifade edilenlerle sınırlı olmadığını belirtmiş hem de bunların dışında bir tutuklama nedeninin ancak kanunla düzenlenmesini mümkün kılmıştır (Halas Aslan, § 58).

85. Tutuklama nedenlerinin düzenlendiği 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesinde tutuklama nedenleri sayılmıştır. Buna göre şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 46; Halas Aslan, § 59). Bununla birlikte başlangıçtaki bir tutuklama için Anayasa ve Kanun’da öngörülen tutuklama nedenlerinin dayandığı tüm olguların somut olarak belirtilmesi -işin doğası gereği- her zaman mümkün olmayabilir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 68).

86. Diğer taraftan Anayasa’nın 13. Maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların ‘ölçülülük’ ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ‘tutuklamayı zorunlu kılan’ ibaresiyle de tutuklamanın ölçülü olması gerektiğine işaret edilmektedir (Halas Aslan, § 72).

87. Ölçülülük ilkesi, ‘elverişlilik’, ‘gereklilik’ ve ‘orantılılık’ olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını; gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını; orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

88. Bu bağlamda dikkate alınacak hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır. Nitekim 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesinde; işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması hâlinde tutuklama kararı verilemeyeceği ifade edilmiştir (Halas Aslan, § 72).

89. Ayrıca tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunun söylenebilmesi için tutuklamaya alternatif diğer koruma tedbirlerinin yeterli olmaması gerekir. Bu çerçevede -tutuklamaya göre temel hak ve özgürlüklere daha hafif etkide bulunan- adli kontrol yükümlülüklerinin ulaşılmak istenen meşru amaç bakımından yeterli olması hâlinde tutuklama tedbirine başvurulmamalıdır. Nitekim bu hususa 5271 sayılı Kanun’un 101. Maddesinin (1) numaralı fıkrasında işaret edilmiştir (Halas Aslan, § 79).

90. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım (2), § 123).

91. Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve Can Dündar, § 79; Selçuk Özdemir, § 76; Gülser Yıldırım (2), § 124). Nitekim 5271 sayılı Kanun’un 101. Maddesinin (2) numaralı fıkrasında; tutuklamaya ilişkin kararlarda kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterileceği belirtilmiştir (Halas Aslan, § 75; Selçuk Özdemir, § 67).”

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

74. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu 27/2/2016 tarihinde İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğince, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma, halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçlarından 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

75. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

76. Tutuklama kararında; başvurucunun Cemil Bayık ile röportaj yaptığı, röportaj başlığının “Başkanlık Hayali Suya Düşünce İntikama Sarıldı” şeklinde olduğu ve röportajda PKK terör örgütüne meşru bir yapıymış izlenimi verilerek örgüt lideri Cemil Bayık’ın Cumhurbaşkanı hakkındaki söylemlerine yer verildiği ileri sürülmüştür. Öncelikle röportajlara dayalı haber bildirimi, basının kamu çıkarlarının koruyuculuğu rolünü yerine getirebilmesinde en önemli araçlardan birini oluşturur. Bir röportaj esnasında başkası tarafından dile getirilen görüşlerin yayınlanması sebebiyle bir gazetecinin cezalandırılması ya da suçlanması kamu çıkarını ilgilendiren konuların tartışılmasında basının katkısını ciddi biçimde engelleyebilecektir.

77. Öte yandan röportajın başlığının soruşturma makamlarınca iddia edildiği gibi “Başkanlık Hayali Suya Düşünce İntikama Sarıldı” değil “Evet Örgüt İçi İnfazlar Oldu” şeklinde olduğu görülmektedir. Başvurucu, söz konusu röportajda Ceylanpınar’da iki polis memuruna karşı cinayet işlenmesiyle ilgili bahis konusu eylemin örgüt tarafından işlenmediği açıklamasını yapan röportaj verene cinayeti kınamadıklarını, devlet televizyonunda Kürtçe yayın yapan bir kanalın olduğunu, bölgede resmî dairelerde Kürtçe konuşulduğunu hatırlatmış; öğretmenler ve aileleriyle beraber öldürülen köy korucularına ve otuz beş bin kişinin hayatını kaybetmesine karşı sorumluluk üstlenip üstlenmediğini, örgüt içinde gerçekleşen infazların çatışma ve işkencelerde öldürülenlerden fazla olduğu şeklindeki iddiayı sormuştur. Ayrıca başvurucunun röportaj verenin açıklamalarını tasdik edici bir tutum sergilediği, terör örgütünün propagandasını yaptırma amacıyla röportaj vereni yönlendirici sorular sorduğu gösterilememiştir. Röportajın bütününe bakıldığında örgütün silah bırakma imkânına ve çatışma ortamının nasıl sona ereceğine ilişkin soruların sorulduğu da görülmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda başvurucunun bu röportajı gazetecilik saikiyle değil de örgütün propagandasını yapma saikiyle yaptığına yönelik olguların ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.

78. Tutuklama kararında ikinci olarak başvurucunun 26/10/2016 tarihli bir yazısında yer verdiği fıkraya atıfla kardeş olan Türk ve Kürt vatandaşlarını kin ve düşmanlığa alenen tahrik ettiği iddia edilmiştir. Öncelikle söz konusu fıkranın yer aldığı yazının Türkiye’nin dış politikasının eleştirildiği bir yazı olduğunun altı çizilmelidir. Başvurucu bu yazısında, özellikle Türkiye’nin Suriye ve Musul politikasını eleştirmiş; Türkiye’nin Suriye Kürtleri ile sorunlarını bitirip DEAŞ’a yönelik tedbirlerini artırmasını salık vermiş ve bunun yapılmıyor olmasını eleştirmiştir. Kürtler arasında anlatıldığını iddia ettiği fıkrayı da Türkiye’nin dış politikadaki tutumunu açıklamak için bir metafor olarak kullanmıştır. Söz konusu yazı, bir bütün olarak değerlendirildiğinde politik bir eleştiri niteliğindedir ve politik söylemlerin ifade özgürlüğünün korunmasından en geniş şekilde yararlandığının unutulmaması gerekir. Değinilen fıkranın dış politika eleştirisinde bir metafor olarak kullanılmasının ötesinde kişileri terör yöntemlerini benimsemeye, şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik ve teşvik etme amacıyla yapıldığını gösteren bir olgu ortaya konulamamıştır. Öte yandan söz konusu yazı Almanca yayın yapan bir Alman gazetesinde ve Almanya’da yayımlanmıştır. Kuşkusuz bu durum yazının kamu düzeni üzerindeki etkisini de önemli ölçüde azaltacaktır.

79. Tutuklama kararında üçüncü olarak başvurucunun 17/2/2017 tarihli bir yazısının kapak kısmında Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın resminin üzerine “darbeci” şeklinde manşet attığı ve söz konusu manşetin altında “Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan hiç kimseye aldırış etmeden kendi devletini kuruyor, protestolarla boğuşan ülke parçalanmaya gidiyor.” Şeklinde bir yazı olduğu iddia edilmiştir. Bu başlık haricinde başvurucunun yazısına değinilmemiştir. Başvurucu; bu iddiayla ilgili olarak kapak yazısını kendisinin oluşturmadığını, bunu yazı işlerinin belirlediğini ileri sürmüştür. Başvurucunun bu iddiasının aksini ortaya koyacak bir olgu gösterilememiştir. Öte yandan başlığın altındaki “Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan hiç kimseye aldırış etmeden kendi devletini kuruyor, protestolarla boğuşan ülke parçalanmaya gidiyor.” Şeklindeki yazının da politik bir eleştiri niteliğinde ve dolayısıyla ifade özgürlüğünün güvencesi altında olduğu açıktır.

80. Tutuklama kararında dördüncü olarak başvurucunun 21/7/2016 (kararda 17/2/2017 şeklinde yazılmıştır.) tarihli yazısının başlığının “Bir Üç Kağıtçının Verdiği Teminatın Değeri” olduğu ve bu yazı içeriğinde 15 Temmuz darbe girişimine ilişkin olarak FETÖ’nün liderinin darbe teşebbüsünde rol üstlenip üstlenmediği ya da ne ölçüde rol üstlendiğinin muamma olduğunu ifade ettiği belirtilmiştir. Başvurucunun 18/7/2016 tarihli yazısında da benzer ifadeler kullanarak terör örgütünün propagandasını yaptığı ileri sürülmüştür. Söz konusu yazılar, darbe girişiminden birkaç gün sonra yazılmıştır. Darbe girişiminden birkaç gün sonra soruşturmaların devam ettiği bir aşamada böyle bir tespitte bulunulması, anılan tarihlerde gerek yurt içinde gerekse yurt dışında bu minvalde haberler yapılması da dikkate alındığında yazıların suç işlendiğini gösteren kuvvetli belirti olarak kabulü mümkün görülmemiştir. “Bir Üç Kağıtçının Verdiği Teminatın Değeri” başlığına ilişkin olarak başvurucu; bu yazısında, OHAL altında Cumhurbaşkanı’nın vatandaşların özgürlüklerinin kısıtlanmayacağı taahhüdünün gerçekliğinin bul karayı al parayı oyununda büyük para kazanılabileceği teminatı kadar olduğunu ifade ettiğini belirtmiştir. Burada başvurucunun “üç kağıtçının verdiği teminat” benzetmesini Cumhurbaşkanı’nın şahsına hakaret etmek için değil verdiği teminatın pek inandırıcı gelmediğini ifade etmek için yaptığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki başvurucuya Cumhurbaşkanı’na hakaret ettiği şeklinde bir suçlama da yöneltilmemiştir.

81. Tutuklama kararında beşinci olarak başvurucunun 19/6/2016 tarihli yazısının içeriğinde PKK elebaşı Öcalan’a ilişkin olarak PKK’nın başkomutanı Abdullah Öcalan söyleminin kullanıldığı iddia edilmiştir. Başvurucu; başkomutan şeklinde bir ifade kullanmadığını, söz konusu metnin yanlış çevrildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu tarafından sunulan çeviride söz konusu ibarenin “PKK başkomutanı” değil “PKK lideri” olduğu görülmektedir.

82. Tutuklama kararında altıncı olarak başvurucunun “Erdoğan Darbeyi Karşı Darbe Olarak Kullanıyor” başlığı altındaki 27/10/2016 tarihli yazısında, Cumhurbaşkanı’nın halk oylaması yoluyla diktasını egemen kılmak istediğini ve kurmak istediği bu rejimde parlemento ile partilerin uzlaşma çerçevesinde karar verici bir rolünün bulunmadığını, ulaşmak istediği tek amacının saltanattan farksız olduğunu belirttiği ileri sürülmüştür. Söz konusu yazıda alıntılanan kısmın kamuoyunun bir kesiminin ve muhalefet liderlerinin dile getirdiklerine benzer bir politik eleştiri niteleğinde ve dolayısıyla ifade özgürlüğünün güvencesi altında olduğu açıktır.

83. İddianamede; tutuklama kararından farklı olarak operasyonlarda ölü ele geçirilen teröristler için örgüt sembolleri ile birlikte düzenlemeleri yapılan mezarlığın -Savcılığın iddiasına göre örgüt şehitliği- kurulması şeklinde gelişen örgütsel faaliyetler ile ilgili olarak başvurucunun 19/6/2016 tarihli yazısında Türkiye Cumhuriyeti devletinin almış olduğu idari ve askerî tedbirleri mezarlıkların tahrip edilmesi şeklinde gösterdiği, bu şekilde de örgüte yönelik operasyonları hukuka aykırı gösterme gayretinde olduğu ileri sürülmüştür. Yazının iddianamede atıf yapılan kısmında başvurucu, operasyonlar sırasında aşağılama eylemlerinin olduğundan bahsetmiş; nefretin en çok mezarlıklarda olduğunu belirtmiştir. Başvurucu; iki yıllık çözüm sürecinde PKK’lıların dağdaki mezarlarından çıkarılıp mezarlıklara taşındığını, hendek operasyonları döneminde ise PKK’lıların mezar taşlarının parçalandığını, mezarların dağıtıldığını, mezarların üzerinden geçirilen zırhlı aracın lastik izlerinin hâlâ görülebildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu olayları kendi perspektifinden açıklamaya çalışmıştır. Bir ifadenin übjektif bir anlayışı yansıtması ve hakikate tekabül etmemesi tek başına şiddete tahrik içerdiği anlamına gelmez. Söz konusu makale bir bütün olarak incelendiğinde makalenin insanları şiddete, nefrete, intikam almaya veya silahlı bir direnişe tahrik ve teşvik edici bir niteliği bulunmamaktadır.

84. 12/12/2016 tarihli yazısında ise başvurucunun on dokuz yaşındaki H.A.nın Cizre’de bodrum katında muhtemelen güvenlik güçleri tarafında yakılarak öldürüldüğünü iddia ettiği ve bu şekilde örgüt propagandası yaptığı, halkı kin ile düşmanlığa tahrik ettiği ileri sürülmüştür. Başvurucu; bu yazısının yanlış çevrildiğini, bu kişinin yakılarak öldürüldüğünün iddia edildiğini, söz konusu yazısında da bunu aktardığını, herhangi bir yorum ve kanaat belirtmediğini ifade etmiştir. Söz konusu yazıda, başvurucu Beşiktaş’taki bombalı saldırıda hayatını kaybeden S.A. isimli kişiden yola çıkarak benzer şekilde on dokuz yaşında hayatını kaybeden kişilerin hikâyelerini anlatmıştır. Kararda atıf yapılan H.A.ya da on dokuz yaşında hayatını kaybetmesi nedeniyle yer vermiştir. Yazıya bir bütün olarak bakıldığında söz konusu olaya yer verilmesinin tek başına terör örgütünün övülmesi, terörün desteklenmesi, şiddetin tahrik edilmesi olarak nitelendirilmesi mümkün görülmemiştir.

85. İddianamede tutuklama kararında atıf yapılanlara ek olarak başvurucunun 27/10/2016 tarihli yazısında, Osmanlı Devleti döneminde Ermeni ve Müslüman vatandaşlar arasında yaşanan sosyal vakıalarla ilgili olarak ‘’Ermeniler’e yapılan soykırım’’; 24/7/2016 tarihli yazısında da PKK/KCK silahlı terör örgütüne yönelik operasyonlara ilişkin ‘’etnik temizlik’’ şeklinde beyanlarının mevcut olduğu ileri sürülmüştür. Başvurucunun “Ermenilere yapılan soykırım” şeklindeki söylemi yalnızca Türkiye’de değil uluslararası düzeyde de hararetli tartışmalara neden olan bir konuya ilişkindir. Salt böyle bir ifadenin kullanılması herhangi bir suçlamanın konusu olmamalıdır. Etnik temizlik ifadesinin de tek başına şiddete, silahlı direnişe veya isyana teşvik etmediği, terörün övülmesi niteliğinde olmadığı açıktır.

86. İddianamede ayrıca başvurucunun PKK/KCK silahlı terör örgütü üyeliği/mensubiyeti veya iltisakı nedeniyle kolluk kuvvetleri uhdesinde kayıtları bulunan elli dokuz farklı şahısla arasında 2014-2017 yılları içinde HTS ve görüşme kayıtlarının mevcut olduğu belirtilmiş, bu suretle de şüphelinin FETÖ/PDY ve PKK/KCK silahlı terör örgütüyle irtibatının mevcut olduğunun tespit edildiği ileri sürülmüştür. Gazetecilerin haber sağlayabilmek amacıyla olabildiğince çeşitli kaynakla görüşebilmesi mümkündür. Terör örgütü üyeleriyle/üyesi olduğu iddia edilen kişilerle irtibat kurmak gazetecilik dışında başka bir amaca yönelik olarak gerçekleştirilmişse suçlama konusu olabilir. Bu durumda da irtibatın gazetecilik dışında başka bir amaçla gerçekleştirildiğinin somut olgularla ortaya konulması gerekir. Ancak soruşturma makamlarınca böyle bir olgu ortaya konulamamıştır.

87.Bu itibarla somut olayda suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

88. Anayasa Mahkemesince varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının, tutuklamanın ölçülü olup olmadığının, tutuklamanın Anayasa’da öngörülen amaç dışında uygulandığının ve tutuklamanın hukuki olmadığına yönelik başvurucunun diğer iddialarının ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

89. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. Maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

iv. Anayasa’nın 15. Maddesi Yönünden

90. Anayasa Mahkemesi daha önceki pek çok kararında olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. Maddesinin suç işlendiğine dair belirtilerin varlığı ortaya konulmadan gerçekleştirilen tutuklamaları meşru kılmadığına, suç işlendiğine dair belirti olduğu ortaya konulmadan tutuklama tedbirinin uygulanmasının durumun gerektirdiği ölçüde bir müdahale olmadığına karar vermiştir (Şahin Alpay, §§ 105-110; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, §§ 152-157; Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, §§ 83-89; Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, §§ 83-88).

91. Somut olayda bu kararlardan ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenle -Anayasa’nın 15. Maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Muammer TOPAL ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

3. Sulh Ceza Hâkimliklerinin Bağımsız ve Tarafsız Hâkim İlkelerine Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

92. Başvurucu, tutukluluğuna ilişkin karar veren mercilerin bağımsız ve tarafsız olmadığını ileri sürmüştür.

93.Bakanlık, başvurunun bu kısmı ile ilgili görüş bildirmemiştir.

b. Değerlendirme

i. Uygulanabilirlik Yönünden

94. Başvurucu, Türkiye’de OHAL ilan edilmesinin başlıca nedeni olan 15 Temmuz darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen ve silahlı bir terör örgütü olduğu kabul edilen FETÖ/PDY propagandası yaptığı iddiasıyla da tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucunun tutuklanmasına karar veren yargı merciinin doğal hâkim ilkesine uygunluğu ile bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin iddialarının incelenmesi, Anayasa’nın 15. Maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasına karar veren mercinin başta Anayasa’nın 19. Maddesi olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecektir.

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

95. Anayasa Mahkemesince sulh ceza hâkimliklerinin kanuni hâkim güvencesini sağlamadığı, tarafsız ve bağımsız mahkeme olmadığı ve tutukluluğa itirazın bu yargı mercilerince karara bağlanmasının hürriyetten yoksun bırakılmaya karşı etkili bir itirazda bulunmayı imkânsız hâle getirdiğine ilişkin iddialar birçok kararda incelenmiş; bu kararlarda sulh ceza hâkimliklerinin yapısal özellikleri dikkate alınarak söz konusu iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri, §§ 101-115; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231,17/05/2016, §§ 64-78, 94-97).

96. Somut başvuruda, aynı mahiyetteki iddialara ilişkin olarak anılan kararlarda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

97. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

98. Buna göre başvurucunun sulh ceza hâkimliğince tutuklanmasının bu hakka dair başta 19., 37., 138., 139. Ve 140. Maddeler olmak üzere Anayasa’da yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa’nın 15. Maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

4. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

99. Başvurucu; soruşturma dosyasındaki gizlilik kararı nedeniyle suçlamalara ilişkin delillere erişemediğini, tutukluluğa etkili şekilde itiraz edemediğini ileri sürmüştür.

100. Bakanlık, başvurunun bu kısmı ile ilgili görüş bildirmemiştir.

b. Değerlendirme

i. Uygulanabilirlik Yönünden

101. Başvurucunun şikâyetlerine konu kısıtlama kararının verildiği belirtilen soruşturma dosyasında başvurucuya yöneltilen suçlama, OHAL ilanına sebebiyet veren olaylarla ilgilidir. Bu nedenle kısıtlamanın hukuki olup olmadığı, bir başka ifadeyle kararın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı üzerindeki etkisinin incelenmesi Anayasa’nın 15. Maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle kısıtlamanın Anayasa’nın 19. Maddesinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa’nın 15. Maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

 (1) Genel İlkeler

102. Genel İlkeler için bkz. Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, §§ 58-72.

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

103. Somut olayda ifade ve sorgu tutanakları, tutukluluğa ilişkin kararlar, başvurucu veya müdafileri tarafından verilen tutukluluğa ilişkin dilekçeler ve soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde başvurucunun tutukluluğa temel teşkil eden bilgi ve belgelerden haberdar olduğu, bunların içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip bulunduğu, tutukluluk durumuna karşı itirazlarını sunma konusunda kendisine yeterli imkânın tanındığı görülmektedir.

104. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

105. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik olarak soruşturma dosyasında kısıtlama kararı verilmesi suretiyle yapıldığı belirtilen müdahalenin Anayasa’da -özellikle 19. Maddenin sekizinci fıkrasında- yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa’nın 15. Maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

5. Tutuklamaya İtirazın Duruşmasız Olarak Yapıldığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

106. Başvurucu, tutukluluğa itirazlarının ve tutukluluk incelemesinin duruşma yapılmadan karara bağlandığını ileri sürmüştür.

107. Bakanlık, başvurunun bu kısmı ile ilgili görüş bildirmemiştir.

b. Değerlendirme

i. Uygulanabilirlik Yönünden

108. Başvurucunun tutuklanmasına neden olan suçlama, OHAL ilanına sebebiyet veren olaylarla ilgilidir. Başvurucunun tutukluluk sürecinde OHAL devam etmiştir. Bu itibarla başvurucunun tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız yapılmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı üzerindeki etkisinin incelenmesi, Anayasa’nın 15. Maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle itiraz incelemesinin duruşmasız yapılmasının Anayasa’nın 19. Maddesinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecektir.

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

109. Başvurucu, tutukluluğa itirazlarının ve tutukluluk incelemelerinin duruşmasız olarak yapıldığını ileri sürmüşse de ilk tutuklama kararından sonra bu karara karşı itiraz yolunu tüketmiş ve bunun üzerine bireysel başvuruda bulunmuştur. Dolayısıyla inceleme 13/3/2017 tarihli tutuklamaya itirazın reddi kararıyla sınırlı bir şekilde yapılacaktır.

110. Anayasa’nın 19. Maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca, hürriyeti kısıtlanan kişi kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir (Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, § 122).

111. Serbest bırakılmak amacıyla yetkili yargı merciine yapılması gereken başvurudan söz edildiğinden anılan hakkın uygulanması ancak talep hâlinde söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla burada belirtilen bir yargı merciine başvurma hakkı; suç isnadıyla hürriyetinden yoksun bırakılan kimseler bakımından tahliye talebinin yanı sıra tutuklama, tutukluluğun devamı ve tahliye talebinin reddi kararlarına karşı yapılan itirazların incelenmesi sırasında da uygulanması gereken bir güvencedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 328).

112. Bununla birlikte 5271 sayılı Kanun’un 108. Maddesine göre şüpheli veya sanığın istemi olmaksızın tutukluluğun resen incelenmesi durumunda hürriyeti kısıtlanan kişiye tanınan yargı merciine başvurma hakkı kapsamında bir değerlendirme yapılmadığından bu incelemeler Anayasa’nın 19. Maddesinin sekizinci fıkrası kapsamına dâhil değildir (Firas Aslan ve Hebat Aslan, B. No: 2012/1158, 21/11/2013, § 32; Faik Özgür Erol ve diğerleri, B. No: 2013/6160, 2/12/2015 § 24).

113. Anayasa’nın 19. Maddesinin sekizinci fıkrasında, serbest bırakılmayı sağlamak amacıyla başvurulacak yerin bir yargı mercii olması öngörüldüğünden işin doğası gereği burada yapılacak incelemenin yargısal bir niteliği bulunmaktadır. Yargısal nitelikteki bu inceleme sırasında adil yargılanma hakkının tutmanın niteliğine ve koşullarına uygun güvencelerinin sağlanması gerekir. Bu bağlamda tutukluluk hâlinin devamının veya serbest bırakılma taleplerinin incelenmesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine riayet edilmelidir (Hikmet Yayğın, B. No: 2013/1279, 30/12/2014, §§ 29, 30).

114. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usul hakları bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir. Çelişmeli yargılama ilkesi ise taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını, bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir (Bülent Karataş, B. No: 2013/6428, 26/6/2014, §§ 70, 71).

115. Anayasa’nın 19. Maddesinin sekizinci fıkrasından kaynaklanan temel güvencelerden biri de tutukluluğa karşı itirazın hâkim önünde yapılan duruşmalarda etkin olarak incelenmesi hakkıdır. Zira hürriyetinden yoksun bırakılan kimsenin bu duruma ilişkin şikâyetlerini, tutuklanmasına dayanak olan delillerin içeriğine veya nitelendirilmesine yönelik iddialarını, lehine ve aleyhine olan görüş ve değerlendirmelere karşı beyanlarını hâkim/mahkeme önünde sözlü olarak dile getirebilme imkânına sahip olması tutukluluğa itirazını çok daha etkili bir şekilde yapmasını sağlayacaktır. Bu nedenle kişi, bu haktan düzenli bir şekilde yararlanarak makul aralıklarla dinlenilmeyi talep edebilmelidir (Firas Aslan ve Hebat Aslan, § 66; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 267; Aydın Yavuz ve diğerleri, § 333).

116. Anılan güvencenin bir yansıması olarak 5271 sayılı Kanun’un 105. Maddesinde, şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinde salıverilme istemleri karara bağlanırken duruşmada karar verilecek ise Cumhuriyet savcısının yanı sıra şüpheli, sanık veya müdafinin görüşünün alınacağı belirtilmiş; aynı Kanun’un 108. Maddesinde ise soruşturma evresinde şüphelinin tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda karar verilirken şüpheli veya müdafiinin dinlenilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Öte yandan Kanun’un 101. Maddesinin (5) numaralı fıkrası ile 267. Maddesine göre resen ya da talep üzerine tutukluluk hakkında verilmiş tüm kararlar, mahkeme önünde itiraza konu olabilmektedir (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 269). Tutukluluğa ilişkin kararların itiraz incelemesi bakımından aynı Kanun’un 271. Maddesinde itirazın kural olarak duruşma yapılmaksızın karara bağlanacağı, ancak gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekilin dinlenebileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre tutukluluk incelemelerinin ya da tutukluluğa ilişkin itiraz incelemelerinin duruşma açılarak yapılması hâlinde şüpheli, sanık veya müdafiinin dinlenilmesi gerekmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 334).

117. Ancak tutukluluğa ilişkin verilen her kararın itirazının incelenmesinde veya her tahliye talebinin değerlendirilmesinde duruşma yapılması ceza yargılaması sistemini işlemez hâle getirebilecektir. Bu nedenle Anayasa’da öngörülen inceleme usulüne ilişkin güvenceler, duruşma yapmayı gerektirecek özel bir durum olmadığı sürece tutukluluğa karşı yapılacak itirazlar için her durumda duruşma yapılmasını gerektirmez (Firas Aslan ve Hebat Aslan, § 73).

118. Somut olayda İstanbul Sulh Ceza Hâkimliğince 27/2/2017 tarihinde başvurucu hakkında tutuklama kararı verilmiş, tutuklama kararı verilirken başvurucu ve müdafii de hazır bulunmuştur. Bu karara yapılan itiraz, İstanbul Sulh Ceza Hâkimliğinin 13/3/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir. 22/3/2017 tarihinde de dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir. Bu durumda İstanbul Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan incelemeden on dört gün sonra 13/3/2017 tarihinde, yirmi üç gün sonra 22/3/2017 tarihinde yapılan incelemelerde duruşma yapılması bir zorunluluk olarak kabul edilemez.

119. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

120. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik olarak tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız olarak gerçekleştirilmek suretiyle yapılan müdahalenin Anayasa’da -özellikle 19. Maddenin sekizinci fıkrasında- yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa’nın 15. Maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

B. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Gözaltı Süreci Yönünden

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

121. Başvurucu; gözaltı sürecinde hiçbir egzersiz yapma olanağı olmadan, doğal ışıktan yoksun, 24 saat sönmeyen florasan ışığı altında, 3-4 metrekare genişliğinde iki yatağın sığabildiği hücrede üç kişi ile birlikte kaldığını, sabah öğlen ve akşam hep aynı ve yetersiz miktarda sandviç ile konserve yemek zorunda kaldığını, yattığı zeminin hijyen koşullarını karşılamadığını ileri sürmüştür.

122. Bakanlık, başvurunun bu kısmı ile ilgili görüş bildirmemiştir.

b. Değerlendirme

123. Anayasa’nın 148. Maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

“Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

124. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. Maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

125. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının uyması gereken bir ilke olup bu ilkeye uygun davranılmadığı takdirde ortaya çıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine başvurulmalıdır. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir. İddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizması içinde giderilememesi durumunda bireysel başvuru yoluna gidilebilir (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17; Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 18).

126. Başvuru yollarının tüketilmesi gereğinden söz edilebilmesi için öncelikle hukuk sisteminde hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişinin başvurabileceği idari veya yargısal bir hukuki yolun öngörülmüş olması gerekmektedir. Ayrıca bu hukuki yolun iddia edilen ihlali tespit ederek ihlalin sonuçlarını giderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabayla ulaşılabilir nitelikte olması ve sadece kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen de işlerliğe sahip bulunması gerekmektedir (Fatma Yıldırım, B. No: 2014/6577, 16/2/2017, § 39). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir yolun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz (Sait Orçan, B. No: 2016/29085, 19/7/2017, § 36). Ayrıca yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olması, söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli olmaz.

127. Başvurucunun başvuru yollarının tüketilmesi noktasında kendisinden beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, §§ 27, 28). Ancak somut olayın koşulları itibarıyla başvuru yollarının tüketilmesinin yarar sağlamayacağı durumda veya etkili olmadığının anlaşılması hâlinde anılan yollar tüketilmeden yapılan bir başvuru incelenebilir (Şehap Korkmaz, B. No: 2013/8975, 23/7/2014, § 33).

128. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının mutlak nitelikli olmasından ötürü bu yasak açısından sağlanması gereken başvuru yolunun etkili olduğundan söz edilebilmesi için bunun ihlali önleyici ve bazı durumlarda cezalandırıcı olabilmesi, ayrıca gerektiğinde tamamlayıcı bir unsur olarak makul bir tazmin imkânı sunabilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde bu tür ihlaller açısından sadece tazmin yollarının öngörülmüş olması, bu tür muamelelere maruz kalan kişilere yapılanları (kısmen/zımnen) meşrulaştırmış ve devletin tutma koşullarını Anayasa’nın güvence altına aldığı standartlara yükseltme yükümlülüğünü kabul edilemez bir şekilde azaltmış olacaktır. Bu nedenle somut başvuruda olduğu gibi insan haysiyetiyle bağdaşmayan koşullarda tutulma şikâyetleri açısından ancak tutulma koşullarının iyileştirilmesi/düzeltilmesi ve ayrıca bu koşullardan kaynaklanan zararların tazmin edilmesini sağlayacak bir başvuru yolunun etkililiğinden söz edilebilir. Öte yandan devlet tarafından tazmin edici bir hukuk yoluna ilaveten bu tür muamelelerin tamamını süratle sona erdirecek etkili bir mekanizma kurulması gerekmektedir (K.A. [GK], B. No: 2014/13044, 11/11/2015, §§ 72, 73).

129. Bununla birlikte kişinin ihlal iddialarına konu yerden ayrılmış olması durumunda tutma hâli de sona ereceği için tutmadan kaynaklanan ihlalin devam ettiğinden söz edilemez. Kişinin tutuklanmasıyla ya da gözaltı sürecinin sonunda salıverilmesiyle birlikte gözaltı sürecindeki tutma hâli sona erer. Gözaltı sürecinden sonra kişinin tutuklanması, ihlal iddiasına ilişkin tutma hâlinin devam ettiğini göstermez. Zira kişi tutuklandıktan sonra ceza infaz kurumuna gönderilmekte ve dolayısıyla tutma koşulları değişmektedir. Ayrıca ceza infaz kurumundaki tutma hâlinde kişilerin tutma koşullarına ilişkin olarak infaz hâkimliklerine başvurma imkânı bulunmaktadır. Bu itibarla gözaltı süreci sona eren kişiler yönünden artık mevcut ihlali önleyici ya da tutma koşullarının geleceğe yönelik olarak düzeltilmesini temin edici hukuk yollarına başvurulması anlamını yitirmekte, bu durumda uğranılan zararları tazmin edici mekanizmaların varlığı yeterli hâle gelmektedir. Dolayısıyla gözaltı süreci sona erenlerin nezarethaneden ayrıldıkları tarihe kadar maruz kaldıkları tutma koşullarına ilişkin şikâyetleri bakımından etkili hukuk mekanizmasının tazminat yolu olduğu söylenebilir (B.T. [GK], 2014/15769, 30/11/2017, § 49).

130. Somut olayda başvurucu 14/2/2017 tarihinde gözaltına alınmış, bu süre zarfında nezarethanede kalmış, 27/2/2017 tarihinde tutuklanarak Bakırköy Metris 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna gönderilmiştir. Başvurucu, gözaltı sürecinde kamu görevlileri tarafından -kişisel kusur/amaç, saik, kasıt ile- kötü muameleye maruz bırakıldığını ileri sürmemiş; salt tutulma koşullarından şikâyetçi olmuştur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararlarından (Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, §§ 183-185) farklı olarak salt tutulma koşulları nedeniyle kamu görevlilerinin kasıt ve/veya ihmaline ilişkin adli ve/veya idari bir soruşturma yürütülmesi için adli makamları harekete geçirmek üzere başvuru yapılması tüketilmesi gereken bir yol değildir. Dolayısıyla başvurucu açısından tutuklama kararından önceki tutma koşulları nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararların giderilmesini temin edici bir mekanizmanın bireysel başvurudan önceki süreçte Türk hukukunda mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekir.

131. Bu noktada Anayasa’nın 125. Maddesi ve 2577 sayılı Kanun’un 2. Maddesi karşısında tazminata hükmedildiğini gösteren kararların var olmamasının olumsuz tutulma koşulları nedeniyle uğranılan zararın tazmini için etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı kanaatine ulaşılabilmesi bakımından tek başına belirleyici olmaması gerekir. Nitekim teoride böyle bir yolun var olup olmadığı irdelenmeden salt bugüne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir mahkeme kararının bulunmadığına dayanılarak tazminata ilişkin etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesi hatalı sonuçlara ulaşılmasına sebep olabilir. Bu bakımdan etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının ifade edilebilmesi için öncelikle ulusal hukukun incelenmesi ve gözaltı süreci sona eren kişinin başvurabileceği bir tazminat yolunun teorik düzeyde mevcut olup olmadığına bakılması gerekir. Öte yandan teorik düzeyde mevcudiyeti tespit edilen bir başvuru yolunun sırf -bilgi eksikliği nedeniyle- fiiliyatta hiç işletilmemiş olması bu yolun etkisiz olduğu biçiminde yorumlanmamalıdır. Bu durumda asıl dikkate alınması gereken şey, tazminat ödendiğini gösteren karardan ziyade tazminat ödenemeyeceğini ifade eden kararın var olup olmadığıdır. Teorik düzeyde tazminat için elverişli bir başvuru yolunun fiilen etkisiz olduğu sonucuna ancak mahkemelerin ilgili yolun tutulma koşulları nedeniyle oluşan zararların giderilmesini kapsamadığı temeline dayalı olarak reddetmeleri hâlinde varılabilir (gerekli değişikliklerle birlikte bkz. B.T., § 52).

132. Gözaltında tutma, yargısal nitelik taşıyan bir karara dayanmaktadır. Ancak gözaltı işleminin gerçekleştiği nezarethanelerin yönetim, denetim ve işletilmesinin idare tarafından yürütülen bir kamu hizmeti olduğu açıktır. Nezarethane koşullarının ilgili ulusal ve uluslararası hukukta belirtilen standartlara uygun hâlde bulundurulması idarenin sorumluluğundadır.

133. 2577 sayılı Kanun’un 2. Maddesinde, idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından idari yargıda tam yargı davası açılabileceği belirtilmiştir. Buna göre idarenin işlem ve eylemlerinden kaynaklanan her türlü zararın idari yargıda açılacak bir tam yargı davasına konu edilmesi mümkündür. Anılan kuralda idari işlem veya eylem türleri yönünden herhangi bir ayrım yapılmadığından idari fonksiyona giren her türlü işlem veya eylem sebebiyle oluşan zararın tazmininin bu kurala dayanılarak idari yargıda açılacak bir tam yargı davasıyla istenebilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla herhangi bir idari eyleme ilişkin zararın idari yargıda dava konusu edilebilmesi için 2577 sayılı Kanun’un 2. Maddesinin yeterli bir yasal zemin oluşturduğu görülmektedir. Bu durumda nezarethanedeki tutulma koşullarının hukuka uygun olmaması nedeniyle doğan zararların 2577 sayılı Kanun’un 2. Maddesi uyarınca idari yargıda tam yargı davasına konu edilmesinin olanaklı olduğu sonucuna varılmaktadır (gerekli değişikliklerle birlikte bkz. B.T., § 54).

134. Bu bağlamda idari yargıda açılacak tam yargı davasında idare mahkemesinin tutulma koşullarının ilgili ulusal ve uluslararası hukuka uygun olup olmadığını denetlemesi ve bu çerçevede tutulma koşullarının hukuka aykırı olduğunu tespit etmesi hâlinde -zararın ve bu zararla tutulma koşulları arasında illiyet bağının da bulunması kaydıyla- tazminata hükmetme yetkisini haiz olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır (B.T., § 55).

135. Öte yandan idari yargı mercileri, bulundukları yerde nezarethanelerin fiziki koşullarını değerlendirme bakımından Anayasa Mahkemesine göre daha avantajlı durumdadır. Nezarethanelerin fiziki koşullarının ulusal ve uluslararası standartlara uygunluğu Anayasa Mahkemesi tarafından kural olarak dosya üzerinden incelenirken derece mahkemelerinin olay mahallinde keşif yapma, bilirkişi raporu alma gibi birçok imkânı bulunmaktadır. Dolayısıyla nezarethane fiziki koşullarına ilişkin öncelikli olarak idari yargı mercileri tarafından bir inceleme yapılması sadece ikincillik ilkesine uygun bir yaklaşım olmakla kalmayıp aynı zamanda bunun başvurucu bakımından lehe bir durum oluşturacağı da tartışmasızdır (gerekli değişikliklerle birlikte bkz. B.T., § 56).

136. Bu durumda 2577 sayılı Kanun’un 2. Maddesi dikkate alındığında ulaşılabilir ve tutulma koşullarının standartlara uygun olmaması sebebiyle doğan maddi ve manevi zararların karşılanması bakımından başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesini haiz olduğu görülen tam yargı davası başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna varılmıştır.

137. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

138.Bununla birlikte bu aşama itibarıyla oluşan durum nedeniyle eldeki başvuru ve bu başvuruyla aynı nitelikte olup Anayasa Mahkemesinde derdest olan başvurulara konu olaylar yönünden işbu kararın ardından açılması muhtemel idari davaların süresine ilişkin olarak bir hususun açıklığa kavuşturulması zorunluluğu doğmuş bulunmaktadır. Öncelikle vurgulanmalıdır ki idari yargı yerlerinde açılacak davaların süresine ilişkin koşulları incelemek ve idari davaların süresinde açılıp açılmadığını değerlendirmek idari yargı mercilerinin takdirindedir. Ancak eldeki başvuru ve bununla aynı nitelikte olup henüz derdest olan başvurular hakkında verilen başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararlarından sonra idari yargıya başvuran kişiler yönünden dava açma sürelerinin bu kişilerin mahkemeye erişim haklarının ihlaline neden olmayacak biçimde değerlendirilmesi gerektiği de tabiidir.

2. Tutukluluk Süreci Yönünden

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

139. Başvurucu; tutuklu bulunduğu tarihten itibaren ceza ınfaz kurumunda tek başına hücrede tutulduğunu, ceza ınfaz kurumu spor salonunu kullanma hakkının savcının iznine bağlı olduğunu, dışarıdan kitap verilmediğini, mektuplaşmasının engellendiğini, bu suretle tecrit altında tutulduğunu belirterek kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

140. Bakanlık, başvurunun bu kısmı ile ilgili görüş bildirmemiştir.

b. Değerlendirme

141. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (İsmail Buğra İşlek, § 17).

142. Somut olayda 4675 sayılı Kanun’un 4. Ve 5. Maddeleri gereğince başvurucunun şikâyetlerini iletebileceği ve yapıldığını iddia ettiği kötü muameleye derhâl son verilmesini isteyebileceği idari ve yargısal mercilerin bulunduğu görülmektedir. İlgili hükümler kapsamında başvurucu, şikâyetlerini öncelikle bu yetkili idari ve yargısal mercilere iletip tutulma yeri ve koşulları sebebiyle kötü muameleye maruz bırakıldığını ileri sürebilecek ve bu koşulların en kısa zamanda uygun hâle getirilmesini ve/veya kötü muamele iddiasına konu işlemin infazının durdurulmasını ya da ertelenmesini isteyebilecek iken bu kapsamda sadece Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına bir dilekçe sunmuş; anılan yollara başvurmamıştır.

143. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Arama Kararının Hukuka Aykırı Olması Nedeniyle Özel Hayata Saygı ve Konut Dokunulmazlığı Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

144. Başvurucu, evinde avukatlarına haber verilmeden arama yapılması nedeniyle özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

145. Bakanlık, başvurunun bu kısmı ile ilgili görüş bildirmemiştir.

2. Değerlendirme

146. Anayasa Mahkemesi Hülya Kar ([GK], B. No: 2015/20360, 27/2/2019) kararında, koruma tedbirlerinin maddi hakları ihlal ettiği iddiaları yönünden bireysel başvuruda yapılması gereken denetimin sınırlarını çizmiştir. Koruma tedbirine karar veren makamların tedbir uygulanmasının gerekliliğine dair daha iyi değerlendirme yapabilecek konumda olmaları nedeniyle geniş takdir yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir. Bu doğrultuda ancak koruma tedbiri nedeniyle uğranılan zararın kaçınılmaz olandan ağır sonuçlara yol açtığının veya keyfî uygulandığının ilk bakışta anlaşılacak kadar açık olduğu hâllerde esas yönünden daha ileri bir değerlendirme yapması gerektiği kabul edilmiştir (ilkeler için bkz. Hülya Kar, §§21-46).

147. Somut olayda başvurucu hakkında başlatılan bir soruşturma kapsamında başvurucunun aracında, konutunda ve işyerinde arama yapıldığı görülmektedir (bkz. § 11). Başvurucu bu tedbir nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Söz konusu tedbirin bir soruşturma kapsamında maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek amacıyla gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

148. Koruma tedbirine yönelik şikâyetlerde Anayasa Mahkemesi kararın verildiği dönemin şartlarını dikkate alır. Başvuruya konu koruma tedbiri maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek amacıyla ve suç şüphesi bulunan hâllerde uygulanmıştır. Söz konusu tedbir öngörülebilir, kesin bir hukuki düzenlemeye dayanmaktadır ve başvurucuya itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağı tanınmıştır. Bundan başka tedbir, süreklilik arz eder biçimde uygulanmamıştır.

149. Başvuru konusu koruma tedbirinin türü, süresi, uygulanma tarzı ve kişinin yaşamı üzerindeki etkileri birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun uğradığı zararın kaçınılmaz olandan ağır olduğu veya koruma tedbirinin keyfî uygulandığı değerlendirilmemiş; başvurucu da bireysel başvuru formunda aksini kanıtlayacak bir açıklamada bulunmamıştır.

150. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmını, özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarına yönelik bir ihlalin olmadığının açık olması nedeniyle açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

151. Başvurucu; soruşturmaya konu edilen ve tutuklamaya dayanak oluşturan hususların tamamen gazetecilik faaliyetlerine ilişkin haber ve yazılarından ibaret olduğunu, bu yazıları ve haberlerinden dolayı tutuklanması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

152. Bakanlık görüşünde, ifade ve basın özgürlüğü ile ilgili olarak başvuruya konu davaların derdest olduğu gerekçesiyle başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğu ileri sürülmüştür. Bakanlık; esas bakımından yaptığı değerlendirmede ise ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanuni dayanağının bulunduğunu, meşru bir amaca hizmet ettiğini, ölçülü ve demokratik toplumda gerekli olduğunu belirtmiştir. Bakanlık ayrıca demokratik toplumda gereklilik açısından başvurucunun eylemlerinin gazetecilik faaliyeti kapsamında olmadığını, terör örgütlerinin karmaşık yapıda olması nedeniyle her türlü meslek mensubunun bu örgüt lehine çalışma yürütebileceğini, örgüt lehine çalıştığı tespitine rağmen bazı meslek mensuplarına sahip oldukları kimlikleri nedeniyle dokunulmamasının suçla mücadeleyi aksatacağını, bu soruşturmanın da bu çerçevede düşünülmesi gerektiğini ifade etmiştir.

153. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, özgürlüğünün kısıtlanmasına sebep olan hususların ifade hürriyetinin kullanılmasına ilişkin olduğunu ve bu yazılarında hiçbir suç unsuru olmadığını, hiçbir yazısında şiddeti övmediğini ve yasa dışı örgütlerin faaliyetlerini benimsemediğini, halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmediğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

154. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. Maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar…

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

155. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. Maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez…

…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım Hâkim kararıyle; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili Hâkime bildirir. Yetkili Hâkim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır.

…”

a. Uygulanabilirlik Yönünden

156. Başvurucunun tutuklanmasına neden olan suçlamalardan birisi genel olarak yazdığı yazılar nedeniyle Türkiye’de OHAL ilanına sebebiyet veren temel olay olan darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmanın propagandasını yapmaya ilişkindir. Bu itibarla tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri üzerindeki etkisinin incelenmesi, Anayasa’nın 15. Maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında müdahalenin başta Anayasa’nın 13., 26. Ve 28. Maddeleri olmak üzere diğer maddelerde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa’nın 15. Maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

157. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

158. Anayasa Mahkemesi gazetecinin tutuklanması yoluyla Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelere ilişkin başvuruları incelerken gözönünde bulunduracağı genel ilkeleri Şahin Alpay (§§ 118-133) kararında etraflı bir biçimde şu şekilde ortaya koymuştur:

“118. Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 26. Maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa’nın 28. Maddesinde düzenlenmiş olan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu pek çok kez ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36).

119. Demokratik toplumda taşıdığı öneme rağmen ifade ve basın özgürlükleri, mutlak nitelikte olmayıp Anayasa’nın 13. Maddesinde belirtilen güvencelere uygun olmak kaydıyla birtakım sınırlamalara tabi tutulabilir. İfade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahale Anayasa’nın 13. Maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin koşullara uygun olmadıkça Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddelerinin ihlali sonucunu doğuracaktır. Bu nedenle sınırlamanın Anayasa’nın 13. Maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

120. Anayasa’nın 26. Maddesinin ikinci fıkrasında ifade özgürlüğüne ilişkin sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Basın özgürlüğünün sınırlanmasında ise kural olarak 28. Maddesinin dördüncü fıkrası gereğince Anayasa’nın 26. Ve 27. Maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Bundan başka basın özgürlüğünün sınırlanmasında Anayasa’nın 28. Maddesinin beşinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında bazı özel sınırlama sebeplerine yer verilmiştir (Bekir Coşkun, § 37).

121. Bu kapsamda Anayasa’nın 26. Maddesinin ikinci fıkrası ile 28. Maddesinin beşinci fıkrasına göre ifade ve basın özgürlükleri ‘millî güvenlik’, ‘suçların önlenmesi’, ‘suçluların cezalandırılması’ ve ‘devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması’ amaçlarıyla sınırlanabilir. Bu amaçlar doğrultusunda devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eder nitelikte haber veya yazıların basında yer almasının suç olarak düzenlenmesi ve cezalandırılması mümkündür. Bu kapsamda yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar sırasında bu tür eylemleri gerçekleştirdiği iddia edilen basın mensupları hakkında tutuklama tedbiri uygulanmasının önünde anayasal bir engel de bulunmamaktadır (Benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar, § 89).

122. İfade ve basın özgürlüklerine müdahalenin kanunda öngörülmüş ve Anayasa’da belirtilen sebeplere bağlı olarak yapılmış olması Anayasa’ya uygun olması için yeterli değildir. Müdahale demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü de olmalıdır.

123. Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik demokratik toplum düzeninin olmazsa olmaz koşullarındandır. Bunların olmadığı bir toplum düzeninin ‘demokratik’ olduğundan söz edilemez (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Emin Aydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 41; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 94;Erdem Gül ve Can Dündar, § 90). Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliğin -en başta- her türlü barışçıl düşüncenin serbestçe ifade edilebilmesinde kendisini göstermesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında -AİHM kararlarına atıfla- vurgulandığı üzere bu serbestlik, yalnızca lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da önemsiz görülen bilgi veya fikirler için değil toplumun bir bölümünün veya devletin aleyhinde olanlar, onları rahatsız edenler için de geçerli olmalıdır (Diğerleri arasından bkz. Emin Aydın, § 42; Fatih Taş, § 94).

124. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden biri de bireylere, özgün kişiliklerini geliştirmeleri için uygun ortamın sağlanmasıdır. Bireyler özgün kişiliklerini ancak düşüncelerini serbestçe ifade edebildikleri ve tartışabildikleri bir ortamda gerçekleştirebilirler (Emin Aydın, § 41; Bekir Coşkun,§ 35).

125. Diğer taraftan halkın özellikle kamuyu ilgilendiren tartışmalara katılımının sağlanması demokratik toplum için vazgeçilmez niteliktedir. Bunun için kamuyu ilgilendiren tartışmalara ilişkin her türlü fikir ve bilginin yayılabilmesi, halkın da bunlara ulaşabilmesi gerekir. Bu bağlamda ifade özgürlüğünün özel bir görünümü olan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumda ayrı bir önemi bulunmaktadır. Zira anılan özgürlük sadece basının fikir ve bilgileri yaymasınadeğil halkın bunlara ulaşmasına da imkân sağlar(İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, §§ 56-58, 82; Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, §§ 49-51, 61-63; Nihat Özdemir [GK], B. No: 2013/1997, 8/4/2015, §§ 45-47, 57-58; Erdem Gül ve Can Dündar, § 87).

126. Şeffaflık ve hesap verilebilirlik de demokratik bir toplum düzeninin gereklerindendir (İlhan Cihaner (2), §§ 56-58, 82; Kadir Sağdıç, §§ 49-51, 61-63; Nihat Özdemir, §§ 45-47, 57-58; Erdem Gül ve Can Dündar, § 87). Demokrasinin sağlıklı işleyişi kamu makamlarının yalnızca yasama ve yargı organları tarafından değil siyasi partiler, sivil toplum örgütleri ve basın gibi demokratik toplumun vazgeçilmez unsurları tarafından da denetlenmesine bağlıdır (Ali Rıza Üçer (2) [GK],B. No: 2013/8598 2/7/2015, § 55). Bu bağlamda basın -kamunun “gözetleyicisi” olarak- farklı kaynaklardan bilgi ve fikirleri yayarak şeffaflık ve hesap verilebilirliğinin sağlanmasına da katkıda bulunur (İlhan Cihaner (2),§§ 56-58, 82; Kadir Sağdıç, §§ 49-51, 61-63; Nihat Özdemir, §§ 45-47, 57-58; Erdem Gül ve Can Dündar, § 87).Böylelikle basın özgürlüğü sayesinde farklı kaynaklardan bilgi ve fikirlere ulaşan kamuoyu, kamu gücünü elinde bulunduranların iş ve işlemlerine ilişkin daha sağlıklı kanaat oluşturabilir.

127. Bununla birlikte Anayasa’nın 12. Maddesinin ‘Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.’ Biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının bulunduğuna gönderme yapmaktadır. Dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin kullanımı yönünden basın için geçerli olan bazı ‘görev ve sorumluluklar’ da bulunmaktadır (Basının görev ve sorumluluklarına ilişkin olarak bkz. Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 46; Erdem Gül ve Can Dündar, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Fatih Taş, § 67; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 43). Nitekim bu husus dikkate alınarak -yukarıda belirtilen önemine rağmen- ifade ve basın özgürlükleri mutlak olarak düzenlenmemiş Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlandırılmalarına izin verilmiştir (bkz.§§ 114, 115).

128. İfade ve basın özgürlüklerine müdahale eden tedbir, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın,§ 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).

129. Bu kapsamda demokratik toplumda gereklilik değerlendirmesi yapılırken müdahaleye gerekçe gösterilen ifadelerin hangi bağlamda kullanıldığı da göz ardı edilmemeli ve söz konusu ifadeler -bağlamından koparılarak- tek başına değerlendirilmemelidir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184,16/7/2014, § 52; Fatih Taş, § 99; Bekir Coşkun, § 62; Mehmet Ali Aydın, § 76; Ali Rıza Üçer (2), § 49; Ergün Poyraz (2), [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 63).

130. Diğer taraftan ifadeyi kullananın sorumluluğu belirlenirken söz konusu ifadeye, objektif bir gözlemcinin verebileceği anlamın ötesinde anlamlar yüklenmemelidir (Bekir Coşkun, § 63). Bu çerçevede olgusal bir temelden yoksun olan tahmin ve varsayımlardan kaçınılmalıdır.

131. Son olarak ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelerin başvurucu ve genel olarak basın üzerindeki muhtemel ‘caydırıcı etkisi’ dikkate alınmalıdır (Ergün Poyraz (2), § 79; Erdem Gül ve Can Dündar, § 99).

132. Ölçülülük ilkesi müdahalenin amacı ile bu amaca ulaşmak için kullanılan araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin ölçülü olup olmadığının denetiminde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen aracın ‘elverişli’, ‘gerekli’ ve ‘orantılı’ olup olmadığı değerlendirilmelidir (Fatih Taş, §§ 90, 92, 96; Erdem Gül ve Can Dündar, § 90).

133. Şüphesiz demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma ve ölçülülük yönünden kamu makamlarının belirli bir takdir aralığı bulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kullanımı sonucu ifade ve basın özgürlüklerine müdahalede bulunulurken kamu makamlarının anılan hususlarda ‘ilgili ve yeterli’ gerekçeyi göstermeleri zorunludur (Fatih Taş, § 99; Mehmet Ali Aydın, § 76). Bu çerçevede yapılacak bir müdahalenin Anayasa’daki güvencelerle uyumlu olup olmadığı hususunda nihai değerlendirme ise Anayasa Mahkemesine aittir. Anayasa Mahkemesi bu değerlendirmeyi kamu makamlarının ve özellikle derece mahkemelerinin gösterdikleri gerekçeler üzerinden yapar (Erdem Gül ve Can Dündar, § 91).”

ii. İlkelerin Olaylara Uygulanması

159. Başvurucuya soruşturma mercilerince yöneltilen sorular ve hakkında verilen tutuklama kararının gerekçelerine bakıldığında başvurucu, esas olarak gazete yazıları nedeniyle suçlanmaktadır. Bu bağlamda başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin bu yazıların içeriğinden bağımsız olarak kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yanında ifade ve basın özgürlüklerine yönelik de bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/02/2016, § 92).

160. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine dair iddialar kapsamında ileri sürülen tutuklamanın hukukiliğine ilişkin iddia yönünden yapılan değerlendirmede müdahalenin kanun tarafından öngörülme koşulunu sağladığı sonucuna varılmıştır (bkz. § 73). İfade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddia yönünden bu sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

161. Diğer taraftan millî güvenliğe aykırı faaliyetlerde bulunduğu ve darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY’nin amaçları doğrultusunda yazılar yazdığı iddiasıyla başvurucu hakkında tutuklama tedbiri uygulanmıştır. Dolayısıyla başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerine Anayasa’da belirtilen sebeplere bağlı kalınarak meşru amaçla müdahalede bulunulduğu sonucuna ulaşılmıştır.

162. Müdahalenin ihlal oluşturmaması için sadece kanuni dayanağın ve meşru amacın bulunması yeterli değildir. Başvurucuya uygulanan tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalini oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi için somut olayın demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük koşulları yönünden de incelenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi tutuklama süreci ve tutuklama kararının gerekçesi üzerinden yapacaktır.

163. Tutuklamanın hukukiliğine ilişkin olarak yukarıda yapılan tespitler dikkate alındığında (bkz. §§ 74-91) ve isnat edilen suçlamalara dayanak olarak gösterilen temel olgunun başvuruya konu yazılar olduğu gözetildiğinde hukukilik şartını sağlamayan tutuklama gibi ağır bir tedbir, ifade ve basın özgürlükleri bakımından demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez.

164. Ayrıca suça konu yazıların yayımlandığı dönemde kamuoyunun bir kesiminin ve muhalefet partilerinin liderlerinin dile getirdiklerine benzer görüşleri başvurucunun yazılarında ifade etmesi nedeniyle hakkında tutuklama tedbirine başvurularak ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edilmesinin hangi zorlayıcı toplumsal ihtiyaçtan kaynaklandığı ve demokratik toplum düzeninde neden gerekli olduğu somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamamaktadır.

165. Öte yandan demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük değerlendirmesi yapılırken ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalelerin başvurucu ve genel olarak basın üzerindeki muhtemel caydırıcı etkisi de dikkate alınmalıdır (Ergün Poyraz (2), B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 79; Erdem Gül ve Can Dündar, § 99). Başvuru konusu olayda tutuklama gerekçelerinde, yayımlanan yazılar dışında herhangi bir somut olgu ortaya konulmadan başvurucunun tutuklanmış olmasının ifade ve basın özgürlüklerine yönelik caydırıcı bir etki doğurabileceği de açıktır.

166. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan temelde gazetedeki yazılarına dayanılarak başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının ifade ve basın özgürlüklerine ilişkin olarak -olağan dönemde- Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

167. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. Maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

iii. Anayasa’nın 15. Maddesi Yönünden

168. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. Maddesinin, suç işlendiğine dair belirtilerin varlığı ortaya konulmadan gerçekleştirilen tutuklamalar yoluylaifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahaleyi meşru kılmadığını değerlendirmiştir (Şahin Alpay, §§ 143-146; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, §§ 238-241).

169. Somut olayda bu kararlardan ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenle -Anayasa’nın 15. Maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddeleri bağlamında ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Muammer TOPAL ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

E. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

170. 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

171. Başvurucu, hürriyetinden yoksun bırakıldığı her gün için 1.000 euro manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

172. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması ve bununla bağlantılı olarak ifade ve basın özgürlüklerinin ihlali nedeniyle Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrası ile 26. Ve 28. Maddelerinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucu, yargılandığı dava kapsamında 16/2/2018 tarihinde tahliye edilmiştir (bkz. § 28). Bu nedenle ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için tazminat ödenmesi dışında bir yolun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

173. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 25.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

174. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.732,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Gözaltının hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. Sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız hâkim ilkelerine aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

4. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

5. Tutukluluğa itiraz incelemesinin duruşmasız olarak yapılması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

6. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE ,

7. Arama kararının hukuka aykırı olması nedeniyle özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

8. Tutuklanma dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. 1. Anayasa’nın 19. Maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Muammer TOPAL ve Recai AKYEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Anayasa’nın 26. Ve 28. Maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE Muammer TOPAL ve Recai AKYEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 25.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 257,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.732,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/24) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 28/5/2019 tarihinde karar verildi.

 

 

 

 

KARŞIOY

A. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia Yönünden

Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu 27/2/2016 tarihinde İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğince, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma, halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçlarından 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

Tutuklama kararında ve iddianamede temelde başvurucunun yazdığı yazı içerikleri ve PKK terör örgütü yöneticisi Cemil Bayık ile yaptığı röportaj suçlama konusu yapılmıştır.

Bu bağlamda soruşturma makamlarınca başvurucunun; 6/11/2016 tarihli bir yazısında özetle, yazının kapak kısmında Cumhurbaşkanı'nın resmi ve arka fonda Türk bayrağı varken "darbeci" şeklinde manşet atıldığı ve Cumhurbaşkanı'nın kendi devletini kurduğu hususlarına yer verildiği; FETÖ/PDY'nin söylemlerinin meşrulaştırılmaya çalışıldığı, 17/2/2017 tarihli"Bir üçkağıtçının verdiği teminatın değeri" başlıklı yazısında 15 Temmuz darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmanın FETÖ/PDY olduğuna yönelik açıklama ve değerlendirmelerin inandırıcı olmadığının söylendiği,26/10/2016 tarihli yazısında özetle, Türkler ile Kürtler arasındaki ilişkiye dair bir fıkraya yer verilerek Türklerin, Kürtlerin iyiliğini istemeyeceği vurgusu yapıldığı bu fıkra ile bağlantı kurularak Türkiye’nin dış politikasını hedef alan değerlendirmelerde bulunulduğu, 19/6/2016 tarihli yazısında PKK terör örgütü lideri Abdullah Öcalan için "PKK'nın başkomutanı" ifadesinin kullanıldığı, 27/10/2016 tarihli yazısında Cumhurbaşkanı'nın 15 Temmuz darbe teşebbüsü sonrasındaki siyasi tutumunun değerlendirildiği, 12/12/2016 tarihli yazısında Hendek olayları kapsamında Cizre'de yapılan operasyonlara değinilerek 19 yaşındaki bir kızın bir binanın bodrum katında muhtemelen güvenlik güçleri tarafından yakılarak öldürüldüğü şeklinde ifadelere yer verildiği, 24/7/2016 tarihli yazısında, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin PKK terör örgütüne yönelik operasyonları ile ilgili olarak "etnik temizlik" ibaresinin kullanıldığı, PKK yöneticilerinden Cemil Bayık ile Kandil'de yaptığı "Başkanlık hayali suya düşünce intikama sarıldı" başlıklı röportajda PKK terör örgütünün meşru olduğu izleniminin verildiği ileri sürülmüş ve başvurucunun anılan yazı ve röportajlarda halkı kin ve düşmanlığa tahrik ettiği ve terör örgütü PKK'nın propagandasını yaptığı iddia edilmiştir.

Soruşturma makamları, başvurucunun söz konusu yazılarında; silahlı terör örgütü mensubu olan kişilerle ve PKK terör örgütü lideri ile ilgili olarak övücü mahiyette ibareler kullanarak PKK'nın sözde ideolojisi, lideri ve sembolleri üzerinde yüceltme maksadıyla söylemlerde bulunduğunun ve PKK'ya yönelik operasyonları hukuka aykırı olarak göstermeye çalıştığını, özellikle Türkiye'de Hendek olaylarının başladığı bir dönemde Almanya'daki bir gazetede yayımlanan PKK yöneticilerinden Cemil Bayık ile Kandil'de yaptığını belirttiği "Başkanlık hayali suya düşünce intikama sarıldı" başlıklı röportajında, PKK'nın en üst düzey yöneticisinin örgütün propagandası niteliğindeki ve Türkiye'ye yönelik tehdit içeren söylemlerini farklı ülkelerdeki kitlelere duyurma imkânı sağladığını, PKK terör örgütünün meşru ve siyasi bir yapı olduğu izlenimi vermeye çalıştığını belirterek başvurucunun atılı suçları işlediğine dair tutuklama için gerekli kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır.

Gazetecilerin ifade özgürlüklerinin alanının geniş olduğu ve yazılarının suçlama konusu yapılırken daha titiz davranılması gerektiği yadsınamaz bir gerçektir. Ancak gazetecilerin ulaştıkları geniş kitlelerin hassasiyetlerini ve yazılarının topluluklar üzerindeki etkisini göz ardı etmemeleri ve objektiflikten uzaklaşmamaları gerektiği de yine çok önemli bir gerçekliktir. Bu tespitlerden sonra, başvurucunun suçlamaya konu edilen toplumun hassas olduğu konularda özellikle PKK ile ilgili yayımladığı röportaj ve yazı içeriklerinde; başvurucu tarafından kullanılan dil, ele alınan konuların bağlamları ve yayımlandıkları tarihler ve hassas konularda yazılan bu yazıların toplum üzerinde oluşturacağı etki dikkate alındığında soruşturma makamlarının; başvurucunun yukarıda ayrıntılı şekilde yer verilen röportaj ve yazılarında haber yapma amacının ötesine geçerek terör örgütü PKK'nın ideolojik söylemlerini kitlelere ulaştırdığı örgütü masum göstermeye, Devletin örgüte karşı mücadelesini ise hukuka aykırı olarak göstermeye çalışarak terör örgütü PKK'nın propagandasını yaptığı ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik ettiği yönünde tutuklama için gerekli kuvvetli suç şüphesi bulunduğu sonucuna varmasının keyfi ve temelsiz olduğu söylenemez.

Başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar da dâhil olmak üzere somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır.

Başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken işlediği iddia olunan suça ilişkin kanunda öngörülen cezanın ağırlığına, delillerin henüz toplanmamış olmasına, kaçma şüphesinin bulunmasına dayanıldığı görülmektedir.

Darbe teşebbüsü sonrasındaki koşullar dolayısıyla soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir. Bu dönemde ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 271, 272;Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017,§§ 78, 79).

Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden özellikle kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerden yoksun olduğu söylenemez.

Son olarak başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 151).

Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017,§ 64).

Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suç için öngörülen cezanın miktarını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına tutuklama yoluyla yapılan müdahalenin bu hakka dair Anayasa'da (13. ve 19. maddelerde) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına da gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluğun kararına katılmıyoruz.

B. İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia Yönünden

Başvurucunun tutuklanmasına neden olan suçlama, genel olarak gazetede yayımlanan haber ve yazıların Türkiye'de olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren temel olay niteliğindeki darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmayla bağlantılı olduğuna ilişkindir. Bu itibarla tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri üzerindeki etkisinin incelenmesi, Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında müdahalenin başta Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecektir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri, dernek kurma hürriyeti, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları gibi diğer temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkisini incelerken öncelikle tutuklamanın hukuki olup olmadığını ve/veya tutukluluğun makul süreyi aşıp aşmadığını değerlendirmekte; sonrasında tutuklamanın hukukiliğine ya da tutukluluğun süresinin makullüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate alarak diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini belirlemektedir (Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015 §§ 111-117; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 191-203; Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, §§ 105-116; Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, §§ 120-134;Kemal Aktaş ve Selma Irmak, B. No: 2014/85, 3/1/2014 §§ 61-75; Faysal Sarıyıldız, B. No: 2014/9, 3/1/2014, §§ 61-75;İbrahim Ayhan, B. No: 2013/9895, 2/1/2014, §§ 60-74; Gülser Yıldırım, B. No: 2013/9894, 2/1/2014, §§ 60-74).

Somut olayda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığına ilişkin iddiası incelendiğinde suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu, ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğunun söylenebileceği sonucuna varılmıştır. Bu kapsamda yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında başvurucunun yalnızca ifade ve basın özgürlüğü kapsamında kalan eylemleri nedeniyle soruşturmaya maruz kaldığına ve tutuklandığına ilişkin iddiası yönünden farklı bir sonuca varılmasını gerekli kılan bir durum bulunmamaktadır.

Buna göre başvurucunun ifade ve basın özgürlüğüne tutuklama yoluyla yapılan müdahalenin bu hakka dair Anayasa'da (26. ve 28. maddelerde) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri bağlamında ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluğun kararına katılmıyoruz.

 

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Recai AKYEL

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

MUSTAFA ÖZTERZİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/14597)

 

Karar Tarihi: 31/10/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 29/1/2020-31023

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

:

Recep KÖMÜRCÜ

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Burhan ÜSTÜN

 

 

Engin YILDIRIM

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

Recai AKYEL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

 

 

Yıldız SEFERİNOĞLU

 

 

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Murat BAŞPINAR

Başvurucu

:

Mustafa ÖZTERZİ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, hâkim olarak görev yapan başvurucu hakkında uygulanan yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması ve tutukluluğa ilişkin kararların bağımsız ve tarafsız olmayan sulh ceza hâkimliklerince karara bağlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; soruşturma aşamasında arama ve elkoyma işlemlerinin yöntemince yapılmaması nedeniyle özel hayatın gizliliği ve aile hayatına saygı hakkı ile mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 12/8/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

7. Birinci Bölüm tarafından 26/9/2019 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. Maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

9. Türkiye 15/7/2016 tarihinde bir askerî darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl süresi 19/7/2018 tarihinde yeniden uzatılmayarak son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye’de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

10. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve aralarında yargı mensuplarının da bulunduğu çok sayıda kişi hakkında Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda teşebbüsün savuşturulduğu gün Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca -aralarında Yüksek Mahkeme üyelerinin de bulunduğu- üç bine yakın yargı mensubu hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunduğu iddiasıyla başlatılan soruşturmada bu kişilerin büyük bölümü hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51, 350).

B. Başvurucuya İlişkin Süreç

11. Hâkim olarak görev yapmakta olan başvurucu, Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan yürütülen bir soruşturma kapsamında 17/7/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.

12. Başvurucu 19/7/2016 tarihinde Bursa Cumhuriyet Başsavcılığında ifade vermiş, ifadesinde özetle FETÖ/PDY ile bir ilgisinin bulunmadığını savunmuştur.

13. Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı 19/7/2016 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından tutuklanması istemiyle başvurucuyu Bursa 4. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

14. Başvurucunun sorgusu Bursa 4. Sulh Ceza Hâkimliğinde 19-20/7/2016 tarihlerinde yapılmıştır. Sorgu sırasında başvurucunun müdafii de hazır bulunmuştur.

15. Başvurucunun sorgu sırasındaki ifadesi şöyledir:

“Öncelikle Cumhuriyet savcısında belirttiğim gibi bana bu suçlamaların dayanağını teşkil eden herhangi bir delil bildirilmemiştir, sadece Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu’nun bir üst yazısı okunmuştur. 14 yıllık meslek hayatım boyunca hiç bir şüpheliye herhangi bir delil bildirmeden bir suçlama yöneltildiğine şahit olmadım, bu sebeple söz konusu fetö-pdy terör örgütü üyesi olduğuma ilişkin dosyada ne gibi deliller bulunduğunun tarafıma bildirilmesi, akabinde ise Temmuz 2016 günü vuku bulan darbe olayına ne şekilde iştirak ettiğim, bunun nasıl bir parçası olduğumun tarafıma bildirilmesini istiyorum, çünkü bu darbe olayı olduğu zaman ve şehitler verilmesi üzerine son derece fazla lanet okuyup bu olayları yapanlara ağzıma gelen her şeyi söyledim, ancak 24 saat geçmeden bu olaya sanki iştirak etmişim gibi hakkımda mesleki açığa alınma kararı verildi. Savunma hakkımın kısıtlanmaması açısından sizden ricam bu kanaate nasıl ulaşıldığının, hangi delillerin bulunduğunun tarafıma bildirilmesini ve müebbet bir ceza ile yargılanma aşamasında olan biri olarak savunmamın kısıtlanmamasını talep ediyorum … beni olaylarla ilişkilendiren herhangi bir delilin tarafıma bildirilemeyeceği, ayrıca dosyada mevcut olup olmadığı dahi tarafıma bildirilmeyeceği beyan edildiğinden savunmanun kısıtlandığı kanaatindeyim. Çünkü bildiğim kadarıyla fetö-pdy’nin başka eylemleri sebebiyle de açılan davalar vardır, ben bu davaların hiçbirinde şüpheli yada sanık değilim, bu davada neden şüpheli olduğumu bilmiyorum, çünkü olay gecesi ben Bursa’da evimde oturuyor, hatta yatıyordum, gece vakti verilen sela ve cami anonsu üzerine uyandım, olaydan o sebeple haberdar oldum, olayı gerçekleştiren hiç kimseyi tanımıyorum, olaydan önceki zamanda söz konusu Ankara ve İstanbul illerine gitmedim, yıllar önce çalıştığım Pülümür ilçesinde o zamanki jandarma komutanı dışında tanıdığım bir asker dahi yoktur, ayrıca ben fetö-pdy’nin bir mensubu değilim, hiç bir etkinliğine katılmadım. Hiç bir kurumuna para dahi ödemedim, hiçbir organizasyonuna katılmadım, atılı suçlamaları kabul etmiyorum, neden böyle bir suçlamaya maruz kaldığımı da bilmiyorum, hakkımızda birileri bir yerlerden başka bir hüküm vermişse neden vermiş bilmiyorum, ben sadece mesleğimi yapıp ailemin geçimini temin etmeye çalışan sıradan bir insanım, olay sebebi ile haksız yere ve tamamen usule aykırı bir şekilde söz konusu ağır cezalık bir suç ile hiç bir bağlantım kurulmadan göz altı kararı çıkarılmış ve evimde arama yapılmıştır. İki gün göz altından sonra bu üçüncü günde bu zamana kadar hürriyetim kısıtlanmış, göz altının uzatıldığına dair tarafıma herhangi bir tebligat yapılmamıştır. Usulsüz yapılan işlemleri kabul etmiyorum, hiçbir delil olmayan bu soruşturma sebebi ile savunma hakkımı kullanamadığımı özellikle belirterek benim ve ailemin daha fazla mağdur edilmeden her türlü şekilde tutuksuz yargılanmak üzere salıverilmemi talep ediyorum.”

16. Sorgu sonucunda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından tutuklanmasına karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“…C. Başsavcılığı’ın talep tarihi itibariyle henüz kamu düzeninin tam olarak sağlanamadığı örgüt üyeliğinin temadi eden bir eylem olduğu bu itibarla suç üstü halinin halen devam ettiği, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 94/1. Maddesi uyarıncada atılı eylemin Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçüstü hali niteliğinde olduğu bu nedenle hazırlık soruşturması genel hükümlere görev yapılacak olup; Dosya içerisinde yer alan şüpheliler beyanları, doküman inceleme ve tespit tutanakları içerikleri, olay tutanakları içerikleri, ön inceleme tespit tutanakları içerikleri, arama el koyma tutanakları içerikleri, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 2. Dairesinin darbe girişiminin ardından olağanüstü toplanarak 16/07/2016 tarih 2016/4 tedbir nolu kararı ile talebe konu Hakim ve Savcılarında bulunduğu İdari Yargıda 521, Adli Yargıda 2204 Hakim ve Savcı hakkında müfettiş raporlarına görüşerek Hakim ve Savcıların açığa alınmasına karar verildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçları Soruşturma Bürosunca açığa alınan Hakim ve Savcılar hakkında soruşturma yapılması için ilgili savcılıklara müzekkere yazıldığı, şüphelilerin isimlerinin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 2. Dairesinin darbe girişiminin ardından olağanüstü toplanarak 16/07/2016 tarih 2016/4 tedbir nolu kararı ile açığa alınmasına karar verilen ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçları Soruşturma Bürosu tarafından açığa alınan Hakim ve Savcılar hakkında soruşturma yapılması için ilgili savcılıklara yazılan müzekkerelerde isimlerinin bulunmuş olması (belgeler içerikleri soruşturma dosyasında kısıtlama kararı bulunması nedeniyle CMK 153. Maddesi uyarınca yazılmamıştır.) ve tüm hazırlık dosya kapsamı dikkate alındığında şüphelilerin üzerilerine atılı eylemi fikir ve eylem birliği içerisinde işledikleri değerlendirilmekle …CMK’nın 100/1. Maddesi uyarınca kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu, …Anayasal düzeni ortadan kardırmaya teşebbüs etme suçunun CMK’nın 100/3 maddesinde sayılan katalog suçlar içerisinde yer alıyor olması …suçu işledikleri hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu bu itibarla şüpheliler hakkında CMK’nın 100/3 maddesinde belirtilen tutuklama nedeni var olduğu,

…şüpheliler hakkında kuvvetli suç şüphesinin varlığını göster’n somut delillerin var olduğu, bir tutuklama nedeninin bulunduğu ve ölçülülük ilkesinin gerçekleştiği anlaşıldığından; Anayasanın 19. Maddesi, AİHS’ nin 5. Maddesi ve 5271 Sayılı CMK’nın 100. Maddesinde belirtilen tutuklama nedenlerinin var olduğu, ayrıca AİHS’nin 5/1 maddesi uyarınca özgürlükten yoksun bırakmanın yasalara uygun olup, 5271 Sayılı CMK’nın 100. Maddesinin de AİHS’nin tüm maddelerinin özünde var olan hukukun üstünlüğü ilkesi ile uyumlu olduğu, şüphelilerin konumları nedeniyle AİHM’nin Wemhoff/Almanya kararında belirtildiği üzere salıverilmeleri halinde adaletin işleyişine zarar verecek faaliyette bulunulma tehlikesinin bu aşamada var olduğu, bu itibarla CMK’nın 100. Maddesinde belirtilen tutuklama koşulları oluştuğu anlaşılmakla…

Yukarıda açıklanan nedenlerle şüpheliler hakkında 5271 Sayılı CMK’nın 100/1 maddesinde belirtilen ‘kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu, CMY’nun 100/3a-8 maddesinde belirtilen tutuklama nedeni var olduğu, CMK’nın 100/1. Maddesinde bilirtilen ölçülülük ilkesine göre tutuklama kararının ölçülü olacağı ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından şüphelilerin 5237 sayılı TCK’nın 309/1. Maddesinde düzenlenen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve TCK’nın 314/2. Maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından CMK’nın 100. Ve devamı maddeleri gereğince tutuklanmalarına… [karar verildi.]”

17. Başvurucu 26/7/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiş, Bursa 5. Sulh Ceza Hâkimliğince 27/7/2016 tarihinde “…Somut olayda tutuklama tedbirinin uygulanması bakımından yasal düzenleme dışında üst normlara da aykırılık bulunmadığı ve tutuklama şartlarının tüm unsurlarıyla gerçekleştiği…” gerekçesiyle itirazın kesin olarak reddine karar verilmiştir.

18. Anılan karar başvurucuya 29/7/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu 12/8/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucu hakkında yürüttüğü soruşturmada yetkisizlik kararı vererek dosyayı Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

21. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı da 13/1/2017 tarihinde yetkisizlik kararı vererek dosyayı İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

22. Soruşturmayı yürüten İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı “Bylock programını bu aşamada kullanmadığının anlaşıldığı, sabit ikametgah sahibi olduğu, soruşturmanın geldiği aşama ve mevcut delil durumu itibariyle tutuklama tedbiri yerine adli kontrol tedbirinin uygulanmasının daha uygun olduğu” gerekçesiyle başvurucunun tahliyesine karar verilmesi istemiyle sulh ceza hâkimliğine başvurmuştur. İstanbul 11. Sulh Ceza Hâkimliği 20/2/2017 tarihinde aynı gerekçelerle başvurucunun tahliyesine ve yurt dışına çıkmama şeklinde adli kontrol altına alınmasına karar vermiştir.

23. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 19/12/2017 tarihli kararıyla başvurucu hakkında yürüttüğü soruşturmada yetkisizlik kararı vererek dosyayı Bursa Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

24. Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı 28/11/2018 tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde dava açmıştır. FETÖ/PDY’ye ve ByLock programına ilişkin genel açıklamaların yer aldığı iddianamede ilk olarak FETÖ/PDY’nin hangi amaç ve saikle kurulduğuna, hangi alanlarda faaliyet gösterdiğine, hiyerarşik yapısına ve hukuka aykırı hangi tür eylemlerde bulunduğuna değinilmiştir.

25. İddianamede, başvurucunun gerek organik olarak gerekse örgütsel nitelikli eylemleri bakımından FETÖ/PDY hiyerarşisi içinde yer aldığı ileri sürülmüştür. İddianamede özetle;

i. FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) 2. Dairesinin 16/7/2016 tarihli ve 345 sayılı kararı ile başvurucunun görevden uzaklaştırıldığı, akabinde HSYK’nın 24/8/2016 tarihli ve 426 sayılı kararı ile meslekten ihraç edildiği belirtilmiştir.

ii. Başvurucunun kullanmakta olduğu cep telefonu üzerinde yapılan HTS analizi sonucu düzenlenen rapor içeriğine göre haklarında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütülen kişilerle telefon irtibatının bulunduğu ileri sürülmüştür.

iii. FETÖ/PDY’ye aidiyeti, iltisakı veya örgütle irtibatı olduğu gerekçesiyle 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname (OHAL KHK’sı) ile kapatılan Yargıçlar ve Savcılar Birliği (YARSAV) isimli (ayrıntılı bilgi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22) derneğe 26/10/2010 tarihinde üye olduğunun belirlendiği belirtilmiştir.

iv. Aramalarda ele geçirilen dijital materyallerin imajları üzerinde bilirkişi heyeti tarafından yapılan incelemeler sonucu düzenlenen 11/9/2018 tarihli raporda; internet geçmişi çıkarımlarında örgütün propagandasını yaptığı bilinen sosyal medya hesapları ve internet sitelerinin takip edildiğine, buralarda paylaşılan bazı ses ya da video kayıtlarının izlendiğine, haber ve yorumların okunduğuna dair izler olduğu, FETÖ/PDY’yi övücü nitelikte olduğu değerlendirilen yazı, ekran görüntüsü, fotoğraf ve değişik gazetelerden örgütle ilgili çok sayıda haberin tablete kaydedildiği belirtilmiştir.

v. Belirtilen inceleme raporunda ayrıca başvurucunun kullanmakta olduğu cep telefonunda ByLock uygulamasının yüklü olduğuna dair bir tespit yapılamadığı ancak uygulamanın kurulumuna dair izlerin telefonda kayıtlı bulunan meh...@gmail.com adlı mail adresinde yer aldığının belirlendiği ileri sürülmüştür.

26. İddianamede ayrıca başvurucu hakkında beyanda bulunan bazı tanıkların anlatımlarına yer verilmiştir. Bunlardan;

- A.Ş. “…2014 yılı Hâkim ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) seçimlerinde Yargıda Birlik Platformunu desteklemediğini bildiğini” ifade etmiştir.

- M.A.Ç. ifadesinde “…Ben, tanıdığım kadarıyla Mustafa Özterzi’nin FETÖ ile irtibatlı olduğunu gösterir ya da FETÖ’ye sempati duyduğunu gösterir hiçbir söz ve davranışına şahit olmadım. Bursa infaz hakimi olarak görev yapıyordu, muhalif bir insandı. Muhalefeti hemen hemen her konuda mevcuttu. Örneğin, masanın üzerindeki bir cismin rengi neden siyah değil de kahverengi gibi bir konuda dahi muhalefet ederdi. Muhalifliğini siyasi anlamda kastetmiyorum. …Birlikte görev yaptığımız ve arkadaşlık ettiğimiz süre içerisinde örgütsel tutum ve davranışına rastlamadım. 2014 HSYK üyeliği seçimlerinde benden ya da bir başkasından, bağımsız olarak görünen adaylara karşı oy istediğini ya da propaganda faaliyeti yürüttüğüne asla şahit olmadım. Kime oy verdiğini de bilmiyorum, bu tarz konularda pek konuşmazdı…” şeklinde beyanda bulunmuştur.

27. İddianamenin, başvurucuya isnat edilen suça dayanak olan olgulara ilişkin hukuki değerlendirmelerle ilgili kısmı şöyledir:

“…Bursa hakimi olarak görev yapmakta iken FETÖ ile iltisaklı olduğu gerekçesiyle HSYK tarafından meslekten çıkarılan şüpheli Mustafa Özterzi’nin savunmasının aksine, silahlı bir terör örgütü olan fetullahçı terör örgütüne üye olduğuna dair kamu davası açılması için yeterli delil elde edildiği anlaşılmıştır.”

28. Bursa 11. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 5/12/2018 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2018/601 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

29. Mahkemece 26/2/2019 tarihinde yapılan ilk duruşmada başvurucunun savunması alınmış, tanık(lar) dinlenmiş ve iddia makamı esas hakkındaki mütalaasını sunmuştur.

30. Mahkemenin 2/4/2019 tarihli kararıyla başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraatine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“…

Sanıktan ele geçirilen dijital veriler üzerindeki inceleme raporlarında; sanığın örgüt ele başının ve örgüt üyelerinin hesaplarını ve yayın organlarını takip ettiği anlaşılmıştır. Yine sanığa ait olduğunda tereddüt bulunmayan e-mail hesabında Bylock isimli programın kalıntılarına rastlandığı tespit edilmiştir. Yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, bir kişinin Bylock isimli programı kullandığının tereddüte yer bırakmayacak kesinlikte teknik verilerle ortaya konulması gerekmektedir. Sanığın Bylock isimli programı kullanıp kullanmadığı yönünde yapılan araştırmada, kendisine ya da başkasına ait bir telefon hattı üzerinden bu programı kullandığı ortaya konulamamıştır. Tek başına bahsi geçen mail hesabında bu programın kalıntılarının bulunmuş olması sanığın bu programı kullandığı kanaatine varmak için yeterli değildir. Bu nedenlerle sanığın Bylock isimli gizli ve kriptolu haberleşme programını kullandığı sabit görülmemiştir. Yine her ne kadar sanığın örgüte ve ele başına ait yayınları takip ettiği yapılan dijital veri inceleme sonuçlarından tespit edilmiş ise de, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin istikrar kazanan uygulamalarından da anlaşılacağı üzere örgüte ait yayınlarının takip edilmesi sanığın örgüte sempati duyduğunu ortaya koyabilir ancak bu husus tek başına örgüt üyeliği suçu açısından yeterli değildir.

…

Her ne kadar sanığın örgütle iltisaklı olması nedeniyle KHK’lar kapsamında kapatılmasına karar verilen Yarsav üyesi olduğu belirtilmiş ise de; Yargıtayın istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere, bu husus tek başına örgüt üyeliği için delil kabul edilemeyeceğinden ve sanığın örgüt talimatı ile bu derneğe üye olduğu ortaya konulamadığından sanığın dernek üyeliği örgüt üyeliği suçu yönünden delil olarak göz önünde bulundurulmamıştır.

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Yargıtay 16. Ceza Dairesi (İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla)’nin 24.04.2017 tarih 2015/3 esas 2017/3 karar sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 Tarih, 2017/956 Esas ve 2017/370 Karar sayılı kararı ile onanan kararında veistikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere; anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan ve bu bakımdan atılı suçu işlediği sabit olmayan sanığın CMK 223/2-e maddesi uyarınca beraatine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.”

31. Başvurucu hakkında verilen beraat hükmüne karşı Cumhuriyet savcısınca istinaf yoluna başvurulmuştur. Cumhuriyet savcısının istinaf talebinin gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“…sanığın örgüt ile irtibat ve iltisaklı olduğu gerekçesiyle KHK ile kapatılan YAR-SAV isimli derneğe 26/10/2010 tarihinde üye olduğunun belirlendiği,

Sanıktan ele geçirilen muhtelif dijitaller üzerinde yapılan inceleme sonucunda; sanığın alınan savunmasında kullandığını kabul ettiği ve telefonunda kayıtlı bulunan meh...@gmail.com adlı mail adresinde Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.4.2017 tarih 2015/3 esas 2017/3(İlk Derece Sıfatıyla) karar sayılı kararında ve 14.7.2017 tarih 2017/1443 -4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu haberleşme programı Bylock’un kurulumuna dair izlerin bulunduğunun tespit edildiği,

Ayrıca yine dijitaller içerisinde; bazı kısımlarının özel renklerle işaretlediği ve içeriğinde örgüt ele başı Fethullah Gülen ve cemaat olarak bahsedilen örgütle ilgili dökümanların, örgütün 17-25 Aralık operasyonunda propaganda amaçlı hazırlamış olduğu videoların, örgüt lideri Fethullah Gülen’in röportajını içeren ve örgütün yurt dışı okulları için propaganda ve tanıtım amaçlı hazırlandığı değerlendirilen videoların, örgütün propagandasını yaptığı bilinen sosyal medya hesapları ve internet sitelerine ait izlerin, MyLibraray Lite uygulamasının veri tabanında örgüt ele başı Fethullah Gülen’e ait kitaplara ve yine Fethullah GÜLEN’in yayınladığı ‘Basın açıklamaları, Görüşleri, Mesajları, Röportajları, Hayatı vb.’ yazıların bulunduğu E-kitap izlerinin bulunduğunun bilirkişi raporu ile tespit edildiği, neticede tüm bu hususlar dikkate alındığında sanığın örgüt ile irtibatının bulunduğu ve örgüt hiyerarşisi içerisinde yer aldığı böylelikle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu anlaşılmakla, sanığa hakkında atılı suçtan mahkumiyeti yerine beraat kararı verilmesi usul ve yasa yönünden kanuna aykırıdır.”

32. Bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla istinaf incelemesi devam etmektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK

33. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanımlar” kenar başlıklı 2. Maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,

b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,

…

e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,

f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi,

g) İfade alma: Şüphelinin kolluk görevlileri veya Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini,

h) Sorgu: Şüpheli veya sanığın hâkim veya mahkeme tarafından soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini,

…

j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,

…

İfade eder.”

34. 5271 sayılı Kanun’un “Tutuklama nedenleri” kenar başlıklı 100. Maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

…”

35. 5271 sayılı Kanun’un “Tutuklama kararı” kenar başlıklı 101. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re’sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.”

36. 5271 sayılı Kanun’un “Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” kenar başlıklı 161. Maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

“Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır.”

37. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Silâhlı örgüt” kenar başlıklı 314. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”

38. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör tanımı” kenar başlıklı 1. Maddesi şöyledir:

“Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”

39.3713 sayılı Kanun’un “Terör suçlusu” kenar başlıklı 2. Maddesi şöyledir:

“Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur.

Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır.”

40.3713 sayılı Kanun’un “Terör suçları” kenar başlıklı 3. Maddesi şöyledir:

“26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır.”

41. 3713 sayılı Kanun’un “Cezaların artırılması” kenar başlıklı 5. Maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

“3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur.”

42. 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un “Sulh ceza hâkimliği” kenar başlıklı 10. Maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza hâkimliği kurulmuştur.”

43. 5235 sayılı Kanun’un “Ağır ceza mahkemesinin görevi” kenar başlıklı 12. Maddesinin birinci cümlesi şöyledir:

“Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç) ve 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir.”

44. 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri” kenar başlıklı 94. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yapılır. Hazırlık soruşturması yetkili Cumhuriyet savcıları tarafından bizzat yürütülür.

Bu halde durumun hemen Adalet Bakanlığına bildirilmesi zorunludur.”

45. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/2/2018 tarihli ve E.2018/103, K.2018/474 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:

“…Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir …”

46. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/10/2017 tarihli ve E.2017/1809, K.2017/5155 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:

“…nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan sanığın, hükme esas alınan ikrarı ve HTS kayıt içeriğine göre … İlçe Tarım Müdürlüğü’nde ziraat mühendisi olarak görev yaptığı dönemde, örgütün ilçe imamı olduğu iddia edilen ve örgütün ilçe yapılanması içerisinde görevli oldukları iddiasıyla haklarında soruşturma yürütülen şahıslarla telefonla görüşmek suretiyle irtibat içinde olmak, çoğunluğu kamuoyu nezdinde örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan, hukuki kılıflarla kamu görevlileri ve sivil şahıslara yönelik bir kısım operasyonlara başladığı 2013 yılı öncesinde olmak üzere birkaç kez de bu tarihten sonra örgütün dini sohbet toplantılarına katılmak, örgüt tarafından çıkarılan gazetelere gerçek ismiyle abone olmak veçocuğunu örgüte müzahir olması nedeniyle kapatılan Altınbaşakisimli okula göndermekten ibaret eylemlerinin, sanığın konum ve kişisel özellikleri de nazara alındığında sempati ve iltisak boyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek…”

47. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14/3/2019 tarihli ve E.2018/4907, K.2019/1777 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:

“…Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre ve sanığın Yarsav ve yıllık kurulu üyeliğinin örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede…”

48. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/11/2018 tarihli ve E.2018/3946, K.2018/4654 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:

“…Doğrudan örgütten alınan talimat üzerine, örgütsel bir faaliyet olarak üye olunduğuna/görev yapıldığına dair somut delil bulunmadıkça Yarsav Derneği üyesi olmanın ve Adalet Akademisinde staj yapılan döneme ilişkin albüm kurulunda yer almanın örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi…”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

49. Mahkemenin 31/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Özel Hayatın Gizliliği ve Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

50. Başvurucu, görevli ve yetkili olmayan merciler tarafından hukuka aykırı olarak, ağır cezalık suçüstü hâli olmadan arama kararı verildiğini, haksız olarak evinde ve işyerinde yapılan aramalar nedeniyle özel hayatın gizliliği ve aile hayatına saygı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

51. Bakanlık görüşünde; başvurucunun şikâyetlerine yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 141. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının (i) bendi uyarınca dava açma hakkının mevcut olduğu, bu çerçevede başvurucu tarafından 5271 sayılı Kanun’un 141. Ve devamı maddeleri uyarınca mevcut olan başvuru yolu tüketilmeden başvuru yapıldığı beyan edilmiştir.

2. Değerlendirme

52. Anayasa Mahkemesi Hülya Kar (B. No: 2015/20360, 27/2/2019) kararında, koruma tedbirlerinin maddi hakları ihlal ettiği iddiaları yönünden bireysel başvuruda yapılması gereken denetimin sınırlarını çizmiştir. Koruma tedbirine karar veren makamların tedbir uygulanmasının gerekliliğine dair daha iyi değerlendirme yapabilecek konumda olmaları nedeniyle geniş takdir yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir. Bu doğrultuda ancak koruma tedbiri nedeniyle uğranılan zararın kaçınılmaz olandan ağır sonuçlara yol açtığının veya keyfî uygulandığının ilk bakışta anlaşılacak kadar açık olduğu hâllerde esas yönünden daha ileri bir değerlendirme yapılması gerektiği kabul edilmiştir (Hülya Kar, §§21-46).

53. Somut olayda soruşturma mercilerince verilmiş arama kararına dayanılarak başvurucunun konutunda ve işyerinde arama yapılmıştır. Başvurucu bu tedbir nedeniyle özel hayatın gizliliği ve aile hayatına saygı haklarının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Söz konusu tedbirin suç delillerini elde etme amacıyla gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

54. Koruma tedbirine yönelik şikâyetlerde Anayasa Mahkemesi kararın verildiği dönemin şartlarını dikkate alır. Başvuruya konu koruma tedbiri maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek amacıyla ve suç şüphesi bulunan hâllerde uygulanmıştır. Söz konusu tedbir öngörülebilir ve kesin bir hukuki düzenlemeye dayanmakta olup başvurucuya itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme imkanı tanınmıştır. Bundan başka tedbir süreklilik arz eder biçimde uygulanmamıştır. Koruma tedbirinin durumun gerektirdiğinden daha uzun sürdüğü veya hedeflenen amaca ulaşmak bakımından açıkça elverişsiz olduğu değerlendirilmemiştir.

55. Başvuru konusu koruma tedbirinin türü, süresi, uygulanma tarzı ve kişinin yaşamı üzerindeki etkileri birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun uğradığı zararın kaçınılmaz olandan ağır olduğu veya koruma tedbirinin keyfî uygulandığı değerlendirilmemiş; başvurucu da bireysel başvuru formunda aksini kanıtlayacak bir açıklamada bulunmamıştır.

56. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

57. Başvurucu, haksız olarak evinde ve işyerinde yapılan aramalarla bir kısım eşyasına el konulduğunu belirterek el koymalar nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

58. Bakanlık görüşünde; başvurucunun şikâyetlerine yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 141. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının (i) bendi uyarınca dava açma hakkının mevcut olduğu, bu çerçevede başvurucu tarafından 5271 sayılı Kanun’un 141. Ve devamı maddeleri uyarınca mevcut olan başvuru yolu tüketilmeden başvuru yapıldığı beyan edilmiştir.

2. Değerlendirme

59. Somut olayda başvurucunun dijital materyallerine 5271 sayılı Kanun’un 134. Maddesi kapsamında el konulmuştur. Bu elkoyma işleminin hukukiliği ve kesin sonuçları derece mahkemeleri tarafından yapılacak yargılama sonucunda ortaya çıkacaktır. Öte yandan el konulan dijital materyaller ile cep telefonlarının incelenmesi tamamlandıktan sonra başvurucuya iade edilmesi mümkün olacaktır. Son olarak 5271 sayılı Kanun’un 141. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendinde “Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen” kişilerin uğramış olduğu maddi zararları isteyebileceği belirtilmiştir. Başvurucunun yargılama sonunda elkoyma nedeniyle uğradığı zararları bu tazminat yoluna başvurmak suretiyle tazmin edebilmesi de mümkün olacaktır. Dolayısıyla başvurunun hukuk sisteminde mevcut idari ve yargısal yollar tüketilmeksizin yapıldığı anlaşılmaktadır.

60. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Yakalama ve Gözaltının Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

61. Başvurucu; makul şüphe olmadan ve koşulları bulunmadan hakkında yakalama kararı verilerek gözaltına alınmasının ve uzun süre gözaltında tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, bu kararların gerekçesiz olarak verildiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

62. Bakanlık görüşünde başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

b. Değerlendirme

63. Anayasa’nın 148. Maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

“Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

64. 30/30/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. Maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

65. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013,§§ 16, 17).

66. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresinin aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı Kanun’un 141. Maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

67. Öte yandan Anayasa Mahkemesi olağanüstü hâl ilanı sonrasında uygulanan, olağan döneme göre daha uzun süreli gözaltı tedbirleri yönünden de bu sürelerin makul olmadığı şikâyetlerini incelemiş ve bu konuda 5271 sayılı Kanun’un 141. Maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Neslihan Aksakal, B. No: 2016/42456, 26/12/2017, §§ 30-37; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, §§ 84-93).

68. Somut olayda başvurucu yönünden yakalama ve gözaltı tedbirlerinin hukuki olmadığına ve gözaltı süresinin uzunluğuna ilişkin iddialarla ilgili olarak anılan kararlarda varılan sonuçlardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

69. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutuklamaya Karşı İtiraz Hakkının Etkin Olarak Kullanılamadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

70. Başvurucu; tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarını veren sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız, tarafsız ve etkili bir başvuru mercii olmadığını, bu nedenle tutuklamaya karşı etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

71. Bakanlık görüşünde başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

b. Değerlendirme

72. Anayasa Mahkemesince sulh ceza hâkimliklerinin doğal hâkim güvencesini sağlamadığına, tarafsız ve bağımsız mahkeme olmadığına ve tutukluluğa itirazın bu yargı mercilerince karara bağlanmasının hürriyetten yoksun bırakılmaya karşı etkili bir itirazda bulunmayı imkânsız hâle getirdiğine ilişkin iddialar birçok kararda incelenmiş; bu kararlarda sulh ceza hâkimliklerinin yapısal özellikleri dikkate alınarak söz konusu iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri, §§ 101-115; Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§ 64-78, 94-97).

73. Somut başvuruda aynı mahiyetteki iddialara ilişkin olarak anılan kararlarda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

74. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

75. Başvurucu; suç şüphesi ve bunu haklı kılan deliller olmamasına rağmen hakkında tutuklama kararı verildiğini, delilleri karartma tehlikesi ve kaçma şüphesinin de somut olayda mevcut olmadığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

76. Başvurucu ayrıca görevinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandığını iddia etmiştir. Başvurucuya göre tutuklanmasına karar verildiği tarihte hâkim olmasından dolayı hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılabilmesi için 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na göre gerekli özel şartlar oluşmadan soruşturma yürütülmüş, yetkisiz ve görevsiz mercilerce hukuka aykırı olarak tutuklanmıştır.

77. Bakanlık görüşünde; terör suçlarının soruşturulmasının kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bıraktığı, isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığı, tutuklamaya ilişkin olanlar da dâhil kanun hükümlerinin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanmasının derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamında olduğunu, bu itibarla başvurucunun şikâyetlerinin incelenmesinde belirtilen hususların da dikkate alınması gerektiği beyan edilmiştir.

b. Değerlendirme

78. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. Maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

79. Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. Maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

…

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir.”

80. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Uygulanabilirlik Yönünden

81. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” kenar başlıklı 15. Maddesi şöyledir:

“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”

82. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa’nın 15. Maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191). Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir, § 57).

83. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa’nın 15. Maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa’nın 13. Ve 19. Maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa’nın 15. Maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

84. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

iii. Esas Yönünden

 (1) Genel İlkeler

85. Anayasa’nın 19. Maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

86. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale olarak tutuklamanın Anayasa’nın 13. Maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirinin niteliğine uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

87. Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklama ancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

88. Öte yandan Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında, tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesine göre de şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58, 59).

89. Diğer taraftan Anayasa’nın 13. Maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda dikkate alınacak hususlardan biri, tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır (Halas Aslan, § 72).

90. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 123). Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 79; Selçuk Özdemir, § 76; Gülser Yıldırım (2), § 124).

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

91. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun’un 100. Maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

92. Diğer taraftan başvurucu bir hâkim olarak mesleğinden kaynaklanan güvencelerin hiçbirine riayet edilmeksizin, yetkili ve görevli olmayan mahkemece tutuklandığını iddia etmektedir.

93. Anayasa Mahkemesi, darbe teşebbüsünden sonraki dönemde bu teşebbüsün arkasındaki yapılanma olduğu kabul edilen FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan yürütülen soruşturmalar kapsamında yargı mensupları hakkında uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukukiliğine ilişkin bireysel başvuruları incelediği birçok kararında, başvurucu yargı mensuplarının mesleklerinden veya görevlerinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandıkları ve bu nedenle tutuklamanın kanuni dayanağının bulunmadığı iddialarını incelemiştir. Bu incelemelerin sonucunda gerek yüksek mahkeme üyeleri gerekse diğer yargı mensupları bakımından tutuklamaya konu olaylara ilişkin olarak soruşturma mercilerince veya tutuklamaya karar veren yargı organlarınca isnat edilen ve tutuklamaya konu olan suçların kişisel suç olduğu ve ayrıca ağır cezayı gerektiren suçüstü halinin bulunduğu yönündeki değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temellerinin bulunduğu, dolayısıyla tutuklama tedbirlerinin kanuni dayanaktan yoksun olduğunun söylenemeyeceği sonucuna varılmıştır (bkz. Anayasa Mahkemesi üyeleri bakımından Alparslan Altan [GK], B. No:2016/15586, 11/1/2018, §§ 114-129; Erdal Tercan [GK], B. No: 2016/15637, 12/4/2018, §§ 130-146; Yargıtay üyeleri bakımından Salih Sönmez, B. No: 2016/25431, 28/11/2018, §§ 106-121; Mehmet Arı, B. No: 2016/22732, 10/1/2019, §§ 61-77; Ramazan Bayrak, B. No: 2016/22901, 7/2/2019, §§ 70-86; Danıştay üyeleri bakımından Hannan Yılbaşı, B. No: 2016/37380, 17/7/2019, §§ 61-63; ilk derece mahkemelerinde görev yapan hâkimler bakımından Adem Türkel, B. No: 2017/632, 23/1/2019,§§ 52-59; Erdem Doğan, B. No: 2017/25955, 7/3/2019 §§ 50-57; tetkik hâkimleri bakımından Selim Öztürk, B. No: 2017/4834, 8/5/2019, §§ 52-59; Cumhuriyet savcıları bakımından Hasan Hendek, B. No: 2016/69748, 29/5/2019, §§ 62-69; Uğur Gürses, B. No:2016/16201, 3/7/2019, §§ 62-65). Somut başvuruda da aynı mahiyetteki iddialara ilişkin olarak anılan kararlarda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Kaldı ki -Yüksek Mahkeme üyelerinden farklı olarak- hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli bulunmasa da kişisel suçlarına ilişkin olarak soruşturma yürütülmesi için bir izin şartı bulunmadığı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (CGK) birçok kararında belirtilmiştir (diğerleri arasından bkz. CGK’nın 10/10/2017 tarihli ve E.2017/YYB-995, K.2017/394; 14/11/2017 tarihli ve E.2017/YYB-1075, K.2017/471; CGK’nın 28/11/2017 tarihli ve E.2017/YYB-1093, K.2017/504;12/12/2017 tarihli ve E.2017/YYB-1128, K.2017/532; 16/1/2018 tarihli ve E.2017/YYB-1134, K.2018/13; 13/3/2018 tarihli ve E.2018/YYB-66, K.2018/87; 2/4/2019 tarihli ve E.2019/YYB-116, K.2019/275 sayılı kararları).

94. Başvurucunun 15/7/2016 tarihinde başlayan ve ertesi gün de devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sonrasında hakkında çıkarılan yakalama kararı uyarınca yakalanarak, gözaltına alınıp darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen ve yargı makamlarınca silahlı bir terör örgütü olduğuna karar verilen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan tutuklandığı dikkate alındığında başvurucuya isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu yönünden suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabulü mümkün görülmemiştir.

95. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun hâkim olması nedeniyle Anayasa veya 2802 sayılı Kanun’dan kaynaklanan güvenceler uygulanmaksızın, kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

96. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

97. Bursa 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında, başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların bulunduğuna genel olarak değinilmiş; bu noktada başvurucunun HSYK tarafından görevden uzaklaştırılmasına vurgu yapılmış; bunun dışında bir olguya değinilmemiştir.

98. Başvurucu hakkında hazırlanan iddianamede ise HSYK’nın meslekten çıkarma kararına, başvurucunun haklarında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütülen bazı kişilerle telefon irtibatının bulunduğuna dair HTS raporuna, YARSAV isimli derneğe üye olmasına, başvurucunun evinde ve işyerinde yapılan aramalar sonucunda el konulan dijital materyaller üzerinde yapılan incelemeler sonucunda elde edilen verilere dayanılmıştır (bkz. §§ 24-27).

99. Buna göre Anayasa Mahkemesince tutuklamanın hukukiliği bağlamında başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığı yönündeki incelemesinin bu olgular temelinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

100. Başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olan suçlamanın dayanaklarından biri, hâkim olarak görev yapmakta olan başvurucunun HSYK tarafından önce görevinden uzaklaştırılması, sonrasında ise FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğu gerekçesiyle meslekten çıkarılmış olmasıdır.

101. 15/7/2016 tarihinde gerçekleşen askerî darbe teşebbüsünün ardından 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hâl döneminde alınan tedbirlerden biri de 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. Ve 4. Maddeleri uyarınca “terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna Millî Güvenlik Kurulunca (MGK) karar verilen yapı, oluşum veya gruplara” üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerinin veya yargı mensuplarının görevlerinden uzaklaştırılması, kamu görevinden veya meslekten çıkarılmasıdır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 56-59).

102. 667 sayılı KHK’nın 3. Ve 4. Maddelerine göre kamu görevinden veya meslekten çıkarma tedbirlerinin uygulanması için mutlaka terör örgütüyle, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe teşebbüsüyle kişi/kişiler arasında bağ kurulması şartı aranmamış; devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK’ca karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla bağ kurulması yeterli görülmüştür. Ayrıca bu tedbirlerin uygulanabilmesi için söz konusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba üyelik veya mensubiyet şeklinde olması zorunlu olmayıp iltisak ya da bunlarla irtibat şeklinde olması da yeterlidir. Öte yandan anılan maddelerde, terör örgütleri veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK’ca karar verilen yapı, oluşum veya gruplar ile üyeler arasındaki bağın sübut derecesinde ortaya konulması şartı aranmamıştır (AYM, E.2016/6 (D. İş), K.2016/12, 4/8/2016, §§ 84-86; Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 68).

103. 667 sayılı KHK’nın 3. Ve 4. Maddeleri kapsamında kamu görevinden veya meslekten çıkarmanın adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran bir olağanüstü tedbir niteliğinde olduğu, bu kapsamda yapılacak değerlendirmenin adli suç veya disiplin suçu niteliğindeki somut bir eylemin soruşturulması mahiyetinde bulunmadığı, burada ulaşılacak kanaatin cezai sorumluluğun tespitinden bağımsız olduğu daha önce de ifade edilmiştir (AYM, E.2016/6 (D. İş), K.2016/12, 4/8/2016, §§ 79, 86, 96; Mustafa Baldır, § 68).

104. Dolayısıyla darbe teşebbüsü sonrasında ilan edilen olağanüstü hâl döneminde alınan görevden uzaklaştırma, kamu görevinden veya meslekten çıkarma tedbirlerinin yukarıda belirtilen özellikleri, bu tedbirlerin uygulanabilmesi için gerekli şartların niteliği birlikte dikkate alındığında başvurucu hakkında görevden uzaklaştırma ve/veya kamu görevinden çıkarma tedbirlerinin uygulanmasının -tek başına- suç işlediğine dair kuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün değildir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mustafa Baldır, § 70; Mustafa Açay, B. No: 2016/66638, 3/7/2019, § 54; E.A., B. No: 2016/78293, 3/7/2019, § 57; Ali Aktaş, B. No: 2016/14178, 17/7/2019, § 53).

105. Diğer taraftan soruşturma mercilerince suçlamaya esas alınan olgular arasında başvurucunun YARSAV üyesi olmasının yer aldığı görülmektedir. Anılan Derneğin hâkim ve savcılara yönelik bir sivil toplum örgütü olarak 2006 yılında kurulduğu bilinmektedir. Ancak kuruluşundan bir süre sonra FETÖ/PDY ile bağlantılı bazı yargı mensuplarının bu Derneğe üye olduğu FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak yürütülen birçok soruşturma ve kovuşturma belgesinde ifade edilmiştir. Öte yandan darbe teşebbüsünden sonra ilan edilen olağanüstü hâl döneminde alınan tedbirler kapsamında 667 sayılı KHK’nın 2. Maddesi ile YARSAV “FETÖ/PDY’ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatının belirlendiği” gerekçesiyle kapatılmıştır. Bununla birlikte YARSAV üyeliğinin örgütsel bir faaliyet olarak değerlendirilmesi ancak bunun terör örgütünden alınan bir talimat uyarınca gerçekleştiğinin ortaya konulması hâlinde mümkündür. Aksi durumda farazi bir kabulden hareket edilerek kuvvetli suç belirtisi değerlendirmesi yapılması söz konusu olabilir. Nitekim Yargıtayın konuya ilişkin içtihadı da bu doğrultudadır (bkz. §§ 47, 48). Bu bağlamda somut olay incelendiğinde 2010 yılında YARSAV’a üye olduğu anlaşılan başvurucu için bu yönde bir tespitin olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir.

106. Soruşturma mercilerinin başvurucunun, hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütülen kişilerle telefon görüşmelerinin olduğunu belirterek bu hususu da suçlamaya dayanak bir olgu olarak değerlendirdikleri görülmektedir. Başvurucu, belirtilen görüşmelerin görev nedeniyle mesleğe yönelik olarak yapıldığını savunmuştur. Soruşturma makamlarınca söz konusu telefon görüşmelerinin örgütsel bir ilişki çerçevesinde yapıldığı yönünde bir tespit ya da iddiada bulunulmadığı görülmektedir. Görüşmelerin içeriğine ilişkin herhangi veri de mevcut değildir. Ayrıca söz konusu görüşmelerin FETÖ/PDY’nin yargı alanındaki yöneticileriyle (imamlarıyla) gerçekleştirildiğine dair bir belirlemede de bulunulmamıştır. Öte yandan yargı mensuplarının yaklaşık üçte biri hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütüldüğü, toplamda ise anılan suçlar dolayısıyla yüz binlerce kişi hakkında soruşturma açıldığı hatırda tutulmalıdır. Bu durumda somut olayın koşulları itibarıyla -içeriği belli olmayan- bu telefon görüşme kayıtlarının örgütsel bir ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün görünmemiştir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mustafa Açay, § 61; İlker Deniz Yücel, B. No: 2017/16589, 28/5/2019, § 86; Murat Aksoy [GK], B. No: 2016/30112, 2/5/2019, § 79; Mehmet Hasan Altan (2), § 146).

107. Başvurucu hakkındaki tanık beyanlarında da başvurucunun FETÖ/PDY üyesi olduğu veya bu yapılanma ile örgütsel bir ilişkisinin bulunduğu yönünde bir açıklama mevcut değildir (bkz. § 26).

108. Soruşturma mercileri ayrıca aramalarda ele geçirilen materyaller ve dijital veriler üzerindeki incelemelerde söz konusu terör örgütünün propagandasını yaptığı bilinen sosyal medya hesapları ve internet sitelerine ait izlerin bulunması, FETÖ/PDY’yi övücü nitelikte olduğu değerlendirilen resimler ve değişik gazetelerden örgütle ilgili çok sayıda haberin tablete kaydedilmiş olması ve ByLock uygulamasının kurulumuna dair izlerin başvurucunun kullanmakta olduğu cep telefonunda kayıtlı bulunan mail adresinde yer almasına dayanmıştır. Ele geçirilen dijital verilerle ilgili inceleme raporundan başvurucunun örgüt yöneticisi ve üyelerinin hesaplarını ve yayın organlarını takip ettiği anlaşılmıştır. Yine sanığa ait olduğunda tereddüt bulunmayan e-mail hesabında Bylock isimli programın kalıntılarına rastlandığı tespit edilmiştir.

109. ByLock uygulamasının özellikleri gözönüne alındığında kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya kullanmak üzere elektronik/mobil cihazlarına yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgi bakımından bir belirti olarak değerlendirilebileceği kabul edilmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 106, 267). Bununla birlikte anılan kararda da açıklandığı üzere ByLock’a ilişkin veriler ancak bu uygulamanın kullanıldığının veya kullanılmak üzere telefona yüklendiğinin tespit edilmesi hâlinde kuvvetli belirti olarak kabul edilebilir. Somut olayda soruşturma mercilerince başvurucunun anılan programı kullandığına veya kullanmak üzere telefonuna indirdiğine dair bir iddiada bulunulmamıştır. Başvurucuya ait olduğu ifade edilen bir elektronik posta adresinde bu uygulamaya ait izler bulunduğu belirtilmişse de kapsamı ve mahiyeti anlaşılamayan bu izlerin başvurucunun söz konusu uygulamayı kullandığını ya da yüklediğini ortaya koymadığı anlaşılmaktadır. Nitekim ilk derece mahkemesince de anılan izlerin ByLock kullanımı bakımından yeterli bir veri olarak kabul edilmediği görülmektedir (bkz. § 30).

110. Diğer taraftan başvurucunun FETÖ/PDY’nin propagandasının yapıldığı bazı sosyal medya hesapları ve internet sitelerini takip ettiği, buralarda paylaşılan bir kısım ses veya video kaydını izlediği, haber ve yorumları okuduğu, bu yapılanmayı övücü nitelikte olduğu değerlendirilen fotoğraf veya haberleri kaydettiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun tespit edilen bu davranışlarının FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlamalar bağlamında değerlendirilmesinde FETÖ/PDY’nin faaliyetlerinin ve örgütlenme şeklinin gözardı edilmemesi gerekir.

111. Türk yargı organları yakın dönemde verdikleri birçok kararda FETÖ/PDY’nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi ve oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu ve bu örgütün 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğunu kabul etmişlerdir (Mustafa Baldır, § 74).

112. FETÖ/PDY, kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde bulunmuş; bu faaliyetler dolayısıyla sahip olduğu dershaneler, okullar, üniversiteler, dernekler, vakıflar, sendikalar, meslek odaları, iktisadi kuruluşlar, finans kuruluşları, gazeteler, dergiler, televizyon ve radyo kanalları, internet siteleri, hastaneler aracılığıyla sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır. Bu faaliyetlerin yanında bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenmiş olan, bazen de yasal yapıdan tamamen farklı şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelik faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26).

113. Bununla birlikte ülkemizde ve yurt dışında yıllar boyunca faaliyetlerini sürdüren FETÖ/PDY’nin baştan beri illegal bir yapılanma olduğunun -herkes tarafından- bilindiğini söylemek mümkün değildir. Zira yıllarca kendisini başta eğitim olmak üzere topluma yararlı alanlarda faaliyet gösteren dinî bir grup olarak niteleyen ve bu sayede toplumda meşruiyet kazanmaya çalışan FETÖ/PDY; cemaat, hizmet hareketi, gönüllüler hareketi ve camia gibi isimlerle anılmıştır. FETÖ/PDY’nin dışa dönük bu yapısı dolayısıyla toplumun önemli bir kesimi, bu yapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerek kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olmuştur. Yargı organlarınca da bu durumun FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda cezai sorumluluğun belirlenmesinde dikkate alındığı görülmektedir (bkz. § 46).

114. Başvurucunun konutunda ve işyerinde ele geçirilen dijital materyallerin internet geçmişi çıkarımlarından, örgütün propagandasını yaptığı bilinen sosyal medya hesapları ve internet sitelerini takip ettiği, buralarda paylaşılan bazı ses ya da video kayıtlarını izlediği, haber ve yorumları okuduğu belirtilmiştir. Kişilerin örgütün propagandasını yapan sosyal medya hesaplarını ve internet sitelerini çok farklı amaçlarla takip edebildikleri bilinen bir gerçektir. Kamu makamlarının, bir kimsenin örgütün propagandasını yapan internet sitelerine ve sosyal medya hesaplarına girmesinin ve bunları takip etmesinin örgütsel amaçla yapıldığını gösteren somut olguları ortaya koyamadığı sürece bunların suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Somut olayda soruşturma ve kovuşturma makamları başvurucunun örgütsel bir amaçla bu siteleri ve sosyal medya hesaplarını takip ettiğini ortaya koyabilmiş değillerdir. Bu nedenle başvurucunun örgütün propagandasını yaptığı bilinen sosyal medya hesapları ile internet sitelerini takip etmiş olmasının başvurucu ile FETÖ/PDY arasındaki mensubiyet ilişkisini ortaya koyan bir olgu olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir. Yargıtayın benzer nitelikteki verilere ilişkin olarak yaptığı değerlendirmelerin de aynı özellikte olduğu görülmektedir (bkz. § 45).

115. Bu itibarla başta tutuklama kararı olmak üzere soruşturma belgelerinde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı görülmüştür. Nitekim başvurucunun yargılandığı davada suçlamaya esas alınan olgulara ilişkin olarak ilk derece mahkemesince yapılan değerlendirmede bunların başvurucunun örgüt hiyerarşisi içinde yer aldığı hususunda -yeterli ölçüde- delil teşkil etmediği sonucuna varılmıştır (bkz. § 30). İlk derece mahkemesinin bu değerlendirmelerinin konuya ilişkin olarak Yargıtay tarafından belirlenen ölçütler çerçevesinde yapıldığı anlaşılmıştır (bkz. §§ 45-48).

116. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

117. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

118. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. Maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

c. Anayasa’nın 15. Maddesi Yönünden

119. Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak güvencelerin başında suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması gelmektedir. Suç işlendiğine dair belirtinin bulunması tutuklama tedbiri için ön koşul olduğundan aksi durumun kabulü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin tüm güvencelerin anlamsız hâle gelmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla -hangi nedenle benimsenmiş olursa olsun- olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde de kişilerin suç işlediklerine dair belirti bulunmadan tutuklanmaları durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olarak kabul edilemez (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, § 109; Mehmet Hasan Altan (2), § 156).

120. Somut olayda soruşturma makamlarının başvurucunun suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır (bkz. § 104). Bu itibarla olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. Maddesinin başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Şahin Alpay, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).

121. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa’nın 15. Maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

d. 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

122. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

123. Başvurucu 200.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

124. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucu hakkındaki soruşturmada 20/2/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir (bkz. § 22). Dolayısıyla başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir. Bu durumda tazminat dışında ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gereken bir hususun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

125. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 27.500 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

126. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç giderinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. Yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

4. Tutuklamaya karşı itiraz hakkının etkin olarak kullanılamaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

5. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa’nın 19. Maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 27.500 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

D. 239,50 TL harç giderinden oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Bursa 11. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/601) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 31/10/2019 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Dosyanın incelenmesinden; başvurucu hakkındaki soruşturmanın 15.7.2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün hemen ardından 17.7.2016 tarihinde başlatıldığı, 20.7.2016 tarihli tutuklama kararının silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) üye olma ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme iddiasına dayalı bulunduğu, bu karar verilirken başvurucunun, FETÖ üyesi olduğundan bahisle HSYK. 2. Dairesince 16.7.2016 tarihinde verilmiş açığa alma kararı gibi kuvvetli suç şüphesini gösterir somut bir olguya, kaçma ve delilleri karartma ihtimalinin bulunmasına, adli kontrol uygulamasının yetersiz olmasına dayanıldığı, tutuklama kararının verildiği andaki ülke genelindeki koşullar ile isnat edilen suçun niteliği birlikte değerlendirildiğinde, tutuklamaya dair mahkeme kararının olgusal temellerinin olmadığının söylenemeyeceği, başvurucuya isnat edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığı, işin niteliği ve önemi gözetildiğinde de tutuklama tedbirinin ölçülü kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan, somut olayda tutuklama kararından sonra ortaya çıkmış bir takım olgular bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruda, tutuklamanın hukukiliğini incelerken sonradan elde edilen delilleri de dikkate alabilmekte, tutuklama konusunda incelemenin yapıldığı ana göre değerlendirme yapabilmektedir. Soruşturma aşamasında elde edilen delil ve bulguların da bu kanıyı kuvvetlendirici mahiyette olduğu, bu meyanda başvurucunun kullanmakta olduğu cep telefonunda ByLock uygulamasının kurulumuna dair izlerin telefonunda kayıtlı mail adresinde yer aldığının; keza, FETÖ/PDY’yi övücü nitelikteki bir çok fotoğraf ve gazete haberlerinin başvurucunun tabletine kaydedilmiş olduğunun ifade edildiği görülmektedir.

2. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun B.Başvuru No: 2016/49158, Karar tarihi: 26.7.2017 tarihli kararında da (Selçuk Özdemir); başlangıçtaki (ilk) tutuklama ile ilgili olarak şu değerlendirmelerde bulunulmaktadır:

 “.

 .

 .

63. Başlangıçtaki bir tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunun tüm delilleriyle birlikte ortaya konması her zaman mümkün olmayabilir. Tutmanın bir amacı da kişi hakkındaki şüpheleri teyit etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ve/veya kovuşturmasını ilerletmektir. Bu nedenle yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir.

.

.

.

68. Başlangıçtaki bir tutuklama için işin doğası gereği Anayasa ve Kanun’da öngörülen tutuklama nedenlerinin dayandığı tüm olguların somut olarak belirtilmesi mümkün olmayabilir.

.

.

.

77. Öncelikle terör suçlarının soruşturulması, kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin – özellikle organize olanlar olmak üzere - suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır.

78. Darbe teşebbüsü sırasında gerçekleşen vahim olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY’nin örgütlenmesinin karmaşıklığı ve bu yapılanmanın arz ettiği tehlike, darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülke genelinde binlerce kişi tarafından icra edilen suç oluşturabilecek nitelikteki on binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, bunun yanı sıra çoğunluğu önemli yerlerde kamu görevlisi olan on binlerce şüpheli hakkında doğrudan darbeyle ilişkili olmasa da FETÖ/PDY’ye mensubiyet nedeniyle ivedilikle soruşturma yapılması ihtiyacı birlikte dikkate alındığında, soruşturma konusu olaylara ilişkin delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir.

79. Darbe teşebbüsüyle bağlantılı veya darbe teşebbüsüyle bağlantılı olamasa bile teşebbüsün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüs sırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır. Diğer taraftan FETÖ/PDY’nin ülkedeki neredeyse tüm kamu kurum ve kuruluşlarında örgütlenmiş olması, yüz elliyi aşkın ülkede faaliyet göstermesi ve ciddi seviyede uluslararası ittifaklarının bulunması, bu yapılanma ile ilgili olarak soruşturmaya tâbi tutulan kişilerin yurt dışına kaçmasını ve yurt dışında barınmasını büyük ölçüde kolaylaştıracaktır.

.

.

.

81. Bu itibarla, başvurucu hakkında tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile Bursa 4. ve 5. Sulh Ceza Hâkimlikleri tarafından verilen kararların içerikleri birlikte değerlendirildiğinde, başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesinin bulunmasının yanısıra, kaçma ve delilleri karartma tehlikesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olduğu söylenebilir.

.

.

.

83. Açıklanan nedenlerle başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlâlin bulunmadığı açık olduğundan, başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir…”

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu oybirliğiyle verdiği bu karardaki yukarıda işaret edilen görüşleri B.Başvuru No: 2016/22169, Karar Tarihi: 20.6.2017 tarih sayılı kararında da (Aydın Yavuz ve diğerleri) tekrarlanmıştır. (Bkz. anılan kararın 250., 257., 260., 271., 272., 276. ve 277. paragrafları)

3. Dosya kapsamında başvurucunun 20.2.2017 tarihinde tahliyesine, 26.2.2019 tarihinde beraatine karar verildiği, ancak Cumhuriyet Savcısı tarafından kararın bozulması istemiyle kanun yoluna başvurulması nedeniyle davanın istinaf mahkemesinde derdest bulunduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda işaret edilen AYM kararında da (26.7.2017 tarihli Karar, Paragraf 36) açıkça belirtildiği üzere, suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve beraate/mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir. İlk tutuklama anında ülkenin içinde bulunduğu genel koşullar ile isnat edilen suçun niteliği, ayrıca HSYK 2. Dairesince başvurucunun FETÖ/PDY üyeliği şüphesiyle açığa alınmış olması olgusu birlikte dikkate alındığında, başvurucunun tutukluluğunun hukuki olmadığı sonucuna katılmaya imkân görülmemiştir. Soruşturma aşamasında elde edilen ve yukarıda işaret edilen bilgi, tespit ve olgular da bu kararı teyid eder mahiyettedir. Başvurucunun yargılama sonunda beraat etmesinin (ki bu karar da Cumhuriyet Savcısınca aleyhe temyiz edilmiş olup yargılama İstinaf Mahkemesin de derdesttir) ise ilk tutuklama bakımından bir sonuç doğurmayacağı, beraat/mahkûmiyete ilişkin delil değerlendirmesinin, ilk tutuklamada dikkate alınacak “tutuklama nedenlerinin hukukiliği”ni müspet ya da menfi yönde etkileyecek bir mahiyetinin olamayacağı izahtan varestedir.

4. Açıklanan nedenlerle; başvurucu hakkındaki ilk tutuklama kararında suç işlediğine dair kuvvetli belirtilerin yeterince ortaya konulduğu, dolayısıyla bu tedbirin uygulanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlâl edilmediği kanaatine vardığımızdan; aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

 

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Muammer TOPAL

 

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

 

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin MENTEŞ

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

ABDULLAH KILIÇ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/25356)

 

Karar Tarihi: 8/1/2020

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Recep KÖMÜRCÜ

Üyeler

:

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Recai AKYEL

Raportör

:

Yusuf Enes KAYA

Başvurucu

:

Abdullah KILIÇ

Vekili

:

Av. Ziya Metehan ARISOY

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, gazeteci olan başvurucu hakkında iki farklı tarihte uygulanan tutuklama tedbirlerinin ve hükümle birlikte verilen tutuklulama kararının hukuki olmaması ile hükümle birlikte verilen tutukluluğa itirazı inceleyen mahkemenin tarafsız olmaması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 27/9/2016 ve 26/4/2018 tarihlerinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. 2018/11874 numaralı başvuru dosyasının kişi ve konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2016/25356 numaralı başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2016/25356 numaralı başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine ve diğer dosyanın kapatılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, bir dönem Habertürk TV haber koordinatörlüğü ve daha sonra Meydan gazetesinde köşe yazarlığı yapan bir gazetecidir.

10. Türkiye, 15 Temmuz 2016 gecesi askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış; bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları ve soruşturma mercileri -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

11. Darbe teşebbüsünden sonra FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmalarına yönelik olarak da soruşturmalar yapılmış ve çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır.

12. Bu kapsamda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından başvurucuyla birlikte otuz beş kişi hakkında FETÖ/PDY'nin medya yapılanmasıyla bağlantılı olarak soruşturma başlatılmıştır.

13. Başvurucu, bu soruşturma kapsamında 25/7/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.

14. İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliği 29/7/2016 tarihli kararı ile başvurucu hakkındaki soruşturma dosyasına ilişkin olarak "soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği" gerekçesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurucu müdafiinin dosya içeriğini incelemesinin ve belgelerden örnek almasının kısıtlanmasına karar vermiştir.

15. Başsavcılık tarafından 29/7/2016 tarihinde başvurucunun ifadesi alınmıştır. İfade alma işlemi sırasında başvurucunun müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu ifadesinde "Ben Trakya Üniversitesi Tarih Bölümü mezunuyum. 1996 yılında mezun oldum. İlkokul Yıldız Tepe İlkokulunda, Orta ve Liseyi Bağcılar Lisesinde okudum. Bunlar devlet okullardır. Bunlar FETÖ /PDY ile bağlı okullar değildir. Bu örgüt ile hiç bir bağım olmadı. Attığım twitller ben attım. Ancak bu bahsedilen twitler örgütün propagandası ve algı oluşturmak için değildir. Benim tam tersine Radikal Gazetesinde çalışırken Ergenekon ve Balyoz davalarındaki skandalları yazan kişiyim. Sahte belge üretilmesini, KPSS ile ilgili skandallları haber yapan kişiyim. 15/7/2016 tarihinde bu örgüt tarafından gerçekleştirilen darbe girişimine yazılar ve twitlerle karşı çıkan biriyim. Hatta 23:05'den başlayarak devam eden saatlerde bunun bir terör eylemi olduğunu ben söyledim. Terör eylemi olduğunu bahseden ilk yazan benim. Milletin meydanlara çıkması sonrası bunun başarı olamayacağını da belirten benim, bu örgütle ilişkilendirilmiş olmam benim için bir utançtır. Ben sırayla Zaman Gazetesi, CNN Türk, Radikal Gazetesi, Habertürk TV'de, Show TV'de çalıştım. 2015 yılı Nisan ayında daha sonra Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılan Meydan Gazetesinde çalışıyordum. Cumhurbaşkanımızın Nisan'ın son haftasında İlim Yayma Cemiyetinde yaptığı 'son kez sesleniyorum, bu yapının içinde kalmaya devam edenler, bedelini sonucuna katlanır' şeklindeki konuşmasından sonra istifa ettim. Yalova'ya gittim, fidancılık ve çiçekcilik yapmaya başladım. Tam tersine bu örgütün skandalların yazan ve eleştiren kişiyim. Ayrıca benim elimde istenildiğinde sunacağım yazılarım ve twitlerim vardır. Ben demokrat bir gazeteciyim. Hükümetin yaptığı uygulamaları kendi düşünceme göre eleştirdiğim olmuştur. Yaptığı doğruları da övdüm. Fuat Avni olarak bilinen kişiye Gulyabani diyen bir kişiyim. Meydan Gazetesindeyken 'iki yıldır milleti keklemekten pek bir mahir fuat avni, kandırma milleti şeklinde' yazım vardır. Yine 20/2/2016 tarihli bir yazımda fuat avni için 'gulyabani yine çıkmış sallıyor. Nasıl olsa kadıracağı yüzde 50,5 var' şeklinde yazım vardır. Bu oran bilindiği üzere muhalefeti temsil etmektedir. Ben Radikal, Show'da darbe karşıtı diziler yatım. Adnan Menderes'i anlatan diziyi ben yaptım. Ben onu çek sevdim isimli yapım bana aittir. Habertürk'te yassı ada gerçeği, 28 şubat gerçeği, 12 eylül darbesi gibi belgeselleri yapan benim. Darbe karşıtı olan bu belgesellerin Youtube'da 1 milyondan fazla izlenmiştir. Ayrıca yaklaşık iki yıldır. Tiwitlerimde ve yazılarımda sürekli şunu demişimdir. 'Cemaatin askeri, polisi, savcısı ve yargısı olmamalı, askerin polisin, savcının da cemaati olmalıdır.' Ayrıca 17 Aralık sürecinde hükümetin yanında durduğum ve yazılarım olduğu için aşağılanmıştım. 17 Aralık akşamı da Habertürk'ten istifa ederek Show TV'ye geçtim." şeklinde beyanda bulunmuştur.

16. Başvurucu 29/7/2016 tarihinde, tutuklanması talebiyle sulh ceza hâkimliğine sevk edilmiştir. Tutuklamaya sevk yazısında; kolluk tespiti, arama tutanakları ve açık kaynak araştırmaları dikkate alındığında suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğu belirtilmiştir. 28/7/2016 tarihli açık kaynak raporunda başvurucunun "Üst Aklın Cemaati Yok Etme Projesi!", "Eyyy RTÜK, Eyyy Muhalefet Keyfiniz Bilir!", "Eşkıya Uyduya Hükümdar Olmaz!", "Cemaatin Malı Deniz, Yemeyen Keriz" ve "Sıkıysa Yaz, Çiz ya da Konuş!" başlıklı yazıları ile sosyal medyadaki bazı paylaşımlarına yer verilmiştir.

17. Başvurucu, İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29/7/2016 tarihli kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Şüpheliler ... Abdullah Kılıç ... üzerlerine atılıüzerilerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma, örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarından tutuklama talep edilmiş ise de, iki suçun aynı anda işleme imkanı olmadığından TCK 220/7 maddesi yönündeki tutuklama talebin reddine; TCK 314/2 maddesi gereğince yürütülen soruşturma kapsamında CMK.nın 100/3-a, 100/2-a-b madde, fıkra ve bentleri gereğince ayrı ayrı tutuklanmasına... [karar verildi.]"

18. Başvurucu 2/8/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir. İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliği 25/8/2016 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir. Karar 26/9/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu 27/9/2016 tarihinde 2016/25356 numaralı bireysel başvuruyu yapmıştır.

20. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan 16/1/2017 tarihli iddianameyle başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmıştır.

21. İddianamede; başvurucuyla ilgili olarak tanık beyanları, örgüt liderinin talimatı sonrasında Bank Asyaya kayda değer miktarda para yatırması, yazmış olduğu bir yazının örgüt liderine ait hesaptan paylaşılıp örgüt mensuplarına duyurulması, 17-25 Aralık süreci sonrası Habertürk TV'deki görevinden uzaklaştırılınca Fuatavni adlı sosyal medya hesabı tarafından sahiplenilmesi, yazılarında -sonradan darbe girişiminde bulunan- FETÖ/PDY ile yapılan hukuki mücadeleyi hukuksuzluk ve zulüm olarak nitelendirip itibarsızlaştırması, örgüt adına propaganda yapan, örgüte finans sağlayan kuruluşlara hâkim kararı ile kayyım atanmasını ve örgütle mücadele kapsamındaki idari kararları benzer şekilde hukuksuzluk olarak niteleyip devrin değişeceğini, mücadele eden kamu görevlilerinin bir gün adalet önünde hesap vereceğini yazması ve benzer söylemlerin örgütün yazılı ve görsel medyasında da sıkça yer alması gibi hususlara değinilerek başvurucunun örgüt adına algı faaliyetlerinde bulunduğu ve örgüt üyesi olduğu ileri sürülmüştür. Bu kapsamda başvurucunun iddianamede atıf yapılan yazılarının ilgili kısmı şöyledir:

i. 9/10/2015 tarihli ve "Eyyy RTÜK, Eyyy Muhalefet Keyfiniz Bilir!" başlıklı yazı

"Digiturk. Cemaate yakın işadamlarının sahibi olduğu Kanaltürk TV, Bugün TV, Samanyolu TV, Irmak TV, Yumurcak TV gibi televizyonların da aralarında bulunduğu 7 kanalı platformdan çıkardı. Bu TV'lerin neden karartıldığını tüm Türkiye biliyor. Aslında bu şuna benziyor: Bu Katarlı şirkete Digiturk değil de otoyol ihalesi verilseydi yine aynısını mı yapacaktı? Yani ihaleyi aldıktan sonra 'Köprü ve otoyollar benim. İstediğim aracı geçirir, istemediğim aracı geçirmem mi' diyecekti! Tabii ki hayır! İyi de bu kanalları, sahibi olduğu platformdan çıkarmakla araçları köprüden geçirmemek aynı şey değil mi? Emin olun ikisi de aynı şey! Bu hukuksuz uygulamayla ilgili karartılan televizyonların yöneticileri nasıl bir yol izler bilemem. Ama burada muhalefetin (CHPnin, MHPnin ve HDP'nin) tavrı son derece önemli olacak. Çünkü Digiturkten atılan bu kanallar, muhalefetin sesini halka duyuran ve sayıları iyice azalan yayın kuruluşlarıydı. Zaten başlarına ne geldiyse de bu yüzden geldi! 1 Kasım seçimlerine 20 gün kala susturuldular. Yani muhalefet düşünsün! 10 gün önce de Tivibu, aynı kanalları platformundan atınca yazmıştım. 'Bu işi RTÜK çözer' diye. Ancak ne RTÜK ne de muhalefet üzerine gitti. Şimdi açık açık bir kaz daha belirteyim. Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Kanunu'nun 29'uncu maddesi diyor ki: 'Platform işletmecileri medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara tarafsızlık ve hakkaniyet ölçülerinde, makul ve ayrımcılık içermeyecek koşullarda hizmet vermek zorundadır.' Yine RTÜK'ün yönetmeliğinde uydu ve platform hizmeti veren kurumlardan televizyonlar arasında hizmet bedeli ayırımı yapılmaması, rekabet ortamının ve çoğulculuğun güvence altına alınması, kamu menfaatinin korunması, adil ve şeffaf olunması isteniyor. Digiturk, tarafsız ve adil değil. Ayrımcılık yapıyor. Kanuna aykırı hareket ediyor. Haksız rekabete yol açıyor. Ve en önemlisi, halkın haber alma hürriyetini de kısıtlıyor. Yani suç işliyor! Yasa gereği Türkiye'de televizyonların özgürce yayın yapabilme ve izleyiciye ulaşabilmesini sağlama ve denetleme görevi RTÜK'te. Dolayısıyla RTÜK, muhalif kanalların karatılmasını, susturulmasını ve platformlardan atılmasını seyredemez! Eğer seyretmeye devam ederse, bu platformlara iletim lisansını veren RTÜK üyeleri de suça ortak olur! Kanunda da açıkça belirtildiği gibi ilgili kanuna aykırı hareket eden platformlann lisansını iptal etmeleri gerekiyor. Örneği yok mu? Var!2014 yılında D-Smart Sinema TV'yi platformdan çıkarmak istemiş, iş RTÜK'e kadar uzanmıştı. RTÜK önüne gelen bu anlaşmazlık karşısında 6112 sayılı kanunun kendisine verdiği yetkiyi kullanmış ve D-Smart'a 'Gücünü kötüye kullanamazsın, istediğin kanalı platformdan atamazsın. Yoksa sonucuna katlanırsın' demişti. Şimdi ise çok daha vahim bir durum var Türkiye'nin en çok seyredilen 7 kanalı platformdan atılıyor. RTÜK'ün tek yapması gereken ise sadece bu kanunu uygulaması... Çünkü Türkiye'de radyo ve televizyon kurulabilmesi, bunların yayıncılık yapabilmesi, bu yayınların denetlenmesi, radyo ve televizyonların özgürce yayın yapabilmesi, kanunların işletilmesi vazifesi RTÜK'e verilmiştir. 'AKP her tarafı ele geçirdi, RTÜK ne yapacak, nasıl yapacak demeyin? Çünkü şu anda AKP'nin azınlıkta olduğu tek kurum RTÜK. CHP MHP ve HDP'li üyeler RTÜK yönetiminde çoğunlukta. Zaten yapmaları gereken de bir şey yok! Kanunu uygulasalar yeterli... Yine muhalefet bilir tabii!"

ii. 16/10/2015 tarihli "Sıkıysa Yaz, Çiz ya da Konuş!" başlıklı yazı

"RTÜK kamuoyunun merakla beklediği kararı verdi. Digitürk ile beraber 7 kanala sansür uygulayan Tivibu,Turkcell TV, Kablo TV, Teledünya platformlarını uyardı. RTÜK özetle diyor ki: 'Sizin televizyon kanallarını platformdan çıkarma yetkiniz yok. Bu kanunsuz işlemi derhal sonlandırın.

Hem demokrasimiz hem basın özgürlüğü hem halkın haber alma hakkı açısından tarihi bir karar! Muhalefeti temsil eden öyelerin 5'e 4 oyçokluğuyla aldığı bu karara, Başbakan Yardımcısı Y.A. hemen tepki gösterdi. A. 'Bu karar siyasidir. Herhangi bir yaptırımı da bulunmamaktadır' açıklaması yaptı! Nasıl yani? İktidar baskısıyla 7 kanalın platformlardan atılması mı siyasi, yoksa televizyon yayıncılığı konusunda kanunu uygulayan RTÜK'ün kararı mı? Sanırım Y.A. RTÜK Kanunu'nu bilmiyor! İlgili kanunun 29'uncu maddesini ve bu maddelerin fıkralarını okumuş olsa bunları söylemez, söyleyemez! Ama niyetleri belli! 1 Kasıma kadar işi yokuşa sürüp, Kanaltürk, Bugün ve Samanyolu gibi geniş kitlelere ulaşan televizyonları susturmuş olacaklar. Çünkü bu kanallar, yayın akışlarında muhalefet partilerine en fazla yer veren televizyonların başında geliyor. Böylece tv yayınlarını bu platformlardan izleyen yaklaşık 5 milyon hane, muhalefetin sesini duyamayacak."

iii. 20/10/2015 tarihli ve "Eşkıya Uyduya Hükümdar Olmaz!" başlıklı yazı

"Dünya, Mars'ta su buluyor, AKP ise uzay boşluğunda sansür! Platformlardan sonra Türksat da hizmet verdiği muhalif kanalları atmak için utanç verici bir adım attı. Kanaltürk ve Bugün TV'ye bir yazı gönderen Türksat, bir ay içinde iki kanalı uydudan çıkaracağını bildirdi! Ancak bu iş öyle kolay değil! Türkiye'de 50 milyon hane olduğu düşünülen izleyicilerin yüzde 80'i kanalları Türksat uydusu üzerinden seyrediyor. Tüm platformların payı ise yüzde 18 civarında. Bu şu anlama geliyor: Zaten platformlardan çıkarılan Kanaltürk ve Bugün TV, uydudan da çıkarılırsa izleyiciye ulaşamayacak. En azından onların hesapları böyle! Twitter'ı kapatamadıkları gibi tv kanallarını sansürlemek mümkün değil; çünkü Avrupa uyduları üzerinden izleyici pekâlâ bu kanalları izleyebilir! Peki, Türksat'ın istediği kanalı izleyiciye iletip, istemediği kanalı uydudan çıkarma hakkı var mı? Hakkı da yok yetkisi de. Türkiye'de televizyonlara yayın lisansını RTÜK verir. Türksat ve platformların kanundaki işlevi ise RTÜK'ten lisans alan ve iletim bedelini ödeyen her yayını sorgusuz sualsiz izleyiciye ulaştırmaktır. Bir kanalın lisansını iptali ancak kesinleşmiş mahkeme kararıyla mümkündür. Yani bütün hukuki süreçler bitmiş olmalı! Bir televizyonun kapatılmasıyla ilgili önce mahkemeye dava açılması ve bu davanın mahkeme tarafından sonuçlandırılması gerekir. Sonra bu kararın Yargıtay'da onanmış olması şarttır. Ama bu da yetmez! Anayasa Mahkemesi'nin de bu kararları hukuka uygun bulması gerekir. Sonrasında RTÜK, devreye girer ve kararı uygulayarak o TV'nin lisansını iptal eder. Ama Kanaltürk ve Bugün TV ile ilgili bırakın kesinleşmiş bir mahkeme kararını henüz açılmış herhangi bir soruşturma ya da dava yok! Ha burası Türkiye! Birileri 'Kanun benim nasıl olsa! Ben yaptım oldu' şeklinde mafya mantığıyla hareket edip bu kanalları Türksat'tan çıkarabilir mi? Çıkarır ama bunun bedelleri de çok ağır olur. Birçok suçu aynı anda işlemiş olurlar ama öncelikle anayasayı ihlal suçundan yargılanırlar. Devlet de bu kanallara büyük miktarda tazminat ödemek zorunda kalır. Kısaca eşkıya uyduya hükümdar olmaz! Muhalif kanalların TÜRKSAT'tan atılması düşüncesi yeni değil. 7 Haziran'dan önce de iktidar partisi AKP'nin böyle bir girişimi olmuştu. Ankara Başsavcılığı, RTÜK'e bir yazı göndererek TÜRKSAT'tan bazı kanalların çıkarılmasını istemişti. RTÜK 'böyle bir işlem için mahkeme kararı gerekli' diyerek savcılık talebin işleme koymamıştı. Şimdi birileri RTÜK'ü bypass edip direkt TÜRKSAT'tan bu işi bitirmek istiyor..."

iv. 20/11/2015 tarihli "Cemaatin Malı Deniz, Yemeyen Keriz" başlıklı yazı

"Bugünler de geçer! Şahıslara yapılan hukuksuzluklar, gözaltılar, tutuklamalar er ya da geç telafi edilir. Devir değişir, devran döner, bu hukuksuzluğu yapanlar ve alet olanlar adalet önünde hesap verir. Cezası neyse çeker ve çıkar! Devlet hata yapmış ise özür diler, kul hata yaptığı kişiden helallik ister. Yani bu yaşananlar bir şekilde sineye çekilir, belki de tatlıya bağlanır! Ancak zulüm yapmanın ve kul hakkı yemenin bu dünyada telafisi imkânsızdır. Son bir yılda yapılanlara bakıldığında kulun affetmesinin yeterli olmayacağı gasplar yaşanıyor!

Toplu zulümler yapılıyor. Devlet önce Bankasya'yı batırmak istedi, başaramayınca el koydu! Kanaltürk, Bugün TV, Bugün ve Millet gazetelerinin de içinde olduğu İpek Koza Grubu'nakayyum atadı. Samanyolu Grubu'nun tüm TV kanallarını uydudan attı. Önceki gün de Kaynak Holding'i kayyum ile gasp etti. Bu süreçte binlerce kişi işten atıldı; evine aş götürmekte zorlananlar var. Görüştüğüm geçen dönemin önemli isimlerinden bir AK Partili büyüğüm 'Savaş hali' diyerek yaşananları 'kişisel' olarak onaylamasa da vicdanını bu sözle rahatlatıyor. Oysa savaşlarda bile işletilmesi hem İslam dini hem de evrensel hukuk tarafından yasaklanmış bir dizi mal-mülk gaspı ne yazık ki ülkemizde kolayca uygulanıyor. Hem de devletin tüm imkânları seferber edilerek planlı ve sistematik bir şekilde bir topluluğun ya da inanç grubunun mülkleri gasp ediliyor. Türk tarihinde bunun örneği yoktur! Ne Selçuklularda ne Osmanlı'da ne de Türkiye Cumhuriyeti'nde böyle bir hukuksuzluk uygulandı! Savaşla fethedilen topraklarda bile şahıs mallarına devlet el koyamazdı. Çünkü savaşlarda şahsın mülkiyet hakkı, can güvenliğinden bile önde gelirdi. Savaşa giden ordular, bırakın düşmanının malını gasp etmeyi, tarlasındaki meyveyi 'haram' diyerek yemekten çekinirlerdi. Osmanlı'dan Cumhuriyet'e geçişte, eski rejimi 'düşman' olarak ilan eden yeni rejim buna rağmen vatandaşın malına çökmemiştir. Ha, 1930'larda gayrimüslimlere ait bazı vakıflara el konulması, bu milletin vicdanında derin bir yaraydı. Bu hukuksuzluğun yıllar sonra yine AKP tarafından telafi edilmesi ne kadar takdire şayan ise aynı partinin bugün cemaat mallarını gasp ediyor olması bir o kadar da fecaattir! İşin en korkuncu ise ne biliyor musunuz? 'AKP-Cemaat Savaşı var" diyerek cemaate yakın kişi ve kuruluşlarının mallarını kendilerine helal görenlerin giderek çoğalması. Genlerimize kadar işleyen ve bugün toplumu kemiren yolsuzluk ve rüşveti normal hale getiren 'Devlet malı deniz, yemeyen keriz' anlayışının 'Cemaat malı deniz, yemeyen keriz' görüşüne dönüşmesi..."

v. 26/2/2016 tarihli ve "Üst Aklın Cemaati Yok Etme Projesi!" başlıklı yazı

"YPG'yi terör örgütü olarak görmeyen ABD Adalet Komisyonu, Müslüman Kardeşlerin terör örgütü olarak tanımlanmasını isteyen tasarıyı kabul etti. Müslüman Kardeşler, diğer adıyla İhvan, siyasi kolu da olan bir cemaat... 1928'de Mısır'da kurulan İhvan, düşünce misyonunu İslam âlimi Hasan el-Benna'dan, aksiyon motivasyonunu ise Seyyid Kutub'dan aldı. 1940'larda, 1950'lerde birtakım komplo ve iftiraları saymazsak (Geçmişte İhvan'la yollarını ayırıp silahlı mücadeleye giren gruplar hariç) şiddet ve terörle yan yana gelmedi...Ilımlı İslam'ın temsilcisi olarak şiddetle arasına mesafe koyan ve siyasette demokratikleşmeyi savunan İhvan, 2010'da başlayan 'Arap Baharı' sürecinde Mısır'ın demokrasi denemesinde önemli bir rol üstlendi. Mısır'da 2011'de zorla sokulduğu seçimlerde önemli bir oyla iktidara geldi. Ancak 2013'te Müslüman Kardeşlerin siyasi lideri Mursi, Sisi tarafından askeri darbeyle indirildi. İhvan, bu darbede binlerce taraftarı katledilmesine rağmen, tek bir şiddet eylemine başvurmadı. Darbeden sonra çıkanlan kanunlarla İhvan taraftarları tutuklandı, çoğunun malvarlıklanna el konuldu, üst düzey yöneticileri de idama mahkûm edildi. Ancak bütün bu zulümleri 'ya sabır' diyerek sineye çektiler...Müslüman Kardeşleri, Türkiye'de Gülen Cemaati'ne benzetenler çok! Bu karşılaştırma ilk bakışta doğru gibi gürünse de aslında çok yanlış? Hem siyasi ve İslami anlayış olarak hem de yapılanma şekliyle İhvan, Erbakan'ınöncülüğünü yaptığı Milli Görüş hareketine ve MSP'ye benzer. İki görüşün birbirinden etkilendiği de bir gerçektir...

Siyasal İslam'ı benimsemeyen Gülen Cemaati'nin İhvan ile tek benzerliği, son yıllarda ikisinin de maruz kaldıkları hukuksuzluk olsa gerek! Bugün Mısır'da İhvan, Türkiye'de ise Gülen Cemaati 'terör örgütü' suçlamasıyla itham ediliyor. İhvan'ın Mısır'da pençeleştiği adaletsizliklerin bir benzerini 'Cemaat' de Türkiye'de yaşıyor. Farklı iki islam coğrafyasında düşünce, anlayış ve metot olarak birbirine hiç benzemeyen iki dini hareket, kendi devlet mekanizmaları tarafından ait olduğu topraklarda 'terör örgütü' olarak kategorize edildi. Yahudi lobisini arkasına alan Sisi, ABD'de İhvan'ı terör örgütü ilan ettirecek bir adım attı! Erdoğan da ABD nezdinde hem de defalarca 'Cemaat'in terör örgütü ilan edilmesi için girişimde bulunmuştu. Ancak ABD, Türkiye'nin tezlerini 'delilsiz' bularak kulak asmayınca, bu kez devreye Yahudi avukatlar grubu girdi. Şimdi onlar Cemaat'i terör örgütü' ilan ettirme görevini üstlendi... Bakalım Yahudi dostlarının da yardımıyla Türkiye, Gülen Hareketi'ni bu kategoriye sokmayı başarabilecek mi? İki hareketin aynı zaman diliminde başına gelenleri yan yana koyduğumuzda, gel de bunun ardında 'uluslararası bir üst akıl' arama... Ne dersiniz?"

vi. 20/10/2016 tarihli "Fuat Avni Yeter, Kandırma Milleti!" başlıklı yazı

"Fuat Avni'ye ben kısaca 'gulyabani' diyorum! Yazdıklarını da 'hayal mahsulü' olarak görüyorum. Ama iki yıldır milleti 'keklemek'te pek bir mahir. 1 Kasım'a kadar 'AKP bitti bitiyor, işin sonu Saray'da selfie' türünden tweet'leriyle milleti üttü durdu! İki ay sonra ortaya çıkınca yüzlerce küfür yedi yazdıkları çıkmayınca madara oldu. Ha, hakkını yemeyelim, 'içeri'den haber aldığı dönemlerde önceden yazdığı birçok operasyon tweet'i gerçek çıktı. O da bunun getirisiyle hayal satıcılığı yaptı! Gerçi 1 Kasım'da yazdıkları çıkmayınca madara oldu. Zaten bu yüzden de ortalıkta yoktu! Sözcü yazarı E.Ç.nin 'Neredesin Fuat Avni?' yazısından sonra gaza gelmiş olacak ki önceki gece tekrar yazmaya başladı… Rakamlarla FETÖ'de büyük çöküş gulyabani ilan etti. Yine hedefinde Saray vardı… Attıkça attı!Erdoğan ile Davutoğlu arasında, onun bahsettiği türden çatışma var mı bilemiyorum... Ama Erdoğan muhalifleri, boşuna bu 'gulyabani'nin sözlerine umut bağlamasın! Yoksa yine büyük hayal kırıklığı yaşarlar. Benden söylemesi…"

22. Başvurucunun Twitter isimli sosyal medya platformundaki paylaşımlarından iddianamede yer verilenler şöyledir:

- 4/7/2013 tarihinde: "Beklenen gelişme! Mısır'daki askeri darbeden sonra bazı yazarlar, yine-yeniden Erdoğan'a bak senin de sonun böyle olur demeye başladı"

- 3/9/2015 tarihinde (fuatavni ile ilgili olarak): "Gulyabani yine çıkmış sallıyor ama fena saçmalıyor, nasıl olsa kandıracağı yüzde 50.5 var!"

- 3/9/2015 tarihinde: "Yemin ederim, gulyabani gibi oldu bu yaratık geceleri çıkıyor."

- 6/3/2016 tarihinde: "Cemaatin polisi, askeri, savcısı olmamalı! Polisin, askerin, savcının da cemaati olmamalı ama insaflı olmalı"

- 15/3/2016 tarihinde (BBC'nin "Cemil Bayık Times'a konuştu: 'Erdoğan'ı ve AKP'yi devirmek istiyoruz" şeklindeki paylaşımı üzerine): "Demokrasiyi terör örgütüne boğdurmayız"

- 2/6/2016 tarihinde: "Ey Fuat Avni; kimsen çık ortaya! Cemaatten mi? MİT'ten mi? İn misin cin mi? Sarayda mısın? Köşkte mi?"

- 18/7/2016 tarihinde: "Hainler halkı vurun diyor işte kan donduran yazışmalar"

23. İddianamede; başvurucunun 2013 yılı Aralık ayı itibarıyla Bank Asyadakipara olmayan hesabına 2014 yılı Ocak ayından itibaren 15.956 TL'den başlayıp 2015 yılı Aralık ayı itibarıyla 57.757 TL'ye varacak şekilde para yatırmış olduğu belirtilmiştir.

24. İddianamede, Fuatavni adlı FETÖ/PDY ile iltisaklı Twitter hesabından 17/2/2014 tarihinde "17 Aralık operasyonunda sonra tamamen dizayn edildi. HT [Habertürk TV] Genel Yayın Yönetmeni O.U. görevinden alınıp izne gönderildi. ; Haber müdürü C.U. pasif bir göreve atandı. G.Y.Y [Genel Yayın Yönetmeni] yardımcısı Abdullah Kılıç haberden uzaklaştırılarak Show Tv'ye gönderildi..." şeklinde tweet atıldığı, böylelikle başvurucunun FETÖ/PDY tarafından sahiplenildiği ileri sürülmüştür.

25. İddianamede yer alan tanıkların soruşturma aşamasındaki beyanları şöyledir:

i. Tanık M.Y.nin beyanı

"Ben 2014 yılı Temmuz ayında Habertürk televizyonunda haber editörü olarak çalışmaya başladım işe girmem benim tanıdığım olan ve kanal sahibinin de yakın tanıdığı olduğunu bildiğim F.S. aracılığı ile işe başlamıştım. İşe başladığımda haber müdürü C.U., haber koordinatörü Abdullah Kılıç genel müdür ise O.U.ydu. İşe başladıktan kısa bir süre sonra kanalda o dönem cemaat tabir edilen gruba mensup bir yapılanmanın olduğunu fark ettim. Hatta bu durumu zaman zaman açıktan dile getirdim. Normal işte sabah 9.00 9.30 gibi haber toplantısı yapılır. Yapılan bu toplantıya editörler, birim şefleri, haber koordinatörü haber müdürü ve genel yayın yönetmeni katılır. Genel yayın yönetmeninin olmadığı durumda onun yerine haber koordinatörü onun görevini yerine getirir ve bu toplantıda muhabirlerin sahada yakaladıkları haberleri birim şefleri aracılığıyla sunması toplantıya katılanların görüşlerinin alınması nihayetinde genel yayın yönetmeni veya yerine toplantıya katılmış olanın onayı ile yapılacak haberler ile ilgili kararlar verilir. Kararlar alındıktan sonra birim şefleri aracılığı ile muhabirlere dağıtım yapılır ve haberlerin hazırlanmasına geçilir. Çalıştığım dönemde 17/25 Aralık sürecini kanalda yaşadım. Bu dönemde yine aynı kanalda çalışan yukarıda isimlerini verdiğim Abdullah Kılıç'ın onayından geçmeyen hiçbir haber girme imkanı yoktu. Bu kişilerde karşılaştığım birkaç örnekten anladığım üzere bahsettiğim cemaat tabir edilen yapılanmanın amacı doğrultusunda haberler yapılmasını sağlamaktaydı. Benim hatırladığım ve böyle bir yapılanma olduğunu öğrendiğim örneklerden bazılarını anlatmak isterim. 17/25 Aralık sürecindenönceki dönemdeHakkari'de bahar aylarında terörün olmadığı, çözüm sürecinin faydalı olduğu, şehit haberlerinin gelmediği vatandaşın dağlarda piknik yapabildiğine ilişkin görüntülü bir haber geldi. Ben haberin yayınlanmasını istediğimde Abdullah Kılıç bu haberin yayınlanmasına istemedi. Doğrulatmamız gerektiğini söyledi. Ben de görüntüleri olan güncel ve ajansın onayından geçmiş bir haberin doğrulanmasına gerek olmadığını, bu haberindoğrulamasının arandığı takdirde kanalda birçok haberin yapılamayacağını, bu durumun olağan işleyişe aykırı olduğunu söyledim. Çok ısrarım üzerine normalde çözüm süreci şartlarında 10-15 dakika işlenmesi gereken haber 30 saniye kadar etkisiz işlendi…17/25 Aralık sürecinde bu yapılanmayı net olarak görme imkanım oldu.17 Aralık günü sabah saat 9 gibi ben işe geldim. Normalde Abdullah Kılıç O.U. ve C.U. daha geç saatlerde gelmelerine rağmen o gün erkenden gelmişlerdi. Yine normalde odalarında olup telefonla işlerini yürütmelerine rağmen o gün editör masasında bizzat bulundular ve yönettiler. Ellerinde 17 Aralık'la ilgili fezleke PDF ortamında vardı. Ben ve diğer editörler bu fezlekeye bakmak istediğimizde göstermediler o arada B.C. adliye muhabiriydi ve tüm veriler B.C. üzerinden gelmekteydi. Hatta Abdullah Kılıç O.U., C.U. da bize 'B.C. bir son dakika bilgisi veriyorsa mutlaka girin, o Doğrusunu verir.' şeklinde talimatları vardı. 17 Aralık fezlekesinin sabahın o saatinde elde olması haberciliğin olağan akışına aykırı bir durumdu. Yine 25 Aralık sürecinde akşam 17 bülteninin sorumlu editörü bendim lütfen devam ederken ekranda 25 Aralık fezlekesi ile ilgili gözaltı kararı verildi. Son dakika haberinde 'aralarında başbakanın oğlunun da olduğu çok sayıda iş adamı hakkında gözaltı kararı verildi' şeklinde son dakika bandı vardı. Benden habersiz normalde bu haberi girmesi mümkün değildi. Ben görünce yanımda bulunan C.U.yakimin girdiğini sordum. Haberi olup olmadığını belirtip O.U.'ya sormanı söyledi. O.U.yu aradım. Haberi olmadığını belirtti. Abdullah Kılıç'a sormamı söyledi. Abdullah Kılıç da bilmediğini söyledi. Bu konu ile ilgili Anadolu Ajansı'ndan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın bu gözaltı kararlarının olmadığına dair resmi açıklama geldi. Gözaltı kararı haberini ilk bizim kanal duyurmuştu. Bu konuyla ilgili Abdullah Kılıç, O.U., C.U. ile tartışmalar yaşadım. Başsavcıdan açıklaması da diğer tüm kanallarda yayınlanmasına ve Anadolu Ajansı'nın resmi sitesinde düşmesine rağmen Habertürk'te verilmedi. Ben haberin verilmesini istedim. Ancak C.U. haberin adliye muhabiri olan B.C.den doğrulatılmasını istedi. Ben B.C.ye ulaşamadım. Açıklama başsavcılığın resmi internet sitesinde de yayınlanınca haberi vermek zorunda kaldılar.

Bahsedilen gözaltı kararı Habertürk dışında ana akım medya olarak tabir edilen CNN, NTV gibi hiçbir kanalda verilmedi. Yine 17 Aralık sürecinden sonra benim sorumlu yayın editörü olarak görevli olduğum bir bültende yayına bağlanan muhabir Hakan Şükür'ün istifa mektubunu okudu. Sadece bizim kanalda okundu. Ben okuyan muhabire yayını kesmesini mektubu okumamasını ısrarla söylememe rağmen devam etti. Hatta ben reji üzerinden muhabiri yayından almak istediğimde O.U. yanıma gelerek okumaya devam etmesini yayının bu şekilde durdurulmasının uygun olmadığını söyledi. Mektubun içeriği manifesto niteliğindeydi sonradan o mektubu yurt dışına kaçmış olan F.M.nin hazırladığı yönünde bilgiler ortaya çıktı. Basın camiasında herkes birbirini tanır. Somut delil olmasa dahi söylentiler dolaşır. Bir dönem TRT'nin FETÖ'nün eline geçtiğini herkes bilmekteydi. Hatta basın camiasında cemaatten değilsen TRT’ye başvurma şeklinde söylentiler de dolaşırdı. Yine yukarıda bahsettiğim isimlerin de örgüt mensubu olduğunu basın camiasında çalışan herkes söylerdi. Şu anda aklıma gelmeyen çok sayıda anlattığım örneklere benzer haberler, olaylar çalıştığım dönemde yaşandı. Hatta F.M., B.K., M.K. ve benzeri örgütün tanınmış basın elemanlarını o dönemde çeşitli bahanelerle sık sık Habertürk ekranlarında çıkartmaya başladılar. Benim çalıştığım dönem ile ilgili bildiğim ve gördüğüm bunlardan ibarettir."

ii. Tanık S.K.nın beyanı

"Ben Habertürk televizyonunda 2013 yılı Şubat ayı ile Kasım ayları arasında kültür sanat editörü olarak çalıştım. Benim bağlı olduğumbirimin sorumlusu Abdullah Kılıç idi. Abdullah Kılıç yaptığımız haberlerin özellikle bugün FETÖ olarak adlandırılan o gün cemaat tabir edilen grubun lehine olması yönünde çalışırdı. Bu yönde yapılan haberleri süzgeçten geçirirdi. Benim hatırladığım o dönemde Fethullah Gülen'in şiirleri ile ilgili bir albüm çıkmıştı. Bu albümü mutlaka tanıtmamız gerektiğini söyledi. Hatta ben sanatsal değeri çok yüksek olan başka haberler olduğunu söylememe rağmen bunu mutlaka yapmalıyız dedi yine benim gitmiş olduğum programlarda örneğin N.A. ile gitmiş olduğum programda ısrarla cemaatin dershaneleri ile ilgili soru sormamı benden istedi. Yine bir gün A.F.Y.yi Abdullah Kılıç'ın odasında gördüm. Benim gördüğüm esnada Abdullah Kılıç ayağını masaya uzatmıştı. yine hatırladığım bir haber toplantısında Uludere olayı sonrası devlet tarafından yaralananların veya ölenlerin ailelerine tazminat ödeniyordu. Bu esnada bir gazinin'ben devlet için bacağımı verdim, devlet teröristlere bizden daha çok sahip çıkıyor.' şeklindeki bir görüntüsü kamera ile çekilmiş idi. Ben bu konuyu eleştirip şu anda çözüm süreci var devlet terörü bitirmeye çalışıyor şeklinde söylediğimde Abdullah Kılıç 'çözüm süreci zaten bitecek bu haberi girelim' şeklinde bayanlarda bulundu. Abdullah Kılıç ile birlikte O.U., R.B., C.U., Z.K. gibi isimler de aynı kurumda çalışıyordu. Çalışmaya başladığımızda bir süre sonra bugün örgüt kabul edilen FETÖ’ye mensup bu bahsettiğim kişilerin faaliyetleri hissedilir şekilde görülüyordu. Bunu somut bir şekilde gözle görmek mümkün değildir. Ancak örneğin 7 Şubat MİT krizinde Habertürk ekranlarında gerçekte olmadığı halde geçen son dakika haberlerinden ve 17 Aralık günü alışılmışın aksine C.U., O.U.,Abdullah Kılıç'ın sabah 7 gibi kanala gelmiş olmalarından anlayabiliyoruz. Ben o dönemde çalışmıyordum. Ancak bu şekilde olduğunu gerek çalıştığım dönemde gerekse ayrıldığım dönemde arkadaşlardan defaatle duydum. Zaten çalıştığım dönemde bu kişilerin özellikle O.U.nun odasında sık sık toplandıklarını zaman zaman biz içeri girdiğimizde de konuştukları konuyu değiştirdiklerini gördüm. Çalışılan süreç içerisinde belli kişilerin FETÖlehine faaliyette bulundukları açık şekilde çalışanlarca anlaşılmasına rağmen bu konular ile ilgili somut bir delil elde etme imkanı yoktur. Ancak orada çalışan kişiler bu olayı rahatlıkla algılayabilirler. Hatırladığım kadarıyla Necip Fazıl'ın Adnan Menderes'ten yardım istemesi ile ilgili 2 Ocak 2013 tarihinde Abdullah Kılıç imzası ile bir haber yapılmıştı. Bu haber sonrasında Abdullah Kılıç 'Tayyip bey şimdi nasıl da küfür ediyordur üstadını nasıl da yerle bir ettim' şeklinde söylemlerde bulunuyordu. Bunu keyif alırcasına yapıyordu. Normalde böyle bir haber gazete manşetinde çıkmaz. Ancak bu haber manşet yapılmıştı. Bu şekilde yukarıda bahsettiğim kişiler kendilerinden olmayan kişilere rahat çalışma imkanı tanımazlardı. Sonuçta 17 Aralık sürecinden bir ay kadar önce grubun başında olan F.S.nin beni işe almasına rağmen sebepsiz yere işime son verildi."

iii. Tanık Ö.T.nin beyanı

"Değişik kanallarda çalıştıktan sonra 2013 yılının Ocak ayında Habertürk televizyonunda editör olarak başladım. 2014 yılı şubat ayında tekrar ayrıldım. Habertürk'te çalıştığım dönemde O.U. yayın koordinatörü, A.K. haber koordinatörü, C.U. haber müdürü B.C. adliye muhabiri olarak görev yapıyordu. Çalıştığım süre içerisinde O.U.nun yayın koordinatörlüğünden genel müdür pozisyonuna geçti. Çalıştığımız ortamda ve medya camiasında insanlar büyük oranda birbirlerini tanırlar. Yukarıda ismini bahsettiğim insanların da bugün FETÖ olarak adlandırılan o gün cemaat tabir edilen grubun içerisinde olduğu yönünde geniş bir kanaat vardı. Gününü tam olarak hatırlamıyorum ancak benim saat 13 bülteninden sorumlu olduğum bir dönemde Abdullah Kılıç Fethullah Gülen'in vaazlarındanüç dört dakikalık bir bölümü keserek internetten indirip haberde vermemi istedi. Haberin metni de hazırdı. Bize gelen haberlerin metin kısmını kontrol ederiz o haber hazır gelmişti. Ben o haberi girdim. Bu haber bir iki bülten verilip kaldırıldı zaman zaman bu şekilde haberleri Abdullah Kılıç ve C.U. bir iki bülten yaptırıp sonra tüm sistemden sildirirlerdi. Bu haberlerin verilmesinden biz bir yerlerden aldıklarını anlardık.

17 Aralık 2013 günü Gün Ortası bülteninde görevli olduğum bir esnada İstanbul'da büyük operasyon şeklinde üst başlık gelmişti. Ben bunu İstanbul'da operasyon şeklinde verdim. C.U. hemen gelerek müdahale edip büyük operasyon şeklinde vermemizi sağladı. O günlerde İstanbul'da yolsuzluk ve rüşvet operasyonu veya İstanbul'da büyük operasyon şeklinde başlıklar değişiyordu. Biz de bu durumdan üst kademede o an için tartışma kimin baskın olduğu şeklinde fikir yürütüyorduk. Çalıştığımız ortamda O.U. ve Abdullah Kılıç'ın odaları ayrıydı. Biz masada çalışıyorduk zaman zaman C.U. yanımızdan ayrılıpO.U. ve Abdullah ile odada toplanırlardı yine şu anda 2 sayfadan ibaret ‘İstanbul'da yürütülen operasyonda yeni görüntüler var’ şeklinde başlayıp yine ‘iddiaya göre ayakkabı kutusundaki bu paralar Halk Bankası genel müdürü S.A.nın evinde yapılan aramada bulundu. Yapılan araştırmada paraları taşıyan kişinin de soruşturmanın kilit isimlerinden işadamı R.S.nin üyesi olduğu öne sürüldü’ şeklinde biten bir haber metni birkaç bülten girildi. Bu haber 10-15 saniyelik bir görüntüye dayandırıldı. Görüntüde durdurulmuş bir taksi inceleme yapan bir polis memuru bagajda ayakkabı kutusu ve paralar vardı. Haber metnini C.U. bizim yanımızdan ayrılarak istihbarat şefi olan R.B.nin odasında yazdı. Habercilik tekniği olarak 10-15 saniyelik bir görüntüden böyle bir metin yazmak mümkün değildir. Kanaatimce haberin bu şekilde yapılması için C.U.ya birileri hem görüntü hem de metni söyledi. Yine benim hatırladığım Hakan Şükür'ün istifa ettiği dönemde NTV'de alt yazı olarak Hakan Şükür Partisi'nden istifa etti şeklinde son dakika geçti. Diğer kanallarda da benzer haber verildiği halde Habertürk'te Hakan Şükür'ün istifa mektubu O.U. tarafından Ankara'dan canlı olarak yayına bağlanan muhabire tamamen okutuldu o dönemde O.U. genel müdürdü. Bu tür haberlere doğrudan müdahil olmayıp Abdullah Kılıç'a sorulmasını söylerdi. Ancak bu habere doğrudan müdahale etti bir süre sonra basından Hakan Şükür'ün istifa mektubunun kendisinin kaleme almayıp cemaat tarafından kaleme alındığı şeklinde haberler çıktı. Ben buna benzer hatırladığım çok sayıda olayların yaşandığını biliyorum."

iv. Tanık Y.Ç.nin beyanı

"Radikal gazetesinden Abdullah Kılıç kuruma haber koordinatörü olarak atandı. Abdullah Kılıç'ın gelmesinden sonra kurum örgütün haber kanalı gibi çalışmaya başladı. Zaman zaman olmamış olayları son dakika olarak girer olay sonra gerçekleşirdi. Abdullah Kılıç geldikten sonra C.U.yu da getirdi. O.U., C.U. ve Abdullah Kılıç sürekli kendi aralarında zaman zaman toplantılar yaparlardı. Abdullah Kılıç geldikten sonra çalışanlar arasında o dönem cemaat tabir edildiği için 'cemaat istediği şekilde haberler yapılacak cemaat aleyhine haberler yapılmaz bu adamlar cemaatçi' şeklinde bir psikolojiye çalışanlar girdiler. Abdullah Kılıç sürekli o dönem için darbe mağdurları ile ilgili röportajlar yapılmasını istedi. Burada Ergenekoncuların darbe yapmaya çalışan insanlar olduğunu, darbenin çok kötü olduğunu yapılan soruşturmaların da bu yönüyle desteklenmesi gerektiğini ifade ederdi. Bu şekilde süreç devam etti. Abdullah Kılıç geldikten bir süre sonra yaşadığım bir olayı ayrıca anlatmak istiyorum. Kamuoyunda 7 Şubat MİT krizi olarak bilinen dönemde Abdullah Kılıç beni arayarak 'hemen yayına bağlanıyorsun MİT Müsteşarı Hakan Fidan'ın TK… numaralı uçak ile 14 numaralı koltukta ifade vermek üzere İstanbul'a yola çıktığını söylüyorsun' şeklinde söyledi. Ben kabul etmedim. İstihbaratını alıp ve teyit etmediğim bir bilgiyi canlı yayında söyleyemem. İstihbaratını aldıysanız siz söyleyin ya da sizden aldığım bilgiyi aktardığımı söyleyerek canlı yayına bağlanırım dedim. Abdullah Kılıç 'emrediyorum söyleyeceksin, yoksa seni işten atarım' şeklinde söyledi Ben kabul etmedim. Sonrasında olay kendisinin getirdiği M.G. isimli muhabir aracılığıyla kanalda yayın yapıldı. Akabinde K.T. beni aradı 'bu bilgiyi sen mi verdin bana öyle aktarıldı' dedi. Ben de bu konuda bilgim olmadığını K.T.ye söyleyip olanları anlattım.Bu olaya kadar K.T. yayınlara karışmazdı. Bu olaydan sonra olaylara el koyup hiçbir son dakika bilgisinin kendisinin haberi olmadan geçilemeyeceği talimatı verdi yine K.T.nin devreye girmesi ile beni işten atamadılar. Bu olaydan sonra K.T. örgüt adına manipülasyonlara izin vermemeye çalıştı… süreç bu şekilde devam ederken Abdullah Kılıç ve O.U.nun beni pasifize etmesi sonucu ben kanaldan gazeteye geçmek zorunda kaldım. 2013 yılının sekizinci ayında doğum iznine ayrıldım. 17/25 Aralık sürecinde izinliydim. Sonradan duyduğuma göre bu dönemde de benim işten çıkartılmamı istemişler. Ancak K.T. buna onay vermemiş. Benim bildiğim K.T. örgütçü değildir Ancak kurumu idare etmek için zaman zaman müdahalelerde bulunur. O dönem cemaat tabir edilen örgüt mensupları bütün haberlere rahat ulaşabiliyorlardı. Bu amaçla Abdullah Kılıç kanala getirilmiş olabilir."

v. Tanık E.K.nın beyanı

"Ben 2009 yılı 2013 yılının sonlarına kadar Habertürk Televizyonunda haber müdür yardımcısı olarak görev yaptım. Benim göreve başladığım esnada haber müdürü O.U. idi. Yine gazetenin istihbarat başında ise R.K. vardı. Ben çalışmaya başladıktan sonra C.U., Abdullah KILIÇ, B.C., E.E. , E.E., N.A. ve R.B. de aynı kurumda çalışmaya başladılar. Normalde yapılacak haberler servislerden ve muhabirlerden geldiğinde önce sabah bir toplantı yapılır. Toplantıda haber müdürü toplantıya katılan editörleri sunum yaptığı haberlerin yayınlanıp yayınlanmayacağını onay verirdi. Bu onay verilmesi için sunum yapan editörün haberi okuyup bilgisayar sistemi üzerinden onay vermesi gerekiyordu. Editörün onay verdiği haber prodüktöre verilir, prodüktör görüntüleri temin edip haber metni okutturup haberi hazırlar ve montajcıya verir. Montajcıda görüntüler ve sesi bir araya getirip haberin son halini verir. Sonrasında bu haber ekranda görünür. 7 Şubat MİT krizi öncesine kadar çalıştığım dönemde haberler yukarıda belirttiğim sisteme uygun şekilde süzgeçten geçip verildi.

7 Şubat MİT krizi esnasında ve sonrasında yukarıda bahsettiğim sisteme aykırı olarak editör masasına haberler bitmiş montajlanmış haliyle geliyordu. Haberin kaynağı belli değil idi. Sadece bu haber hazır kullanabilirsiniz deniyordu. Bu haberleri o dönemde C.U., Abdullah KILIÇ, O.U. ve R.B. getiriyordu. Yine aynı dönemdeAnkara bürosunda elde edilen haberler öncelikle İstanbul'da bize yani editör masasına gönderilir. Bizim onay verdiğimizhaberler tekrar Ankara tarafından montajlama aşamasından geçerdi. O dönemde bu prosedür de kaldırıldı. Ankara masanından N.A. aynı şekilde hazırlanmış montajlı kullanıma hazır haberleri göndermeye başladı. Gelen haberleri her şeyi hazır olup bittikten sonra sunucunun önüne atarken yani montajlama aşamasında haberi görme imkanımız oluyordu. Bu aşamada zaten haberi girmemek gibi bir imkanımız yoktu. O dönemde bu şekilde gelen haberleri ile ilgili ben 'N.A. bunu göndermiş ancak sadece onun imzası var. Bizden geçmemiş siz biliyor musunuz' şeklinde zaman zaman itirazlarım oldu. C.U.,Abdullah KILIÇ veya O.U. 'Biz biliyoruz. Haberlerigir' şeklinde söylüyorlardı. Bahsettiğim normal prosedürün dışına çıkılarak haber yapılması, sadece MİT krizi,çözüm sürecigibi o dönem cemaat tabir edilen yapının amacı doğrultusundaki haberler için geçerliydi. Hatta elinde bomba olan veya bomba yapan üç çocuk ile ilgili fotoğraf yanında haber yapılırken bomba yapılmasının eleştirilmesinde çok çözüm süreci eleştirilir şeklinde 'bunlarla mı masaya oturuluyor' şeklinde haber yapılırdı. Yani bombacılar yerine devletin yöneticileri yönelik bir haber yapıldı. Ben bu konuyu eleştirdiğimde C.U.,, A.K. ve O.U. bu haberi bu haliyle kullanmam gerektiğini söylediler. Ben kabul etmedim. Fotoğrafın başlı başına haber konusu olduğunu ayrıca devlet yöneticilerine yüklenmenin haberle ilgisi olmadığını belirttim. Biraz tartıştık bu olaydan bir kaç gün sonrada işime son verildi.

17-25 Aralık operasyonundan sonra o dönem cemaat tabir edilen yapı ile irtibatları fazlaca deşifre olduğu için C.U., Abdullah KILIÇ ve O.U. üçer beşer gün ara ile işten atıldılar."

26. İddianame İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilmiş ve dava Mahkemenin E.2017/67 sayılı dosyası üzerinden yürütülmeye başlanmıştır.

27. Cumhuriyet savcısı 31/3/2017 tarihli duruşmada başvurucu da dâhil olmak üzere on üç sanığın tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme başvurucunun da aralarında olduğu yirmi bir sanığın tahliyesine karar vermiştir. Tahliye kararının gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sanıklar ... Abdullah Kılıç'ın üzerilerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suç vasfının ileride sanıklar lehine değişme ihtimali, sabit ikametgah sahibi olmaları ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak sanıklar ve müdafilerinin tahliye taleplerinin kabulü ile başka suçtan tutuklu ve hükümlü değiller ise bu suçtanbihakkın tahliyelerine, bu hususun temin için Cezaevi Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına, tahliyelerine karar verilen sanıklar hakkında CMK.nun 109-3-a maddesi kapsamında yurt dışına çıkış yasağı adli kontrol hükümlerinin uygulanmasına... [karar verildi.]"

28. Başsavcılık tarafından tahliye kararını müteakip başlatılan yeni bir soruşturma kapsamında başvurucu hakkında aynı gün (31/3/2017 tarihinde) yakalama ve gözaltı kararı verilmiştir.

29. Başvurucu, tutuklu olduğu ceza infaz kurumundan tahliye edildikten sonra İstanbul Emniyet Müdürlüğünde (Emniyet) on dört gün gözaltında tutulmuş ve 13/4/2017 tarihinde Emniyette ifade vermiştir.

30. Başsavcılık 14/4/2017 tarihinde, başvurucuyu bu kez anayasal düzeni ve hükûmeti cebren değiştirme ve yıkmaya teşebbüs suçlarından tutuklanması istemiyle sulh ceza hâkimliğine sevk etmiştir. Tutuklamaya sevk yazısında; başvurucunun Zaman ve Meydan gazetelerinde çalıştığı, 21/11/2012-23/11/2012 tarihleri arasında yurt dışında bulunduğu, aralarında FETÖ/PDY yöneticilerinin de bulunduğu bazı kişilerle irtibatının olduğu, örgüt lideri Fethullah Gülen'in talimatı üzerine örgüte ait banka olan Bank Asyanın kurtarılması için 2013 Aralık ve 2015 tarihleri arasında Bankaya para yatırdığı, Zaman gazetesine, Bugün gazetesine ve Kanaltürk'e kayyım atanması sonrasında protesto gösterilerinin yapıldığı yerlerin çevresindeki baz istasyonlarından başvurucunun telefon sinyalinin alındığı belirtilmiştir.

31. Sorgu tutanağında, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen evrak ve eklerinin başvurucuya okunduğu ve isnat edilen suçlamanın anlatıldığı belirtilmiştir. Başvurucu, haklarını anladığını ve müdafileriyle birlikte savunmasını yapacağını beyan etmiştir. 14/4/2017 tarihinde İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliği başvurucunun anayasal düzeni ve hükûmeti cebren değiştirme ve yıkmaya teşebbüs suçlarından tutuklanmasına karar vermiştir. Tutuklama kararının gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"...Abdullah KILIÇ'ın zaman gazetesinin kültür sanat muhabirliği yaptığı, daha sonradan örgüte ait meydan gazetesinde çalıştığı, dosyada bulunan iletişim tespit kayıtlarından anlaşıldığı üzere bu şüphelinin örgütün üst düzey yapılanmasında bulunan molla heyeti üyesi olan H.B.Ö. ve T.B. gibi kişilerle yoğun bir telefon görüşmelerinin bulunduğu, aynı şekilde bu şüphelinin diğer örgüt üyeleri olan E.Ş., B.Ş., A.F.Y. ve F.S. gibi bir çok kişiyle iletişiminin bulunduğu, örgüt lideri Fethullah Gülen'in talimatı üzerine örgüte ait banka olan Bank Asyanın kurtulması için 2013 Aralık ve 2015 tarihleri arasında bankaya para yatırdığı, örgütsel bir eylem olarak zaman gazetesi, bugün TV, Kanaltürke kayyum atanma sürecinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda vatan caddesi emniyet müdürlüğü ve zaman gazetesinin bulunduğu binalara giderek burada protesto eylemlerine katıldığı, toplumda bir anlamda 'özgür basın susturulamaz' şeklinde algı oluşturulmasının hedeflendiği, bu kapsamda toplumda ve basında mağduriyet algısı oluşturulması hedeflendirildiği, ,... anlaşılmakla tüm şüphelilerin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün basın-yayın ve medya yapılanmasında faaliyette bulundukları bu kapsamda eylem ve fikir birliği içerisinde hareket ettiği, darbe girişimi eylemlerinin etki ajanlığı görevini ifa ettikleri dikkate alınarak üzerlerine isnat edilen TCK 309 fıkra 1 ve 312 fıkra 1 maddesindeki suçlar ilişkin kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, suçların katolog suçlar arasında yer aldığı, suçların alt sınırları dikkate alındığında adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı, anlaşılmakla isimleri belirtilen şüpheliler ... Abdullah Kılıç'ın ... CMK.100 ve devamı maddeleri uyarıncaayrı ayrı tutuklanmalarına... [karar verildi.]"

32. Başvurucu hakkında 5/6/2017 tarihinde ikinci soruşturma kapsamında iddianame düzenlenmiştir. İddianamede; FETÖ/PDY'nin, elinde bulundurduğu medya organları ile algı operasyonları yaptığı, başvurucunun da örgütün amacı doğrultusunda gerek yazılı gerek görsel medyada gerekse internet ortamında algıya yönelik eylemler yaptığı, örgütün algı faaliyetlerine katılarak anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçunu işlediği iddia edilmiştir.

33. İddianamede başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve ByLock kullanan kişilerle irtibatının olduğu, bu kapsamda başvurucu tarafından kullanıldığı değerlendirilen GSM hattının FETÖ/PDY'nin Hava Kuvvetleri imamı olduğu tespit edilen firari şüpheli A.Ö.nün kaçmasına yardımcı olduğu gerekçesiyle başka bir soruşturma kapsamında tutuklanan E.Ş. ile,örgüt adına Las Vegas ve Pensilvanya'da olduğu tespit edilen şahıslarla irtibatı bulunan kişilerle, FETÖ/PDY'nin Ruanda sorumlusu olduğu ileri sürülen İ.Ç. (iş adamı) ile, Fetullah Gülen'e doğrudan bağlı olan molla heyeti üyesi olduğu değerlendirilen H.Ö. ile, örgütün Kuzey Irak ve Ortadoğu imamı olduğu ileri sürülen T.B. ve firari konumda olan birçok FETÖ/PDY üyesi ile, örgütün gizli haberleşme programı olan Bylock’u kullandığı tespit edilen birçok üst düzey kamu görevlisi ile irtibatının olduğu ileri sürülmüştür. Ayrıca başvurucunun Zaman ve Meydan gazetelerinde çalıştığı, 21/11/2012-23/11/2012 tarihlerinde yurt dışında bulunduğu, örgüte ait banka olan Bank Asyanın kurtulması için örgüt lideri Fethullah Gülen'in talimatı üzerine 2013 Aralık ve 2015 tarihleri arasında Bankaya para yatırdığı, bu kapsamda 31/12/2013 ile 24/12/2014 tarihleri arasında para artışı olan şahıslar listesinde olduğu, Zaman gazetesi, Bugün gazetesi ve Kanaltürk'e kayyım atanması sonrasında protesto gösterilerinin yapıldığı yerlerin çevresindeki baz istasyonlarından başvurucunun telefon sinyalinin alındığı şeklinde tespitlerde bulunulmuştur.

34. İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) tarafından 16/6/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verilmiş ve E.2017/223 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Mahkeme 18/8/2017 tarihli duruşmada, E.2017/67sayılı dava dosyası ile bu dava dosyası arasında şahsi, hukuki ve fiilî bağlantı bulunduğu gerekçesiyle davaların birleştirilmesine; davanın E.2017/67 sayılı dava dosyası üzerinden yürütülmesine ve başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

35. Başvurucunun her iki dava kapsamında kendisine yöneltilen suçlamalara ilişkin savunmaları özetle şöyledir:

i. Başvurucu; 2015 yılı Aralık ayı itibarıyla Bank Asyaya 57.700 TL para yatırdığının doğru olmadığını, 57.700 TL'nin Meydan gazetesinde on bir ay çalışması karşılığında aldığı ücret olduğunu, gazete Bank Asya ile çalıştığı için on bir ay boyunca aldığı ücretin bu Bankadaki hesabına yatırıldığını, bu paranın çoğunu çektiğini, 2014 yılı Ocak ayında Bank Asyaya yatırdığı 15.900 TL'nin kızının koleji için olduğunu, işsiz kaldığı takdirde kızının öğreniminin aksamaması için 6-7 aylık kolej ücretini peşin yatırdığını belirtmiştir. Ayrıca çalıştığı kurum ve kızının okulu nedeniyle mecburen bu Bankayla parasal ilişkiye girdiğini, bu Bankaya talimatla para yatırmasının söz konusu olmadığını, söz konusu paraları çocuğunun okul taksiti için yatırdığını, Bank Asyaya yatırdığı 1.000 TL'nin kızının okuldaki yemek ücreti olduğunu, 5.000 Doların da yine okul taksiti olduğunu savunan başvurucu MASAK (Mali Suçları Araştırma Kurulu) raporunda da bu paranın okul taksiti olarak kesildiğinin anlaşıldığını, bu parayı yatırdığı esnada çeşitli bankalarda daha fazla miktarda parasının olduğunu, talimatla hareket etseydi bu paraları da Bank Asyaya yatırması gerektiğini, bilirkişi raporunda da para akışının hayatın olağan akışına uygun olduğunun belirtildiğini ifade etmiştir.

ii. Başvurucu; S.K.nın beyanı ile ilgili olarak kumpas olduğu ortaya çıkan Ergenekon, Balyoz, Oda TV gibi davalarda yapılan hukuksuzlukları ortaya koyan haberler yaptığı için A.F.Y. ile aralarında husumet olduğunu, aleyhine haberler yaptığı bir kişiyle bu şekilde bir araya gelmesinin mümkün olmadığını, böyle bir görüşmenin olduğuna ilişkin bir delilin ortaya konulamadığını, kendisini basından gizleyen bir kişinin kanalın haber merkezine gelmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirtmiştir. Dershanelerle ilgili olarak o dönemde Hükûmetin yanında bir yayın politikası izlediklerini, bu konuda birçok kez Millî Eğitim Bakanı'nı ve bu Bakanlığın Müsteşarı'nı yayına çıkardıklarını, dershanelerle ilgili yoğun tartışmaların olduğu bir dönemde Millî Eğitim Bakanı ile röportaj yapmanın doğal bir durum olduğunu ileri sürmüştür.

iii. Başvurucu; 17 Aralık'ta saat yedide kanalda olduğu iddiasının kaynağının M.Y. olduğunu, bu kişinin de daha sonra yanıldığını ve tuzağa düşürüldüğünü söyleyerek ifadesini geri çektiğini belirtmiştir.

iv. Başvurucu; Y.Ç.nin Millî İstihbarat Teşkilatı (MİT) Müsteşarı ile ilgili iddiasının tamamen uydurma olduğunu, böyle bir konuşma yapmadıklarını, böylesine kritik bir dönemde MİT Müsteşarı'nın tarifeli uçakla yolculuk yapmasının zaten mümkün olamayacağını, bu konuyla ilgili olarak tanık E.K.nın da belirttiği üzere kendisinin bir dahlinin olmadığını, Genel Yayın Koordinatörü S.T.nin bilgisiyle haberin girildiğini, bu haberin de sadece son dakika bilgisi olarak verildiğini, iddia edildiği gibi muhabire bir haber yaptırılmadığını, adı geçen muhabiri de kendisinin işe almadığını, daha önce kanalda çalışan bir kişi olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca MİT Müsteşarı'nın ifadeye çağrılması ile ilgili ilk haberi Hürriyet gazetesinin yaptığını, diğer kanalların aksine MİT Müsteşarı'nın ifadeye çağrılmamasının ilk olarak Habertürk'te yer aldığını, kendisinin de canlı yayına çıkarak MİT Müsteşarı'nın gözaltına alınmadığını ve böyle bir şeyin mümkün olamayacağını söylediğini dile getirmiştir. Başvurucu, Kanalın yayın politikasının değiştiği iddiasının da hiçbir temele dayanmayan soyut bir iddia olduğunu, böyle bir şeye diğer üst yöneticilerin izin vermeyeceğini, üst yönetimin bilgisi dışında bir faaliyetin yapılamayacağını, Y.Ç.nin iddia ettiği gibi bir pasifize etme olayının olmadığını, o dönemde bütün muhabirleri kapsayan birtakım değişikliklerin yaşandığını, bunun da yöneticilerin kararı olduğunu savunmuştur.

v. Başvurucu, Ö.T.nin ifadesinde geçen Fetullah Gülen vaazı iddiasıyla ilgili olarak Fetullah Gülen'in bir konuşmasından kısa bir bölümün haber yapıldığının doğru olduğunu, ancak haberde bir vaaza değil Fetullah Gülen'in çözüm sürecine destek niteliğindeki açıklamalarına yer verildiğini ve bu açıklamaların pek çok kanalda da yayımlandığını, Fetullah Gülen'in herkesçe din adamı olarak görüldüğü bir dönemde böyle bir haber yapmanın suç olamayacağını belirtmiştir.

vi. Başvurucu, FETÖ/PDY üyesi olduğuna yönelik somut hiçbir kanıt sunulamadığını, tanık anlatımlarının hukuka aykırı bir şekilde hissiyata, soyut açıklamalara dayandığını, Habertürk televizyonunda FETÖ kadrolaşması yaptığı iddiasının da gerçeği yansıtmadığını; A Haber, Kanal 7, Ülke TV, Kanal 24 gibi değişik kanallarda çalışan kişilerin editör olarak alındığını hatta bu kişilerin mevcut davada aleyhine tanık olduğunu ifade etmiştir.

vii. Başvurucu, yazılarının ve paylaşımlarının herhangi bir suç unsuru içermediğini, cemaat veya Gülen hareketi tabirini kullanmasının yazıların yazıldığı dönem itibarıyla suç olmadığını, bu konudaki netliğin darbe girişiminden sonra ortaya çıktığını, yazısının Fetullah Gülen'in Twitter hesabında yayımlanmasının kendi bilgisi dâhilinde olmadığını, bu hesabı takip etmediğini, bu nedenle suçlanamayacağını, iddialara konu yazı ve sosyal medya paylaşımları dışında bunların zıddı mahiyette paylaşımlarının da bulunduğunu, FETÖ/PDY aleyhine birçok haber yaptığını ifade etmiştir.

viii. Başvurucu, FETÖ/PDY’ye müzahir gazetelerde çalışması nedeniyle suçlanmasının çalışma ve sözleşme hürriyetine, "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine ve Yargıtay kararlarına aykırı olduğunu, çalıştığı dönemde bu gazetelerin yayın yapmasına izin verildiğini, çalıştığı kurumun ileride terörle bağlantılı olarak suçlanacağını bilemeyeceğini, FETÖ/PDY'nin devlette kadrolaşmasını eleştiren yazısının yayımlanmaması nedeniyle 6/3/2016 tarihinde Meydan gazetesinden istifa ettiğini vurgulamıştır.

ix. Başvurucu, telefon görüşmeleriyle ilgili olarak H.Ö.nün 2010 yılına kadar Zaman gazetesi yayın danışmanı olduğunu, bu kişi ile de en son görüşmesinin 2007 yılında gerçekleştiğini, bir yayın danışmanın bir vesile ile aramış olmasının gazeteciliğin ve hayatın olağan akışına uygun olduğunu belirtmiştir. T.B. isimli kişiyi ise tanımadığını, görüştüğü iddia edilen telefon numarasının oğlu tarafından kullanıldığını, T.B. isimli şahsın oğlu ile kendi oğlunun bir yıl aynı okulda okuduklarını, bu telefon görüşmelerinin de çocukların kendi aralarında yaptığı görüşmeler olduğunu, telefonların babaların üzerine kayıtlı olduğunu, oğlunun sınıf arkadaşlarıyla birçok telefon görüşmesinin bulunduğunu belirtmiştir. İ.Ç. adlı kişiyle ile ilgili olarak ise bu kişiyi tanımadığını, İ.Ç.nin kardeşinin tanıdığı bir muhabir olduğunu ve telefon numarasının da İ.Ç. adına kayıtlı olmasına rağmen muhabir olan bu kişi tarafından kullanıldığını, dolayısıyla İ.Ç. ile değil kardeşiyle konuştuğunu belirtmiştir.Diğer telefon görüşmelerindeki kişilerin çoğunun gazeteci olduğunu, bu kişilerde ByLock olduğunu ve bu kişiler hakkında daha sonra soruşturma açılacağını bilemeyeceğini, görüşmelerinin habercilik faaliyeti kapsamında hayatın olağan akışına uygun görüşmeler olduğunu ileri sürmüştür.

x. Başvurucu, FETÖ/PDY lehine yapılan gösterilere katıldığı iddiasıyla ilgili olarak ise anılan tarihlerde bu gösterilere kesinlikle katılmadığını, gösterilere katıldığına ilişkin fotoğraf, video vb. herhangi bir delil olmadığını, evinin gösteri yapılan yerlere yakın olması ve bu yerlerin merkezî konumda bulunması nedeniyle telefonundan sinyal alınmasının normal olduğunu ifade etmiştir.

36. Mahkeme 8/3/2018 tarihinde başvurucunun Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından beraatine, bu suçlar yönünden tutukluluk hâlinin kaldırılmasına, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ise 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükümle birlikte tutuklanmasına (tutukluluğun devamına) karar vermiştir. Mahkûmiyet kararının gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık Abdullah Kılıç 2004-2011 yılları arasında 7 yıl Zaman gazetesinde,2015’densonra da Meydan gazetesinde çalışmıştır. Adı geçen her iki gazete de FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait ve bu örgütün amacı doğrultusunda yayın politikasına sahip yayın araçlarıdır. Her iki gazete de örgüte aidiyeti ve irtibatı nedeniyle Kanun Hükmünde kararname ile kapatılmıştır.

Sanık, FETÖ/PDY'nin propaganda organlarından olan Meydan Gazetesinde 26.02.2016 tarihinde yazdığı 'Üst aklın 'Cemaati' yok etme projesi!' başlıklı yazısında o tarih itibarıyla silahlı terör örgütü olduğu herkes tarafından bilinenFETÖ/PDY’yi 'cemaat' olarak nitelemiş, Mısır'da İhvan’ın, Türkiye'de ise Gülen Cemaati’nin 'terör örgütü' suçlamasıyla itham edildiğini, İhvan'ın Mısır'da pençeleştiği adaletsizliklerin bir benzerini 'Cemaat'’in de Türkiye'de yaşadığını ifade ederek terör örgütünü masum göstermeye çalışmış, terör örgütünü dini hareket olarak göstermiş, Cumhurbaşkanını ABD nezdinde defalarca Cemaat'in terör örgütü ilan edilmesi için girişimde bulunması nedeniyle eleştirmiş, sanığın bu yazısı FETÖ/PDY örgüt lideri Fethullah Gülen’inwww.twitter.com isimli web sitesinde yer alan onaylı Fethullah Gülen@FGulencomTR hesabı üzerinden paylaşılmıştır.

FETÖ/PDY'nin propaganda organlarından olan meydangazetesi.com.tradresinde 20 Kasım 2015 tarihinde 'Cemaatin malı deniz, yemeyen keriz' başlığı ile yazdığı yazısında devletin önce Bankasya'yı batırmak istediğini, başaramayınca el koyduğunu, kul hakkı yemenin bu dünyada telafi edilemeyeceğini ifade etmiş, Kanaltürk, Bugün TV, Bugün ve Millet gazetelerinin de içinde olduğu İpek Koza Grubu'nakayyum atanmasını, Samanyolu Grubu'nun tüm TV kanallarının uydudan çıkartılmasını ve terör örgütüne yönelik işlemleri hukuksuzluk ve gasp olarak nitelendirmiş, cemaat olarak gösterdiği örgüt üyelerinin iş yerlerine kayyum atanması ve mal varlıklarına tedbir konulması işlemlerini gasp ve çökme olarak belirterek 'Devlet malı deniz, yemeyen keriz' anlayışının 'Cemaat malı deniz, yemeyen keriz' görüşüne dönüştüğünü iddia etmiştir.

FETÖ/PDY'nin propaganda organlarından olan meydangazetesi.com.tradresinde 09 Ekim 2015 tarihinde 'eyyy RTÜK Eyyy Muhalefet Keyfiniz Bilir!' başlığı ile yazdığı yazısında; Kanaltürk TV, Bugün TV, Samanyolu TV, Irmak TV, Yumurcak TV gibi televizyonların da aralarında bulunduğu 7 kanalın Digitürk platformundan çıkarılmasını eleştirmiş, Digitürk’ün kapatılması için RTÜK’teki muhalifleri göreve çağırmıştır.

A. kiliç@meydangazetesi.com.tradresinde 20 Ekim 2015 tarihinde 'Eşkıya Uyduya Hükümdar Olmaz!' başlığı ile yazdığı yazısında; örgüte ait televizyonların TÜRKSAT uydusundan çıkarılması nedeniyle AK Parti’yi ağır bir dille eleştirmiş ve örgüt jargonuyla'eşkıya uyduya hükümdar olmaz!...' sözleriyle hükümeti ve Cumhurbaşkanı’nı küçük düşürmeye çalışmıştır.

A. kiliç@meydangazetesi.com.tradresinde 16 Ekim 2015 tarihinde 'Sıkıysa yaz, çiz ya da konuş!' başlığı ile yazdığı yazısında yine FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait Kanaltürk, Bugün ve Samanyolu televizyonlarının uydudan ve platformlardan çıkarılmasını seçim öncesinde muhalefetin susturulması olarak göstermiştir.

Örgütün kara propaganda hesabı olan Fuatavni hesabından 17 Şubat 2014 günü '17 Aralık operasyonunda sonra tamamen dizayn edildi. HT Genel Yayın Yönetmeni O.U.nun görevinden alınıp izne gönderildi. ; Haber müdürü C.U. pasif bir göreve atandı. GYY yardımcısı Abdullah Kılıç haberden uzaklaştırılarak Show Tv'ye gönderildi.....'şeklindeki twit ile sanık, Fuatavni tarafından da sahiplenilmiştir.

Sanığın terör örgütünün finansman kaynağı olan Bank Asya’da çok sayıda hesabı bulunmaktadır. Bank Asya'ya para yatırılmasına dair örgüt lideri tarafından verilengenel talimat sonrasında sanık tarafından 13/1/2014 tarihinde Bank Asya Taksim şubesinde 7000 USD’likkatılım hesabı açılmıştır. Her ne kadar sanık savunmasında bu parayı okul taksitleri için yatırdığını beyan etmiş ve gerçekten günü geldiğinde okul taksitlerinin bu hesaptan ödendiği anlaşılmış ise de, sanığın aynı hesabı kullanmaya devam ederek24/11/2014 tarihinde 5.000 USD parayı hesaba yatırdığı, yine BDDK’nun Bank Asya’nın imtiyazlı hisselerindeki ortaklık haklarının TMSF’ye devredildiği 4/2/2015 tarihinde sanığın Bank Asya Bahçelievler şubesinde miktar düşük de olsa 1.000 TL parayı anılan bankayayatırdığı bilirkişi raporundan ve dosyaya getirtilen kayıtlardan anlaşılmaktadır.

Tanık Y.Ç, Radikal gazetesinden sanık Abdullah KILIÇ'ın Habertürk televizyonuna haber koordinatörü olarak atandığını, Abdullah KILIÇ'ın gelmesinden sonra kurumun örgütün haber kanalı gibi çalışmaya başladığını, zaman zaman olmamış olayları son dakika olarak girdiklerini, olayın sonradan gerçekleştiğini, Abdullah KILIÇ'ın sonraC.U.yu da getirdiğini, O.U., C.U. ve Abdullah KILIÇ'ın kendi aralarında zaman zaman toplantılar yaptıklarını, Abdullah KILIÇ geldikten sonra çalışanlar arasında o dönem cemaat tabir edildiği için 'Cemaat istediği şekilde haberler yapılacak cemaat aleyhine haberler yapılamaz. Bu adamlar cemaatçi' şeklinde bir psikolojiye girildiğini, Abdullah KILIÇ'ın sürekli o dönem için darbe mağdurları ile ilgili röportajlar yapılmasını istediğini, burada Ergenekoncuların darbe yapmaya çalışan insanlar olduğunu, darbenin çok kötü olduğunu, yapılan soruşturmaların da bu yönüyle desteklenmesi gerektiğini ifade ettiğini, kamuoyunda 7 Şubat MİT krizi olarak bilinen dönemde Abdullah KILIÇ'ın kendisini arayarak 'Hemen yayına bağlanıyorsun. MİT Müsteşarı H.F.ninTK...... Numaralı uçak ile 14 numaralı koltukla ifade vermek üzereİstanbul'a yola çıktığını söylüyorsun' şeklinde söylediğini,kendisinin kabul etmediğini, istihbaratını alıp ve teyit etmediği bir bilgiyi canlı yayında söyleyemeyeceğini belirttiğini, Abdullah KILIÇ'ın 'Emrediyorum. Söyleyeceksin. Yoksa seni işten atarım.' dediğini, kendisinin kabul etmediğini, sonrasında Abdullah KILIÇ'ın getirttiği M.G. isimli muhabir aracılığı ile kanalda yayın yapıldığını ifade etmiştir.

Tanık E.K. 2009'dan 2013 yılının sonlarına kadar Habertürk Televizyonunda Haber Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığını, göreve başladığı esnada haber müdürünün O.U. olduğunu, sonrasında C.U., Abdullah KILIÇ, B.C., E.E., E.Ş, N.A ve R.B.nin de aynı kurumda çalışmaya başladıklarını, 7 Şubat MİT krizi öncesine kadar çalıştığı dönemde haberlerineditör onayı ve sabah toplantılarından geçerek verildiğini, 7 Şubat MİT krizi esnasında ve sonrasında yukarıda bahsettiği sisteme aykırı olarak editör masasına haberlerin bitmiş montajlanmış haliyle gelmeye başladığını, haberin kaynağının belli olmadığını, bu haberleri o dönemde C.U., Abdullah KILIÇ, O.U. ve R.B.nin getirdiklerini, yine aynı dönemdeAnkara bürosunda elde edilen haberlerin öncelikle İstanbul'da editör masasına gönderildiğini, onay verilenhaberlerin tekrar Ankara tarafından montajlama aşamasından geçtiğini, bu prosedüründe o dönemde kaldırıldığını, Ankara masanından N.A.nın aynı şekilde hazırlanmış haberleri göndermeye başladığını,haberleri montajlama aşamasında görmeye başladıklarını, o aşamada zaten haberi girmemek gibi bir imkanlarının olmadığını, kendisinin 'Nurullah bunu göndermiş ancak sadece onun imzası var. Bizden geçmemiş siz biliyor musunuz' şeklinde zaman zaman itirazlarının olduğunu, C.U.,Abdullah KILIÇ veya O.U.nun 'biz biliyoruz. Haberlerigir şeklinde söylediklerini' normal prosedürün dışına çıkılarak haber yapılmasının sadece MİT krizi,çözüm sürecigibi o dönem cemaat tabir edilen yapının amacı doğrultusundaki haberler için geçerli olduğunu, 7 Şubat MİT krizi olarak bilinen dönemde MİT Müsteşarının ifade vermeye gittiği yönünde kaynağı belli olmayan yalan haberlerin yapıldığını, öğlen ajanslarından birisini kendisinin hazırladığı bir günO.U.nun dışarı çıkıp bir saat sonra gelerek ekrana son dakika haberlerini verdiğini, kendisininO.U.ya bu haberlerin nereden geldiğini sorduğunda hatırlamıyorum dediğini, hatırlamamasının mümkün olmadığını, zaten haberlerin yalan ve manipülasyon olduğunun anlaşıldığını, 17- 25 Aralık sürecinde de benzer şeylerin yaşanmış olduğunu sonradan duyduğunu beyan etmiştir.

Tanık Ö.T. 2013 yılının Ocak ayında Habertürk Televizyonunda editör olarak işe başladığını, 2014 yılı Şubat ayında ayrıldığını, sonrasında TRT Haber'de çalışmaya başladığını, Habertürk'te çalıştığı dönemde O.U.nun yayın koordinatörü iken genel müdür olduğunu, Abdullah KILIÇ'ın Haber koordinatörü, C.U.nun haber müdürü, B.C.nin adliye muhabiri olduğunu, medya camiasında insanların büyük oranda birbirlerini tanıdıklarını, şüpheliler O., Abdullah, C. ve B.nin bugün FETÖ olarak adlandırılan o gün cemaat tabir edilen grubun içerisinde olduğu yönünde geniş bir kanaat olduğunu, tam olarak hatırlayamadığı bir gün saat 13:00bülteninden sorumlu olduğu esnada şüpheli Abdullah KILIÇ'ın örgüt lideri Fetullah GÜLEN'e ait üç - dört dakikalık bir vaaz bölümünü keserek İnternet'ten indirip, haberde vermesini istediğini, haberin metninin de hazır olduğunu,kendilerine gelen haberlerin metin kısmını kontrol ettiklerini,o haberin hazır geldiğini, kendisinin o haberi girdiğini, bu haberin bir iki bülten verilip kaldırıldığını, zaman zaman bu şekilde haberleriAbdullah KILIÇ ve C.U. bir iki bülten yaptırıp sonra tüm sistemden sildirdiklerini, bu haberlerin bir yerlerden alındığını anladıklarını beyan etmiştir.

Tanık M.Y., 2014 yılı Temmuz ayında Habertürk Televizyonunda haber editörü olarak çalışmaya başladığını, işe başladığımda haber müdürü C.U., haber koordinatörü Abdullah KILIÇ, genel müdürün ise O.U. olduğunu, kısa bir süre sonra kanalda o dönem cemaat tabir edilen gruba mensup bir yapılanmayı fark ettiğini, normalde işleyişte sabah saat : 09:00 - 09:30 gibi editörler, birim şefleri, haber koordinatörü, haber müdürü ve genel yayın yönetmeninin katıldığı haber toplantılarının yapıldığını, bu toplantılarda muhabirlerin sahada yakaladıkları haberler ile ilgili görüşülüp nihayetinde genel yayın yönetmeni veya yerine toplantıya katılmış olanın onayı ile yapılacak haberler ile ilgili kararlar verildiğini, söz konusu kararlar alındıktan sonra birim şefleri aracılığı ile muhabirlere dağıtım yapıldığını ve haberlerin hazırlanmasına geçildiğini, 17-25 Aralık sürecinde Abdullah KILIÇ, C.U ve O.U.nun onayından geçmeyen hiçbir haberi girme imkanının olmadığını, yaşadığı birkaç örnekten bu kişilerin o dönem cemaat tabir edilen yapılanmanın amacı doğrultusunda haberler yapılmasını sağladıklarını anladığını belirtmiştir.

Tanık S.K. Habertürk televizyonunda 2013 yılı Şubat ayı ile Kasım ayları arasında kültür sanat editörü olarak çalıştığını, bağlı olduğu birimin sorumlusunun sanıkAbdullah KILIÇ olduğunu, Abdullah KILIÇ'ın özelikle o dönem cemaat tabir edilen grubun lehine haberler yaptırdığını, çalıştığı dönemde Fethullah GÜLEN'in şiirleri ilgili çıkan bir albümü 'mutlaka tanıtmamız gerekir' şeklinde söylediğini, yine bir gün A.F.Y.yi Abdullah KILIÇ'ın odasında gördüğünü, Abdullah KILIÇ ve C.U. ve O.U.nun odasında sık sık toplandıklarını, hatırladığı kadarı ile Necip FAZIL'ın Adnan MENDERES'ten yardım istemesi ile ilgili 02 Ocak 2013 tarihide Abdullah KILIÇ imzası ile bir haber yapıldığını, bu haber sonrasında Abdullah KILIÇ’ın 'Tayyip bey şimdi nasıl da küfür ediyodur. Üstadını nasılda yerle bir ettim.' şeklinde sevinerek söylemlerde bulunduğunu beyan etmiştir.

Dosyada mevcut HTS analiz raporlarında sanığın diğer sanıklardan O.U, B.K, M.E.A., A.A., A.T. ve S.K. ile irtibatı tespit edilmiştir.

Sanığın ayrıca FETÖ/PDY ile bağlantısı tespit edilen Nema Eğitim Öğretim A.Ş, Ümit Eğitim İşletmeleri A.Ş, Söğüt Öğretim İşletmeleri A.Ş, Çağ Öğretim İşletmeleri A.Ş, Fatih Üniversitesi ve Ufuk Eğitim İşletmeleri A.Ş ile irtibatlı olduğu da HTS incelemelerinden anlaşılmıştır.

Sanık Abdullah KILIÇ 2004-2011 yılları arasında Zaman gazetesinde çalışmış, 2015 yılından sonra da örgüt ile bağını devam ettirerek Meydan gazetesinde köşe yazarlığı yapmıştır. İkisi arasındaki dönemde ise Habertürk televizyonunda yönetici konumunda çalışmış ancak tanık beyanlarından da anlaşıldığı gibi örgütsel tavırlarını devam ettirmiştir. Gizliliği, tedbirli hareketi temel davranış biçimi kabul eden, kuruluşundan itibaren örgütlenme ve varlığını sürdürmede temel hareket tarzı olarak gizliliği, sızmayı esas alan örgütün, medya organlarının ana gövdesini oluşturan kadrosunun bütünüyle örgüt doktrinini ve stratejisinibenimseyen, ideolojik motivasyonu üst seviyede olan velideri tarafından gösterilen nihai hedefe odaklanmış örgüt üyelerinden oluştuğu, kamu kurumlarına, sivil toplum örgütlerine, siyasi partilere, kısacası tüm toplumsal alanlara farklı görünümler altında, hukuk dışı yöntemleri de kullanarak üyelerini sızdıran, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne ve Türk Halkı’nın bütününe ait kurumları ele geçirmeyitemel hareket tarzı olarak kabul eden örgütün kendisine ait kurumlara ve yapılaradaimi çalışanve yönetici olarak örgüt dışından birilerinin girmesine izin vermesinin beklenemeyeceği,bu anlamdazaafiyet içerisinde olmasının örgütün ilk günlerinden bu güne kadar geçen sürede izlediği yol ve yöntemlere, tüm toplumun gözü önünde gerçekleşen olgulara ve hayatın doğal akışına aykırı olduğu, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü içerisinde faaliyet göstermeyen, örgüt üyesi olmayan bir kişinin örgütün medya yapılanması içerisinde ve özellikle en yaygın, en uzun süreli medya organlarındauzun süreli istihdam edilmeyeceği, yayın politikası üzerinde etkinlik gösterebilecek yönetici konumunda görev verilmeyeceği, profesyonel çalışma hayatlarının tamamını ya da önemli bir kısmını bu medya organlarında geçiren, dönüp dolaşıp yine örgütün medyasında çalışan veya örgüt medyasında sorumlu düzeyinde bulunan sanıkların örgütün varlığını bilmeden veörgüt ile organikbağları olmadanklasik bir işveren ve çalışan durumunda olduklarının kabul edilemeyeceği, bunun yanısıra sanığın örgütün finans kaynağı olan Bank Asya hesabını aktif olarak kullandığı ve birden fazla hesabına 2014 ve 2015 yıllarında para yatırmaya devam ettiği,Habertürk televizyonundaki görevi sona erdikten sonra Fuat Avni tarafından sahiplenildiği, sonrasında yine örgüt medyası içerisinde yer alarak Meydan gazetesinde yazdığı yukarıya alıntı yapılan yazılarında örgütün temel amaç ve fikirleri doğrultusunda hükümeti ve Cumhurbaşkanı’nı halk nezdinde küçük düşürmeyi, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini teröre destek verir gibi göstererek uluslararası platformda zor duruma düşürmeyi, örgütü ve örgüt liderini sempatik göstermeyi amaçladığı, 14-22/12/2014 tarihinde Tahşiye adı verilen soruşturma nedeniyle gazete çalışanları ve emniyet mensuplarına yönelik soruşturma işlemleri sırasında İstanbul Emniyet Müdürlüğü’nün bulunduğu Vatan Caddesi, Zaman Gazetesi ve İstanbul Adliyesi çevresinde, Bugün gazetesi ve Kanaltürk televizyonuna kayyum atanması sürecinde 27-29/10/2015 tarihinde Bugün ve Kanaltürk binaları çevresinde, Zaman Gazetesi’ne kayyum atanması sürecinde 04-06/03/2016 tarihindeZaman gazetesi binası çevresindebulunarak örgüte desteğini gösterdiği, örgüt ile irtibatlı çok sayıda kurum ile ve yine örgüt ile irtibatı nedeniyle hakkında soruşturma ve kovuşturma bulunan çok sayıda kişi ile teması bulunduğu, tanık beyanlarının da sanığın örgüt hiyerarşisi içerisinde bulunduğunu desteklediği görülmektedir.

Yukarıda açıklanan deliller ışığında sanık Abdullah KILIÇ’ın örgüt üyeliği açısından eylemlerinde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsurlarının gerçekleştiği, sanığın FETÖ/PDY’nin fikir ve ideolojisini benimseyerek bu doğrultuda faaliyetler içerisinde olduğu, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin etkin bir üyesi olduğunun kabulü gerektiği kanaatiyle sanığın TCK’nun 314/2maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir."

37. Başvurucu, hükümle birlikte verilen tutuklamaya ilişkin karara itiraz etmiştir. İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi 23/3/2018 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir. Karar 28/3/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

38. Başvurucu 26/4/2018 tarihinde 2018/11874 numaralı bireysel başvuruyu yapmıştır.

39. Öte yandan başvurucu ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmüne karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 22/10/2018 tarihli ilamıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

40. Başvurucu tarafından istinaf mahkemesi kararına karşı da temyiz yoluna gidilmiş olup bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla dava temyiz aşamasında derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

41. İlgili hukuk için bkz. Şahin Alpay (GK), B. No: 2016/16092, 11/1/2018, §§ 55-64.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

42. Mahkemenin 8/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

43. Başvurucu; tutuklamanın ön şartı olan kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedenleri somut olgularla ortaya konulmadan, yazılı savunması alınmadan, yetersiz gerekçe ile ve masumiyet karinesi gözardı edilerek tutuklandığını, tutuklama ve tutuklamaya itirazın reddi kararından tutuklamanın neden gerekli olduğunun anlaşılmadığını, somut bir delil olmadan darbeye teşebbüs ve terör örgütü üyeliği gibi çok ağır suçlarla itham edildiğini, damgalandığını, ifade ve basın özgürlüğü kapsamındaki eylemleri nedeniyle tutuklandığını belirterek Anayasa'nın 13., 19., 26., 28., 36., 38. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

44. Başvurucu; ikinci başvurusunda ise ikinci tutuklama kararının hukuka aykırı olduğunu, Savcılık tarafından ifadesi alınmadan formül gerekçelerle tutuklandığını, tutuklanmasını gerektirecek bir delil olmadığını, tutuklanmasının ölçülü olmadığını ileri sürmüştür.

45. Bakanlık görüşünde öncelikle 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bakanlık, esas bakımından inceleme yapılacak olması durumunda ise başvurucunun hâkimlik ve mahkeme kararlarına konu yazılarında ve eylemlerinde süreklilik gösteren bir şekilde FETÖ/PDY lehine çalıştığının ve bu örgütün amaçlarına hizmet ettiğinin anlaşıldığı tespitlerine yer verildiğini, tutuklama kararlarının başvurucunun soruşturmaya konu fiillerinden sonra gerçekleşen darbe girişiminin yol açtığı, daha önce ülkede eşi benzeri olmayan olağanüstü bir durumda verildiğini, ülkenin ve devletin bekasına yönelik ciddi tehlikenin varlığı, olayın sıcaklığını koruması, olağanüstü hâl uygulamasının devam etmekte olması gibi unsurlar bir arada değerlendirildiğinde başvurucu yönünden suç şüphesinin varlığını doğrulayan belirtilerin soruşturma dosyası kapsamında bulunduğu sonucuna varılmasının yanlış olmayacağını belirtmiştir. Bakanlık ayrıca somut olayda soruşturma makamlarının tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu yönündeki değerlendirmelerinin de temelsiz olmadığına dikkat çekmiştir.

46. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında makul şüphe ve kanıt bulunmaksızın tutuklandığını, kendisi teslim olduğu için kaçma şüphesinin bulunmadığını, tutuklanmasına gerekçe gösterilen yazılarının suç unsuru içermediğini, muhalefet liderlerinin söylemlerine benzer söylemlerde bulunduğunu, Bakanlığın atıf yaptığı delillerin tutuklanmasından sonra ortaya çıktığını, ikinci kez tutuklanmasına konu olan delillerin ilk soruşturmadaki deliller olduğunu, aynı delillerle ikinci kez tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu, ikinci tutuklamada yöneltilen darbeye teşebbüs suçlamasının ve delillerin tarafsız bir gözlemciyi ikna edecek nitelikte olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca klişe gerekçelerle, herhangi bir kişiselleştirilme yapılmadan, alternatif tedbirler dikkate alınmadan tutukluluğunun uzun süre devam ettirildiğini belirtmiştir.

2. Değerlendirme

47. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

48. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

49. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

50. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, tutukluluğun hukuki olmadığına ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

a. Uygulanabilirlik Yönünden

51. Anayasa Mahkemesi (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191) kararında, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır.

52. Anayasa Mahkemesi darbe teşebbüsüyle bağlantılı suçlardan uygulanan tutuklama tedbirlerinin ve -doğrudan teşebbüsle bağlantılı olmasa bile- teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukukiliğinin incelenmesinde Anayasa'nın 15. maddesinin dikkat alınacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 237-241; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 56-57).

53. Somut olayda başvurucu hakkında uygulanan her iki tutuklama tedbirine konu suçlamaların bu kapsamda olması nedeniyle bu tedbirlerin hukuki olup olmadığının incelenmesi de Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

i. İlk Tutuklama Kararı Bakımından

54. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

55. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale olarak tutuklamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirinin niteliğine uygun düşen; kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53-54).

56. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklama ancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

57. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, tutuklama kararının "kaçma" ya da "delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini" önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesine göre de şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58-59).

58. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların "ölçülülük" ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda dikkate alınacak hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır (Halas Aslan, § 72).

59. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadır. Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 123-124).

60. Somut olayda başvurucu 29/7/2016 tarihinde İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğince, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

61. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

62. Başsavcılığın tutuklama talep yazısında başvurucu yönünden tutuklamaya esas olmak üzere suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunduğu belirtilmiştir. Başsavcılık bu bağlamda başvurucu tarafından yazılan bazı köşe yazıları ile başvurucunun sosyal medyadaki paylaşımlarına değinmiştir. Tutuklama kararında ise bu yönde bir açıklama veya değerlendirmeye yer verilmediği görülmektedir.

63. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianamede söz konusu köşe yazılarının ve sosyal medya paylaşımlarının içeriği belirtilmiş; bunun yanı sıra başvurucuya yöneltilen suçlama bakımından dayanılan temel olgular arasında yer alan tanık beyanları ortaya konulmuştur. Bu kapsamda dinlenen tanıkların başvurucunun Habertürk TV'de çalıştığı dönemde onunla birlikte çalışan medya mensupları olduğu görülmektedir.

64. Tanıklardan M.Y. Habertürk TV'de haber editörü olarak çalıştığını, Kanalda o dönem "cemaat" olarak tabir edilen gruba mensup bir yapılanmanın olduğunu fark ettiğini, 17-25 Aralık soruşturmaları sürecinde de kanalda bulunduğunu, söz konusu soruşturmalara ilişkin ilk operasyonun yapıldığı 17 Aralık (2013) günü haber koordinatörü olan başvurucunun mutad vaktinden önce kanal binasına geldiğini, başvurucu ile birlikte editör masasında bulunan O.U. ve C.U.nun ellerinde 17 Aralık soruşturması ile ilgili fezlekenin olduğunu ancak bu kişilerin kendisine ve diğer editörlere bu fezlekeye bakma izni vermediklerini ifade etmiştir. Tanık ayrıca 25 Aralık soruşturması ile ilgili olarak saat 17:00'deki haber bülteninin sorumlu editörü kendisi olmasına rağmen kendisinin bilgisi olmaksızın yayın sırasında son dakika haberi olarak aralarında Başbakan'ın oğlunun da olduğu çok sayıda iş adamı hakkında gözaltı kararı bulunduğu şeklinde bir haber bandının ekrana verildiğini, bu gözaltı kararının doğru olmadığı yönündeki haberin ise yayımlanmasının başvurucu tarafından geciktirildiğini, yine FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu bilinen bir milletvekilinin manifesto niteliğindeki partisinden istifasına ilişkin mektubunun kendisinin yayın editörü olduğu bir bültende bilgisi dışında muhabir tarafından okunduğunu ifade etmiştir.

65. Tanık S.K. Habertürk TV'de kültür sanat editörü olarak çalıştığını, başvurucunun kanalda yayımlanan haberlerin FETÖ/PDY lehinde olması için gayret gösterdiğini, Fetullah Gülen'in şiirleri ile ilgili bir albümü tanıtmaları gerektiğini söylediğini, kanalda çalıştığı dönemde aralarında başvurucunun da olduğu FETÖ/PDY mensubu kişilerin faaliyetlerinin hissedilir şekilde görülmekte olduğunu dile getirmiştir. Tanık Ö.T. ise editör olarak çalıştığı kanalda başvurucunun Fetullah Gülen'in vaazlarından oluşan ve metni hazırlanmış birkaç dakikalık bölümü haberlerde vermesini istediğini beyan etmiştir.

66. Tanık Y.Ç. 7 Şubat MİT krizi sırasında (7/2/2012 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir soruşturma kapsamında MİT Müsteşarı hakkında gözaltı kararı verilmiştir) başvurucunun kendisini arayarak hemen yayına bağlanmasını ve MİT Müsteşarı'nın -sefer sayısı ve koltuk numarası gibi bilgiler verilerek- ifade vermek üzere İstanbul'a doğru yola çıktığını söylemesini istediğini, kendisinin bunu kabul etmemesi üzerine başvurucu tarafından işten atılmakla tehdit edildiğini, sonrasında yayına bağlanan bir muhabir aracılığıyla gerçeğe aykırı bir şekilde bu yöndeki haberin yayımlandığını ifade etmiştir. Kanalda haber müdür yardımcısı olarak görev yapan tanık E.K. ise 7 Şubat MİT krizi sürecinde yayımlanan haberleri başvurucunun da aralarında bulunduğu birkaç kişinin getirdiğini, bu süreçte MİT krizi gibi FETÖ/PDY ile ilişkili durumlar söz konusu olduğunda haberlere ilişkin olağan prosedürlerin devre dışı bırakıldığını, başvurucunun 17-25 Aralık operasyonlarından hemen sonra FETÖ/PDY ile olan irtibatının fazlasıyla deşifre olması nedeniyle işten çıkarıldığını söylemiştir.

67. Buna göre soruşturma mercilerince, yukarıda özetlenen tanık beyanlarında yer alan ve belirli olaylara ilişkin olan somut açıklamaların başvurucunun Habertürk TV'de görev yaptığı dönemde örgütsel bir tavır ile FETÖ/PDY lehine veya bu yapılanmanın amaçları doğrultusunda faaliyette bulunduğu, dolayısıyla da bu örgütle bağlantılı bir suç işlediği hususunda kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin temelsiz ve keyfi bir yaklaşım olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi şüpheliler ile FETÖ/PDY arasında örgütsel bir bağlantı bulunduğuna işaret eden ve belirli olaylara ilişkin somut olgular içeren tanık beyanlarının kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilebileceğine dair çok sayıda karar vermiştir (bu yöndeki kararlar için bkz. Selçuk Özdemir, § 75; Metin Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018, § 58; Recep Uygun, B. No: 2016/76351, 12/6/2018, § 43; İsmail Çıtak, B. No: 2016/78629, 28/11/2019, § 52).

68. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirmede, tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar gözardı edilmemelidir. Darbe teşebbüsü sonrasında teşebbüsle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalarda, delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüs sırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 271, 272; Selçuk Özdemir, §§ 78-79).

69. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör örgütüne üye olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tipleri arasında olup isnat edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan suç, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasındadır. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu söylenebilir.

70. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır. Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Devran Duran, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin özellikleri de dikkate alındığında bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 350). Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate alındığında başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu sonucuna varılmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

71. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

72. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına tutuklama yoluyla yapılan müdahalenin bu hakka dair Anayasa'da (13. ve 19. maddelerde) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

ii. İkinci Tutuklama Kararı Bakımından

73. Bir suç isnadına bağlı olarak tutuklulukla ilgili şikâyetleri içeren bireysel başvurunun -ilk derece mahkemesince hüküm ile birlikte verilen tutukluluğun devamı kararına itiraz edilmemiş ise- kararın verildiği tarihten itibaren, itiraz edilmiş ise itiraz merciince verilen kararın öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekmektedir (Muhammet Ömeroğlu, B. No: 2014/657, 17/5/2016, § 40). Başvurucu ikinci tutukluluğa ilişkin şikayetlerini ikinci başvurusunda dile getirmiştir. Başvurucu ikinci başvurusunu hükümle birlikte verilen tutuklamaya ilişkin karara yaptığı itirazın reddi kararının tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde yapmıştır (bkz. §§ 37-38). Dolayısıyla başvurunun süresinde olduğu kabul edilmelidir.

74. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

75. Genel ilkeler için bkz. §§ 54-59; Şahin Alpay §§ 77-91.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

76. Başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı davada tahliye edildikten sonra başlatılan yeni bir soruşturma kapsamında 14/4/2017 tarihinde bu kez anayasal düzeni ve hükûmeti cebren değiştirme ve yıkmaya teşebbüs suçlarından 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

77. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

78. Somut olayda ikinci tutuklama kararında başvurucunun Zaman ve Meydan gazetelerinde çalıştığı, 21/11/2012-23/11/2012 tarihlerinde yurt dışında bulunduğu, aralarında örgüt yöneticilerinin de olduğu FETÖ/PDY mensupları ile telefon irtibatı olduğu, örgüte ait banka olan Bank Asyanın kurtarılması için örgüt lideri Fethullah Gülen'in talimatı üzerine 2013 yılı Aralık ayı ile 2015 yılı arasındaki dönemde Bankaya para yatırdığı, Zaman ve Bugün gazeteleri ile Kanaltürk'e kayyım atanması sonrasında protesto gösterilerinin yapıldığı yerlerin çevresindeki baz istasyonlarından başvurucunun telefon sinyalinin alındığı, basın-yayın ve medya yapılanmasında faaliyette bulunduğu, bu kapsamda örgütle eylem ve fikir birliği içinde hareket ettiği ve darbe girişimi eylemlerinin etki ajanlığı görevini yaptığı belirtilmiştir.

79. İkinci tutuklama kararında dayanılan bu olgulardan başvurucunun FETÖ/PDY mensuplarıyla ile telefon irtibatının bulunması ve protesto gösterilerine katılması dışındaki olguların ilk tutuklama kararına ilişkin suçlamanın da dayanakları arasında olduğu görülmektedir (bkz. §§ 21-25).

80. Başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması devam ederken yeniden başlatılan bir soruşturma kapsamında bu kez anayasal düzeni ve hükûmeti cebren değiştirme ve yıkmaya teşebbüs suçlarından tutuklanması söz konusu olmuşsa da bu tutuklamaya konu soruşturma dosyasında ve iddianamede yer alan olguların ilk derece mahkemesince darbe teşebbüsüyle ilgili olduğu yönünde bir değerlendirme yapılmamıştır. Mahkemenin her iki tutuklama tedbirine konu dosyalardaki suçlamaya dayanak eylemleri bir bütün olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçu yönünden değerlendirdiği görülmektedir (bkz. § 36). Bu durumda somut olayın koşullarında başvurucu hakkında uygulanan ikinci tutuklama tedbirine konu eylemlerin de terör örgütü üyeliği suçuna yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim her iki tutuklama kararında ve iddianamede dayanılan suçlamaya ilişkin temel olgular büyük oranda aynıdır.

81. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi başvurucu hakkında uygulanan ilk tutuklama tedbirinin hukukiliğini incelerken başvurucunun Habertürk TV'de çalıştığı döneme ilişkin eylemlerine dair tanık beyanlarının kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilebileceğini değerlendirmiştir (bkz. §§ 63-67). Bu tespitin gerçekte aynı suçlamaya, dolayısıyla uygulanan ikinci tutuklama tedbiri yönünden de geçerli olduğu söylenebilir. Kaldı ki ikinci tutuklama kararının dayanaklarından biri olan telefon görüşmelerinin de somut olayın koşullarında kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkündür. Zira bu kişiler arasında FETÖ/PDY'nin üst düzey yöneticilerinin olduğu görülmektedir. Bu bağlamda başvurucunun görüşme yaptığı tespit edilen İ.Ç.nin FETÖ/PDY'nin Ruanda ülkesi sorumlusu, H.Ö.nün örgütün lideri olan Fetullah Gülen'e doğrudan bağlı olan molla heyeti üyesi, T.B.nin ise örgütün Kuzey Irak ve Ortadoğu imamı olduğu ifade edilmiştir (bkz. §§ 31-33).

82. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının ve tutuklamanın ölçülülüğünün değerlendirilmesi gerekir.

83. Başvurucu hakkında devam olunan yargılamada 31/3/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir. Tahliye kararı veren Mahkemenin başvurucunun kaçma şüphesinin veya delilleri etkileme riskinin devam ettiği yönünde bir kanaatinin olduğunu söylemek mümkün değildir. Nitekim Mahkeme tahliye ile birlikte yalnızca yurt dışı çıkış yasağı şeklindeki adli kontrol tedbirini yeterli görmüştür. Dahası, tahliye kararı verilen duruşmada hazır bulunan Cumhuriyet savcısı da görüşünde "dosya kapsamında üzerlerine atılı suç bakımından haklarındaki delil durumu ve üzerlerine atılı delillerin büyük oranda toplanmış olması, içlerinden bazı sanıklar hakkındaki suç vasfının değişme ihtimalinin bulunması, tutukluluğun tedbir mahiyetinde bulunması ve gözaltında ve tutuklulukta geçirdikleri süreler dikkate alınarak" başvurucunun da aralarında olduğu bazı sanıkların tahliye edilmeleri gerektiğini ifade etmiştir. Başvurucu hakkında verilen tahliye kararına karşı Başsavcılık tarafından bir itirazda da bulunulmamıştır.

84. Buna karşın başvurucunun tahliyesine karar verildiği gün Başsavcılık tarafından başlatılan yeni bir soruşturma kapsamında yukarıda da değinildiği üzere genel olarak aynı olgulardan hareketle yeniden tutuklama tedbiri uygulanmıştır. Başvurucu tahliye edildiği gün gözaltına alınmış ve sonrasında isnat edilen suçların katalog suçlar arasında yer aldığı ve suçlara ilişkin yaptırımın alt sınırları dikkate alındığında adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı gerekçesiyle tutuklanmıştır. Esasen, ilk derece mahkemesinin karar ve değerlendirmelerinden de anlaşılacağı üzere ikinci tutuklama tedbirine konu suçlama ilk tutuklama tedbirine konu suç ile temelde aynı olgulara dayanmaktadır. Buna göre gerçekte her iki tutuklama tedbiri aynı suça ilişkindir.

85. Bu durumda -yargılandığı davada tahliye edilmiş olan- başvurucu bakımından temelde aynı suça ilişkin olgulardan hareketle başlatılan bir soruşturma kapsamında yeniden tutuklama tedbirinin uygulanmasını zorunlu kılan tutuklama nedenlerinin neler olduğunun ve neden tutuklama tedbirinin ölçülü görüldüğünün tutuklamaya ilişkin kararlarda yeterince ifade edildiğini veya somut olayın özelliklerinden anlaşıldığını söylemek mümkün değildir.

86. Açıklanan gerekçelerle başvurucu hakkında uygulanan ikinci tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

87. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

d. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

88. Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Anayasa Mahkemesince Anayasa'nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerle sınırlı olacaktır. Mahkeme bu incelemenin usul ve esaslarını ortaya koymuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 192-211, 344).

89. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu hak yönünden olağanüstü hâllerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 196, 345).

90. Ayrıca anılan hakkın milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden özellikle Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 4. maddesinin (2) numaralı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 15. maddesinin (2) numaralı fıkralarında ve bu Sözleşme'ye ek protokollerde dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı gibi somut olayda başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yapılan söz konusu müdahalenin milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstü dönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da saptanmamıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 199, 200, 346; Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, § 86).

91. Bununla birlikte kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı devletin bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir haktır (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 62). Kişilerin keyfî olarak hürriyetinden yoksun bırakılmaması, hukukun üstünlüğüyle bağlı olan bütün siyasal sistemlerin merkezinde yer alan en önemli güvenceler arasındadır. Bireylerin özgürlüklerine yönelik müdahalenin keyfî olmaması, olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde de uygulanması gereken temel bir güvencedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 347).

92. Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca olağanüstü yönetim rejimlerinin uygulandığı dönemde temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturan tedbirin meşru olup olmadığı hususunda yapılacak son inceleme, bunun "durumun gerektirdiği ölçüde" olup olmadığının belirlenmesidir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 202).

93. Başvurucu hakkında yargılandığı davada duruşmaya katılan Cumhuriyet savcısının da görüşü doğrultusunda tahliye kararı verilmesinden hemen sonra temelde aynı olgulardan hareketle başlatılan yeni bir soruşturma kapsamında uygulana tutuklama tedbirinin olağanüstü hâl döneminin koşullarında "durumun gerektirdiği bir tedbir" olarak kabulü oldukça zordur. Bu bağlamda tutuklamaya karar veren Sulh Ceza Hâkimliği, başvurucu hakkında temelde aynı suçlamaya yönelik olarak görülmekte olan davada Ağır Ceza Mahkemesince verilen tahliye kararının gerekçesinde yer alan değerlendirmelerden neden ayrıldığını ya da olağanüstü hâl durumunun başvurucunun tutuklanmasını neden gerekli kıldığını açıklayan bir gerekçe sunmamıştır. Anayasa Mahkemesi de darbe teşebbüsünden yaklaşık dokuz ay sonra uygulanan bu ikinci tutuklama tedbirini, somut olayın yukarıda etraflıca açıklanan özellikleri dolayısıyla olağanüstü hâlin gerekli kıldığı bir önlem olarak değerlendirmemektedir.

94. Bu nedenle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun her iki tutuklama kararı yönünden de Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Muammer TOPAL ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

95. Öte yandan başvurucu her iki tutuklama tedbiri nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de somut olayda suç işlendiğine yönelik kuvvetli belirti olduğuna ilişkin tespitin başvurucunun yazılarına değil de temel olarak tanık beyanlarına dayalı olarak yapılmış olması ve yine ikinci tutuklama kararı yönünden kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmış olması nedenleriyle bu iddianın ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

B. Hükümle Birlikte Verilen Tutuklulama Kararının Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

96. Başvurucu, hükümle birlikte verilen tutuklulama kararının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

97. Bakanlık görüşünde başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

2. Değerlendirme

98. Anayasa Mahkemesi; bir kimsenin yargılanmakta olduğu davada ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm olması ve hükümle birlikte tutukluluğun devamına veya tutuklamaya karar verilmesi hâlinde hüküm sonrasındaki tutulma hâlinin suç isnadına bağlı olarak değil mahkûmiyete bağlı tutma olarak kabul edilmesi gerektiğini, bireysel başvuru incelemesi açısından tutuklamanın şartları ile mahkûmiyet kararı verilmesi arasındaki esaslı farkın bunu gerektirdiğini ifade etmiştir. Zira mahkûmiyete karar verilmekle isnat olunan suçun işlendiği, bundan failin sorumlu olduğunun sübuta erdiği kabul edilmekte ve bu nedenle sanık hakkında hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmektedir. Anayasa Mahkemesi bu durumdaki tutulmanın kuvvetli suç şüphesi ve bir tutuklama nedenine dayalı olan suç isnadına bağlı tutma niteliğinde olmadığının açık olduğunu, ayrıca hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamı veya tutuklama kararı sonrasındaki hürriyetten yoksun kalmanın mahkûmiyete bağlı tutma olarak kabulü için mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinin de zorunlu olmadığını belirtmiştir (Korcan Pulatsü, B. No: 2012/726, 2/7/2013, § 33).

99. Buna göre başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma hâli, hakkında ilk derece mahkemesince mahkûmiyet kararının verildiği 8/3/2018 tarihinde sona ermiştir. Başvurucunun bu tarihten sonraki döneme ilişkin olarak hürriyetinden yoksun kalması, Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında bir suç isnadına bağlı tutma niteliğinde değil aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamında mahkûmiyete bağlı tutma, bir diğer ifadeyle "mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi" niteliğindedir (Ç.Ö. [GK], B. No: 2014/5927, 19/7/2018, § 37).

100. Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen "mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi" ile bağlantılı bir ihlal iddiası söz konusu ise Anayasa Mahkemesinin görevi kişinin hürriyetten yoksun bırakılmasının kısmen ya da tamamen bu koşullarda gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etmekle sınırlıdır (Ç.Ö., § 38). Bu kapsamda yapılan incelemede başvurucunun mahkûmiyet kararını ve mahkûmiyete bağlı tutma kararını veren mercinin bir mahkeme olmadığı, kararın hürriyeti kısıtlayıcı bir niteliğinin bulunmadığı veya hürriyetten yoksun bırakılmanın mahkemece verilen hürriyeti kısıtlayıcı ceza ya da tedbirinin kapsamını aştığı şeklinde bir iddiasının bulunmadığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesince de bu yönde herhangi bir tespite varılmamıştır.

101. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun mahkûmiyet hükmü ile birlikte verilen tutukluluğun devamı kararı üzerine tutulması yönünden bir ihlalin olmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Mahkemenin Tarafsız Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

102. Başvurucu; mahkûmiyet kararıyla birlikte verilen tutuklama kararına itiraz ettiğini ancak itirazı inceleyen mahkeme başkanının ilk tutuklama kararını veren hâkim olduğunu, itirazı inceleyen mahkemenin tarafsız ve bağımsız olmadığını, hüküm verildikten sonra tahliye talebinin reddedilmesi nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

103. Bakanlık görüşünde başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

2. Değerlendirme

104. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağı açıkça hükme bağlanmış; 138. maddesinde ise mahkemelerin bağımsızlığından ne anlaşılması gerektiği açıklanmıştır. Buna göre "Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz." Bağımsızlık, mahkemenin bir uyuşmazlığı çözümlerken yasamaya, yürütmeye, davanın tarafları ile çevreye ve diğer yargı organlarına karşı bağımsız olmasını, onların etkisi altında olmamasını ifade etmektedir (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015).

105. Bir mahkemenin idareye ve davanın taraflarına karşı bağımsız olup olmadığının belirlenmesinde üyelerinin atanma şekli ve onların görev süreleri, dış baskılara karşı teminatların varlığı ve mahkemenin bağımsız olduğu yönünde bir görüntü sergileyip sergilemediği önem arz etmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 28).

106. Mahkemelerin tarafsızlığı kavramı, görülecek davalar karşısında bizzat mahkemenin kurumsal yapısı ile davaya bakmakla görevli hâkimin tutumu üzerinden açıklanmaktadır. Öncelikle mahkemelerin kuruluşu ve yapılanmasıyla ilgili yasal ve idari düzenlemelerin tarafsız olmadığı izlenimini vermemesi gerekir. Esasında kurumsal tarafsızlık, mahkemelerin bağımsızlığı ile bağlantılı bir konudur. Tarafsızlık için öncelikle bağımsızlık ön koşulu gerçekleşmeli ve ek olarak kurumsal yönden de taraf görüntüsü verecek bir yapılanma oluşmamalıdır (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015).

107. Mahkemelerin tarafsızlığını ifade eden ikinci unsur, hâkimlerin görülecek davaya ilişkin öznel tutumlarıyla ilgilidir. Davaya bakacak olan hâkimin davanın taraflarına karşı eşit, yansız ve ön yargısız olması, hiçbir telkin ve baskı altında kalmadan hukuk kuralları çerçevesinde vicdani kanaatine göre karar vermesi gerekir. Aksi yöndeki davranışlar ise hukuk düzenince disiplin ve ceza hukuku alanındaki yaptırımlara tabi kılınmıştır (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015).

108. Yukarıda yer alan ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde başvurucu hakkında hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamı kararına karşı yapılan itirazı inceleyen mahkeme başkanının ilk tutuklama kararı veren hâkim olmasının bu hâkimin tarafsızlığına işaret eden bir durum olarak kabulü mümkün değildir. Bu bağlamda şüpheli veya sanıklar hakkında uygulanan koruma tedbirlerine ilişkin olarak yargı makamları tarafından birtakım değerlendirmeler yapılması kural olarak mahkemelerin tarafsızlığına aykırı bir durum şeklinde yorumlanamaz. Söz konusu değerlendirmelerin mahkemelerin tarafsızlığını açıkça ihlal eder boyutta olduğu kimi durumlarda bu yönde bir incelemenin yapılması söz konusu olsa da somut olayda böyle bir durum mevcut değildir.

109. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

110. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir …

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

111. Başvurucu ilk başvurusunda 1.000.000 TL, ikinci başvurusunda 100.000 Avro manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

112. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

113. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

114. Başvuruda, ikinci tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucu, yargılandığı dava kapsamında hapis cezasıyla cezalandırılmış ve dolayısıyla suç isnadına bağlı tutukluluğu sona ermiştir (bkz. § 36). Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

115. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 25.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

116. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

117. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 534,20 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.534,20 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

A. 1. Tutuklamanın hukuki olmamasından dolayı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın birinci tutuklama kararı yönünden açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Tutuklamanın hukuki olmamasından dolayı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın ikinci tutuklama kararı yönünden KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

3. Hükümle birlikte verilen tutuklulama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

4. Hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamı kararına yönelik itirazı inceleyen mahkemenin tarafsız olmamasından dolayı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. İkinci tutuklama kararı yönünden Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Muammer TOPAL ve Recai AKYEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 25.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 534,20 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.534,20 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/67) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 8/1/2020 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, 15.7.2016 tarihinde yapılan darbe teşebbüsünün hemen ardından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucuyla birlikte otuz beş kişi hakkında, FETÖ/PYD’nin medya yapılanmasıyla bağlantılı olarak soruşturma başlatıldığı, 29.7.2016 tarihli tutuklama kararının silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) üye olma iddiasına dayalı olduğu, bu karar verilirken başvurucunun, 28.7.2016 tarihli açık kaynak raporundaki iddianamede de alıntılanan “Üst aklın cemaati yok etme projesi!”, “Eyyy RTÜK eyyy muhalefet keyfiniz bilir!”, “Eşkıya uyduya hükümdar olmaz!”, “Cemaatin malı deniz, yemeyen keriz”, “Sıkıysa yaz, çiz ya da konuş!” başlıklı yazılarına ve sosyal medya paylaşımlarına dayanıldığı anlaşılmıştır. İddianamede M.Y., S.K., Ö.T., Y.Ç., E.K. isimli tanıkların beyanlarına yer verilmiştir. Tanıklar kendi gözlem ve deneyimlerine dayalı beyanlarını ayrıntılı bir şekilde soruşturma aşamasında ifade etmişlerse de duruşmalarda, tanıklardan M.Y. ve E.K. soruşturma safhasında söylediklerini inkâr etmişlerdir. Bu inkarların soruşturma aşamasındaki ifadeleri dayanaksız kılması mümkün değildir. Savcılığın 31.3.2017 tarihli tahliye talebi üzerine başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir. Başvurucunun tahliye edildiği gün başlatılan soruşturma çerçevesinde 31.3.2017 tarihinde, başvurucu hakkında yakalama ve gözaltı kararı verilmiştir. Başvurucunun 14.4.2017 tarihinde, anayasal düzeni ve hükûmeti cebren değiştirme ve yıkmaya teşebbüs suçlarından tutuklanmasına karar verilmiştir. Tutuklama kararında özetle, başvurucunun zaman gazetesinin kültür sanat muhabirliğini yaptığı, sonrasında örgüte ait meydan gazetesinde çalıştığı, örgütün üst düzey yapılanmasında bulunan molla heyeti üyesi olan H.B.Ö ve T.B. gibi kişilerle yoğun bir telefon görüşmesinin bulunduğu, diğer örgüt üyelerinden E.Ş., R.Ş., A.F.Y. ve F.S. gibi bir çok kişiyle iletişiminin bulunduğu, örgütsel bir eylem olarak Zaman gazetesi, Bugün TV, Kanaltürk’e kayyum atanma sürecinde protesto eylemlerine katıldığı, bu şekilde toplumda “özgür basın susturulamaz” şeklinde algı oluşturulmasının hedeflendiği, başvurucunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün basın-yayın ve medya yapılanmasında faaliyette bulunduğu, bu kapsamda eylem ve fikir birliği içerisinde hareket ettiği, darbe girişimi eylemlerinin etki ajanlığı görevini ifa ettiği dikkate alınarak kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, suçların katalog suçlar arasında yer aldığı, suçların alt sınırları dikkate alındığında adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı gerekçesiyle başvurucunun tutuklanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvurucu ile ilgili olarak Habertürk kanalında çalıştığı döneme ilişkin çok sayıda tanık beyanının da bulunduğu görülmektedir. Bu tanık beyanlarının her ne kadar inkâr edilmiş olsalar da güçlü belirti olmadığı söylenemez. İkinci soruşturmadaki fiillere bakıldığında ise ilk soruşturmaya konu fiillerden bağımsız olmadığı, aksine onların devamı niteliğinde olduğu görülmektedir. Zira örgüt üyeliği birbirini destekleyen, birbiriyle ilintili olan fiillerin bir bütününü ifade etmektedir. Bu durumda birinci soruşturmada var olduğu kabul edilen kuvvetli suç şüphesinin ikinci soruşturmada da var olduğunu kabul etmek gerekir.

Diğer taraftan, ikinci tutuklama kararının dayanaklarından biri olan telefon görüşmelerinin de somut olayın koşullarında kuvvetli suç şüphesi olarak kabulünün mümkün olduğu, bu kişilerin arasında FETÖ/PDY’nin üst düzey yöneticilerinin bulunduğu çoğunluk tarafından da kabul edilmektedir. Bu durumda tutuklana tedbirinin meşru bir amacının bulunduğunu ve ölçülü olduğunu kabul etmek gerekir.

Açıklanan nedenlerle, başvurucu hakkındaki ikinci tutuklama kararında da suç işlendiğine dair kuvvetli şüphenin ve tutuklamanın meşru amacının bulunduğu; dolayısıyla bu tedbirin uygulanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediği kanaatine vardığımızdan aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmadık.

 

Üye

Muammer TOPAL

 Üye

Recai AKYEL

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

ZAFER ÖZER BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/65239)

 

Karar Tarihi: 9/1/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 18/3/2020-31072

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportörler

:

Ali Rıza SÖNMEZ

 

 

Aydın ŞİMŞEK

Başvurucu

:

Zafer ÖZER

Vekili

:

Av. Mehmet Halim YILDIZOĞLU

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/12/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyon tarafından başvurucunun tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiası bakımından kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine yönelik iddiaların ise kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve aralarında yargı mensuplarının da bulunduğu çok sayıda kişi hakkında Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda teşebbüsün savuşturulduğu gün Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) -aralarında Yüksek Mahkeme üyelerinin de bulunduğu- üç bine yakın yargı mensubu hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunduğu iddiasıyla başlatılan soruşturmada bu kişilerin büyük bölümü hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51, 350).

10. Başvurucu, en son Ankara hâkimi olarak görev yapmıştır. Darbe teşebbüsünden sonra başvurucu hakkında Başsavcılık tarafından ağır cezalık suçüstü hâli bulunduğu değerlendirilerek FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapılanmasında yer aldığı iddiasıyla soruşturma başlatılmış ve başvurucu bu soruşturma kapsamında 17/8/2016 günü Ankara İl Emniyet Müdürlüğünde gözaltına alınmıştır.

11. Başvurucu aynı tarihte Başsavcılıkta ifade vermiştir. Başvurucunun ifade alma işlemi sırasında müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu ifadesinde özetle FETÖ/PDY ile bir ilgisinin bulunmadığını savunmuştur. Başvurucu müdafii, dosyada atılı suçları işlediğine dair delil bulunmaması nedeniyle müvekkilinin serbest bırakılmasını talep etmiştir.

12. Başsavcılık başvurucuyu silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle 17/8/2016 tarihinde Ankara Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Başvurucunun sorgusu Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinde aynı tarihte yapılmıştır. Başvurucu sorgudaki ifadesinde önceki anlatımlarına benzer şekilde beyanda bulunmuş ve suçlamaları kabul etmemiştir.

13. Hâkimlik başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... üzerlerine atılı bulunan silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren dosya kapsamında somut delillerin bulunması, şüphelilerin kaçma ve delilleri karartma ihtimallerinin bulunduğu, bu nedenlerle adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı Şüphelilere isnat edilen suçun Ağır Cezayı gerektiren suç üstü halleri gerektiren suç olması nedeni ile CMK 2/1-J ve 2802 sayılı Kanununun yasanın 94 maddesi ve CMK’nun 100. maddesi ile ilgili düzenlemeler ile AİHS 5. maddesindeki tutuklama şartları kapsamında isnat olunan suç ile orantılı olarak tedbir kapsamında şüphelilerin CMK.nun 101 maddeleri uyarınca AYRI AYRI TUTUKLANMASINA ... [karar verildi.]"

14. Başvurucu 23/8/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiş, Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliğince 26/8/2016 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar verilmiştir.

15. Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliği 22/9/2016 tarihinde, Başsavcılığın talebi üzerine yaptığı inceleme sonunda başvurucunun da aralarında bulunduğu bir kısım şüphelinin tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

16. Başvurucu karara itiraz etmiş, Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliği 10/11/2016 tarihinde itirazı kesin olarak reddetmiştir.

17. Başvurucu anılan kararı 21/11/2016 tarihinde öğrendiğini beyan etmiştir.

18. Başvurucu 6/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

19. Başsavcılık soruşturmanın geldiği aşamayı ve mevcut delil durumunu değerlendirerek 3/3/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesini talep etmiştir. Bunun üzerine Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği 3/3/2017 tarihinde sabit ikametgâh sahibi olduğu, kaçma ihtimalinin bulunmadığı, delillerin büyük ölçüde toplandığı ve tutuklama tedbirinin devamının artık gereksiz olduğu gerekçesiyle başvurucunun serbest bırakılmasına karar vermiştir. Bununla birlikte Hâkimlik, başvurucu hakkında yurt dışına çıkışının yasaklanması adli kontrol tedbirinin uygulanmasına hükmetmiştir.

20. Başsavcılık 26/9/2018 tarihli iddianame ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açmıştır. İddianamede öncelikle FETÖ/PDY hakkında genel bilgilere, sonrasında başvurucuya yönelik suçlama ve delillere yer verilmiştir. Başsavcılık -FETÖ/PDY'nin kendi üyeleri arasındaki iletişim yöntemlerinden biri olan ByLock isimli şifreli haberleşme programını kullandığı tespit edilmese de- başvurucunun FETÖ/PDY hiyerarşisi içinde yer almak suretiyle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğini iddia etmiştir. İddianamede suçlamaya esas alınan olgular özetle şöyledir:

i. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Genel Kurulunun 31/8/2016 tarihli kararı ile başvurucunun meslekten çıkarıldığı belirtilmiştir.

ii. Tanık sıfatıyla anlatımlarda bulunan C.K. ve R.S.nin başvurucu hakkındaki beyanlarına yer verilmiştir. Başvurucu ile bir dönem aynı adliyede yargı mensubu olarak birlikte çalışan tanıkların soruşturma aşamasındaki ifadelerinin ilgili kısımları şu şekildedir:

- C.K. ifadesinde "... İsimleri geçen ... ve Zafer Özer Diyarbakır adliyesinde görev yapan hâkimlerdir. 2014 HSYK seçimlerinden önce Yargıda Birlik adına yaptığımız çalışmalarda bu isimlerini verdiğim 4 kişi o dönem Yargıda Birliğin karşısında yer alan grup içerisinde hareket ettiler. Bu kişilerden ... ile Zafer Özer [başvurucu] isimli şahıslar o dönem biraz daha kripto davranmaktaydı. Devlet erkanı Diyarbakır Adliyesine ziyarete geldiğinde, Ö. ve İ. genelde iştirak eımezken S. ve Zafer kendilerini gerek karşılama içerisinde gerekse davetlerde gösterirlerdi. Bu kişilerin gerek adliyede gerekse lojman kısmmda birlikte dayanışma içerisınde hareket ettiklerini, oturup kalktıklarını, Adliyenin yemek salonunda dahi birlikte yemek yediklerini gözlemledim. Bu gözlemlerin doğrultusunda Ö., S., İ. ve Zafer'in FETÖ-PDY ile irtibatlı olduğunu çok rahat söyleyebilirim..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

- R.S. ifadesinde "...Zafer Özer isimli şahıs Diyarbakır adliyesinde görev yapmaktaydı. Kendisi seçim sürecinde Yargıda Birlik toplantılarına iştirak eden bir kişiydi. Bu süreçte gerek benim gözlemlerim gerekse bana gelen duyumlar sonucunda kendisinin toplantılara iştirakını engelledik. Zira Zafer o dönem Fetöcülerle birlikte ortak hareket etmekteydi. Yaptığımız toplantılarda aldığı bilgileri Fetöye aktardığını değerlendirdiğimiz için böyle bir tasarrufta bulunduk ... Zafer'inde Fetöyle irtibatlı olduğunu söyleyebilirim..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

iii. HTS analiz çalışmaları neticesinde düzenlenen rapora değinilerek başvurucunun kullandığı telefon ile haklarında FETÖ/PDY kapsamında soruşturma yürütülen bir kısım kişilerle görüşmesinin bulunduğu ancak bu kişilerin genellikle yargı mensubu olduğu ve örgütün üst düzey yöneticisi olduklarına dair bir tespite de yer verilmediği ifade edilmiştir.

21. Başvurucuya isnat edilen suça dayanak alınan bu olgulara ilişkin hukuki değerlendirmeler iddianamede şöyle ifade edilmiştir:

"...Şüpheli [başvurucu] hakkında; FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu gerekçesiyle HSYK tarafından verilen meslekten çıkarma kararı, beyanlar, kolluk tarafından düzenlenen raporlar ve tüm soruşturma kapsamında elde edilen deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde; şüphelinin, Fetullahçı silahlı terör örgütünün ideolojisini, amaçlarını, faaliyetlerini benimsediği, kendi iradesini örgütün iradesine terk ettiği, örgüt hiyerarşisi içinde hareket ettiği, örgütle organik bağ kurduğu ve örgütün yargı yapılanması içinde yer aldığı ve anlatılan lehe/aleyhe tüm deliller ile savunması karşısında; şüphelinin, anılan silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna dair kamu davasını açmaya yetecek derecede yeterli şüphenin bulunduğu anlaşılmıştır."

22. Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesi 25/10/2018 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve Mahkemenin E.2018/404 sayılı dosyası üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

23. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

24. İlgili hukuk için bkz. Adem Türkel, B. No: 2017/632, 23/1/2019, §§ 24-39; Mustafa Özterzi (GK), B. No: 2016/14597, 31/10/2019, §§ 33-48.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Mahkemenin 9/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

26. Başvurucu; somut bir delil olmaksızın gerekçesiz bir kararla tutuklanmasına karar verildiğini, tutuklama kararında tutuklama nedenlerinin bulunduğunun somut gerekçelerle açıklanmadığını, kaçma şüphesinin olmadığını, tüm bu nedenlerle tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

27. Başvurucu ayrıca görevinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandığını iddia etmiştir. Başvurucuya göre tutuklanmasına karar verildiği tarihte hâkim olması dolayısıyla hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılabilmesi için 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'na göre gerekli özel şartlar oluşmadan soruşturma yürütülmüş, yetkisiz ve görevsiz mercilerce hukuka aykırı olarak tutuklanmıştır.

28. Bakanlık görüşünde, başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında incelenmesi ve bu tedbirin meşru bir amacının olup olmadığı değerlendirilirken tutuklama kararının verildiği andaki genel koşulların göz ardı edilmemesi gerektiği ifade edilmiştir. Bakanlık ayrıca darbe teşebbüsü sonrasında teşebbüsle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalarda, delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalmasının söz konusu olabileceğine dikkat çekmiştir. Bakanlık, tutuklama kararının gerekçesinden başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillere dayanıldığının anlaşıldığı ve tutuklamaya dair verilen kararlara ilişkin gerekçeler kapsamında başvurucunun tutukluluğunun keyfî olduğunun savunulamayacağı görüşündedir.

29. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak başvuru formunda belirttiği iddialarını tekrarlamıştır.

B. Değerlendirme

30. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

31. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

32. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının özünün tutuklanmasının hukuki olmadığına yönelik olduğu anlaşıldığından anılan şikâyetlerin Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Uygulanabilirlik Yönünden

33. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

34. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

35. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

36. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan bu iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

38. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

39. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale olarak tutuklamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirinin niteliğine uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

40. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklama ancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olguların niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72). Bununla birlikte tutmanın bir amacı da kişi hakkındaki şüpheleri teyit etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ve/veya kovuşturmasını ilerletmektir (Dursun Çiçek, B. No: 2012/1108, 16/7/2014, § 87; Halas Aslan, § 76). Bu nedenle yakalama veya tutuklama anında tüm delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Bu bakımdan suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, § 73).

41. Diğer yandan bir şüpheli veya sanık hakkında -özellikle darbe teşebbüsünden hemen sonra ortaya çıkan koşullarda teşebbüsle ya da teşebbüsün arkasındaki yapılanma ile bağlantısının olduğu değerlendirmesiyle- verilen tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren tüm somut deliller yeterince ifade edilememiş olabilir. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruları incelerken ilgili soruşturma veya dava dosyalarına UYAP aracılığıyla erişim sağlayabilmektedir. Dolayısıyla tutuklama ile bağlantılı şikâyetleri içeren bireysel başvurularda tutuklama kararında yer verilen, değinilen veya atıf yapılan delillerin içeriğinin anlaşılması bakımından UYAP üzerinden erişim sağlanan dosyadaki bilgi ve belgelerden, özellikle de bu delillerin içeriğinin ve bunlara ilişkin soruşturma mercilerinin değerlendirmelerinin etraflıca ifade edildiği belge olan iddianameden yararlanılmaktadır. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukukiliğine ilişkin iddiaların dile getirildiği bireysel başvuruları incelerken tutuklama kararında değinilmese de soruşturma dosyasında yer alan ve iddianamede suçlamaya esas alınan olguları UYAP üzerinden erişim sağlayabildiği ölçüde değerlendirmektedir.

42. Bu değerlendirme yönteminin darbe teşebbüsünden sonra uygulanan tutuklama tedbirleri yönünden bir zaruret olduğu ortadadır. Özellikle teşebbüsten hemen sonra tutuklanan kişiler hakkındaki tutuklama kararlarında suç şüphesinin varlığını gösteren tüm somut delillerin ayrıntılarıyla ifade edilmesinin güçlüğü izahtan varestedir. Bu koşullarda uygulanan tutuklama tedbirleri yönünden tedbirin uygulandığı sırada ifade edilmeyen, suçlamaya esas kuvvetli belirtilerin soruşturma mercilerince sonradan etraflı bir şekilde açıklanıp değerlendirilmesi makul karşılanmalıdır. Bu itibarla darbe teşebbüsünden hemen sonra uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığı incelenirken tutuklama kararında atıf yapılanların yanı sıra UYAP üzerinden erişim sağlanan dosya kapsamında yer alan ve genellikle iddianamede suçlamanın dayanağını oluşturan tüm olgular değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

43. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 100. maddesine göre de şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur ya da başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58, 59).

44. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda dikkate alınacak hususlardan biri, tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır (Halas Aslan, § 72).

45. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 123). Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 79; Selçuk Özdemir, § 76; Gülser Yıldırım (2), § 124).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

46. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

47. Diğer taraftan başvurucu, bir hâkim olarak mesleğinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandığını iddia etmektedir.

48. Anayasa Mahkemesi; darbe teşebbüsünden sonraki dönemde bu teşebbüsün arkasındaki yapılanma olduğu kabul edilen FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan yürütülen soruşturmalar kapsamında yargı mensupları hakkında uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukukiliğine ilişkin bireysel başvuruları incelediği birçok kararında, başvurucu yargı mensuplarının mesleklerinden veya görevlerinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandıkları ve bu nedenle tutuklamanın kanuni dayanağının bulunmadığı iddialarını incelemiştir. Anayasa Mahkemesi bu inceleme sonucunda gerek Yüksek Mahkeme üyeleri gerekse diğer yargı mensupları bakımından tutuklamaya konu olaylara ilişkin olarak soruşturma mercilerince veya tutuklamaya karar veren yargı organlarınca isnat edilen ve tutuklamaya konu olan suçların kişisel suç olduğu, ayrıca ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinin bulunduğu yönündeki değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temellerinin bulunduğu, dolayısıyla tutuklama tedbirlerinin kanuni dayanaktan yoksun olduğunun söylenemeyeceği sonucuna varmıştır (diğerleri arasından bkz. Adem Türkel, §§ 52-59; Erdem Doğan, B. No: 2017/25955, 7/3/2019 §§ 50-57). Kaldı ki -Yüksek Mahkeme üyelerinden farklı olarak- hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli bulunmasa da kişisel suçlarına ilişkin olarak soruşturma yürütülmesi için bir izin şartı bulunmadığı yargısal içtihatlarda belirtilmiştir (Mustafa Özterzi, § 93). Somut başvuruda anılan kararlardan yer alan değerlendirmelerden ve varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

49. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun hâkim olması nedeniyle Anayasa veya 2802 sayılı Kanun'dan kaynaklanan güvenceler uygulanmaksızın, kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

50. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

51. Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında, başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların bulunduğuna genel olarak değinilmiş ancak herhangi bir olguya ilişkin başka açıklamaya yer verilmemiştir (bkz. § 13).

52. İddianamede ise suçlamaya ilişkin olarak başvurucunun meslekten çıkarılmasına, iki tanığın başvurucuya ilişkin beyanlarına ve başvurucunun haklarında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütülen bazı kişilerle telefon irtibatının bulunduğuna dair HTS raporuna dayanılmıştır(bkz. §§ 21, 22). Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının bu olgular temelinde incelenmesi gerekmektedir.

53. Darbe teşebbüsünden sonra başta soruşturma mercileri olmak üzere yargı organları ve kamu makamları büyük bir zorlukla karşı karşıya kalmışlardır. Teşebbüsün savuşturulmaya çalışıldığı sırada hem doğrudan teşebbüsle bağlantılı olduğu değerlendirilen binlerce kişi hakkında hem de teşebbüsle bağlantılı olmasa da bunun arkasındaki yapılanma olan FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu değerlendirilen ve önemli bir kısmı kamu görevlisi olan on binlerce kişi hakkında ivedilikle soruşturma yürütülmesi ihtiyacı ortaya çıkmıştır.

54. Ülkenin savaş uçağı, helikopter ve tank gibi savaş araçlarının dahi kullanıldığı bir darbe teşebbüsüne maruz kalması dolayısıyla bu teşebbüsle ya da bunun arkasındaki yapılanma ile bağlantılı kişiler hakkında ivedilikle soruşturma başlatılması ve bu soruşturmalar kapsamında bazı şüpheliler hakkında yakalama, gözaltı, tutuklama gibi koruma tedbirlerine başvurulması, suç işleyenlerin tespitini ve cezalandırılmasını sağlamak üzere soruşturmaların selamet içinde yürütülmesi amacının yanı sıra darbe teşebbüsü ve onun arkasındaki yapılanma nedeniyle millî güvenlik ve kamu düzeni üzerinde oluşan tehdit ve tehlikenin bertaraf edilmesi gayesine de yöneliktir.

55. FETÖ/PDY'nin kamuda en yoğun şekilde örgütlendiği alanlardan birinin yargı olması nedeniyle haklarında soruşturma başlatılan bu kamu görevlileri arasında yargı mensupları önemli bir yer tutmuştur. Bu bağlamda HSYK, darbe teşebbüsünün devam etmekte olduğu dönemde bu teşebbüsün arkasındaki yapılanma ile bağlantısının olduğu değerlendirmesiyle çok sayıda hâkim ve Cumhuriyet savcısının görevden uzaklaştırılmasına karar vermiştir. Aynı değerlendirmeyle Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun bazı mensuplarının Yargıtaydaki yetkilerinin kaldırılmasına, Danıştay Başkanlık Kurulu ise bir kısım üyesinin görev yaptıkları dairelerdeki görevlerinin sonlandırılmasına karar vermiştir. Süreç içinde de çok sayıda yargı mensubu hakkında görevden uzaklaştırma ve meslekten çıkarma idari tedbirlerine başvurulmuş, ayrıca başlatılan ceza soruşturmaları kapsamında bu kişilerin büyük bölümü hakkında yakalama, gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır.

56. Bu kapsamda verilen tutuklamaya ilişkin kararların önemli bir kısmında şüphelilerin suç işlediklerine dair somut delillerin bulunduğu ifade edilirken veya düzenlenen iddianamelerde suçlamaya ilişkin olgular açıklanırken söz konusu görevden uzaklaştırma, yetkilerini kaldırma ve dairelerdeki görevlerini sona erdirme veya meslekten çıkarma şeklindeki idari kararlara atıf yapılmıştır. Bu itibarla anılan kararların kuvvetli suç belirtisi ölçütünü karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

57. Darbe teşebbüsünün yanı sıra teşebbüsten veya teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan FETÖ/PDY'nin örgütlenmesinden kaynaklanan tehdit ve tehlikenin bertaraf edilmeye çalışıldığı bu aşamada teşebbüsün arkasındaki yapılanma ile bağlantılarının olduğu değerlendirilen yargı mensupları hakkında uygulanan idari tedbirlere ilişkin bu kararların ilgili mercilerde oluşan bir kanaate dayalı olarak verilmesi söz konusu olsa da içeriğinde kendileriyle ilgili bir eylem veya olgudan bahsedilmeyen kişiler bakımından bunların -tek başına- kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

58. Nitekim Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok kararda görevden uzaklaştırma veya kamu görevinden ya da meslekten çıkarma şeklindeki idari kararların niteliğini dikkate alarak bu kararların verilmesinin karara muhatap olan kişilerin suç işlediklerine dair kuvvetli belirtinin bulunduğu anlamına gelmediği sonucuna varmıştır (diğerleri arasından bkz. Mustafa Baldır B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 70; Mustafa Açay, B. No: 2016/66638, 3/7/2019, § 54; E.A., B. No: 2016/78293, 3/7/2019, § 57; Ali Aktaş, B. No: 2016/14178, 17/7/2019, § 53; Mustafa Özterzi, § 104). Bu itibarla başvurucu hakkındaki görevden uzaklaştırma veya meslekten çıkarma tedbirlerine ilişkin kararlarda başvurucuyla ilgili kişisel bir tespit ve değerlendirme bulunmadığından bunların -tek başına- suç işlendiğine dair kuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün değildir.

59. Diğer taraftan soruşturma mercilerinin başvurucu hakkında tanık C.K. ve R.S.nin vermiş olduğu beyanlara dayandığı görülmektedir. Adı geçen tanıklar 2014 yılında yapılan HSYK üye seçimleri sırasında başvurucu ile aynı adliyede görev yapan yargı mensuplarıdır. Tanıkların beyanları genel olarak başvurucunun HSYK üye seçimleri sürecindeki tutumlarına ilişkindir.

60. 2014 yılında yapılan HSYK üye seçimlerinde ilk derece mahkemelerinde görev yapan hâkim ve savcılar da aday olmuş, oy kullanmışlardır. Belirlenen seçim sistemi uyarınca hâkim ve savcılar adli yargıdan yedi asıl, dört yedek; idari yargıdan üç asıl, iki yedek üyeyi seçecek olup Yargıda Birlik Platformu (YBP) ile Yargıçlar Savcılar Birliği (YARSAV) seçimde destekledikleri adaylarını açıklamıştır. Bu iki yargı örgütünün desteklediklerinin dışında bazı adaylar seçime bağımsız olarak (bir başka adayla birlikte hareket etmeden) girdiklerini ifade etmişlerdir. Kendilerini bağımsız adaylar olarak tanımlayan ve seçim sürecinde hukuk çevrelerinde FETÖ/PDY ile bağlantılarının olduğuna dair iddialar bulunan -ve darbe teşebbüsünden sonra bu yapılanmaya iltisak ve bununla irtibatlarının bulunduğu gerekçesiyle meslekten çıkarılmış olan- bu yargı mensupları lehine çok sayıda hâkim ve savcının propaganda faaliyetinde bulunduğu ve seçim çalışmalarına destek verdiği bilinmektedir. Nitekim yargı mensupları hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan yürütülen soruşturmalar kapsamında alınan birçok şüpheli veya tanığın ifadelerinde bu hususa yer verilmiştir. Seçim sonuçları incelendiğinde seçime bağımsız olarak girdiğini beyan eden adli yargıdan on adayın binlerce hâkim savcıdan blok olarak oy aldığı ve bunlardan ikisinin HSYK yedek üyeliğine seçildiği, idari yargıdan ise beş adayın yüzlerce hâkimden blok olarak oy aldığı ve bunlardan ikisinin HSYK asıl üyeliğine seçildiği görülmektedir.

61. Bu kapsamda anılan seçim sürecinde örgütsel ilişki çerçevesinde söz konusu adaylar lehine propaganda faaliyetinde bulunmanın veya seçim çalışmalarına katılmanın yargı mensupları hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlar bakımından yürütülen soruşturmalarda önemli bir olgu olarak değerlendirmesi söz konusu olabilir. Bununla birlikte tanık beyanlarında başvurucunun örgütsel bir ilişki içinde olduğu veya bu yönde bir eylem ve faaliyetin içinde yer aldığına dair bir anlatım mevcut değildir. Tanıklar, aksine başvurucunun bu süreçte geri planda durduğunu ifade etmişlerdir. Bu itibarla tanıkların başvurucunun bu tutumunun FETÖ/PDY lehine bir tavır olduğu yönündeki açıklamalarının herhangi bir olguya değil kişisel değerlendirme ve kanaatlerine dayalı olduğu görülmektedir.

62. Öte yandan soruşturma mercilerince başvurucunun haklarında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütülen bazı kişilerle telefon görüşmelerinin olduğu belirtilmişse de söz konusu telefon görüşmelerinin örgütsel bir ilişki çerçevesinde yapıldığı yönünde bir tespit ya da iddia mevcut değildir. Aksine görüşülen kişilerin çoğunlukla yargı mensupları olduğu ifade edilmiştir. Yine görüşmelerin içeriğine ilişkin herhangi veri bulunmamaktadır. Ayrıca söz konusu görüşmelerin FETÖ/PDY'nin yargı alanındaki yöneticileriyle (imamlarıyla) gerçekleştirildiğine dair bir belirleme de yoktur. Bu durumda somut olayın koşulları itibarıyla -içeriği belli olmayan- bu telefon görüşme kayıtlarının örgütsel bir ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün değildir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mustafa Özterzi, § 106).

63. Bu itibarla başta tutuklama kararı olmak üzere soruşturma belgelerinde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

64. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

65. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

66. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nın olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

c. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

67. Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak güvencelerin başında suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması yer almaktadır. Suç işlendiğine dair belirtinin bulunması tutuklama tedbiri için ön koşul olduğundan aksi durumun kabulü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin tüm güvencelerin anlamsız hâle gelmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla -hangi nedenle benimsenmiş olursa olsun- olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde de kişilerin suç işlediklerine dair belirti bulunmadan tutuklanmaları durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olarak kabul edilemez (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, § 109; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 156).

68. Somut olayda Anayasa Mahkemesince soruşturma makamlarının suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır. Bu itibarla Anayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını, sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesinin başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Şahin Alpay, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).

69. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

70. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Kararlar" kenar başlıklı 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

71. Başvurucu tahliyesine karar verilmesi istemiyle birlikte 1.000.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

72. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

73. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

74. Başvurucu hakkındaki tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Soruşturma sürecinde 3/3/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir ve tutukluluk hâli sona ermiştir.

75. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

76. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan 3.239,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.239,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/404) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/1/2020 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

B.Başvuru No: 2016/78293 (1.Bölüm) ve B.Başvuru No: 2016/14597 (Genel Kurul) sayılı dosyalardaki karşıoylarda belirtilen hukuki neden ve gerekçelerle; 17.8.2016 tarihinde tutuklanan, soruşturma devam ederken kimi hâkim tanıklarca FETÖ bağlantısı olduğu yolunda beyanlarda bulunulan, 3.3.2017 tarihinde tahliye edilen ve hakkındaki yargılama derdest olan başvurucu hakkındaki ilk tutuklama kararında suç işlediğine dair kuvvetli belirtilerin yeterince ortaya konulduğu, dolayısıyla bu tedbirin uygulanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlâl edilmediği kanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

 

 

 

 

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

 

 

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 17.08.2016 tarihinde tutuklanan ve 06.12.2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma durumu, 03.03.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2 Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre; başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK 141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktadır.3 Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.4 Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme, tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltı¬nın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları7 somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade etmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.11 Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir12 başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13 başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarınınvar olup olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre kanunda

öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminat yolunun tüketilmesinin aranması,Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d) bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15 Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliyeedilmişolmasınedeniyleCMK141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.19 Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141. maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal, B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır. Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı 141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK 141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun işin esasının incelenmesi gerektiği yolunda oluşan görüşüne katılmadım.

 

 

 

 

Üye

 Kadir ÖZKAYA

 

 

___________________

1 Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16.2.2017.

2 Reşat Ertan, 2013/5700, 15/04/2015, § 26; Mehmet Emin Güneş, 2013/5707, 16/04/2015, § 29; Mecit Gümüş, 2013/9105, 25/6/2015, §32; Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016,§§ 39, 40; Ömer Köse, 2014/12036, 16/11/2016, § 34

3 Kamil Erdoğan, B. No: 2017/4023, 19/4/2018, §40; Bilal Canpolat, §§ 37-43; Fatma Maden, §49; Ertuğrul Raşit Benal, B. No: 2016/25245, 17/7/2018, §42

4 Fatma Maden, §47, Ertuğrul Raşit Benal, §40

5 Erkam Abdurrahman Ak, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §54; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016,§37

6 Neslihan Aksakal, B. No: 2016/42456, 26/12/2017, § 30- 38; Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624, 9/5/2018, § 24-26.

7 Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı

8 Benzer durumlar bakımından, Yargıtay uygulamasında tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal kararlar bulunmamakla birlikte, böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu değildir.

9 B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 40-60.

10 Cafer Yıldız, B.No: 2014/9308, 9/1/2018, §§ 37-40; Yaşar Saçlı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018, §§ 37-40.

11 Bkz. Besime Konca, B. No: 2017/5867, 3/7/2018.

12 Mehmet Özdemir, B. No: 2017/37283, 29/11/2018

13 Ali Bulaç [GK], B. No: 2017/6592, 3/5/2019

14 bkz. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı, 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararları.

15İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016, § 19, 37

16Bkz. Örneğin, Hüsnü Aşkan, B. No: 2015/4057, 31/10/2018, § 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, § 87.

17Mustafa Avci, B. No: 2014/1545, 22/3/2018

18 Mustafa Avci, §27

19 Mustafa Avci, §35-38

20 Mergen ve diğerleri/Türkiye kararı, §36

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

EREN ERDEM BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/9120)

 

Karar Tarihi: 9/6/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 19/6/2020-31160

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Muammer TOPAL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportörler

:

Aydın ŞİMŞEK

 

 

Yusuf Enes KAYA

Başvurucu

:

Eren ERDEM

Vekili

:

Av. Onur CİNGİL

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; ceza infaz kurumundaki tutulma koşulları ve görevlilerin bazı tutumları nedeniyle kötü muamele yasağının, hukuka aykırı olarak mahkûmiyet kararı verilmesi ve savunma için yeterli kolaylıkların sağlanmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının, Alevi dedesiyle görüşmeye ilişkin talebin kabul edilmemesi nedeniyle din ve vicdan özgürlüğü ile eşitlik ilkesinin, eşe ait pasaporta tahdit konulması ve tutukluluk sürecindeki taleplerin ceza infaz kurumunca karşılanmaması nedenleriyle özel hayata saygı ve etkili başvuru haklarının, tutukluluk sürecinde daktilo teminine yönelik taleplerin kabul edilmemesi, açlık grevi eyleminin disiplin cezasına konu edilmesi ve gazetecilik faaliyetlerinin mahkûmiyete gerekçe yapılması nedenleriyle ifade özgürlüğünün, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 21/3/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyon 25/3/2019 tarihinde "yaşamına ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehlike bulunduğunun tespit edilmemiş olması" dolayısıyla başvurucunun tedbir talebinin değerlendirilmesi için başvurunun Bölüme gönderilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Anılan karar, başvurucuya bildirilmiştir.

5. Komisyonca 4/11/2019 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

8. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Tutukluluğa İlişkin Süreç

10. Başvurucu, gazeteci ve yazar olup 7/6/2015 tarihinde yapılan 25. Dönem ile 1/11/2015 tarihinde yapılan (yinelenen) 26. Dönem Milletvekilliği Genel Seçimi'nde Cumhuriyet Halk Partisinden (CHP) İstanbul milletvekili olarak seçilmiştir.

11. 2013 yılının son günlerinde gerçekleştirilen ve kamuoyunda 17-25 Aralık soruşturmaları veya 17-25 Aralık operasyonları olarak bilinen soruşturmalar; süreç içinde bir kısım kamu makamı, soruşturma mercii ve yargı organı tarafından Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile bağlantılı bazı yargı mensupları ve kolluk görevlilerinin bu yapılanmanın amaçları doğrultusunda Hükûmeti devirmek amacıyla kurguladıkları bir faaliyet olarak değerlendirilmiştir (ayrıntılar için bkz. Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 10-35; Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 30; Hüseyin Korkmaz, B. No: 2014/16835, 18/7/2018, §§ 10-16).

12. Bu değerlendirmeler sonrasında 17-25 Aralık operasyonları başta olmak üzere ülke genelinde birçok yerde FETÖ/PDY'nin faaliyetleriyle ilgili olarak başsavcılıklar tarafından soruşturmalar yapılmıştır (bunların bir kısmına ilişkin ayrıntılar için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 27-31). Bu kapsamda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) 2014 yılında 17-25 Aralık soruşturmalarına ilişkin süreçle bağlantılı olaylarla ilgili bir soruşturma başlatılmıştır.

13. Söz konusu soruşturma kapsamında başvurucunun da aralarında olduğu bazı şüpheliler hakkında 16/9/2015 tarihinde ayırma kararı verilmiş ve bir başka dosya üzerinden soruşturmaya devam olunmuştur.

14. Soruşturma devam ederken başvurucunun milletvekili seçilmesi veAnayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olması nedeniyle başvurucuyla ilgili soruşturma işlemleri durdurulmuş ve başvurucu hakkındaki soruşturma diğer şüpheliler hakkındaki dosyadan ayrılmıştır.

15. Başsavcılık, başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemine ilişkin olarak düzenlediği 2/5/2016 tarihli fezlekeyi Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne göndermiştir. Anılan fezlekede -genel yayın yönetmeni olarak görev yaptığı Karşı gazetesindeki faaliyetleriyle ilgili olarak- başvurucunun Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs, terör örgütüne üye olmamakla birlikte yardım etme, gizli tanığı deşifre etmek suretiyle gizliliğin ihlali, gizli kalması gereken bilgileri ifşa ve yayımlama suçlarını işlediği iddia edilmiştir. Fezlekede başvurucuya yöneltilen suçlamalara ilişkin olgular özetle şöyledir:

i. Ayçiçeği kod adıyla gizli tanık olarak bilgisine başvurulan bir kişinin soruşturma konusu olaylarla ilgili önemli açıklamalarda bulunduğu belirtilerek bu tanığın ifadesinde yer alan bazı hususlara yer verilmiştir. Bu kapsamda tanığın;

-Karşı gazetesinin amacının yanlış olan her şeyi eleştirmek olduğunu, hangi parti, hangi ideoloji olursa olsun yanlışları eleştirmek amacıyla kurulduğunu,

- Başvurucunun gazetede cemaatin (FETÖ/PDY) istediği haberleri oluşturmaya başladığını, zaman zaman Hükûmet aleyhine tapeler (konuşma metinleri) yayımladığını,

- Karşı gazetesine bu haberleri, Türkiye İşadamları ve Sanayiciler Konfederasyonunun (TUSKON) (22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname - 667 sayılı KHK- ile "milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı" olduğu gerekçesiyle kapatılmıştır.) danışman firmasından Y. isimli bir kişinin getirdiğini, bu kişinin anılan firmadan getirdiği materyalleri başvurucuya verdiğini, aynı şekilde CD'leri diğer şüphelilere de getirdiğini, ayrıca Y. isimli bu kişinin zaman zaman gazeteye gelerek başvurucu ile uzun süre görüştüğünü,

- Haberlerin bazen CD, bazen de dosya kâğıdı şeklinde gizli belge olarak geldiğini, ayrıca bunların çiçeklerin içine veya çiçek saksılarına saklanarak ya da çikolataların içine konularak anılan firmadan CD yoluyla gönderildiğini ve genellikle kurye ile ulaştırıldığını, gelen CD'leri başvurucunun aldığını, sonra da gazetenin sahibine bilgi verdiğini,

- Gazetenin sahibi ile başvurucunun bazı belgelerin yayımlanıp yayımlanmaması hususunda zaman zaman ters düştüklerini, gazetenin sahibi T.nin gizli ve kritik belgelerin yayımlanmasını istemediğini, başvurucunun ise ısrarla yayımlanmasını istediğini ve "Bunlar hükümeti düşürecek, Erdoğan'ı Lahey'de savaş suçlusu olarak yargılatacak belgeler, bunları yayınlarsak TUSKON size yardımcı olur, size yeteri kadar para verir, zengin olursun." dediğini,

- Adana'da Millî İstihbarat Teşkilatına (MİT) ait tırların durdurulması olayından Cihan Haber Ajansının (25/7/2016 tarihli ve 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlarda Düzenleme Yapılması Hakkında KHK ile "milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı" olduğu gerekçesiyle kapatılmıştır.) haberdar olduğunu, başvurucunun da bu olaydan haberinin bulunduğunu, olaydan bir iki saat sonra Karşı gazetesine görüntülerin ulaştığını, başvurucu ile T.nin bu haberin yayımlanıp yayımlanmayacağı hususunda tartıştıklarını,

- Gazete sahibinin rahatsız olduğunu hisseden cemaatin T. ile görüşmek istediğini, başvurucunun da buna aracılık ederek randevu ayarladığını, görüşmenin TUSKON merkezinde gerçekleştiğini ve toplantıya TUSKON'un üst düzey yöneticilerinin katıldığını,

- Başbakan'ın Haliç Kongre Merkezi'nde yapmış olduğu görüşmeye (Başbakan'ın MİT Müsteşarı ile birlikte anılan yerde yabancı uyruklu bir iş insanı ile görüşme yaptığı ileri sürülmektedir.) ilişkin görüntüleri bir başka şüphelinin getirip başvurucuya verdiğini, başvurucunun da haber kaynağına 1.000 TL ödül verdiğini söylediği belirtilmiştir.

ii. Başvurucunun TBMM'de yaptığı bir basın toplantısında gizli tanık Ayçiçeği'nin kimliğinin açığa çıkmasını sağlayacak şekilde açıklamalar yaptığı, buna istinaden bazı basın yayın organlarında ve internet sitelerinde tanığın kimliğinin açıkça ifade edildiği ileri sürülmüştür.

iii. Karşı gazetesinde, FETÖ/PDY mensuplarınca gerçekleştirildiği değerlendirilen Selam Tevhid soruşturması (ayrıntılar için bkz. Kürşat Durmuş, B. No: 2015/7287, 11/12/2018, §§ 7, 8) ve 17-25 Aralık soruşturmaları ile ilgili olarak kurgu niteliğinde bazı bilgi ve belgelerin haber yapıldığı ileri sürülmüştür. Bu çerçevede anılan soruşturmalar kapsamında yapılan teknik takip ve izleme faaliyetleri sonunda elde edilen bilgiler ile bazı kişilere ait olduğu söylenen tapelerin kullanıldığı, ayrıca İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde bir sureti bulunmayan -FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu değerlendirilen eski bir personel tarafından hazırlanan- fezlekenin bölümlerine yer verildiği vurgulanmıştır. Başsavcılık özellikle gazetenin bazı tarihlerde yayımlanan nüshalarına atıf yaparak haberlerin başlığına, kapsamına ve veriliş şekline dikkat çekmiş; söz konusu haberler ile medya gücü kullanılarak Hükûmet ve Hükûmet üyeleri aleyhine bir algı oluşturulmaya çalışıldığını ve bunların 17-25 Aralık Hükûmete karşı darbe sürecini desteklemek amacıyla yapıldığının açık olduğunu iddia etmiştir.

iv. Başsavcılık, aynı soruşturmada şüpheli sıfatıyla yer alan bazı kişilerin ifadelerinde başvurucuyla ilgili açıklamaların olduğunu belirterek bunlara da fezlekede özet olarak yer vermiştir. Bu ifadelerin ilgili kısımları şöyledir:

- M.B.nin 4/4/2016 tarihli ifadesi: "...2014 yılında Şubat ayında Karşı Gazetesinde Eren ERDEM'in yüksek bir ücret teklifi ile Genel Yayın Yönetmen Yardımcısı olarak işe başladım. Gazetenin yayın hayatına başlaması ile internet ortamında aynı dönemde başçalan vs. adları altında belirli bir merkezden çıktığı anlaşılan çeşitli ses kayıtları yayınlanmaya başladı. Bu ses kayıtlarının haber olmaması için Karşı gazetesi içerisinde konumum elverdiğince mücadele ettim. Türkiye Cumhuriyeti Devletinin üst düzey bürokratları ve ülke olarak ekonomik açıdan önem arz eden projeleri hakkında bir çeşit kara propaganda niteliğinde olan dosyalar gazeteye geliyordu, ben de bunların yayınlanmasını önlemeye gayret gösteriyordum. Gazetenin istenilen tiraja ulaşmaması üzerine ekonomik sıkıntılar gerekçe gösterilerek kapanma aşamasına gelindi, yönetimde idareye ilişkin tartışmalar başladı, bunun üzerine Eren ERDEM, [K.E.nin] çabası ile görevden alındı, 3 gün sonra da gazete kapandı ... bu gazetenin planlanması ve kuruluşu [T.A.] ve Eren ERDEM tarafından yapılmıştır ... genel yayın yönetmeni Eren ERDEM in odasına Cihan haber ajansı temsilcisi olduğunu söylediği kişiler geldiğinde hiçbir şekilde o görüşmelere dahil edilmedim ... Eren ERDEM, Dışişleri Bakanlığı konutunda devletin üst düzey yöneticilerine atfedilmeye çalışılan 'gerekirse bombalarız' içerikli internet ortamında dağıtılan iddiaların haberleştirilmesi ve manşete taşınmasını bizzat hazırladığı ve bilgisayarın başına oturarak manşeti belirlemiştir. Bunu yaparken de Hükümetin Lahey Adalet Divanında yargılanmasını sağlayacak iddialar olduğunu söylemiştir. Bu haberin yayınlanmasına ben dahil bazı arkadaşlarımız karşı çıkmıştır. Genel yayın yönetmeni olduğu için kendisine direnilmesine ve bana rağmen haberi manşetten bizzat bütün otoritesi ve yetkisini kullanarak 'Kan Lobisi Toplantısı' başlığı ile [Başbakan'ın, Dişişleri Bakanı'nın, MİT Müsteşarı'nın, Genel Kurmay İkinci Başkanı'nın ve Dışişleri Bakanlığı Müsteşarı'nın] ... resimleri kullanarak, tam sayfa ve son derece provokatif tarzda yayınlatmıştır ... Eren ERDEM zaman zaman çevresindeki arkadaşlara ve bana da yukarıda ifade edildiği gibi, hiçbir şekilde de görmediğimiz CD'ler konuşmalar, dosyalardan bahsetti fakat bunları ben görmedim ... [Başbakan'ın] ... Haliç Kongre Merkezinde yapmış olduğu görüşmelere yönelik haber [U.K.] imzası ile Karşı gazetesinde yayınlandı. [U.K.] ilk olarak bu görüşmenin yer, tarih, saat, zaman gibi detay bilgilerini Eren ERDEM'e getirmiş, Eren ERDEM de yazı işleri ile paylaşmıştır. Bende bu yönü ile haber olamayacağını yazı işlerinde belirttim, bunun üzerine aradan belli bir zaman geçtikten sonra Gazetede yayınlanan görüntüler yazı işlerine getirildi. Eren ERDEM'in 1.000.- TL ödülü [U.K.ya] verdiği doğrudur..."

- M.K.nın 4/4/2016 tarihli ifadesi: "...Tüm haberlerde izin makamı genel yayın yönetmenidir, bizim gazetede Eren Erdemdir, gazete yayın hayatına devam ederken [E.E.] tarafından selam tevhit soruşturması ile ilgili haber yapılmak istenmiştir ... bu konuda genel yayın yönetmeni Eren Erdem ile de tartışmışızdır..."

- E.E.nin 4/4/2016 tarihli ifadesi: "...MİT Tırları basına yansıdıktan 7-8 ay sonra Eren ERDEM de Adana'daki MİT Tırlarıyla ilgi soruşturma dosyasının tamamı vardı. Hatta o tutanaklara ben de göz attım. Daha sonra öğrendiğim kadarıyla ... isimli twitter hesabına Eren ERDEM bu dosyaları vermiş, dosyaları bu hesaptan yayınladı. Ben hesap sahibinin kim olduğunu bilmiyorum..."

Aynı kişinin 5/4/2016 tarihli ifadesi: "...Genel yayın yönetmeni olduğu için bütün haberlerden Eren Erdem'in bilgisi vardır. Hatta 'Kan Lobisi' isimli haberi bizzat kendisi yaptı. Onun onayı olmadan ... haber yapmak zaten mümkün değildir ... Eren Erdem'in Cihan Haber Ajansı ile yaptığı görüşmeleri gizli yaptığını duydum..."

- K.E.nin 5/4/2016 tarihli ifadesi: "...Gazetemizde cemaat aleyhine de haberler yapılmıştır. Hatta ilk çıkış haberimiz de cemaat aleyhinedir. Daha sonra bu soruşturmalarla ilgili tapeler gelmeye başladı ve bunlar yayınlanmaya başladı. Ancak bazen sert tartışmalarda yaşadığımız oldu. Son kararı Eren Erdem veriyordu..."

- T.A.nın 4/4/2016 tarihli ifadesi: "...09.02.2014 tarihinde de basım yayım’a başladık. Karşı gazetesi toplamda 66 gün faaliyet gösterdi maddi yetersizlikler sebebiyle 66 gün sonrasında Gazeteyi kapattık ... Eren ERDEM Karşı gazetesini işlettiğimiz dönemde TUSKON’un danışman firmasında çalıştığını beyan ettiği ismini Y. olarak söylediği şahsın ABD başkanı ... veBaşbakan[ın] ... aralarında geçen Türkiye'deki terör olayları ile alakalı telefon görüşmelerinin olduğu ... bunları yayınlamamızı istedi bende böyle şeylerin gazetenin kapatılmasına ve adli olarak yargılanmamıza neden olabileceği gerekçesiyle karşı geldim ... Eren ERDEM bana elinde hükümeti düşürecek ... [Başbakan'ın] Lahey'de yargılanmasını sağlayacak gizli bilgi ve belgelerin olduğunu bunların yayınlanması karşılığında TUSKON'dan ve Fetullah GÜLEN cemaatinden parasal destek sağlanabileceğini söylüyordu, bende cemaate karşı olduğumu kendisine ifade ediyordum, Eren ERDEM'e bu belgeleri nereden aldığını sorduğumda Fetullah GÜLEN Cemaatinden elde ettiğini söylüyordu, Eren ERDEM beni TUSKON Danışmanı [Y.] isimli şahsın aracılığıyla TUSKON Başkanı [R.] Bey ile görüşmemi sağladı, görüşmeden Başkan ve Genel Sekreter ... isimli şahıslar vardı, bu görüşme içeriğinde ben kendilerine [Y.] isimli şahsı sorduğumda Danışman firmada çalışan birisi olduğunu söylediler, görüşme içeriğinde kendilerine gazeteyi ele geçirdiklerini bu yüzden satış yapamadığımı kendilerine beyan ettim, ya gazeteyi devralın ya birisine aldırın dedim, kendileri de benden bir gün süre istediler, [H.K.] ile görüşeceklerini ve sonrasında beni de çağırarak toplantı yapacaklarını gazetenin basımı için yine [E.D.] ile görüşeceklerini söylediler, sonra ben ayrıldım bana bu görüşme sonrasında olumlu veya olumsuz bir dönüş yapmadılar, yapmış olduğum görüşmede [Y.] isimli şahıstan TUSKON Başkanı ve Genel Sekreterinin haberdar olduğunu, Gazete de yer alan hükümetle alakalı haberlerin bu şahıs tarafından gazeteme geldiğini bildiklerini anladım, Adana'da ki MİT Tırları olayı ile alakalı Cihan Haber Ajansı ve Eren ERDEM’in haberdar olabileceği muhtemel olabilir o görüntüler olaydan çok kısa bir süre sonra Eren ERDEM ve [M.B.] bu görüntülerin ellerinde olduğunu, bunun haber yapılabileceğini söylediler, ancak biz böyle bir haber yapmadık. Haber için gelen bilgi ve belgeler bana gelmiyordu, doğrudan Eren ERDEM'e gidiyordu ... Başbakan[ın] ... Haliç Kongre Merkezinde yapmış olduğu görüşmeye ilişkin görüntüleri [U.K.] gazeteye getirerek haber yaptı, bu görüntülerin içerisinde ...[Mit Müsteşarı] da vardı, bu görüntülerin haber yapılmasına ben karar vermiyordum, Eren ERDEM, [M.B.], [K.E.], [M.K.] karar veriyordu ... Eren ERDEM karşı gazetesinde çalıştığı dönemde 4.000.-TL ... maaş alıyorlardı, bu paralarla gizli tanığın anlattığı gibi lüks bir hayat yaşanması mümkün değildi, bu şahısların hükümet aleyhinde haber yapma karşılığında cemaatten para aldıklarını düşünüyorum ..."

Aynı kişinin 5/4/2016 tarihli ifadesi: "...2014 Yılı 9 Şubat'da ilk sayımızı çıkarttım. Eren Erdem Genel Yayın Yönetmeni [idi] ... Ama bütün kararlar Eren Erdem'den çıkıyordu. Ben yatırım amaçlı böyle bir gazeteyi kurdum. Ancak sonradan gazetenin yayın çizgisinin cemaatini eline geçtiğini anladım. Bunu anlar anlamaz Eren Erdem ve [U.K.yı] işten çıkarttım ... Bir süre sonra gazete kapandı. Bu işten dolayı 3 Trilyon borca girdim ... Ben çeşitli araştırmalara girdim, bu nedenle TUSKON'a girdim. Eren Erdem benim TUSKON ile görüşmemi sağladı. [Y.] diye TUSKON çalışanını aracı etti. Bende tek olarak TUSKON'a gittim ... Gazetenin cemaat çizgisine kaydığını söyledim. Zaten sizde cemaate yakınsınız beni bundan alın dedim. Ya da yardımcı olun Zaman tesislerinde gazetem basılsın diye tekliflerde bulundum. Onlarda bu konuyu [H.K.], [E.D.], [M.Y.ye] ileteceklerini söylediler..."

16. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz./ Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü getirilmiştir.

17. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre anılan maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hüküm (bkz. § 14) uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde, Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Bakanlıkta bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciye iade edileceği öngörülmüştür.

18. Böylece Bakanlık verilerine göre Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) grubuna mensup 29 milletvekiline ait 50, CHP grubuna mensup -başvurucunun da aralarında bulunduğu- 59 milletvekiline ait 215, Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) grubuna mensup 10 milletvekiline ait 23, Halkların Demokratik Partisi (HDP) grubuna mensup 55 milletvekiline ait 518 ve 1 bağımsız milletvekiline ait 5 fezlekeyle ilgili olarak yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümler uygulanmamış; bu dosyalar gereği için ilgili mercilere iade edilmiştir.

19. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki fezlekeye konu olan soruşturma dosyası da Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 9/6/2016 tarihinde Başsavcılığa geri gönderilmiştir.

20. Bunun üzerine başvurucu hakkındaki soruşturmaya devam edilmiştir. Başsavcılık 8/9/2016 tarihinde başvurucunun ifadesini almıştır. Başvurucu; FETÖ/PDY'ye ve bu yapılanmanın liderine karşı olduğunu, buna ilişkin açıklama ve yazılarının bulunduğunu, FETÖ/PDY'nin lideri ve mensupları tarafından aleyhine hakaret davaları açıldığını, hakkında şikâyette bulunulduğunu belirterek isnat edilen suçlamaları kabul etmemiştir.

21. Başvurucu aynı tarihte Başsavcılığa yazılı bir savunma dilekçesi sunmuştur. Başvurucu yazılı beyanında kendisinin Karşı gazetesinin kurucu yayın yönetmeni olduğunu ve gazetenin Hükûmet karşıtı yayın yaptığı kadar FETÖ/PDY karşıtı yayınlar da yaptığını ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca gizli tanık Ayçiçeği'nin kimliğinin kendisinden önce E.E. (şüpheli) tarafından sosyal medyada yapılan paylaşımlarla deşifre edilmiş olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu; suçlamaya esas olgulardan olan, Dışişleri Bakanlığında yapıldığı iddia edilen toplantıya dair haberin manşetini kendisinin attığını, bu bağlamda "Kan Lobisi Toplantısı" başlığını da kendisinin belirlediğini, haberin kaynağı olan ses kaydının internete sızdığını ve alenileştiğini, o dönemde birçok gazetenin bu ses kaydını haber yaptığını, kendisine toplantı ile ilgili CD geldiği iddiasının ise yalan olduğunu, söz konusu ses kayıtlarını internetten dinlediklerini ve yayın kurulundaki diğer kişilerle birlikte bu kayıtları haberleştirmeye karar verdiklerini savunmuştur. Bunların yanı sıra gazetenin cemaat tarafından kurulduğu iddiasının gerçek olmadığını ileri süren başvurucuya göre gazete, arkasında hiçbir yapının olmaması dolayısıyla yayın hayatına sadece 66 gün devam edebilmiştir. Başvurucu, gazetenin sahibinin TUSKON'u ziyaret etmesine sert bir şekilde tepki gösterdiğini de vurgulayarak aleyhine beyanda bulunan kişilerin art niyetli olduğunu veya kendilerini kurtarma gayesiyle hareket ettiklerini iddia etmiştir.

22. Başsavcılık 7/5/2018 tarihinde düzenlediği iddianame ile başvurucunun FETÖ/PDY'ye -hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte- bilerek ve isteyerek yardım etme, gizli tanığı deşifre etmek suretiyle gizliliğin ihlali ile soruşturmanın gizliliğini ihlal etme suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açmıştır.

23. Başsavcılık, başvurucu hakkında cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçundan ise "[bu suçu] ... işlediği hususunda hakkında kamu davasını açmak için yeterli şüphe oluşturan delil bulunmadığı" gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar vermiştir.

24. Soruşturma aşamasında başvurucu hakkında tutuklama veya adli kontrol şeklinde bir koruma tedbirinin uygulandığı yönünde herhangi bir olgu tespit edilmemiştir.

25. İddianamede soruşturma sürecine ve FETÖ/PDY'nin örgütlenmesine ilişkin genel nitelikte bazı açıklamalar yapıldıktan sonra başvurucuya yöneltilen suçlamalarla ilgili olarak temelde fezlekede yer alan olgulara aynen yer verilmiştir. Bunların yanı sıra 6/10/2016 tarihli bilirkişi raporunda yer alan bazı tespit ve değerlendirmelerin de iddianamede yer aldığı görülmektedir. Bunlar özetle şöyledir:

i. Başvurucunun 18/1/2015 tarihinde bir televizyon kanalında yayımlanan programda "...Geçtiğimiz Cuma günü bir televizyon programında yapılan bir programda, programı izlerken ... yani bir gurur küpüne dönüştüğümü hissetim. İki saat boyuncu hükümetin en yandaş kanalında Cumhurbaşkanından özür dilemiş birinin programın sonunda muhalif bir gazete sahibi olarak tanınan ama program sonunda Cumhurbaşkanı[ndan] ... özür dilemiş birinin iddialarıyla Türkiye'de havuz medyası diye tanınan bir medya organının mensupları toplu bir halde iki saat boyunca benim ismimi zikretti ... iktidara korkular salmışım Allah'ın izniyle salmaya da devam edeceğim … Elhamdülillah Eren ERDEM olarak demek ki ne kadar doğru bir yoldayım ki bunu bana düşündürdü yani, ne kadar hakiki bir yoldayım ... Türkiye Cumhuriyetinin Cumhurbaşkanı'ndan özür falan dilemiyorum kardeşim. Yarın gazete kurayım aynı çizgide gazetecilik yaparım yapmayan da namerttir. Orda diyorlar ki A Haber'de MİT tırlarının belgesi bize geldi diyorlar, bak namusuma şerefime MİT tırlarının belgesi bize gelseydi ben manşetten çakardım o belgeleri biliyor musun yaptım da zaten, Dışişlerinin toplantısına yayın yasağı geldiğinde ben manşetten kan toplantısı diye verdim onu kan toplantısı, çünkü bu halkın çocuklarının Milli İstihbarat Teşkilatının katletme planlarını deşifre eden bir belgeydi o. Ben kamu yararı gözetirdim MİT tırları belgesini manşetten patlatırdım buradan da söylüyorum. Keşke bana gelseydi benim elimde olsaydı o belgeler ben onları haftalarca dizi yapardım…" şeklinde açıklamalarda bulunduğu ifade edilmiştir.

ii. Başvurucunun 19/1/2015 tarihinde yayımlanan bir başka televizyon programında ise "...Televizyon programı sunan kişi dedi ki MİT tırları belgesi ilk defa size gelmiş değil mi dedi, o da evet dedi yani arkadaş şimdi programda dinlediniz zaten gelen yaklaşımını anlamak açısından… MİT tırları belgesi ilk bana gelseydi ben dış işleri toplantısını nasıl yayınladıysam onu da yayınlardım hiç tereddütte etmezdim. Yayın yasağı gelmiş haberi hatırlıyorsunuz dışişleri toplantısı yasağı gelmişti. Ben ertesi gün kan lobisi diye manşet attım hiçbir zaman da korkmadım… bu gazete eğer elinde MİT tırları belgesi olsaydı hiç korkmadan yayınlardı … Karşı gazetesinin bu tür korkuları kaygıları yoktu, yayın yasağı vardı tanımadık biz…" şeklinde sözler söylediği belirtilmiştir.

iii. Karşı gazetesinin sahibi olan (şüpheli) T.A.nın 16/1/2015 tarihinde katıldığı bir televizyon programında başvurucuyu kastederek "...Senin ellerine ne geçecek beni ifşa ederek birşey kazanmayacaksın ... Eren'e söylüyorum... Bu nasıl kuruldu, tapeler nereden geldi, o da aynen böyle aman hacı bizi yakarsın... Ondan sonra para teklif ederler falan ben dedim ... Haftada bir toplantı yapıyorduk, çok defa sert konuşmalarım oldu, ikazlarım oldu, bakın biz cemaatin gazetesi olmuşuz dediğimde herkes bir durup bakıyor, çoğu değil cemaatçi orada çalışan 5-6 kişi haberleri getirenler tape haberleri kim getirmişse, yalan haberleri kim getirmişse paralel odur. Bunda anlamayacak hiçbirşey yok ... Bu işin olayını anladıktan sonra ben Eren ERDEM'in peşini bırakmadım ... evet kullanıldığımı fark ettikten sonra beni kim kullanmış bunun başında kim vardı Eren ERDEM..." şeklinde konuşmalar yaptığına değinilmiştir.

26. Başvurucu hakkındaki delillere yönelik hukuki değerlendirmeler ise iddianamede şu şekilde ifade edilmiştir:

"...[Başvurucunun] FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait dershanelerin kapatılmasının gündemde bulunduğu2013 yılının 10. Ayında [T.A.] ile birlikte bir gazete kurma hususunda anlaştığı, 17-25 Aralık Hükümete karşı FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca girişilen darbe teşebbüsü sonrası 01/01/2014 tarihinde gazete genel müdürlük binasının kiralanarak 09/02/2014 tarihinde yayın hayatına geçen KARŞI Gazetesinde, medyanın gücünü kullanarak kamuoyunda FETÖ/PDY'nin amaçları doğrultusunda faaliyette bulunarak hükümet karşıtlığı bir algı oluşturmaya çalıştığı, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen ... sayılı soruşturmaların bir kısım şüphelileri ile eylem ve iş birliği içinde, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda, yürütülen değişik soruşturmalara ait bilgi, belge, teknik takibe ait tutanaklar ile bazı ses kayıtlarının yayınlandığı, bu yayınlar ile özellikle hükümet aleyhine basın ve yayın organlarının gücünü kullanarak kamuoyu algısı oluşturularak görevini yapamaz duruma getirmeye çalıştıkları, gerek yayın yolu ile ve gerekse bizzat kaleme aldığı makale ve sosyal paylaşım sitelerinde paylaştığı yazılarla, adli makamlarca soruşturulan olaylar ile ilgili bilgi ve belgeleri temin ederek yasalarla güvence altına alınmış olan masumiyet karinesinin ihlal edecek şekilde ve gizli tanık 'AYÇİÇEĞİ' rumuzu ile soruşturma kapsamında bilgisine başvurulan kişinin kimlik ve şahsi konumunu açıklamak suretiyle tanık koruma kanununa aykırı olarak gizli tanığı ifşa ettiği ve maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olacak şekilde soruşturmanın gizliliğini ihlal ettiği, ayrıca FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içinde yer almamakla birlikte, anılan örgüte bilerek ve isteyerek yardım kapsamında eylemlerde bulunduğu hususunda ... müsnet suçlardan dolayı kamu davası açılması için yeterli maddi delillerin elde edildiği anlaşılmıştır..."

27. İddianame, İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 21/5/2018 tarihinde kabul edilmiş ve Mahkemenin E.2018/164 sayılı dosyası üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Mahkeme aynı tarihte yaptığı tensip incelemesi sonucunda başvurucu hakkında "...kuvvetli suç şüphesini gösteren ve ...kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, atılı suçun CMK nun 100/3. maddesinin 10. fıkrası uyarınca katalog suçlardan olması" gerekçesiyle yurt dışına çıkmama şeklindeki adli kontrol tedbirinin uygulanmasına karar vermiştir. Mahkeme ayrıca usule ilişkin işlemlerle ilgili olarak yapılacaklara dair ara kararları tesis etmiş ve duruşma gününü (19/9/2018) belirlemiştir. Anılan Tensip Tutanağı'nda adli kontrol tedbirinin başvurucuya ya da müdafiine tebliğ edilmesi yönünde bir ara kararı bulunmamaktadır. Başvurucunun müdafiine çıkarılan çağrı kâğıdında da bu yönde bir ibareye rastlanmamıştır.

28. Diğer taraftan başvurucu 24/6/2018 tarihinde yapılacak/yapılan 27. Dönem Milletvekilliği Genel Seçimi'nde milletvekili adayı gösterilmemiştir. CHP tarafından milletvekili aday listelerinin Yüksek Seçim Kuruluna (YSK) verilmesi ve kendisinin bu listelerde yer almaması üzerine başvurucu 20/5/2018 tarihinde sosyal medya hesabından "Ben CUMHURİYET HALK PARTİLİYİM. Partim bana 25 ve 26. Dönem Milletvekili olma onuru yaşattı. 27. dönem listesinde yokum. Ülkemde demokrasi için, kapı kapı gezerek mücadele edeceğim. Vekillik önemli değil. Önemli olan, Türkiye demokrasisidir. Çalışacağız! Kazanacağız. İlk durak Maraş!" şeklinde bir paylaşımda bulunmuştur.

29. Başvurucu tarafından sunulan bir belgede, CHP Grup Başkanlığınca düzenlenen 18/5/2018 tarihli bir yazı ile başvurucunun "24 Haziran 2018 genel seçimleri kapsamında 24-25 Mayıs 2018 tarihinde Kahramanmaraş'ta görevlendirildiği" ifade edilmiştir.

30. Öte yandan Başsavcılık 28/6/2018 tarihinde İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesine gönderdiği yazı ile başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri çıkarılmasını talep etmiştir. Anılan yazıda "Medyaya yansıyan haber ve bilgilerden görüldüğü üzere, sanığın [başvurucunun] tekrardan milletvekili adayı gösterilmemesi üzerine hakkında yürütülen iş bu kovuşturmadan kurtulmak amacıyla 21/5/2018 tarihinde ailesi ile birlikte Almanya ülkesine gitmek üzere geldiği İstanbul Atatürk havalimanında mahkemenizce hakkında verilen 'yurt dışına çıkmamak' şeklindeki adli kontrol kararı nedeniyle yurtdışına gidemediği, ayrıca [kolluk birimlerine e-posta yoluyla gelen bir ihbarda] ... 'Eren ERDEM seçimden sonra yurtdışına kaçacak ... Avrupa ülkelerinden birine gidecek, zaten eşini ve çocuklarını yurtdışına göndermişti, yabancı istihbaratlarla görüşüyor'..." şeklinde iddiaların bulunduğu belirtilmiştir. Başsavcılık bu hususlar nazara alındığında "başvurucunun atılı suçları işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu gibi ... kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların da mevcut olduğu" değerlendirmesinde bulunmuştur.

31. İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesi 28/6/2018 tarihinde talebi kabul ederek "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların bulunması ... kendi twitter hesabında 'ilk durak maraş' şeklinde yazdıktan sonra ertesi sabah hakkında aynı gün konulan yurtdışı çıkış yasağı tedbirinden haberi olmadan çıkış yapmak istediği, daha sonra ise ... hakkında yapılan ihbar ile yasa dışı yollardan yurtdışına kaçacağı yönünde kuvvetli olgular bulunduğu, gelinen bu aşamada adli kontrol kararının yetersiz kalacağı" şeklindeki gerekçeyle başvurucu hakkında yakalama emri çıkarılmasına karar vermiştir.

32. Anılan karar uyarınca yakalanan başvurucu 29/6/2018 tarihinde İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinde hazır edilmiştir. Mahkeme, başvurucunun hazır edilmesi üzerine duruşma açmış ve duruşma sırasında başvurucunun müdafileri de hazır bulunmuştur. Duruşmaya katılan Cumhuriyet savcısı "üzerine atılı suçların niteliği, aleyhindeki mevcut delil durumu ... kaçacağına dair somut olguların mevcudiyeti" gerekçesiyle başvurucu hakkında tutuklama kararı verilmesini talep etmiştir.

33. Başvurucu, savunmasında öncelikle isnat edilen suçlamaları kabul etmediğine yönelik açıklamalar yapmış; kaçmaya çalıştığı iddiaları ile ilgili olarak ise "...Suçsuzum, suçlu olsaydım, kaçmayı düşünebilirdim, oğlumun Almanyada görmesi gereken diş tedavisi vardır, bu sebeple eşim her ay Almanyaya gidip gelir, dokunulmazlığım kaldırıldıktan sonra 38 kez yurtdışına çıkmıştım, kaçacak olsaydım, zaten kaçabilirdim, bu ülkede ideallerini gerçekleştirmeye çalışan biriyim ... verilecek karar siyasidir, benim üzerimden CHP yıpratılmak isteniyor, vicdani ve hukuki değildir, manevi ve maddi külfeti olacaktır, maddi külfeti Türkiyenin yargı sistemine güvenini sarsacak, manevi olarakta başınızı yastığa koyduğunuzda vicdanınızla başbaşa kalacaksınız, kaçmak, gitmek lugatımda olmayan konulardır, vitesi hiç geriye takmadım, suçsuzum, düşüncemi söylüyorum, eleştiriyorum, neden korkayım, siyasi karar vermeniz halinde vicdani ve maddi hükümlülüğünüzü taşıyacağınızı düşünüyorum, siyasi karar olmasaydı, gece yarısı evime giderken alınmazdım, siyasi iradeye sorumluluğunuzu yerine getirecekseniz, Anayasaya karşı sorumluluğunuzu yerine getirmenizi talep ediyorum, suçlamaları kabul etmiyorum, tutuklama talebini ve kaçma şüphesi iddiasını da kabul etmiyorum." şeklinde beyanda bulunmuştur.

34. Başvurucunun müdafileri, yurt dışına çıkmama şeklindeki adli kontrol tedbirinden haberdar olmayan müvekkilleri yönünden kaçma şüphesinin bulunmadığını belirterek başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmiştir.

35. İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesi duruşma sonunda "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların bulun[duğu] ... kendi twitter hesabında 'ilk durak maraş' şeklinde yazdıktan sonra ertesi sabah hakkında aynı gün konulan yurtdışı çıkış yasağı tedbirinden haberi olmadan çıkış yapmak istediği, daha sonra ise ... hakkında yapılan ihbar ile yasa dışı yollardan yurtdışına kaçacağı yönünde kuvvetli olgular bulunduğu, gelinen bu aşamada adli kontrol kararının yetersiz kalacağı..." gerekçesiyle başvurucunun tutuklanmasına karar vermiştir.

36. Diğer taraftan Başsavcılık tarafından düzenlenen 7/6/2018 tarihli iddianame ile -başvurucunun dışındaki- diğer on bir şüpheli hakkında kamu davası açılmıştır. Başsavcılık bu kişilerin bir kısmının silahlı terör örgütü üyesi olma, bir kısmının ise silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarını işlediklerini iddia etmiştir. İddianamede FETÖ/PDY'ye ilişkin bazı genel açıklamalara yer verildikten sonra şüphelilerin bu örgütle ilişkilerinin bulunduğu iddiasına dayanak olarak birtakım olgulara yer verilmiştir. İddianame İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesince 9/7/2018 tarihinde kabul edilmiş ve E.2018/239 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Başvurucu dışındaki şüpheliler hakkında da soruşturma aşamasında tutuklama tedbirine başvurulmamıştır. Bununla birlikte Mahkeme 9/7/2018 tarihinde yaptığı incelemede bu kişilerden beşi hakkında "ByLock programını kullanmış olduklarının tespit edildiğine" değinerek tutuklamaya yönelik yakalama emri çıkarılmasına karar vermiştir. Mahkeme aynı tarihte davanın başvurucunun yargılandığı İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2018/164 sayılı dosyası ile birleştirilmesine de hükmetmiştir.

37. Bunun üzerine İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesi 13/7/2018 tarihinde davaların İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesinde birleştirilmesi gerektiğini değerlendirerek anılan birleştirme kararına muvafakat edilmediğine dair karar vermiştir.

38. İstanbul 23. ve 35. Ağır Ceza Mahkemeleri arasında çıkan birleştirme uyuşmazlığının giderilmesi için dosya, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesine gönderilmiştir. Daire 10/9/2018 tarihinde, söz konusu dosyaların birleştirilmesine ve davanın İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmesine kesin olarak karar vermiştir.

39. Anılan karar üzerine İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesi 17/9/2018 tarihinde resen duruşma açarak başvurucu hakkındaki davanın İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2018/239 sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine ve başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

40. Başvurucu hakkındaki davaya İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2018/284 sayılı dosyası üzerinden devam edilmiştir. Başvurucu 31/10/2018 tarihinde yapılan duruşmada suçlamalara ilişkin savunmasını yapmıştır. Mahkeme, duruşma sonunda "üzerine atılı suçun niteliği, atılı suçun CMK'nın 100/3 maddesinde sayılan katalog suçlardan olması ... diğer sanık [E.E.nin] beyanları ile kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir beyanların ve tanıkların sunulmuş olması, mevcut deliller dikkate alındığında sanığın [başvurucunun] üzerine atılı suçu işlemiş olabileceği yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir yeni delillerin değerlendirilmesi ve tartışılması gerektiği, bu hususta tanıkların dinlenilmemiş olması, sanık Eren ERDEM ve [T.A.] arasında beyanda bulunma hususundaki ikna ve vaade ilişkin yazışma örnekleri dikkate alındığında dinlenecek diğer tanık beyanları üzerinde etkide bulunabileceği hususundaki ortaya çıkan şüphe ve sair delillerin henüz toplanmamış olması dikkate alınarak bu nedenle adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasının bu aşamada yetersiz kalacağı" gerekçesiyle başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına oyçokluğuyla karar vermiştir.

41. Karara katılmayan üye hâkim, karşıoy gerekçesinde "dosya kapsamındaki delil durumu, yargılamanın geldiği aşama, sanık Eren ERDEM'in kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesi uyandıran somut olguların bulunmaması, toplanmamış deliller yönünden sanığın delilleri karartabileceği yönünde kuvvetli şüphe oluşturabilecek herhangi bir davranışının tespit edilememiş olması, tutuklulukta geçirilen süre gibi hususlar bir arada değerlendirilip tutuklamanın bir tedbir ol[ması]" olgularına dayanmıştır.

42. İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesi 7/1/2019 tarihli duruşmada "dosya kapsamındaki delil durumu, yargılamanın geldiği aşama, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, sanık yönünden karartılma ihtimali bulunan bir delilin kalmamış olması" gerekçesiyle başvurucunun tahliyesine, bununla birlikte başvurucu hakkında yurt dışına çıkmasının yasaklanması ve haftada iki gün olmak üzere en yakın polis merkezine başvurarak imza atması şeklindeki adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasına karar vermiştir. Anılan karar üzerine başvurucu aynı gün serbest bırakılmıştır.

43. Başsavcılık 7/1/2019 tarihinde başvurucunun tahliyesine ilişkin karara itiraz etmiştir. İtiraz başvurusunda " ...[isnat edilen suçlar için] yasada öngörülen ceza miktarı ve kaçma şüphesi olduğu gözetilerek adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı..." kanaati ifade edilmiştir.

44. İtirazı inceleyen İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesi 8/1/2019 tarihinde "Dosya kapsamı, sanık savunması, dinlenen tanık beyanları, bir kısım mahkemede dinlenen sanık savunmaları, dosya kapsamındaki mevcut delil durumu birlikte değerlendirildiğinde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut olguların bulunması, sanığın yurt dışına çıkmak isterken yakalandığı da gözönüne alındığında kaçma şüphesinin varlığını gösteren somut olguların bulunması, sanığın üzerine atılı suçun yasa maddesindeki cezasının alt ve üst sınırları, tutuklu kaldığı süre, Anayasanın 13. maddesindeki düzenleme de dikkate alındığında adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı, tutuklama tedbirinin ölçülü olacağı" gerekçesiyle itirazın kabulü ile başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri düzenlenmesine karar vermiştir.

45. Başvurucu, anılan karar uyarınca yakalanarak 8/1/2019 tarihinde İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesinde hazır edilmiştir. Mahkeme "...atılı silahlı terör örgütünün içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçunun vasıf ve mahiyeti, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanları, bir kısım sanık savunmaları ve diğer mevcut delil durumu dikkate alındığında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması, sanığın yurt dışına çıkmak isterken yakalanması da göz önüne alındığında kaçma şüphesini gösteren somut olgunun bulunması, sanığın üzerine atılı yasa maddesinde öngörülen cezaların alt ve üst sınırları, suçun sübutu halinde verilmesi muhtemel ceza miktarı ve güvenlik tedbirleri, tutuklu kaldığı süre, Anayasanın 13. Maddesindeki düzenlemede dikkate alındığında adli kontrol hükümlerinin bu aşamada yetersiz kalacağı, tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu" gerekçesiyle başvurucunun (yeniden) tutuklanmasına oyçokluğuyla karar vermiştir.

46. Karara katılmayan üye hâkim, karşıoy yazısında "Dosyada toplanan mevcut deliller değerlendirildiğinde, sanık hakkında ... yurt [dışına] çıkış yasağı ve ... konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasının ölçülü olacağı" değerlendirmesinde bulunmuştur.

47. İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesi başvurucu yönünden tutuklu olarak sürdürdüğü yargılamanın sonunda 1/3/2019 tarihinde başvurucunun silahlı terör örgütü hiyerarşisine dâhil olmamakla beraber bilerek ve isteyerek örgüte yardım etme suçundan 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, atılı diğer suçlardan (soruşturmanın gizliliğini ihlal etme ve gizli tanığın ifşası) ise "suçların yasal unsurlarının oluşmadığı" gerekçesiyle beraatine karar vermiştir. Mahkeme, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde Karşı gazetesinin 17-25 Aralık soruşturmaları sürecinde FETÖ/PDY ile -her ne kadar farklı siyasal yelpazede yer alsa da-dolaylı ve doğrudan iş birliği içine girerek ortak bir amaç ve hedef doğrultusunda hareket etmeye yöneldiği değerlendirmesinde bulunmuştur. Bunun yanı sıra Mahkeme, gazetenin kuruluş sürecinin de sürdürülebilir bir gazetecilik faaliyetinin amaçlanmadığını gösterdiği kanaatindedir. Mahkeme ayrıca bu gazetenin yayın kadrosunda görev yapan üç kişinin (M.K., D.Ö. ve U.E.K) FETÖ/PDY mensuplarının kendi aralarında haberleşmeyi sağlamak için kullandıkları ByLock programının (anılan programa ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 106) kullanıcısı olduklarına vurgu yapmıştır. Mahkeme, Karşı gazetesine yönelik nihai değerlendirmelerini şöyle ifade etmiştir:

"Karşı Gazetesinin 17-25 Aralık sürecinde FETÖ’nün değişik kesimlerden siyasi destek sağlamak amacıyla kurdurduğu bir gazete olduğu, sol çizgide yayına başladığı, 'hükümete muhalefet etmek' şeklinde görünürde meşru bir amacın olduğu, ancak bu görünürdeki amacın altında FETÖ söylemlerinin sol kesime ulaştırılması ve FETÖ'nün hükümeti yıkmak amacıyla başlattığı mücadelede sol düşünceyi benimsemiş halkın desteğinin sağlanması gibi gizli bir saik güdüldüğü hususunda heyetimizde vicdani kanaat hasıl olmuştur. Bu nedenle Karşı Gazetesinin ilk baştan yani kuruluşundan itibaren FETÖ'ye yardım etmeyi hedeflediği değerlendirilmiştir."

48. Mahkûmiyet kararında başvurucu yönünden yapılan tespit ve değerlendirmelerin ilgili kısımları ise şöyledir:

"...silahlı terör örgütünün üyesi olmak suçu bakımından örgütün amaç ve saiklerini benimsemek ve hatta kendi iradesini örgüt iradesine teslim etmek aranırken üye olmamak ile birlikte örgüte yardım suçu eylem ile neticenin buluştuğu bir suçtur. Yani yıllarca karşı durduğunuz bir örgüte gerek siyasi, gerek sosyal gerek ise konjonktürel amaç ve saikler ile maddi ve manevi olarak yardımda bulunmak suretiyle atılı suçu işlemeniz mümkün olabilecektir.

Karşı gazetesine yönelik olarak yapılan soruşturma işlemlerinde iş yerinde ele geçirilen dijital materyallere ilişkin raporlar, firari sanıklardan U.E.K.nın Haliç Kongre Merkezindeki toplantıya ilişkin haberi ve bu haberin elde ediliş şekli dikkate alındığında bu haberlerin gazetecilik faaliyeti ile sınırlı bir saik taşımadığı ortaya çıkmaktadır ...

Basın kanunu çerçevesinde tartışılan hukuki mevzuat ve eylem bütünlüğü dikkate alındığında sanığın eylemlerinin yani örgüte yardım suçunun salt gazetede yer alan haberler ile sınırlı kalmadığı, eylemli olarak bu tutum ve davranışı ilerleyen zamanlarda da devam ettirdiği ortadır. Sanığın ilerleyen aşamalarda örgüte müzahir basın kurumlarının terör örgütünün yayın organı olarak hareket etmesi neticesinde bu kurumlara kayyum atanmasının ardından bu kurumlara giderek verilen yargısal karara yönelik bu kurumları destekler mahiyetteki eylem ve sözleri sanık hakkındaki yapılan ve dosya içerisine alınan açık kaynak araştırması ile tespit edilmiş olup sanığın eylemli olarak örgüte yardım suçunu ve saikini taşıdığını ortaya koymaktadır ...

...

Sanığın gazetede yayın yönetmeni olduğu dönemde Haliç Kongre Merkezi ve Dış İşleri Bakanlığında yapılan üst düzey toplantıya ilişkin haberlere, diğer sanıkların beyanlarında belirttiği üzere bir hükümeti yada yürütmenin başından sorumlu kişiyi devirmek maksatlı yaklaşması temel demokrasi değerlerinden, basın özgürlüğü çerçevesindeki bir anlayıştan uzak bir saik ortaya koymaktadır. Zira bahsi geçen haberler ve içerikleri, devletin güvenlik politikaları nazara alındığında diğer sanıklar bakımından sakıncalı belki daha doğru bir deyimle temkinli yaklaşılması gereken haberler iken sanık bakımından siyasal bir rant getirebilecek eylemler olarak nitelendirilmiş ve bu haberlere gazetecilik faaliyetinden çok yaratabileceği bir takım siyasal erozyonlardan menfaat temin etmek güdüsü yaklaştığı kanaatine varılmıştır ... Bu açıdan bakıldığında sanığın 17/25 aralık döneminden sonra örgütün yarattığı ve bizzat yönettiği algısal operasyon süreçlerinden zaman zaman haber kaynakları ve usulsüz olarak elde edilen haberler ile fayda sağladığı bunları haberleştirmek suretiyle örgütün gerek ulusal gerek ise uluslararası kamuoyunda oluşturmak istediği ortama zemin hazırladığı tespit olunmuştur. Bu haberlerin örgütün kendi yayın organında değil ve fakat muhalif bir düşünce tarzına sahip başka bir yayın organında yayınlatması yahut yayınlanması için çaba göstermesi FETÖ terör örgütünün en temel özelliklerinden olan tedbir stratejisinin bir parçası olup aynı zamanda kendi yayın organlarında yayınlanması halinde kamuoyu tarafından tarafsız ve inandırıcı bulunmayacağına ilişkin bir planın tezahürüdür.

Görüleceği üzere dosya kapsamında ve tanık beyanlarından sanık Eren Erdem'in Karşı Gazetesi'nin kuruluş sürecinde yer aldığı, gazetenin personel kadrosunun bizahati kendisinin oluşturduğu, gazete yayına başladıktan sonra FETÖ ile ilişkisi bilinen U.K. üzerinden elde ettiği ve FETÖ yapılanmasını hükümete yönelik çizgisini destekler mahiyetteki haberleri gazetede yayınlattığı, hükümetin Uluslararası arenada zor bir duruma düşmesine neden olabilecek şekilde 'Kan Lobisi' başlığı ile haber yaptırdığı, bu haberleri engellemek isteyen K.E. ve M.B. ile tartıştığı, sanığın bu suretle FETÖ çizgisinde yayın yapacak bir gazetenin kuruluşunda aktif rol alarak gazeteyi FETÖ'nün hükümet karşıtı propagandalarının merkezlerinden biri haline getirdiği, bu suretle sanığın silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmamak ile beraber silahlı terör örgütüne yardım suçunu işlediği heyetimizce kabul edilmiştir."

49. Öte yandan Mahkeme hükümle birlikte, verilen toplam ceza süresini dikkate alarak başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. Başvurucu anılan karara itiraz etmiş, İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesi 14/3/2019 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir.

50. Başvurucu 21/3/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

51. Diğer taraftan başvurucu, hakkında tesis edilen mahkûmiyet hükmüne karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 31/10/2019 tarihinde istinaf başvurularının esastan reddine ve başvurucunun tahliyesine karar vermiştir.

52. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla temyiz aşamasında derdesttir.

B. Tutukluluk Dönemindeki Uygulamalara İlişkin Süreç

53. Başvurucu 14/11/2018 tarihinde sunduğu bir dilekçeyle, tutuklu kaldığı ceza infaz kurumundaki hücresine parasını ödemek suretiyle bir daktilo alma talebinde bulunmuştur. Silivri 3. İnfaz Hâkimliği "...Ceza İnfaz Kurumlarında Bulundurulabilecek Eşya ve Maddeler Hakkındaki Yönetmelikte, tutuklu/hükümlülerin odalarında bulundurubileceği eşyalar arasında daktilo bulundurabileceğini belirtir bir düzenleme bulunmadığından bu konuda alınmış olan bir idare gözlem kurulu kararı bulunmadığının bildirildiği anlaşılmış olup [başvurucunun] ...3 saatlik bilgisayar kullanma hakkının artırılmasına rağmen bilgisayarı bu sürede kullanmadığı ve koğuşa daktilo sokulmasına izin veren yasal bir düzenleme olmadığı..." gerekçesiyle 20/12/2018 tarihinde başvurucunun şikâyetinin (talebinin) reddine karar vermiştir.

54. Başvurucu 30/12/2018 tarihinde karara itiraz etmiş, Silivri Ağır Ceza Mahkemesi 15/1/2019 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir.

55. Anılan karar, başvurucuya 11/2/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir.

56. Öte yandan Silivri Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Disiplin Kurulunca 8/2/2019 tarihinde başvurucu hakkında 1 ay süreyle bazı etkinliklerden alıkoyma (tüm sportif faaliyetlerden men) cezası verilmiş ve başvurucuya, bu karara karşı infaz hâkimliğine şikâyet hakkını kullanabileceği, infaz hâkimliği kararına karşı da ağır ceza mahkemesinde itiraz edebileceği bildirilmiştir.

57. Başvurucu 27/2/2019 tarihinde anılan karara ilişkin olarak Silivri İnfaz Hâkimliğine şikâyette bulunduğuna dair bir dilekçe sunmuş ise de İnfaz Hâkimliğinin bu başvuruyu ne şekilde karara bağladığı, bu karara karşı kendisinin ağır ceza mahkemesine itirazda bulunup bulunmadığı, itirazda bulunmuşsa sonucunun ne olduğu hususlarında herhangi bir bilgi ya da belge ibraz etmemiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

58. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

59. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

60. 5271 sayılı Kanun'un "Adlî kontrol" kenar başlıklı 109. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.

…

 (3) Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir:

a) Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

...

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.

...

j) Konutunu terk etmemek.

k) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek.

l) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek."

61. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma" kenar başlıklı 220. maddesinin (6) ve (7) numaralı fıkraları şöyledir:

"(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.(Ek cümle: 11/4/2013-6459/11 md.) Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.

 (7) (Değişik: 2/7/2012 – 6352/85 md.) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir."

62. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Sözleşme Metinleri

63. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özgürlük ve güvenlik hakkı" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

"1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

...

c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;"

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

64. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi uyarınca yalnızca bir ceza soruşturması veya kovuşturması çerçevesinde kişinin suç işlediğine dair şüphenin bulunması hâlinde yetkili adli makamın huzuruna çıkarılması amacıyla tutuklanabileceği yönündeki içtihadını (Jecius/Litvanya, B. No: 34578/97, 31/7/2000, § 50; Wloch/Polonya, B. No: 27785/95, 19/10/2000, § 108) yakın dönemde verdiği Buzadjı/Moldova Cumhuriyeti ([BD], B. No: 23755/07, 5/7/2016) kararında geliştirmiştir. Buna göre ilk tutuklama kararından itibaren suçun işlendiğine ilişkin makul şüphenin varlığı yanında tutuklamaya ilişkin nedenlerin bulunduğunun ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konması gerekir (Buzadjı/Moldova Cumhuriyeti, § 87).

65. AİHM'e göre ilk tutuklama için yeterli görülen makul şüphenin varlığı -elde edilen deliller ve somut olayın kendine özgü koşulları da dikkate alındığında- olaylara dışarıdan bakan, tamamen objektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterlilikte olmalıdır. Toplanan deliller, objektif bir gözlemciye sunulduğunda şüpheli ya da sanığın atılı suçu işlemiş olabileceği yönünde gözlemcide kanaat oluşturmaya yeterli ise somut olayda makul şüphe vardır. Diğer bir ifade ile inandırıcı neden ya da makul şüphe, suçlanan kişinin üzerine atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna etmeye yeterli olay, olgu veya bilginin varlığını gerektirmektedir. Bununla birlikte neyin makul sayılacağı, olayın tüm koşullarına bağlı olarak belirlenmelidir (Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, B. No: 12244/86 ..., 30/8/1990, § 32; O'Hara/Birleşik Krallık, B. No: 37555/97, 16/10/2001, § 34).

66. AİHM, tutukluluğu meşru kılan makul dört temel neden belirlemiştir. Bunlar sanığın duruşmaya çıkmama (kaçma) tehlikesi (Stögmüller/Avusturya, B. No: 1602/62, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü § 15), sanığın serbest bırakıldıktan sonra adaletin iyi idaresine zarar verecek tarzda önlemler alabilecek olma (özellikle delillerin yok edilme) tehlikesi (Wemhoff/Almanya, B. No: 2122/64, 27/6/1968, hukuki gerekçe bölümü § 14), tekrar suç işleme tehlikesi (Matznetter/Avusturya, B. No: 2178/64, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü § 7) ve kamu düzenini bozma tehlikesidir (Letellier/Fransa, B. No: 12369/86, 26/6/1991, § 51).

67. AİHM'e göre kaçma tehlikesi, sadece kişinin alabileceği cezanın ağırlığına göre değerlendirilemez. Kaçma tehlikesinin varlığını doğrulayan ya da bu tehlikenin tutuklu yargılamayı haklı kılacak diğer ilgili faktörlere bağlı bir değerlendirme yapılması gerekir (Panchenko/Rusya, B. No: 45100/98, 8/2/2005, § 106). Kaçma riskinin değerlendirilmesinde sanığın karakteri, ahlaki durumu, ikametgâhı, mesleği, mal varlığı, aile bağları, tutukluluğa karşı gösterdiği tepki, başka bir ülkeye gerçekten kaçmayı planlayıp planlamadığı, kaçmayı planladığı ülkeyle bağlantıları ve uluslararası bağlantıları gibi hususlar dikkate alınmalıdır (Becciev/Moldova, B. No: 9190/03, 4/1/2006, § 58, Buzadji/Moldova, § 90). Kişinin sadece sabit bir adresinin olmaması kaçma tehlikesini ortaya çıkarmaz (Sulaoja/Estonya, B. No: 55939/00, 15/2/2005, § 64). Ayrıca cezanın ağırlığı kaçma riskinin değerlendirilmesinde dikkate alınacak bir unsur olsa da tek başına tutukluluk hâlinin uzatılması durumunu haklı kılmaz (Idalov/Rusya [BD], 5826/03, 22/5/2012, §145; Garycki/Polonya, B. No: 14348/02, 6/2/2007, § 47).

68. AİHM kişinin hakkındaki soruşturmadan haberdar olmasına rağmen uzun süre kaçmaması ve kendi isteğiyle yetkili makamlara teslim olmasını (Yağcı ve Sargın/Türkiye, B. No: 6419/90, 16426/90, 8/6/1995, § 52), yakın zamanda doğum yapacak olmasını (Sadegül Özdemir/Türkiye, B. No: 61441/00, 2/8/2005, § 40), küçük çocukların annesi ve tek gelir kaynağını oluşturan bir işletmenin yöneticisi olmasını (Letellier/Fransa, § 41), ciddi bir hastalığının olmasını (Matznetter/Avusturya, hukuki gerekçe bölümü § 11) kaçma şüphesini azaltan olgular olarak kabul etmiştir. Başvurucunun sabit bir ikametgâha, istikrarlı bir aile ilişkisine, güçlü sosyal bağlara sahip olması ve mal varlığına, kimliğine, seyahat belgelerine el konulmuş olması (Moiseyev/Rusya, B. No: 62936/00, 19/10/2008, § 153), sabıka kaydının bulunmaması ile daimî bir adresi ve işi, istikrarlı bir yaşam tarzı, iki küçük çocuğu olması, babasının ciddi bir hastalığının bulunması da (Mamedova/Rusya, B. No: 7064/05, 1/6/2006, § 76) aynı şekilde kaçma şüphesini zayıflatan durumlar olarak değerlendirilmiştir.

69. Buna karşılık AİHM başvurucunun daha önce Almanya'daki cezai takibattan kaçmasını ve yurt dışında çok sayıda iş bağlantısının bulunmasını (Punzelt/Çek Cumhuriyeti, B. No: 31315/96, 25/4/2000, §76), uluslararası terörizm bağlamında cezai takibat amacıyla bir başka ülkeden iade edilmiş olmasını ve yargılandığı ülkede sabit bir ikamet sahibi olmamasını veya sosyal bağlarının bulunmamasını (Chraidi/Almanya, B. No: 65655/01, 26/10/2006, § 40), daha önce suçlu bulunmuş olmasını, yurt dışındaki kişilerle çok sayıda temas kurmasını ve aşırı ölçüde borçlanmasını (Barfuss/Çek Cumhuriyeti, B. No: 35848/97, 31/7/2000, § 70) kaçma şüphesini gösteren olgular olarak kabul etmiştir.

70. AİHM, bir siyasetçinin duruşmada tutuklanmasına karar verilmesi üzerine yapılan Tymoshenko/Ukrayna (B. No: 29872/11, 30/4/2013) başvurusunda tutuklama nedenleri yönünden incelemelerde bulunmuştur. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken mahkemedeki prosedürleri sistematik olarak ihlal ettiği, mahkeme başkanının kararlarını görmezden geldiği, duruşmadaki katılımcılara karşı saygısızlık ettiği, bilerek yargılama sürecini uzattığı ve özellikle de tanıkların sorgulanmasını engelleyerek davada gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye yönelik eylemler gerçekleştirdiği, ayrıca ikamet adresi hakkında bilgi vermeyi reddettiği, bildirdiği adrese yollanan tebligatların geri döndüğü ve duruşma tarihlerine ilişkin bildirimleri imzalamadığı gerekçelerine dayanılmıştır. AİHM, bu tutmaya ilişkin incelemesinde başvurucunun önceki dört ay için şehri terk etmeme yükümlülüğünü ihlal ettiğine dair tutuklama kararında bir bulguya yer verilmediğine ve yine başvurucunun duruşmalara katılmadığı yönünde bir iddianın olmadığına dikkat çekmiştir. AİHM ayrıca tebligatların geri dönmesinin başvurucunun usul yükümlülüklerine uymasını engellediği yönünde bir iddianın bulunmadığı, dava dosyasında zaten olduğu için ikamet adresini açıklamayı reddetmesinin de başvurucunun yargılamalara katılımı üzerinde olumsuz bir etki yaratmadığını belirtmiştir. AİHM'e göre başvurucunun tutuklama sebepleri arasında ileri sürülen iddialardan kaçma riskinin somut olayda bulunmadığı açıkça anlaşılmaktadır. AİHM, bu şartlar altında başvurucunun şehirden ayrılmama yükümlülüğü yerine tutuklanmasına karar verilmesinin neden daha uygun bir önleyici tedbir olduğunun açık olmadığını, yargılamalara zarar verme ve küçümseyici tavırlar sergilemenin de Sözleşme'nin 5. maddesindeki özgürlükten yoksun bırakma gerekçeleri arasında yer almadığını değerlendirmiş; başvurucunun tutukluluğuna ilişkin sebeplerin -mahkûm edilmesine kadar aynı kaldığı gözönünde bulundurulduğunda- tutukluluk döneminin tamamının keyfî ve hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır (Tymoshenko/Ukrayna, §§ 269-272).

71. AİHM'in Vasiliciuc/Moldova (B. No: 15944/11, 2/5/2017) kararına konu olayda ise başvurucu, soruşturma makamlarının ifade almak için yaptıkları çağrıya uymamış olması nedeniyle gözaltına alınmıştır. Bununla birlikte başvurucu, aleyhinde herhangi bir ceza yargılaması yapılmadığı bir zamanda ülkeden ayrılmıştır. Başvurucu hakkındaki cezai takibat ülkeden ayrılmasından sonra başlamıştır. Başvurucunun yurt dışındaki adres bilgilerini yetkili makamlara vermiş olmasına rağmen ayrıldığı ülkedeki adresine tebligat yapılmıştır. Çağrı üzerine soruşturma makamları önünde hazır bulunmaması nedeniyle başvurucu hakkında yakalama emri çıkarılmıştır. Başvurucu yakalama emrini öğrendikten sonra buna itiraz etmiş fakat itiraz reddedilmiştir. Sonrasında başvurucu, uluslararası yakalama emri kapsamında Yunanistan'da tutuklanmış ve iade işlemlerine kadar 23 gün süreyle gözaltında tutulmuştur. AİHM, yetkili makamların çağrı üzerine gelinmediği iddiasıyla kişiler hakkında tutuklama emri vermesi hâlinde kişiye tutuklama emrine uyması için yeterli bir bildirim yapıldığından, yeterli zaman verildiğinden ve kişinin gerçekten kaçtığını doğrulayacak makul adımlar attığından emin olması gerektiğini belirtmiştir. AİHM'e göre somut olayda soruşturma makamları başvurucunun cezai takibattan ve yetkili makamların önüne çıkarılma zorunluluğundan haberdar olması konusunda makul bir girişimde bulunmamıştır. Savcılık, başvurucunun yetişkin oğlu ve bir akrabası ile temasa geçmiş ise de başvurucuya mahkeme önünde hazır bulunması gerektiğini bildirmelerini bu kişilerden istememiştir. Savcılık, başvurucunun Yunanistan'da bulunduğu bilgisini araştırma girişiminde de bulunmamıştır. AİHM'e göre yetkililer, başvurucuyu mahkemeye çağırma meselesine oldukça şeklî bir biçimde yaklaşmış ve başvurucu mahkemeye gelmeyince onun hemen kaçtığı sonucuna varmışlardır. AİHM ayrıca bu durumun kaçmaya yönelik makul nedenlerin bulunması gerekliliğini öngören ve çağrılacak olan kişi işlem sırasında başka bir adres beyan ederse çağrının o adrese gönderileceğini düzenleyen Moldova'nın iç hukuk kurallarına da aykırı olduğunu tespit etmiştir. AİHM, bu gerekçelerle tutuklamanın keyfîlikten yoksun ve gerekli olduğunun söylenemeyeceği sonucuna varmış; Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Vasiliciuc/Moldova, §§ 39-41).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

72. Mahkemenin 9/6/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

73. Başvurucu; ceza infaz kurumunda kötü muameleye maruz kaldığını, bu duruma ilişkin verdiği dilekçelerin işlemsiz bırakıldığını, hep aynı infaz koruma memurunun "Sen artık vekil değilsin, tutuklusun ve devletin kudretini hissedeceksin." sözleriyle psikolojik şiddete maruz kaldığını, avukatıyla görüşmeden önce kıyafetini değiştirmek istemesi üzerine yarı çıplak bir hâlde iken odasına girildiğini, tutukluluk sürecinin büyük bir kısmını tek kişilik hücrede geçirdiğini, spor ve havalandırmaya dahi başkalarıyla birlikte çıkmasına imkân tanınmadığını, sonraki süreçte de komşu hücrelere FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan hüküm giyen kişilerin konulduğunu, bu kişilerle bir iletişim kurmasının da mümkün olmadığını, ziyaretçi ile görüşme taleplerine ciddi bir sınırlama getirildiğini belirterek işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

74. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

2. Değerlendirme

75. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin olağan başvuru yollarında düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir hak arama yoludur. Bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

76. Başvurucu, tutuklu kaldığı ceza infaz kurumundaki bazı uygulamalar ile bir infaz koruma memurunun söz ve tavırları dolayısıyla kötü muameleye maruz kaldığını ileri sürmektedir. Bununla birlikte başvurucunun kötü muamele iddiasına dayanak yaptığı ceza infaz kurumundaki tutulma koşullarına ilişkin olarak tek kişilik hücrede tutulma ve iletişim kuramayacağı kişilerin komşu hücrelere yerleştirilme, spor ve havalandırmaya başkalarıyla birlikte çıkmasına imkân tanınmama şeklindeki iddialarını infaz hâkimlikleri önünde şikâyete konu etmesi ve şikâyetlerinin reddedilmesi durumunda da ağır ceza mahkemeleri nezdinde itiraz yoluna başvurması mümkündür. Başvurucunun tutuklu olarak kaldığı ceza infaz kurumundaki tutulma koşullarına ilişkin şikâyetlerinin anılan olağan başvuru yolları ile giderilmesi ve kötü muamele iddialarına dayanak yapılan bu koşulların infaz hâkimliklerinin ve/veya ağır ceza mahkemelerinin kararları sonrasında uygun hâle getirilebilmesi imkân dâhilindedir (benzer yöndeki bir değerlendirme için bkz. Mehmet Baransu, B. No: 2015/8046, 19/11/2015, § 30). Bununla birlikte başvurucunun anılan iddiaları bakımından infaz hâkimliklerine şikâyette bulunduğu yönünde herhangi bir bilgi ya da belge sunulmuş değildir.

77. Başvurucunun bir infaz koruma memurunun kendisine sarf ettiği sözler ve mahremiyetine saygı gösterilmeden odasına girilmesi şeklindeki iddiaları bakımından ise bunların ceza infaz kurumu idaresi ya da Cumhuriyet başsavcılıkları nezdinde şikâyet veya suç duyurusuna konu edildiği ya da -bireysel başvuru öncesinde- kamu makamlarının bilgisine sunulduğu yönünde bir olgu tespit edilememiştir. Bu bağlamda başvurucu, yakınmalarını içeren dilekçelerinin sonuçsuz kaldığını ileri sürmüşse de hangi olaya ilişkin hangi iddianın ne zaman, nerede ve ne şekilde kamu makamlarına iletildiği, bunlara dair sürecin nasıl sonuçsuz kaldığı hususlarında hiçbir açıklamada bulunmamış ve dayandığı olguları ortaya koymamıştır.

78. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına dayanak olan gerek tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundaki tutulma koşullarından gerekse buradaki görevlilerin tutum ve davranışlarından kaynaklanan şikâyetlerini idari ve yargısal merciler önünde dile getirdiğinin, bu hususlara ilişkin olağan başvuru yollarını tüketmesine rağmen sonuç alamadığının kabulü mümkün değildir. Yukarıda da açıklandığı üzere söz konusu iddialar yönünden anılan başvuru yolları telafi imkânını haiz ve bir çözüm sağlayabilecek niteliktedir. Buna göre somut olayın koşullarında başvuru yollarının tüketilmesi kuralına istisna tanınmasını gerektiren bir durum bulunmamaktadır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Didem Tütenk, B. No: 2013/7525, 10/6/2015, §§ 40, 41; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, §§ 249, 250).

79. Sonuç olarak başvurucunun şikâyetlerini ve varsa bu konudaki kanıtlarını öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere iletmeden, dolayısıyla da hak ihlali iddialarını bu makamların değerlendirmesini ve çözüme kavuşturmasını beklemeden doğrudan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

80. Açıklanan gerekçelerle idari ve/veya yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

81. Başvurucu; kendisine yönelik suçlamaya ilişkin olarak dayanılan tek delilin aynı davada hem sanık hem de gizli tanık olarak beyanları alınan T.A.nın ifadeleri olduğunu, bu kişinin kendisine yönelik ithamlarının iftira niteliği taşıdığını, bu kişiye de Mahkemece 4 yıl 2 ay hapis cezası verildiğini, Mahkemenin tanıkları dinlemeden hakkında mahkûmiyet yönünde hüküm tesis ettiğini, hükmün de yalnızca gizli tanık beyanına dayandırıldığını ve kendisine bu tanığa soru sorma olanağının tanınmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucuya göre hakkında verilen mahkûmiyet kararına ilişkin bir delil olmadığından bu kararın bir gerekçesinin de olması mümkün değildir ve bu durumda gerekçeli karar hakkı da ihlal edilmiştir.

82. Öte yandan başvurucu; suça konu olan gazetedeki haberleri kendisinin yapmadığını, gazetede genel yayın yönetmeni olarak görev yaptığını, dolayısıyla haberlerle ilgili bir sorumluluğunun olmadığını, gazetenin yazı işleri müdürünün ve haberlerde imzası bulunan muhabirin beraat ettiğini, bu durumda hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir.

83. Başvurucu ayrıca tutuklu kaldığı ceza infaz kurumunda kendisine daktilo verilmediği için onlarca klasör ve binlerce sayfadan oluşan dava dosyasına ilişkin savunmasını bu kısa süre içinde yazmak zorunda kaldığını dile getirmiştir.

84. Başvurucu son olarak Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) yoluyla kaydedilen duruşmaların çözümlenmesinde eksiklikler bulunduğunu ileri sürmüştür.

85. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

2. Değerlendirme

86. Bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, §§ 16, 17).

87. Somut olayda başvurucu, ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet kararından sonra bireysel başvuruda bulunmuş; bu süreçte ayrıca mahkûmiyet hükmüne karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Anayasa Mahkemesince bireysel başvurunun karara bağlandığı tarih itibarıyla başvurucu hakkındaki istinaf inceleme sürecinin tamamlandığı fakat temyiz sürecinin devam ettiği görülmektedir. Başvurucunun başvuru formunda dile getirdiği yargılama sürecindeki uygulamalara ve ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararına ilişkin şikâyetlerini istinaf ve sonrasında, temyiz aşamalarında ileri sürebilme ve bu aşamalarda inceletme imkânı bulunmaktadır. Bu çerçevede derece mahkemelerinin istinaf ve temyiz süreçleri beklenmeden yargılama sürecindeki adil yargılanma hakkı ihlali şikâyetlerinin başvurucu tarafından bireysel başvuruya konu edildiği görülmüştür.

88. Açıklanan gerekçelerle istinaf ve temyiz mercileri önünde devam eden başvuru yolları tüketilmeden temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasının bireysel başvuru konusu yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Din ve Vicdan Özgürlüğü ile Bağlantılı Olarak Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

89. Başvurucu; Alevi dedesiyle görüşme talebinin kabul edilmediğini, bu talebine yazılı olarak cevap da verilmediğini, bunun din temelli bir ayrımcılığa yol açtığını ileri sürmüştür.

90. Bakanlık görüşünde başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

2. Değerlendirme

91. Bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, §§ 16, 17).

92. Başvurucu, tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumunda Alevi dedesi ile görüşme talebinin karşılanmadığını ileri sürmüşse de bu talebini ceza infaz kurumlarının uygulamalarına ilişkin başvuruların şikâyet yoluyla ileri sürülebildiği infaz hâkimlikleri önünde dile getirdiğine ve buna rağmen taleplerinin sonuçsuz kaldığına dair herhangi bir bilgi ya da belge sunmamıştır. Yukarıda da açıklandığı üzere (bkz. § 76) infaz hâkimlikleri nezdinde şikâyet yoluyla başvuruda bulunmak, ceza infaz kurumlarındaki uygulamalar yönünden tüketilmesi gereken etkili bir başvuru yoludur.

93. Dolayısıyla başvurucunun şikâyetlerini, varsa bu konudaki kanıtlarını öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere iletmeden, hak ihlali iddialarını öncelikle bu makamların değerlendirmesini ve çözüme kavuşturmasını beklemeden, doğrudan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır.

94. Açıklanan gerekçelerle idari ve/veya yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Özel Hayata Saygı ve Etkili Başvuru Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

95. Başvurucu; tutuklu kaldığı sürede gerek ceza infaz kurumuna yaptığı başvurulara gerekse ceza infaz kurumu aracılığıyla ilgili yerlere yaptığı başvurulara ilişkin dilekçelerinin alındıktan sonra işleme konulduğuna veya ilgili kurumlara gönderildiğine dair kendisine bir dönüş yapılmadığını, bu hususta kendisine bir belge verilmediğini, bu nedenle dilekçelerinin akıbetini bilmediğini, bu durumun da etkili başvuru hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

96. Öte yandan başvurucu; eşinin Almanya'da ikamet ettiğini, orada çalıştığını ve ailesinin de bu ülkede yaşadığını, eşinin pasaportuna keyfî bir şekilde tahdit konulması nedeniyle eşinin ve dört yaşındaki oğlunun Türkiye'ye gelmeleri hâlinde tekrar Almanya'ya dönmelerinin mümkün olmadığını, bu nedenle oğlunu göremediğini iddia etmiştir.

97. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

2. Değerlendirme

98. Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurularda, başvuru konusu olaylarla ilgili delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını kanıtlamak ve dayanılan Anayasa hükümlerinin kendilerine göre ihlal edildiğine dair açıklamalarda bulunarak hukuki iddialarını ortaya koymak başvurucuya düşer. Başvurucunun kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak ve özgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların neler olduğunu başvuru dilekçesinde belirtmesi şarttır. Başvuru dilekçesinde kamu gücünün ihlale neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20; Ünal Yiğit, B. No: 2013/1075, 30/6/2014, §§ 18, 19).

99. Somut olayda başvurucu, Almanya'da oturan eşinin pasaportuna tahdit konulması nedeniyle eşinin ve oğlunun Türkiye'ye gelmeleri durumunda geri dönemeyeceklerini ifade ederek bu sebeple oğlunu göremediğinden yakınmaktadır. Bununla birlikte başvurucu; eşinin pasaportuna hangi nedenle ve hangi makam tarafından tahdit konulduğu, pasaport sahibi olarak eşinin bu tahdidin kaldırılması için ilgili makamlara müracaatta bulunup bulunmadığı hususlarında hiçbir bilgi veya belge sunmamıştır. Esasen başvurucunun eşinin pasaportuna tahdit konulduğu olgusu bakımından da başvurucu tarafından Anayasa Mahkemesine sunulmuş bir delil mevcut değildir. Anılan iddia yalnızca soyut bir şekilde dile getirilmiştir.

100. Diğer taraftan başvurucu, tutuklu kaldığı ceza infaz kurumundaki dilekçelerinin işleme konulmadığını ve sonuçlarının kendisine bildirilmediğini soyut olarak ifade etmiş ancak hangi hususa ilişkin hangi tarihli dilekçesinin işlemsiz ya da yanıtsız bırakıldığı konusunda bir izahta bulunmamıştır. Başvurucu, söz konusu dilekçelerde belirttiği hangi tür taleplerinin karşılanmamasının bireysel başvurunun inceleme kapsamında bulunan temel hak ve özgürlüklerden hangisini ne şekilde ihlal ettiği bakımından da bir iddia ileri sürmüş değildir.

101. Bu itibarla başvurucu, soyut olarak dile getirilen bu bölümdeki ihlal iddialarına ilişkin delillerini sunma ve bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunma yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiştir.

102. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun özel hayata saygı ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddialarını temellendirememiş olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

E. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

103. Başvurucu; parasını kendi ödemek koşuluyla kendisine daktilo verilmesi talebi olduğunu ancak bu talebinin kabul edilmediğini, bu nedenle tutuklu olduğu dönemde yazdığı bir kitabı haftalık iki saatlik bilgisayar kullanma hakkı çerçevesinde aylarca süren bir uğraş sonucu tamamlayabildiğini, CHP Parti Meclisi üyesi olması dolayısıyla siyasi çalışmaları için daktiloya ihtiyaç duyduğunu ileri sürmüştür.

104. Başvurucu ayrıca tutuklu kaldığı ceza infaz kurumunda ihlal edilen haklarına karşı tepki göstermek üzere başlattığı ve kısa süre içinde sonlandırdığı açlık grevi eylemi nedeniyle kendisine bazı etkinliklerden alıkoyma cezası verildiğini iddia etmiştir.

105. Başvurucu son olarak suçlamaya konu gazete haberlerinin ifade ve basın özgürlüklerinin kullanımı niteliğinde olduğunu, bu haberlerin gazetenin yayın kurulundan çıkan kararlar uyarınca gazetede yayımlandığını, buna rağmen yazı işleri müdürünün, genel yayın yönetmeni yardımcısının veya gazetedeki herhangi bir çalışanın ceza almadığını, genel yayın yönetmeni olarak kendisine ceza verildiğini, mahkûmiyete konu haberlerle ilgili olarak soruşturma açılabilmesi için 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu'nda öngörülen dört aylık hak düşürücü sürenin geçtiğini ileri sürmüştür.

106. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu bölümdeki iddialarına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

2. Değerlendirme

a. Daktilo Talebinin Karşılanmaması Yönünden

107. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketildiği tarihten, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekmektedir.

108. Somut olayda başvurucunun kendisine daktilo verilmesi talebinin karşılanmaması nedeniyle Silivri 3. İnfaz Hâkimliğine yaptığı şikâyet 20/12/2018 tarihinde reddedilmiştir. Başvurucu bu karara itiraz etmiş, Silivri Ağır Ceza Mahkemesi 15/1/2019 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir. Anılan karar başvurucuya 11/2/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir.

109. Bu durumda itirazın reddine ilişkin nihai kararın başvurucuya tebliğ edildiği 11/2/2019 tarihinden itibaren otuz gün içinde başvurucunun bireysel başvuruda bulunması gerekirken 21/3/2019 tarihinde yaptığı başvuruda süre aşımı olduğu sonucuna varılmıştır.

110. Açıklanan gerekçelerle bireysel başvurunun bu kısmının süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Disiplin Cezası Yönünden

111. Bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, §§ 16, 17).

112. Somut olayda Silivri Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Disiplin Kurulunca 8/2/2019 tarihinde başvurucu hakkında bir ay süreyle bazı etkinliklerden alıkoyma (tüm sportif faaliyetlerden men) cezası verildiği anlaşılmaktadır. Anılan disiplin cezasının tebliğine ilişkin tutanakta başvurucuya bu karara karşı infaz hâkimliğine şikâyet hakkını kullanabileceği ve ayrıca infaz hâkimliği kararına karşı da ağır ceza mahkemesine itiraz edebileceği bildirilmiştir. Bunun üzerine başvurucunun 27/2/2019 tarihinde anılan disiplin kararına karşı Silivri İnfaz Hâkimliğine başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak başvurucunun İnfaz Hâkimliğine yaptığı başvurunun ne şekilde karara bağlandığı, sonrasında bu karara karşı ağır ceza mahkemesinde itirazda bulunup bulunmadığı, itirazda bulunmuşsa mahkemenin itiraza ilişkin kararının sonucunun ne olduğu hususlarında herhangi bir bilgi ya da belge ibraz etmediği görülmektedir (bkz. §§ 56, 57).

113. Sonuç olarak başvurucunun bireysel başvuruya konu disiplin kararına karşı olağan başvuru yollarını tüketmeden ve şikâyetlerini ilgili yargısal mercilerin değerlendirmesini beklemeden Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

114. Açıklanan gerekçelerle olağan yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Mahkûmiyet Kararı Nedeniyle

115. Bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, §§ 16, 17).

116. Somut olayda başvurucu, ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet kararı nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Bununla birlikte başvurucu, ifade özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğini ileri sürdüğü mahkûmiyet kararı henüz kesinleşmeden -ilk derece mahkemesince hüküm tesis edildikten sonra- bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucu, mahkûmiyet hükmüne karşı istinaf kanun yoluna başvurmuş olup bireysel başvurunun karara bağlandığı tarih itibarıyla istinaf incelemesi tamamlanmış ancak temyiz incelemesi henüz sonuçlanmamıştır. Bu çerçevede derece mahkemelerinin ifade özgürlüğüne konu edilen karara ilişkin istinaf ve temyiz süreçleri beklenmeden hak ihlali iddialarının başvurucu tarafından bireysel başvuruya konu edildiği görülmüştür.

117. Açıklanan gerekçelerle istinaf ve temyiz mercileri önünde devam eden başvurular sonuçlanmadan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasının bireysel başvuru konusu yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

F. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

118. Başvurucu; hakkındaki suçlamalara ilişkin olarak gizli tanık beyanları dışında delil bulunmadığını, dolayısıyla kuvvetli suç şüphesi ortaya konulmadan yasal şartlar oluşmadığı hâlde hukuka aykırı olarak tutuklandığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

119. Başvurucu ayrıca tutuklama kararına esas olan kaçma şüphesinin gerekçelendirilmediğini, bu kapsamda yasama dokunulmazlığına istisna getiren Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonraki iki yıllık süre içinde yaklaşık kırk kez yurt dışına çıkıp yurda döndüğünü, Almanya'ya gitmek istemesine ilişkin olarak milletvekili olduğu siyasi parti olan CHP tarafından yapılan resmî görevlendirme yazısını, eşinin Almanya doğumlu olduğuna ve bu ülkenin başkenti olan Berlin'de ikametgâhının bulunduğuna, çocuğunun tedavisi için Almanya'ya gittiğine dair belgeler sunmasına rağmen kaçma amacıyla hareket etmediği yönündeki itirazlarının sonuçsuz kaldığını, nitekim yurt dışı gezilerinden birinde TBMM tarafından FETÖ/PDY'yi anlatması için Fransa'ya gönderildiğini iddia etmiştir.

120. Başvurucuya göre yurt dışına çıkmama şeklindeki adli kontrol tedbiri işlevsel nitelikte olmasına ve bu tedbirin uygulanmasından sonra dosyaya yeni bir delil girmemesine rağmen tutuklanması yoluna gidilmiştir.

121. Başvurucu bunların yanı sıra tahliye kararına itirazı inceleyen Mahkemenin çok kısa bir süre içinde hukuki değerlendirme yapmadan yeniden tutuklanması yönünde karar verdiğini, bu durumun tahliye kararını veren Mahkemenin bağımsızlığını da gölgelediğini zira mevcut durumda serbest bırakılması yönünde karar veren Mahkemenin kararının bağlayıcılığının söz konusu olmadığını, hakkında verilen tahliye kararının kaldırılmasının da hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

122. Tahliye kararına yönelik olarak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan itirazın kendisine tebliğ edilmediğini belirten başvurucu, itiraz yazısında yer alan görüşlere karşı bu nedenle cevap verme imkânından yoksun kaldığı ve durumun silahların eşitliği ilkesiyle bağdaşmadığı düşüncesindedir.

123. Başvurucu son olarak tutuklama tarihinden sonra üç ay boyunca tutukluluk incelemesinin duruşmalı olarak yapılmadığını iddia etmiştir.

124. Bakanlık görüşünde ilk olarak 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi uyarınca tazminat davası açılmadan bireysel başvuruda bulunulması nedeniyle başvuru yollarının tüketilmediği iddia edilmiştir. Bakanlık esas yönünden yapılacak incelemeye ilişkin olarak ise tutuklama kararını veren İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin başvurucunun tutuklandığı suç bakımından kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delil olarak kabul ettiği hususları tutuklama gerekçesinde gösterdiğine dikkat çekmiştir. Bakanlığa göre tutuklama kararının gerekçeleri dikkate alındığında başvurucunun suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için kuvvetli belirtiler bulunmadığı hâlde tutuklandığı iddiası yerinde değildir.

125. Bakanlık ayrıca somut olayda ağır ceza mahkemelerinin tutuklama nedenlerinin varlığı ve tutuklamanın ölçülü olduğu yönündeki değerlendirmelerinin de temelsiz olmadığını ifade etmiştir. Bunun yanı sıra tutuklamaya dair verilen kararlara ilişkin gerekçeler kapsamında başvurucunun tutukluluğunun keyfî olduğunun savunulamayacağı belirtilmiştir.

126. Bakanlık sonuç olarak somut olayın kendine özgü koşulları bağlamında başvurucunun tutuklamanın şartları oluşmamasına rağmen tutuklandığına yönelik şikâyetinin açıkça dayanaksız olması nedeniyle kabul edilemez bulunmasına karar verilmesi gerektiği görüşündedir. Bu bağlamda başvurucunun tutuklanmasının hukuki olmadığına ilişkin iddiası incelendiğinde suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu, ayrıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğu kanaati ifade edilmiştir.

2. Değerlendirme

127. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

128. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

129. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun temel olarak tutuklamanın hukukiliğine yönelen bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

130. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan bu bölümdeki iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

131. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

132. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale olarak tutuklamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirinin niteliğine uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

133. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklama ancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72). Diğer taraftan şüpheli veya sanığa isnat edilen eylemlerin ifade, basın ve sendika özgürlükleri ile siyasi faaliyette bulunma hakkı gibi demokratik toplum düzeni bakımından vazgeçilmez temel hak ve özgürlükler kapsamında olduğu hususunda ciddi iddiaların bulunduğu veya bu durumun somut olayın koşullarından anlaşılabildiği hâllerde tutuklamaya karar veren yargı mercilerinin kuvvetli suç şüphesini belirlerken daha özenli davranmaları gerekir. Buradaki özen yükümlülüğüne riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 116).

134. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önleme amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesine göre şüpheli ya da sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli ya da sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur ya da başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58, 59).

135. Bir suçun niteliği veya bu suça ilişkin olarak verilebilecek cezanın ağırlığı her zaman kaçma tehlikesinin bulunduğunu ortaya koyan bir durum olarak kabul edilemez. Bir ceza soruşturması veya kovuşturması bağlamında uygulanan tutuklama tedbirleri bakımından kaçma şüphesinin bulunup bulunmadığının veya devam edip etmediğinin belirlenmesinde -suçun ya da cezanın niteliğine ilişkin olanların yanı sıra- şüphelinin veya sanığın durumunun da özellikle dikkate alınması gerekmektedir. Bu bağlamda şüpheli veya sanığın sabit bir yerleşim yerinin olup olmadığı, mesleği, mal varlığı, ailesinden veya işinden kaynaklı bağlantıları, yakalanma şekli, süreç içindeki tavır ve davranışları, başka bir ülkeye gitmesini veya orada barınmasını kolaylaştıran bazı özel koşulların bulunup bulunmadığı, kişilik özelliklerini ortaya koyan olgular, ahlaki durumunu gösteren tutum ve eylemleri gibi kişisel (subjektif) unsurlar birlikte değerlendirilerek bir kanaate ulaşılmalıdır.

136. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda dikkate alınacak hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır (Halas Aslan, § 72).

137. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadır. Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Gülser Yıldırım (2), §§ 123, 124).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

138. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüte yardım etme suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

139. Öte yandan hakkında soruşturma süreci devam ederken başvurucunun 7/6/2015 tarihinde yapılan 25. Dönem ve 1/11/2015 tarihinde yapılan (yinelenen) 26. Dönem Milletvekilliği Genel Seçimi'nde milletvekili olarak seçilmiş olması nedeniyle yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümlerin tutuklama önünde kanuni bir engel olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

140. Başvurucu 24/6/2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekilliği Genel Seçimi'nde milletvekili adayı gösterilmemiş, dolayısıyla (yeniden) milletvekili seçilmemiştir. Yargılanmakta olduğu davada hakkında 28/6/2018 tarihinde tutuklamaya yönelik yakalama emri çıkarılan başvurucu 29/6/2018 tarihinde tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucunun tutuklanmasına karar verildiği tarih itibarıyla milletvekilliği görevi sona ermiştir.

141. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde kapsamında bulunan dosyalar bakımından söz konusu Anayasa değişikliğiyle yasama dokunulmazlığı yönünden bir istisna getirildiği ve bu istisna kapsamındaki dosyalarla ilgili olarak yasama dokunulmazlığı nedeniyle bir tutuklama yasağı bulunmadığı sonucuna varmıştır (Gülser Yıldırım (2), §§ 127-132).

142. Başvurucu hakkındaki soruşturmada, başvurucunun milletvekili seçilmesinden sonra Başsavcılık tarafından 2/5/2016 tarihinde fezleke düzenlenerek TBMM'ye sunulmak amacıyla Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderildiği, 6718 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa değişikliğinin 8/6/2016 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine fezlekenin 9/6/2016 tarihinde Başsavcılığa iade edildiği ve soruşturmaya devam edildiği görülmektedir. Buna göre tutuklamaya konu davanın 6718 sayılı Kanun'la yapılan Anayasa değişikliği ile yasama dokunulmazlığına getirilen istisna kapsamında olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki başvurucunun hakkındaki tutuklama kararına konu suçların bu istisna kapsamında olmadığı yönünde bir iddiası da mevcut değildir.

143. Sonuç olarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

144. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

145. Başvurucu hakkındaki fezleke, iddianame, tutuklama kararı ve mahkûmiyet hükmünden başvurucuya yöneltilen suçlamanın temel olarak Karşı gazetesindeki bir kısım yayın ile bu yayınlara konu bilgi ve dokümanların elde ediliş sürecine ilişkin olgulara dayalı olduğu görülmektedir.

146. Başsavcılık tarafından düzenlenen fezlekede; Karşı gazetesinde ve bu gazetenin internet sayfasında 17-25 Aralık soruşturmaları ve Selam Tevhit soruşturması gibi birçok adli soruşturma ile ilgili bilgi ve belge paylaşılarak haberler yayımlandığı, yapılan haberlerde bu soruşturmalar kapsamındaki bazı telefon görüşme kayıtlarının kullanıldığı, yine 17-25 Aralık soruşturmalarına ilişkin olarak bir sureti Emniyet Müdürlüğünde dahi bulunmayan ve -FETÖ/PDY ile bağlantılı olarak Hükûmeti devirmekle suçlanan ve haklarında tutuklama tedbiri uygulanmış olan- önceki personel tarafından hazırlanmış fezlekenin bölümlerine yer verildiği ifade edilmiştir. Başsavcılık bu haberlerin 17-25 Aralık soruşturmaları marifetiyle girişilen Hükûmeti değiştirme sürecini desteklemek amacıyla yapıldığı ve özellikle bazı haberlerin başlığı, kapsamı ve veriliş şekli nazara alındığında bu amacın açıkça anlaşıldığı görüşündedir. Bu bağlamda şüpheli E.E. tarafından İstanbul Emniyet Müdürlüğünde görev yapmış olan, FETÖ/PDY ile bağlantılı polislerden elde edilen bilgi ve dokümanların başvurucuya verilerek gazetedeki haberlerde kullanıldığı belirtilmiştir. Ayrıca haberlere ilişkin bir kısım bilgi ve belgenin FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu bilinen bir kuruluşta çalışan biri aracılığıyla başvurucuya iletildiği ifade edilmiştir (bkz. § 15).

147. Fezlekede ayrıca Başbakan ve MİT Müsteşarı ile yabancı uyruklu iş insanı Y.E. arasında İstanbul Haliç Kongre Merkezi'nde gerçekleşen bir görüşmenin gazetede 21/2/2014 tarihinde "Sır Toplantı" başlığıyla haber yapıldığı, yine Başbakan, Dışişleri Bakanı, MİT Müsteşarı, Genelkurmay İkinci Başkanı ve Dışişleri Bakanlığı Müsteşarı arasında yapılan gizli toplantı ve görüşmelerin 28/2/2014 tarihinde "Paramzadeler" ve "Kan Lobisi" başlıklarıyla haberleştirildiği, "Kan Lobisi" başlıklı haberin bizzat başvurucu tarafından yapıldığı hususlarına vurgu yapılmıştır. Öte yandan fezlekede MİT tırlarının durdurulup aranması olaylarına ilişkin görüntülerin de olayın hemen sonrasında başvurucuya ulaştırıldığına ancak bunlarla ilgili haber yapmaktan vazgeçildiğine değinilmiştir (bkz. § 15).

148. Başvurucunun suç işlediğine yönelik olarak fezlekede dayanılan olgulardan biri de kimliği gizlenerek beyanı alınan Ayçiçeği kod adlı tanığın anlatımlarıdır. Soruşturma süreci devam ederken bu gizli tanığın başvurucu ile aynı dosyada hakkında soruşturma yürütülen şüphelilerden biri olan -Karşı gazetesinin sahibi- T.A. olduğu ortaya çıkmıştır. Adı geçen kişi gizli tanık olarak verdiği ifadesinde gazetenin genel yayın yönetmeni olan başvurucunun gazetede FETÖ/PDY'nin istediği haberleri oluşturmaya başladığını, bu haberlere ilişkin bilgi ve belgeleri -FETÖ/PDY'ye iltisakı ve örgütle irtibatı bulunduğu gerekçesiyle sonradan kapatılmış olan- TUSKON'un danışman firmasından bir kişinin dosya veya CD şeklinde, çiçek, saksı veya çikolata kutusunun içine saklayarak başvurucuya getirdiği yönünde anlatımda bulunmuştur. Adı geçen kişinin şüpheli olarak verdiği ifadelerde de genel olarak aynı hususlara değindiği görülmektedir.

149. Diğer taraftan şüpheli olarak ifadesi alınan ve Karşı gazetesinde genel yayın yönetmen yardımcısı olarak görev yapan M.B. gazetenin yayın hayatının başlamasından hemen sonra internet ortamından belirli bir kaynaktan çıktığı anlaşılan ses kayıtlarının yayımlanmaya başladığını, bunların gazetede haber yapılmaması için mücadele ettiğini belirtmiş, ayrıca "Kan Lobisi" başlıklı haberin diğer gazete yöneticilerinin karşı çıkmasına rağmen bizzat başvurucu tarafından yapıldığı yönünde beyanda bulunmuştur. Yine şüphelilerden M.K. gazetedeki tüm haberlere ilişkin izin makamının genel yayın yönetmeni (başvurucu) olduğu, E.E., MİT tırlarının durdurulup aranması olayına ilişkin dosyanın başvurucuda bulunduğu, başvurucunun bu belgeleri bir Twitter hesabının sahibine verdiği ve belgelerin bu hesapta yayımlandığı, ayrıca gazetedeki tüm haberlerden başvurucunun bilgisinin olduğu hatta "Kan Lobisi" isimli haberi bizzat başvurucunun yaptığı, K.E. gazetedeki haberlerle ilgili bazen sert tartışmalar yaşadıkları ancak son kararı başvurucunun verdiği yönünde ifadeler vermişlerdir.

150. Başvurucu yönünden suçlamaya esas alınan olguların kuvvetli suç belirtisi niteliğinde olup olmadığının belirlenmesinde başvurucunun genel yayın yönetmeni olarak görev yaptığı Karşı gazetesinde yayımlanan suça konu haberlerin içerikleri ve bağlamlarının göz ardı edilmemesi gerekir. Bu bağlamda soruşturma mercilerince ve yargı organlarınca yapılan değerlendirmelere göre 17-25 Aralık soruşturmaları, FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu belirtilen savcı ve hâkimler ile kolluk görevlileri tarafından bazı siyasiler ve bunların yakınları ile kamuoyunun tanıdığı bir kısım iş adamı hakkında yolsuzluk yaptıkları iddiasıyla başlatılmış olup 2013 yılının sonunda gerçekleştirilen operasyonlarda bu kişilerle ilgili bazı koruma tedbirlerinin uygulanmasına çalışılmıştır. Bu soruşturma süreçlerindeki uygulamalar FETÖ/PDY'nin faaliyetlerinin Hükûmeti devirmeye yönelik olduğu yönündeki soruşturma ve yargılamaların temel dayanaklarından birini oluşturmaktadır. Soruşturma mercileri ve yargı organları da 17-25 Aralık soruşturmalarının FETÖ/PDY mensubu yargı ve kolluk görevlileri tarafından bu yapılanmanın amaçları doğrultusunda Hükûmeti devirmek amacıyla kurgulandığını değerlendirmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri § 30; Hüseyin Korkmaz, § 76). Anayasa Mahkemesi de bu soruşturma süreçlerinde görev alan bazı emniyet görevlileri ve onların tahliyesine karar veren yargı mensupları hakkında uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukuki olduğuna dair çok sayıda karar vermiştir (Hikmet Kopar ve diğerleri, §§ 74-87; Mehmet Fatih Yiğit ve diğerleri, B. No: 2014/16838, 9/9/2015, §§ 62-75; Abdulkerim Anaçoğlu ve diğerleri, B. No: 2014/15469, 17/7/2018, 46-66; Mustafa Başer ve Metin Özçelik, B. No: 2015/7908, 20/1/2016, §§ 134-161).

151. Gazetedeki haberlerde dile getirilen, Başbakan, Dışişleri Bakanı, MİT Müsteşarı, Genelkurmay İkinci Başkanı ve Dışişleri Bakanlığı Müsteşarı arasında yapılan gizli toplantı ve görüşmelere ilişkin olduğu öne sürülen hususların millî güvenliği doğrudan ilgilendiren konular olduğu ortadadır. Yine başvurucuya iletildiği ve başvurucunun da -gazetede habere konu edilmese de- bir sosyal medya hesabı sahibine verdiği ve orada yayımlandığı belirtilen bazı belgelerin konusunu oluşturan MİT tırlarının durdurulması ve aranması eylemlerinin FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu belirtilen savcı ve hâkimler ile kolluk görevlileri tarafından Türkiye Cumhuriyeti devletinin terör örgütlerine yardım ettiği şeklinde bir kamuoyu oluşturarak Hükûmet üyelerinin yargılanmasını sağlamak ve bu suretle Hükûmeti devirmek amacıyla gerçekleştirildiği bu olaylara ilişkin soruşturma ve kovuşturma belgelerinde ifade edilmektedir. Esasen bu olaylar da FETÖ/PDY'nin faaliyetlerinin Hükûmeti devirmeye yönelik olduğu yönündeki değerlendirmelerin temel dayanaklarından biridir. MİT tırlarının aranması ve durdurulması sürecinde görev alan yargı mensupları ve kolluk görevlileri hakkında uygulanan tutuklama tedbirleri de Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru konusu edilmiş, Anayasa Mahkemesi başvuruları açıkça dayanaktan yoksun bularak kabul edilemezlik kararı vermiştir (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, §§ 198-244; Gökhan Bakışkan ve diğerleri, B. No: 2015/7782, 9/1/2019, §§ 43-60).

152. Bu kapsamda gazete haberlerinde yer alan 17-25 Aralık soruşturmalarına ve üst düzey devlet görevlilerinin toplantı ve görüşmelerine ilişkin bilgi ve belgelerin başvurucuya FETÖ/PDY mensubu olduğu ifade edilen ve haklarında bu örgütle bağlantılı suçlardan soruşturma, dava ve mahkûmiyet kararları bulunan bazı polis görevlilerince temin edildiği, yine bunlardan bir kısmının FETÖ/PDY ile bağlantılı bir kuruluşta çalışan biri tarafından gizlilik içinde başvurucuya getirildiği tanık/şüpheli anlatımlarında yer almaktadır.

153. Bu itibarla Karşı gazetesinde yayımlanan haberlerin konusu, içeriği ve bağlamı ile bu haberlere konu olaylara ilişkin olarak soruşturma mercilerinin ve yargı organlarının tespit ve değerlendirmelerinin yanı sıra haberlere ilişkin bilgi ve belgelerin başvurucuya ulaştırılma şekline ve bunların haberleştirilmesi sürecine ilişkin tanık ve şüpheli anlatımları birlikte gözönüne alındığında bütün bu olguların başvurucu yönünden suç işlediğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin temelsiz ve keyfî bir yaklaşım olarak kabulü mümkün değildir.

154. Nitekim Anayasa Mahkemesi yakın dönemde verdiği bir kararda, bir televizyon kanalında haber koordinatörü olarak görev yapan başvurucunun özellikle belirli bazı olaylara ilişkin yayınlarla ilgili olarak örgütsel bir tavır ile FETÖ/PDY lehine veya bu yapılanmanın amaçları doğrultusunda faaliyette bulunduğu yönündeki -aynı televizyon kanalında çalışan kişiler olan- tanık anlatımlarının kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilebileceği sonucuna varmıştır (Abdullah Kılıç, B. No: 2016/25356, 8/1/2020, §§ 64-67). Anılan kararda da değindiği üzere Anayasa Mahkemesi şüpheliler ile FETÖ/PDY arasında örgütsel bir bağlantı bulunduğuna işaret eden ve belirli olaylara ilişkin somut olgular içeren tanık beyanlarının kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilebileceğine dair çok sayıda karar vermiştir (bu yöndeki kararlardan bazıları için bkz. Selçuk Özdemir, [GK], B.No: 2016/49158, 26/7/2017, § 75; Metin Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018, § 58; Recep Uygun, B. No: 2016/76351, 12/6/2018, § 43; İsmail Çıtak, B. No: 2016/78629, 28/11/2019, § 52).

155. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine getirilmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

156. İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesince verilen tutuklama kararında tutuklama nedeni olarak genellikle kaçma şüphesine vurgu yapıldığı görülmektedir. Bu bağlamda Mahkeme, başvurucunun sosyal medya hesabından yaptığı paylaşımda "İlk durak Maraş" şeklinde bir ifade kullandıktan sonra ertesi sabah -aynı gün konulan yurt dışı çıkış yasağı tedbirinden haberi olmadan- yurt dışına çıkış yapmak istediği, ayrıca hakkında yapılan ihbar ile yasa dışı yollardan yurt dışına kaçacağı yönünde kuvvetli olgular bulunduğu ve gelinen bu aşamada adli kontrol tedbirinin yetersiz kalacağı şeklinde değerlendirmelerde bulunmuştur.

157. Buna göre başvurucu hakkında verilen tutuklama kararının kaçma şüphesine dayalı olarak verildiği anlaşılmaktadır. Nitekim tutuklama kararında -Anayasa'nın 19. maddesi ile ve 5271 sayılı sayılı Kanun'un 100. maddesinde yer alan- diğer tutuklama nedenleri yönünden Mahkeme bir değerlendirme yapmamıştır.

158. Özellikle başvurucunun isnat edilen ve tutuklamaya konu olan suçun işlendiğinin iddia edildiği tarihten birkaç yıl sonra -kovuşturma aşamasında- tutuklanmış olması ve suça ilişkin dayanılan delillerin niteliği birlikte dikkate alındığında somut olayda delillerin yok edilmesi veya değiştirilmesi riskine dair herhangi bir olgunun bulunmadığı sonucuna varmak gerekir. Buna göre Anayasa Mahkemesi somut olayın koşullarında tutuklamanın meşru bir amacının olup olmadığını değerlendirirken kaçma şüphesi dışındaki tutuklama nedenleri bakımından bir inceleme yapmayı gerekli görmemektedir. Tutuklama kararı veren Ağır Ceza Mahkemesi de kaçma şüphesinin dışında bir tutuklama nedenine değinmemiş, delillere yönelik bir tehlikenin bulunduğuna dair bir değerlendirmede bulunmamıştır.

159. Bununla birlikte tutuklama kararında dayanılan kaçma şüphesinin mevcut olup olmadığının belirlenmesinde tutuklamaya konu soruşturma ve kovuşturma sürecinin bir bütün olarak gözönüne alınması ve somut olayda kaçma şüphesinin bulunduğu yönündeki değerlendirmelerin dayanağını oluşturan olguların bu bütünlük içinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

160. Bu bağlamda 2014 yılında başlatılan soruşturmada, soruşturma mercilerince başvurucu hakkında tutuklama ya da herhangi bir adli kontrol tedbirinin uygulanmasına gerek görülmediği anlaşılmaktadır (bkz. § 24). Soruşturmanın tamamlanması üzerine Başsavcılık tarafından düzenlenen iddianame İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesince 21/5/2018 tarihinde kabul edilmiş ve Mahkeme aynı tarihte yaptığı tensip incelemesi sonucunda başvurucunun kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunduğunu ve isnat edilen suçun 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlardan biri olduğunu belirterek başvurucu hakkında yurt dışına çıkmama şeklindeki adli kontrol tedbirinin uygulanmasına karar vermiştir. Bununla birlikte anılan Tensip Tutanağı'nda bu tedbirin uygulandığının başvurucuya veya müdafiine tebliğ edilmesi yönünde bir karar bulunmamaktadır. Nitekim UYAP üzerinden yapılan incelemede başvurucuya çıkarılan duruşma gününü bildirir çağrı kâğıdında da anılan adli kontrol tedbirine ilişkin bir ibareye rastlanmamıştır. Ayrıca Tensip Tutanağı'nda ifade edilen "başvurucunun kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların" neler olduğuna dair herhangi bir açıklamaya veya değerlendirmeye yer verilmemiştir (bkz. § 27).

161. Öte yandan başvurucu 24/6/2018 tarihinde yapılacak/yapılan 27. Dönem Milletvekilliği Genel Seçimi'nde milletvekili adayı gösterilmemiştir. CHP tarafından milletvekili aday listelerinin YSK'ya verilmesi ve başvurucunun bu listelerde yer almaması üzerine başvurucu 20/5/2018 tarihinde sosyal medya hesabından bir paylaşım yapmıştır. Başvurucu bu paylaşımında Partisince YSK'ya verilen milletvekili listelerinde yer almasa da Partisini seçim çalışmalarında desteklemeye devam edeceğini ifade etmiş ve paylaşımını "İlk durak Maraş!" şeklinde bir ifadeyle tamamlamıştır. Başvurucu bu paylaşımda geçen "İlk durak Maraş!" ifadesinin seçim çalışmalarına ilişkin olduğunu söylemektedir. Gerçekten de başvurucu tarafından sunulan belgede, başvurucunun CHP Grup Başkanlığı tarafından 18/5/2018 tarihli bir yazı ile "24 Haziran 2018 genel seçimleri kapsamında 24-25 Mayıs 2018 tarihinde Kahramanmaraş'ta görevlendirildiği" ifade edilmiştir (bkz. §§ 28, 29).

162. Başsavcılığın 28/6/2018 tarihli yazısına göre başvurucu, hakkında düzenlenen iddianamenin kabul edildiği ve yurt dışına çıkış yasağı şeklinde adli kontrol uygulanmasına karar verildiği tarih olan 21/5/2018 günü ailesiyle birlikte Almanya'ya gitmek üzere İstanbul Atatürk Havalimanı'na gelmiş fakat hakkındaki yurt dışına çıkış yasağı adli kontrol tedbiri nedeniyle ülkeden ayrılamamıştır. Hakkında verilen yurt dışı çıkış yasağı adli kontrol tedbirinden haberdar olmasına rağmen başvurucunun yurt dışına çıkmaya çalıştığı yönünde herhangi bir tespit bulunmadığı gibi hakkında verilen yakalama emri çıkarılma ve tutuklama kararlarında yurt dışı çıkış yasağı tedbirinden haberi olmadan havalimanına geldiği ifade edilmiştir (bkz. §§ 31, 35). Bunun yanı sıra başvurucu, eşinin ailesinin Almanya'da ikamet ettiğini belirterek buna ilişkin belge sunmuş; bu ülkeye çocuğunun tedavisi amacıyla gittiğini belirtmiştir. Başvurucunun bu açıklamasının aksi yönünde bir olgu tespit edilmemiştir.

163. Bununla birlikte Başsavcılık 28/6/2018 tarihinde İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesine bir yazı göndererek başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri çıkarılmasını talep etmiştir. Talep yazısında, başvurucunun tekrar milletvekili adayı gösterilmemesi üzerine hakkında yürütülen davadan kurtulmak amacıyla yurt dışına çıkmaya çalıştığı yönünde bir değerlendirmede bulunulmuştur. Başsavcılık ayrıca başvurucunun seçimden sonra yurt dışına kaçacağı yönünde kolluk birimlerine e-posta yoluyla bir ihbar geldiğine vurgu yapmış ve başvurucu yönünden "kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların da mevcut olduğu"nu ifade etmiştir (bkz. § 30).

164. İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesi de 28/6/2018 tarihinde talebi kabul ederek başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri çıkarılmasına karar vermiştir. Anılan kararda başvurucunun sosyal medya hesabında "İlk durak Maraş!" yazdıktan sonra ertesi gün yurt dışına çıkmak istediği, başvurucu hakkında yapılan ihbar ile yasa dışı yollardan yurt dışına kaçacağı yönünde kuvvetli olgular bulunduğu ve gelinen bu aşamada adli kontrol kararının yetersiz kalacağı şeklinde gerekçelere yer verilerek kaçma şüphesinin bulunduğuna dair dayanılan hususlar ifade edilmiştir. Başvurucu anılan yakalama emri uyarınca 29/6/2018 tarihinde İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinde hazır edilmiş, Mahkeme aynı gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasına karar vermiştir (bkz. §§ 31-35).

165. Somut olayda başvurucunun hakkında verilen yurt dışı çıkış yasağı adli kontrol tedbirinden haberdar olmaksızın kararın verildiği gün ailesiyle birlikte Almanya'ya gitmek üzere Atatürk Havalimanı'na geldiği ancak anılan tedbir nedeniyle ülkeden ayrılamadığı anlaşılmaktadır. Söz konusu yurt dışına çıkış yasağı tedbirinden haberinin olmaması nedeniyle başvurucunun hakkında verilen adli kontrol tedbirlerine riayetsizlik yaptığını söylemek mümkün görünmemektedir. Kaldı ki yurt dışına çıkışının yasaklandığını bilen birinin ülkeden havalimanı yoluyla çıkmaya çalışması da hayatın olağan akışı ile bağdaşmamaktadır. Öncesinde gazeteci ve yazarlık yapan, söz konusu tarihte milletvekili olan başvurucu konumu itibarıyla yurt dışı çıkış yasağına rağmen yasal yollarla ülkeden ayrılamayacağını bilebilecek durumdadır.

166. Başsavcılık tarafından ayrıca başvurucunun tekrar milletvekili adayı gösterilmemesi üzerine hakkında yürütülen davadan kurtulmak amacıyla yurt dışına çıkmaya çalıştığı yönünde bir değerlendirmede bulunulmuştur. Bununla birlikte 6718 sayılı Kanun'la yapılan Anayasa değişikliği ile yasama dokunulmazlığına istisna getirilen dosyalar bakımından yasama dokunulmazlığının soruşturma veya kovuşturma süreçlerinin devam ettirilmesine engel olmadığı ortadadır. Nitekim anılan Kanun'un yürürlüğe girmesi üzerine başvurucu hakkında düzenlenen fezlekenin Başsavcılığa iade edildiği, bunun üzerine soruşturmaya devam olunduğu ve sonrasında düzenlenen iddianamenin kabulüyle de kovuşturma aşamasına geçildiği görülmektedir. Bu nedenle başvurucunun yeniden milletvekili adayı gösterilmemesinin yargılandığı davanın seyri üzerinde bir etkisinin olduğu söylenemeyecektir.

167. Öte yandan yakalama emri çıkarılmasına ve tutuklamaya ilişkin kararlarda emniyet birimlerine e-posta yoluyla gelen bir ihbara dayanılarak başvurucunun yasa dışı yollardan yurt dışına çıkacağı konusunda somut bir şüphenin bulunduğu ifade edilmişse de kimin tarafından ve neye dayalı olarak yapıldığı anlaşılamayan böyle bir ihbarın başvurucunun yurt dışına kaçacağı hususunda somut şüpheyi ortaya koyan bir olgu olarak kabulü mümkün değildir. Başvurucunun da bu yönde bir hazırlığı veya girişimi olduğu tespit edilmediği gibi başvurucu, soruşturma ve kovuşturma sürecinde onlarca kez yurt dışına gidip geldiğini ifade etmiştir. Bunlardan birinde başvurucunun TBMM Dışişleri Komisyonu üyesi olarak Fransa'ya resmî ziyarette bulunduğu görülmektedir. Başvurucunun birçok kez yurt dışına gidip geldiği bu dönemde yurt dışında kalma veya Türkiye'ye gelmeme şeklinde bir davranışı ya da eğilimi olduğu yönünde kanaat oluşturacak herhangi bir tespit mevcut değildir.

168. Bu itibarla başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirine ilişkin kararlarda ve diğer belgelerde yer alan açıklamaların başvurucunun kaçma şüphesinin bulunduğunu ve buna dair somut olgular olduğunu ortaya koyduğunu söylemek mümkün değildir.

169. Diğer taraftan somut olayda başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının da incelenmesi gerekmektedir.

170. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

171. Milletvekili konumunda olan başvurucunun terörle bağlantılı bir suç dolayısıyla yargılanmakta olduğu davada -davanın adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelere uygun bir şekilde ve makul sürede sonuçlanmasının sağlanması için- yurt dışına çıkmasının engellenmesi ihtiyacının ortaya çıktığı söylense bile yurt dışına çıkış yasağı şeklindeki adli kontrol tedbirinin bu amacın gerçekleştirilmesi bakımından işlevsiz olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Nitekim anılan tedbire hükmedildiği gün bu tedbir nedeniyle başvurucunun Almanya'ya gidememesi de anılan tedbirin ulaşılmak istenen amaç bakımından elverişliliğini ortaya koymaktadır. Başvurucunun yasa dışı yollardan yurt dışına kaçma davranışı göstereceğine dair kamu makamlarını şüpheye düşürecek bir davranışı tespit edilmiş değildir. Aksine başvurucu o dönemde Türkiye'de bir işyeri açmak için girişimlerde bulunduğunu, yüklü miktarda masraf yaptığını ifade etmiş; buna ilişkin bir kısım dokümanı Anayasa Mahkemesine göndermiştir.

172. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu suçların genel olarak 2014 yılındaki eylemlere ilişkin olması, iddia edilen suçların işlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulması nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekli olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer durumdaki (suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin bulunduğu) bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair incelemede bulunmuştur.

173. Bu kapsamda Erdem Gül ve Can Dündar ([GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, §§ 79-81) kararında başvurucular hakkında soruşturma başlatıldığının kamuoyuna duyurulmasından sonra tutuklama tedbirinin uygulandığı tarihe kadar geçen yaklaşık altı aylık sürede soruşturma makamlarının suça konu edilen haberler dışında hangi delile ulaştıklarının, dolayısıyla tutuklama tedbirinin uygulanmasının neden gerekli olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılmaması hususu, başvurucuların kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılırken dikkate alınan olgulardan biri olmuştur. Abdullah Kılıç ve Cihan Acar (B. No: 2017/26110, 27/2/2020,) kararlarında da başvurucuların tutuklu olarak yargılandıkları davada tahliyelerine karar verildiği gün -temelde yargılama konusu olan suçla ilgili bazı farklı olgulara dayalı olarak- başlatılan yeni bir soruşturma kapsamında ikinci kez tutuklanmalarına ilişkin olarak yaptığı değerlendirmede -olayda kuvvetli suç belirtisi bulunmakla birlikte- tutuklama tedbirinin uygulanmasını zorunlu kılan tutuklama nedenlerinin neler olduğunun ve neden tutuklama tedbirinin ölçülü görüldüğünün tutuklamaya ilişkin kararlarda yeterince ifade edilmediği ve bunların somut olayın özelliklerinden de anlaşılmadığı yönünde bir tespitte bulunularak kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır (Abdullah Kılıç, §§ 82-86; Cihan Acar, §§ 72-76). Öte yandan bir mülki idare amiri hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukukiliğinin incelendiği A.C. (B. No: 2016/64868, 27/2/2020) kararında temel denetim tutuklama nedenleri ve ölçülülük yönünden gerçekleştirilmiştir. Bu çerçevede başvurucunun hakkında soruşturma başlatılmasından (2014 yılı) yaklaşık iki yıl sonra tutuklanmasına ve bu tutuklamaya konu suça ilişkin eylemlerin 2013 yılında işlenmesine dikkat çekilmiş, başvurucunun bu süreç içinde kaçma hazırlığının ya da bu yönde bir eğiliminin olduğuna yönelik tutuklama kararında herhangi bir açıklamaya yer verilmediği vurgulanmıştır. Anılan kararda ayrıca soruşturma sürecinde yaklaşık iki yıl boyunca soruşturma mercilerince başvurucunun tutuklanmasına gerek görülmediği, yine soruşturmanın başlaması ile tutuklama tedbirinin uygulanması arasındaki iki yıllık dönemde suça ilişkin yeni bir olgunun tespit edildiğinin soruşturma mercilerince ortaya konulmadığı belirtilmiş, buna göre başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin süreç yönünden ölçülü olmadığı değerlendirilmiştir (A.C., §§ 68-76).

174. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi Mehmet Baransu (2), (B. No: 2015/7231, 17/5/2016) ve Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri kararlarında suçun işlendiği tarih ile tutuklama tedbirinin uygulandığı tarih arasında uzun bir süre geçmiş olmasına rağmen bu süre içinde soruşturma işlemlerinin devam ettiğini ve soruşturma makamlarının hareketsiz kalmadığını dikkate alarak bu tutuklamaların süreç bakımından gerekli olmadığının söylenemeyeceği sonucuna varmıştır (Mehmet Baransu (2), §§ 139-141; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, §§ 228-232).

175. Anayasa Mahkemesi 6718 sayılı Kanun'la yapılan Anayasa değişikliğiyle yasama dokunulmazlığına istisna getirilen bazı davalarda da milletvekilleri hakkında uygulanan tutuklama tedbirleri bakımından aynı yönde incelemede bulunmuştur. Bu kapsamda yapılan incelemelerde Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesi üzerine fezlekelerin Cumhuriyet başsavcılıklarına iade edilmesi sonrasında soruşturma mercilerince yapılan işlemlere değinilerek süreç bakımından tutuklama tedbirinin gerekli olmadığının söylenemeyeceği sonucuna varmıştır. Bu bağlamda genel olarak Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden yaklaşık beş ay sonra tutuklanan başvurucular hakkındaki soruşturma dosyalarında bu süreç içinde farklı Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilen dosyalarla ilgili fezleke düzenlenmesi, dosyaların yetkili Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi, birleştirilmesi ve başvurucuların ifadelerinin alınması için talimat yazılması veya çağrı kâğıdı çıkarılması gibi usule ilişkin işlemlerin yapıldığına ve soruşturma mercilerinin hareketsiz kalmadığına vurgu yapmıştır (diğerleri arasından bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 160, 161; Selahattin Demirtaş [GK], B. No: 2016/25189, 21/12/2017, §§ 173, 174).

176. Somut olayda ise başvurucu, yukarıda değinilen Gülser Yıldırım (2) ve Selahattin Demirtaş kararlardaki durumdan farklı olarak yasama dokunulmazlığına istisna getiren Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden yaklaşık iki yıl sonra ve üstelik kovuşturma aşamasında tutuklanmıştır. 2014 yılında başlatılan soruşturmada, soruşturma mercilerince başvurucunun ilk kez milletvekili seçildiği 7/6/2015 tarihine kadar hakkında tutuklama ya da adli kontrol tedbirlerinden birinin uygulanmasına gerek görülmemiştir. Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra devam edilen soruşturmada birtakım soruşturma işlemleri -bazı televizyon konuşmalarına ilişkin bilirkişi raporu alınması gibi -yapılmış ancak iki yıllık bu dönemde de tutuklama ya da adli kontrol tedbirlerine başvurulmamıştır. Dolayısıyla tüm soruşturma sürecinde başvurucunun tutuklanması ya da hakkında adli kontrol tedbirlerinden birinin uygulanması gerekli görülmemiştir. Başvurucu hakkındaki iddianamenin kabulünden sonra düzenlenen Tensip Tutanağı ile yurt dışı çıkış yasağı adli kontrol tedbirinin uygulanmasına karar verilmiş ve bu tedbire riayetsizlik edilmesi söz konusu olmadığı hâlde tutuklama tedbirine başvurulmuştur. Başvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurulurken soruşturma aşamasında elde edilen delillerin dışında yeni bir olgunun tespit edilmesi de söz konusu değildir. Dahası başvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurulması; yurt dışı çıkış yasağı şeklindeki adli kontrol tedbiri nedeniyle başvurucunun Almanya'ya gidememesi ve havalimanından geri dönmesi olayının yaşandığı tarihten yaklaşık bir ay sonra söz konusu olmuştur. Buna göre somut olayın özelliklerinden başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin süreç bakımından gerekli olduğunun kabulü mümkün görülmemiştir.

177. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olmadığı değerlendirilmiştir.

178. Bu itibarla tutuklama nedenlerinin bulunduğuna ve tutuklamanın ölçülü olduğuna dair olgular yeterince ortaya konmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbiri uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak Anayasa'nın 13. maddesi ile 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

179. Başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olmadığı sonucuna varılması nedeniyle başvurucunun hakkında sonradan verilen tahliye kararının itiraz üzerine kaldırılmasının hukuka aykırı olduğu, tahliye kararına yönelik itirazın kendisine bildirilmediği ve tutuklamadan sonra bir süre tutukluluğun duruşmasız olarak incelendiği yönündeki iddialarının ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

180. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

G. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

181. 6216 sayılı Kanun'un "Kararlar" kenar başlıklı 50. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

182. Başvurucu tahliyesine karar verilmesi istemiyle birlikte 670.000 TL maddi ve 1.000.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

183. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

184. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

185. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucu hakkında ilk derece mahkemesince 1/3/2019 tarihinde mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş, hükme ilişkin istinaf incelemesi aşamasında 31/10/2019 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir. Dolayısıyla bireysel başvurunun karara bağlandığı tarih itibarıyla başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir.

186. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

187. Başvurucu; yargılandığı dava dolayısıyla ödediği avukatlık ücretlerine, açmak istediği bir işyeri ilgili yaptığı harcamalara ve tutukluluğu olduğu için bu işyerini açamamasından dolayı yoksun kaldığı gelire, bununla bağlantılı olarak borçlanmasına dayanarak maddi tazminat talebinde bulunmuş ve bunlara ilişkin bazı evrak ve dokümanlar sunmuşsa da söz konusu zarar veya kayıplar ile tespit edilen ihlal arasında bir illiyet bağı bulunduğu tespit edilememiştir. Bu nedenle başvurucunun maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

188. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan 3.364,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Din ve vicdan özgürlüğü ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Özel hayata saygı ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

5. Daktilo talebinin karşılanmaması dolayısıyla ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

6. Disiplin cezası dolayısıyla ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

7. Mahkûmiyet kararı dolayısıyla ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

8. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 364,60 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.364,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/239) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/6/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

A.C. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/64868)

 

Karar Tarihi: 27/2/2020

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

 

 

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Ali Rıza SÖNMEZ

Başvurucu

:

A.C.

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/12/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyon tarafından başvurucunun tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile tutuklama kararında kullanılan ibareler nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddiaları bakımından kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine yönelik iddiaların ise kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Açıklamalar

8.Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

B. Başvurucuya İlişkin Süreç

10. Mardin Valiliği koordinatörlüğünde İl Emniyet Müdürlüğü Toplum Destekli Polislik Büro Amirliğince yürütülen Sosyal Destek Programı Projesi (SODES) kapsamında, seviye belirleme sınavına (SBS) girecek öğrencilere "Güvenli Gelecek İçin Eğitimde Fırsat Eşitliği" adlıhazırlık eğitimivelise öğrencilerine yönelik "İngilizce Yaz Eğitim Kampı 2" adlı ingilizce eğitimi ile ilgili olarak yapılan ihalelerde birtakım usulsüzlüklerin olduğu ve bu projelerle FETÖ/PDY'ye finansman sağlandığı iddialarına yönelik olarak başvurucunun da aralarında yer aldığı birçok şüpheli hakkında 2014 yılında Mardin Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) 2014/4846 soruşturma numarasına kayden soruşturma başlatılmıştır.

11. Mardin valisi olarak 27/5/2013 ve 4/6/2014 tarihleri arasında görev yapan başvurucu, anılan soruşturma kapsamında 24/7/2016 tarihinde konutunda yapılan arama sonrasında gözaltına alınmıştır. Başvurucu, Mardin İl Emniyet Müdürlüğüne getirilerek on beş gün burada gözaltında tutulmuştur.

12. Emniyet görevlileri tarafından ifade alma işlemi sırasında başvurucuya FETÖ/PDY üyesi olma ile ilgili isnatlar yöneltilmiştir. Bu işlem esnasında iki müdafi de hazır bulundurulmuştur. Başvurucu 7/8/2016 tarihli ifadesinde özetle FETÖ/PDY ile bir irtibatının bulunmadığını savunmuştur.

13. Başvurucu, Başsavcılıkça ifadesinin müdafii huzurunda alınması sonrasında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle 8/8/2016 tarihinde -başka şüphelilerle birlikte- Mardin Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilmiştir. Tutuklama talep yazısı şöyledir:

" Şüphelinin üzerine atılı suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğu anlaşılmakla; şüphelinin üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suça dair yasada yazılı cezanın üst haddi dikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın [Ceza Muhakemesi Kanunu] 100. vd. maddeleri uyarınca tutuklanmasına ...[karar verilmesi talep olunur.]"

14. Başsavcılığın talep yazısının içeriği ve başvurucuya yönelik suçlama, sorgu işlemi öncesinde Mardin Sulh Ceza Hâkimliği tarafından başvurucuya anlatılmıştır. Bu sırada başvurucunun avukatı hazır bulunmuştur. Başvurucunun sorgudaki ifadesi şöyledir:

" ... ben Mardin de 27 mayıs 2013 - 4 haziran 2014 tarihleri arasında görev yaptım ben göreve geldiğimde 2013 sodes projeleri hazırlanmış ve kalkınma bakanlığının kabulüne sunulmuştu benim dönemimde hiçbir hazırlık aşaması yoktu yanlızca bir kaç projede bütçe kalemlerinde değişiklik yapılması ile alakalı tadilatlar vardı bunlarda bir kaç imzam olabilir ben göreve iki hafta daha geç başlasam bunlarda da imzam olmayacaktı benim paralel yapı ile bağlantılı olan hiç bir bankada hesabım yahut yayın organına üyeliğim yoktur üç tane çocuğum vardır üniversite çağındadırlar lise öğrenimlerini Ankarada pek çok bürokratın çocuğunun devam ettiği Ahmet Ulusoy lisesinde tamamladılar bu okul cemaat ile ilintiliydi ancak o tarihlerde cemaat terör örgütü olarak görülmüyordu üniversitede ise devlet okullarında eğitim görmektedirler, oğlum şu anda bilkent üniversitesinde bursuz olarak hukuk fakültesinde okumaktadır ben üniversite sınavı açıklandıktan sonra turgut özal üniversitesi hukuk fakültesinden parasız ve burslu olarak teklif gelmesine rağmen kendi cebimden para vererek bilkent e yazdırdım, ben Sinopta vali olarak görev yapmaktayken kendisi de buralı olan M.G.nin bizzat istemesi sebebiyle Mardine vali olarak atandım kendisi ile uygun bir çalışmamız oldu halende görüşmekteyim halende beni hizmetlerimden dolayı iyi olarak anar, ben Mardin den önce 5 yıl terör bölgesi olan Van da 1995-2000 yılları arasında görev yaptım 15 temmuz darbe girişimi gecesi Genel kurmay başkanlığının önünde bulunuyordum bu hususlar atmış olduğum tweetlerden de bellidir, üzerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum ..."

15. Mardin Sulh Ceza Hâkimliği 8/8/2016 tarihli kararıyla tutuklama talebinin reddine ve başvurucu hakkında adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar vermiştir. Anılan kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Şüpheliler ... [A.C.] ... ve ...'un üzerlerine atılı silahlı terör örgütüne üyelik suçunun CMK'nın [Ceza Muhakemesi Kanunu] 100 maddesinde düzenlenen katalog suçlardan olması sebebiyle tutuklama nedeni varsayılabilir bulunmakla birlikte suç vasfının şüpheliler lehine değişme ihtimali sebebiyle tutuklamanın orantılı olduğunu söylemenin mümkün olmaması karşısında, tutuklama ile elde edilebilecek yararın adli kontrol tedbirleri ile sağlanacağı anlaşıldığından,şüphelilerin5271 Sayılı CMK.nın 109. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi gereğinceyurt dışına çıkışının yasaklanması ve (b) bendi gereğince her hafta pazartesi ve cuma günü yerleşim yerindeki adli kolluğa imza vermek suretiyle adli kontrol altına alınmalarına ... [karar verildi.]"

16. Başsavcılık 9/8/2016 tarihinde, Mardin Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama talebinin reddine dair kararına itiraz etmiştir. Başsavcılığın itirazını değerlendiren Mardin Sulh Ceza Hâkimliği 9/8/2016 tarihinde, itirazın kabulü ile başvurucu hakkında tutuklamaya yönelik yakalama emri çıkarılmasına karar vermiştir. Anılan kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

"[Başvurucunun] üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, dosyada mevcut delil durumu, kaçacağına ve saklanacağına ilişkin bulgular bulunduğu hakimliğimizde kanaat geldiğinden, ... adli kontrol karşılığı serbest bırakılması kararına yapılan itirazın kabulüne ... [karar verildi.]"

17. Başvurucu, çıkarılan yakalama kararı sonrasında yakalanmış ve Mardin Sulh Ceza Hâkimliğinin 10/8/2016 tarihli kararıyla tutuklanmıştır. Söz konusu kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde şüphelinin üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine Hakimliğimizce kanaat geldiğinden şüphelinin üzerine atılı suçun kanunda öngörülen cezası, mevcut delil durumu ve şüphelinin kaçma/saklanma şüphesi bulunduğuna göz önünde bulundurularak ayrıca Mardin Sulh Ceza Hakimliği'nin 9/8/2016 tarih, 2016/2066 d.iş sayılı kararı gereğince şüphelinin tutuklanmasına ... [karar verildi.]"

18. Başvurucu anılan karara 16/8/2016 tarihinde itiraz etmiştir. Mardin Sulh Ceza Hâkimliği 25/8/2016 tarihli kararı ile başvurucunun itirazının incelenmesi için dosyanın Midyat Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar vermiştir. Başvurucunun bu itirazının değerlendirilerek sonucunun başvurucuya tebliğ edilip edilmediği dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

19. Mardin Sulh Ceza Hâkimliği 2/9/2016 tarihinde, Başsavcılığın talebi üzerine yaptığı inceleme sonunda "dosya içerisinde bulunan bütün delil ve belgelerden şüphelilerin üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığının bulunduğu, üzerlerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, kanunda öngörülen cezanın alt ve üst sınırları dikkate alındığından kaçma/saklanma kuşkularının bulunduğu" gerekçesiyle başvurucunun da aralarında bulunduğu bir kısım şüphelinin tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

20. Başvurucu, müdafii aracılığıyla 5/9/2016 tarihli dilekçesiyle anılan karara itiraz etmiş olup Mardin Sulh Ceza Hâkimliği 9/9/2016 tarihli kararı ile başvurucunun itirazın incelenmesi için dosyanın Midyat Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar vermiştir. Başvurucunun bu itirazının değerlendirilerek sonucunun başvurucuya tebliğ edilip edilmediği dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

21. Başvurucu, bahse konu itirazlarının değerlendirildiği hususunda kendisine uzun bir süre bilgi verilmemesi ve başvuru tarihinde tutukluluğunun devam etmesi nedenleriyle itirazlarının reddedildiğinin açıkça anlaşıldığını belirterek 25/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

22. Soruşturma işlemleri devam ederken başvurucunun müdafii 13/2/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesini talep etmiştir. Bunun üzerine Mardin 2. Sulh Ceza Hâkimliği aynı tarihte tutuklulukta geçirilen süreyi ve delillerin toplanmış olmasını dikkate alarak başvurucunun serbest bırakılmasına karar vermiştir. Bununla birlikte Hâkimlik başvurucu hakkında yurt dışına çıkışının yasaklanmasına ve haftanın belirli günlerinde yerleşim yerine en yakın adli kolluk birimine başvurarak imza atmak suretiyle adli kontrol tedbirinin uygulanmasına hükmetmiştir.

23. Başsavcılık 23/3/2017 tarihli iddianame ile başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma, ihaleye fesat karıştırma, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık, 7/2/2013 tarihli ve 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkındaki Kanun'a muhalefet suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açmıştır. İddianamede öncelikle FETÖ/PDY hakkındaki genel bilgilere, sonrasında başvurucuya yönelik suçlama ve delillere yer verilmiştir. Başsavcılık, başvurucunun FETÖ/PDY hiyerarşisi içinde yer almak suretiyle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğini iddia etmiştir. İddianamede suçlamaya esas alınan olgular özetle şöyledir:

i. "Güvenli Gelecek İçin Eğitimde Fırsat Eşitliği" isimli projenin 7/6/2013 tarihli "Mardin Gezisi" yazısının olur kısmında ve SODES Proje Koordinasyon Biriminin Mardin Valiliğine hitaben yazdığı 4/6/2013 tarihli revize konulu yazısının 31/5/2013 tarihli olur kısmındabaşvurucunun imzalarının bulunduğu, bahse konu evrakta belgenin yazıldığı tarihle imzalanan olur bölümündeki tarih arasında fark olduğu, bu çerçevede evrakın olur tarihinin evrak tarihinden önce olmasının anılan belgelerin usulsüz düzenlendiğini gösterdiği ileri sürülmüştür.

ii. "İngilizce Yaz Eğitim Kampı 2" isimli projenin SODES Proje Koordinasyon Biriminin Mardin Valiliğine hitaben yazdığı 10/7/2013 tarihli yazısının olur kısmında başvurucunun imzasının bulunduğu belirtilmiştir.

24. Başvurucuya isnat edilen suçlara dayanak alınan bu olgulara ilişkin hukuki değerlendirmeler iddianamede şöyle ifade edilmiştir:

"... Şüphelinin [başvurucu] Fethullahçı Silahlı Terör Örgütünün amaçları ve hedefleri doğrultusunda hareket ettiği,Fethullahçı Silahlı Terör Örgütüne finans sağlamak için faaliyetlerde bulunduğu, SODES projeleri ile ilgili olarak gerekli denetimleri yapmadığı/yaptırmadığı ve Kamu Kaynaklarının zarara uğratıldığı, şüphelinin örgüt üyesi olarak İhaleye Fesat Karıştırmak ve Kamu Kurumu Aleyhine Nitelikli Dolandırıcılık suçunu işlediği tespit edilmiştir.

...

FETÖ/PDY terör örgütü elebaşı Fetullah GÜLEN’in talimatları doğrultusunda örgüte maddi destek ve elaman kazandırmak amacıyla kurulan dernek, okul, şirketler çatısı altında müzahir kesim ve örgütle bağlantısı olmayan halktan dini duygularını istismar ederek topladıkları menkul/gayri menkul getiriler ilemaddi gelir elde ederek terör örgütünün yapmış olduğu her türlü eylem ve faaliyetlere maddi olarak destekverdikleri, ..., ayrıca Kalkınma Bakanlığı bünyesinde ilimizdeki SODES birimindeki projelerin bu örgüte finansman sağlanmak suretiyle şirket ve dernekler ile kurumlarda bulunan bu örgüt mensuplarına aktarıldığı, yapılan ihalelerin Fetullahçı Silahlı Terör Örgütüne verilmesi için imkan sağlandığı, bir kısım ihalenin kağıt üzerinde bu örgüte verilmek suretiyle yapıldığı bu şekilde kamu kurumu zararına dolandırıcılık ve ihaleye fesat karıştırmaksuçunu işledikleri, yapılan hizmet vemalalımlarınınamacı dışında kullanıldığı proje kapsamında ücretsiz dershane hizmeti alan öğrencileri örgüte kazandırma açısından sohbet ortamlarına çağırdıkları ve gazete, dergi aboneliği yaptırarak örgütün sosyal açısından toplum önünde yararlı bir yapı gibi gösterildiği ve bu projeler üzerinden öğrencilere örgütün propagandasının yapıldığı, hizmet alımlarında proje kapsamında götürülen öğrencilerden alınmaması gereken ücretlerin tahsil edildiği, ... anlaşılmıştır."

25. Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesi 11/4/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve Mahkemenin E.2017/314 sayılı dosyası üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

26. Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucunun da aralarında bulunduğu bir kısım sanık hakkında yetkisizlik kararı verileceği gerekçesiyle 14/4/2017 tarihinde dosyayı tefrik (ayırma) etmiş olup anılan dava Mahkemenin E.2017/358 numarasına kaydedilmiştir.

27.Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesi 2/1/2017 tarihli ve 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 161/6 maddesinde vali ve kaymakamların kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yetkisinin ilgilinin görev yaptığı yere bağlı olan bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığına ve aynı yer ağır ceza mahkemesine ait olduğu şeklinde değişiklik yapılmış olması gerekçesiyle 4/5/2017 tarihinde yetkisizlik kararı vererek dosyayı Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir.

28. Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesince 17/7/2017 tarihinde yapılan tensip (duruşmaya hazırlık) incelemesi sonunda başvurucu hakkında yargılama yapılması için dosyanın yetkisizlikle Ankara Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

29. Dosya kendisine gönderilen Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesi de 16/8/2017 tarihli tensip incelemesi sonunda karşı yetkisizlik kararı ile dosyayı tekrar Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine hükmetmesinin yanı sıra ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığı konusunda karar verilmesi için dosyayı Yargıtay Başkanlığına göndermiştir.

30. Yargıtay 5. Ceza Dairesi 11/10/2017 tarihli kararı ile Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesini yetkili mahkeme olarak belirlemiştir.

31. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

32. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kovuşturma ve Yargılama" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

"Devlet memurlarının görevleri ile ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması ve haklarında dava açılması özel hükümlere tabidir."

33. 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir."

34. 4483 sayılı Kanun'un "İzin vermeye yetkili merciler" kenar başlıklı 3. maddesinin 6/12/2019 tarihli ve 7196 sayılı Kanun'un 51. maddesi ile değiştirilen ilgili kısmı şöyledir:

" Soruşturma izni yetkisi

...

e) (b) ve (c) bentlerindeki hükümler saklı kalmak kaydıyla Cumhurbaşkanı kararıyla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında Cumhurbaşkanı veya ilgili bakan

...

Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzat kullanılır."

35.4483 sayılı Kanun'un "Hazırlık soruşturmasını yapacak merciler " kenar başlıklı 12. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılır. Ancak Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, Bakan yardımcıları ve valiler ile ilgili olarak yapılacak olan hazırlık soruşturması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili, kaymakamlar ile ilgili hazırlık soruşturması ise il Cumhuriyet başsavcısı veya başsavcıvekili tarafından yapılır."

36. 4483 sayılı Kanun'un "Yetkili ve görevli mahkeme" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Davaya bakmaya yetkili ve görevli mahkeme, genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemedir. Ancak Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, Bakan yardımcıları ve valiler için yetkili ve görevli mahkeme Yargıtayın ilgili ceza dairesi, kaymakamlar için ise il ağır ceza mahkemesidir."

37. 5271 sayılı Kanun'un "Tanımlar" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Bu Kanunun uygulanmasında;

...

j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,

...

İfade eder."

38. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

39. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

40. 5271 sayılı Kanun'un "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" kenar başlıklı 161. maddesinin (5) ve (6) numaralı fıkraları şöyledir:

"(5) Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Vali ve kaymakamlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri, en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü uygulanır.

 (6) Vali ve kaymakamların kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığı ve aynı yer ağır ceza mahkemesine aittir. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yapılır."

41. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

42. 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Sulh ceza hâkimliği" kenar başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza hâkimliği kurulmuştur."

43. 5235 sayılı Kanun'un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" kenar başlıklı 12. maddesinin birinci cümlesi şöyledir:

"Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç) ve 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir."

44. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/10/2017 tarihli ve E.2017/YYB-997, K.2017/404 sayılı ilamının ilgili kısımları şöyledir:

"...

Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken konu, İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesi ile Yargıtay 16. Ceza Dairesi arasında oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesine ilişkindir.

...

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili kavramlar ve bu kavramlara ilişkin yasal düzenlemelerin üzerinde durulması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nun 2. maddesinde tanımlanan 'soruşturma' ve 'kovuşturma'nın yürütülmesine ilişkin usul ve esasları içeren genel hükümler aynı Kanunda düzenlenmiş, suçun niteliği ile failin sıfatından kaynaklanan özel soruşturma usulleri ile kovuşturma makamlarının belirlenmesine ilişkin hükümler ise Anayasa ve ilgili kanunlarda ayrıca hüküm altına alınmıştır. Buna göre ana kural, soruşturma işlemlerinin yürütülmesi ve kovuşturma makamlarının belirlenmesi açısından genel hükümlerin uygulanması olup, bu husustaki özel hükümler ise; failin sıfatı ve/veya suçun niteliğine bağlı olarak, belirli ilkeler doğrultusunda ve mevzuatta açıkça belirtilen istisnai hallerde uygulanmaktadır.

...

... Yargıtayın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan ... yakalandıkları anda 'ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli'nin mevcut olduğu ve ... soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır.

...

... millet iradesine dayalı demokratik rejimi koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçların, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, 'özgü suç' niteliği taşımayan bu suçlar açısından failin memur olmasının kurucu unsur da olmadığı, sanık hakkındaki iddianamede ... sanığın kişisel irade ve eylemleriyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu, Cumhuriyet savcılığı sıfatından bağımsız olarak, özünde anılan örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında özel yetkili Cumhuriyet savcılığına yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyon ile hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, böylece örgüt faaliyeti kapsamında işlendiği belirtilen dava konusu suçlara iştirak ettiğine dair nitelendirme ile kamu davası açıldığı, bu nedenle sanığın eylemlerinin kişisel suç olarak kabulü gerektiği ... dikkate alınarak açıklanan sebeplerle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin görevsizlik kararının usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.

..."

45. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20/4/2015 tarihli ve E.2015/1069, K.2015/840 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:

"Silahlı örgüt üyeliği suçu; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir. Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmakla birlikte, üyelik süresince eylem temadi etmektedir ..."

46. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 6/4/2016 tarihli ve E.2015/7367, K.2016/2130 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:

"Mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda temadinin yakalanma ile kesileceği, örgüte katılma tarihi ile yakalanma tarihi arasında silahlı terör örgütünün amaçladığı suçu gerçekleştirmeye elverişli olan ve vahamet arz eden eylemlerin gerçekleşmesi halindetüm eylemleringeçitli suça ilişkin kurallar ile fikri içtima hükümleri de nazara alınıp hukuken birlikte değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu... [anlaşılmıştır.]"

47. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/7/2017 tarihli ve E.2016/7162, K.2017/4786 sayılı ilamının ilgili kısımları şöyledir:

"Örgüt Üyeliği:

TCK 220/2 maddede düzenlenmiştir.

...

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

...

Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.

...

Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında düzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz ...

...

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir ...

Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır.

...

Terör Örgütü Kurma Yönetme ve Üye Olma Suçları:

TCK'nın 314. maddesi bakımından; bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşullar yanında, Türk Ceza Kanununun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları 'amaç suç' olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. Bu suçu, TCK'nın 220.maddesinde düzenlenen suçtan ayıran en önemli ölçüt budur.

..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

48. Mahkemenin 27/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

49. Başvurucu; somut bir delil olmaksızın gerekçesiz bir kararla tutuklanmasına karar verildiğini, tutuklama kararında tutuklama nedenlerinin bulunduğunun somut gerekçelerle açıklanmadığını, kaçma şüphesinin olmadığını, tüm bu nedenlerle tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

50. Başvurucu ayrıca görevinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandığını iddia etmiştir. Başvurucuya göre tutuklanmasına karar verildiği tarihte vali olması dolayısıyla hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılabilmesi için 4483 sayılı Kanun'a ve 5271 sayılı Kanun'a göre gerekli özel şartlar oluşmadan soruşturma yürütülmüş, yetkisiz ve görevsiz mercilerce hukuka aykırı olarak tutuklanmıştır.

51. Bakanlık görüşünde öncelikle 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir. Esas bakımdan yapılacak inceleme yönünden ise Bakanlık; başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında incelenmesi ve başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı değerlendirilirken tutuklama kararının verildiği andaki genel koşulların göz ardı edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir. Bakanlık ayrıca darbe teşebbüsü sonrasında teşebbüsle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalarda delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalmasının söz konusu olabileceğine dikkat çekmiştir. Bakanlık, tutuklama kararının gerekçesinden başvurucunun tutuklanmasına karar verilirken kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillere dayanıldığının anlaşıldığı ve tutuklamaya dair verilen kararlara ilişkin gerekçeler kapsamında başvurucunun tutukluluğunun keyfî olduğunun savunulamayacağı görüşündedir. Soruşturmanın başlangıç tarihi itibarıyla vali olması nedeniyle hakkında özel soruşturma usulünün uygulanmadığı şikâyeti yönünden ise Bakanlık; suçun niteliğinin belirlenmesinin soruşturma ve kovuşturma aşamalarını yürüten adli mercilere ait olduğu, başvurucu hakkındaki soruşturmanın yürütüldüğü suç olan silahlı terör örgütü üyeliği suçunun temadi eden suçlardan olduğu ve kişinin yakalanması ile kesintiye uğradığı dikkate alındığında somut olayda ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü hâlinin mevcut olduğu, bu anlamda kişisel suç ve ağır cezalık suçüstü hâlinin somut olayda bulunduğu kanaatine varıldığından başvurucu hakkındaki soruşturmanın genel soruşturma usulüne göre yürütülmesinde herhangi bir keyfîyetin mevcut olmadığı görüşündedir.

52. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel hatlarıyla başvuru formunda belirttiği iddialarını tekrarlamıştır.

B. Değerlendirme

53. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

54. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

55. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının özünün tutuklanmasının hukuki olmadığına yönelik olduğu anlaşılmakla anılan şikâyetlerin Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

56. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan bu iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

57. Genel ilkeler için bkz. Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

58. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

59. Diğer taraftan başvurucu, bir vali olarak mesleğinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandığını iddia etmektedir.

60. 4483 sayılı Kanun'un 1. maddesinde anılan Kanun'un amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin vazifeleri sebebiyle işledikleri suçlar dolayısıyla yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulünü düzenlemek olarak ifade edilmiş; 3. maddesinin (e) numaralı fıkrasında da valiler hakkında görev sebebiyle işlendiği ileri sürülen bir suç nedeniyle hangi makamın izin vereceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Aynı Kanun'un 12. ve 13. maddelerinde valilerin görev sebebiyle işlendiği iddia edilen suçlarda yetkili soruşturma merciinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcı vekili olduğu, yargılama merciinin ise Yargıtay ilgili ceza dairesi olduğu belirtilmiştir.

61. 5271 sayılı Kanun'un 161. maddesinin (6) numaralı fıkrasında ise valilerin kişisel suçları hakkında genel hükümlerinuygulanacağı, soruşturmavekovuşturmayapma yetkisinin valinin görev yaptığı yere bağlı olan bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığı ile aynı yer ağır ceza mahkemesine ait olduğu, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı belirtilmiştir.

62. Esasen tutuklamanın hukukiliği bağlamında önemli olan husus kanundan kaynaklanan bir tutuklama engelinin bulunup bulunmadığıdır. Bu kapsamda valiler ile ilgili olarak kişisel suçları yönünden soruşturma ve yargılamayı yürütecek mercilerle alakalı bir düzenleme mevcut ise de bu suçlar bakımından soruşturma yapılması veya tutuklama tedbirine başvurulması için bir makamdan izin alınması söz konusu değildir. Başvurucuya isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun kişisel suç olduğunda da bir kuşku bulunmamaktadır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 123; bkz. §44). Buna göre ağır cezalık suçüstü hâli olmasa da kişisel suçları yönünden valilerin tutuklanmasının önünde kanuni bir engel bulunmamaktadır.

63. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun vali olması nedeniyle Anayasa veya 4483 sayılı Kanun'dan kaynaklanan güvenceler uygulanmaksızın kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

64. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbiri yönünden ayrıca suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının, tutuklamanın meşru bir amacının olup olmadığının ve ölçülülüğünün incelenmesi gerekmektedir.

65. Somut olayda başvurucu hakkında 2013 yılındaki birtakım faaliyetler dolayısıyla 2014 yılında başlatılan bir soruşturma kapsamında -darbe teşebbüsünden sonra- 2016 yılında tutuklama tedbirine başvurulmuş, sonrasında da iddianame tanzim edilerek kamu davası açılmıştır.

66. Mardin Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında, başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların bulunduğuna genel olarak değinilmiş ancak herhangi bir olguya ilişkin başka açıklamaya yer verilmemiştir (bkz. § 17).

67. İddianamede ise suçlamaya ilişkin olarak soruşturmaya konu edilen ve usulsüz işlemlerle gerçekleştirildiği ileri sürülen iki SODES projesine ilişkin evrakta başvurucunun imzasının bulunmasına dayanılmıştır (bkz. § 23). Anılan proje kapsamındaki bir kısım faaliyetlerin ve bu bağlamda ihalelerin FETÖ/PDY'ye gelir temin etmek ve bu örgüte finansal destek sağlamak amacıyla gerçekleştirildiği ve bu kapsamda başvurucunun da imzasını taşıyan belgelerde birtakım usulsüzlüklerin bulunduğu ifade edilmiştir. Ancak başta tutuklama kararı olmak üzere soruşturma belgelerinde söz konusu faaliyetler ile FETÖ/PDY arasındaki ilişkiye dair olguların yanı sıra başvurucunun eylemlerinin bu örgüte destek olma gayesi ile icra edildiğine yönelik olguların etraflı bir şekilde ifade edildiğini söylemek oldukça zordur.

68. Buna göre tutuklama tedbirinin hukukiliğinin ön şartı olan başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirtinin -Anayasa Mahkemesinin inceleme ölçütlerine uyumlu olarak- ideal bir şekilde ortaya konulması söz konusu olmamakla birlikte somut olayın koşullarında tutuklamanın hukukiliğinin belirlenmesinde asıl incelemenin tutuklama nedenleri ve ölçülülük bağlamında yapılmasının daha uygun olacağı değerlendirilmiştir.

69. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki tutuklama kararında isnat konusu suça ilişkin yaptırımın ağırlığı ile başvurucunun kaçma şüphesinin bulunmasına değinildiği, tutuklamanın ölçülülüğü yönünden ise bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir (bkz. § 17).

70. Başvurucu hakkında temel tutuklama nedeni olarak dayanılan kaçma şüphesinin ve bu bağlamda tutuklamanın işin niteliğine göre ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde başta soruşturma süreci olmak üzere somut olayın tüm özelliklerinin gözönüne alınması gerekmektedir.

71. Bu çerçevede ilk olarak başvurucu, hakkında soruşturma başlatıldığı tarihten yaklaşık iki yıl sonra -darbe teşebbüsünden sonra- tutuklanmıştır. Başvurucuya isnat edilen ve tutuklamaya konu suça ilişkin eylemlerin 2013 yılında işlendiği görülmektedir. Başvurucunun bu süreç içinde kaçma hazırlığının ya da bu yönde bir eğiliminin olduğuna yönelik tutuklama kararında herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.

72. Öte yandan Anayasa Mahkemesi suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin bulunduğu bazı olaylara ilişkin başvurularda ölçülülük bağlamında değerlendirme yaparken -süreç itibarıyla- tutuklamanın gerekliliğine dair de incelemelerde bulunmuştur.

73. Bu kapsamda Erdem Gül ve Can Dündar ([GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, §§ 79-81) kararında, başvurucular hakkında soruşturma başlatıldığının kamuoyuna duyurulmasından sonra tutuklama tedbirinin uygulandığı tarihe kadar geçen yaklaşık altı aylık sürede soruşturma makamlarının suça konu edilen haberler dışında hangi delile ulaştıklarının ve dolayısıyla tutuklama tedbirinin uygulanmasının neden gerekli olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılmaması hususu, başvurucuların kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılırken dikkate alınan olgulardan biri olmuştur. Anayasa Mahkemesi buna karşılık Mehmet Baransu (2) (B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§ 139-141) ve Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri (B. No: 2015/9756, 16/11/2016, §§ 228-232) kararlarında suçun işlendiği tarih ile tutuklama tedbirinin uygulandığı tarih arasında uzun bir süre geçmiş olmasına rağmen bu süre içinde soruşturma işlemlerinin devam ettiğini ve soruşturma makamlarının hareketsiz kalmadığını dikkate alarak bu tutuklamaların süreç bakımından gerekli olmadığı sonucuna varmamıştır.

74. Somut olayda ise başvurucu 2013 yılındaki eylemlerle ilgili olarak 2014 yılında başlatılan soruşturmada, soruşturmanın başlamasından yaklaşık iki yıl sonra tutuklanmıştır. 2014 yılında başlatılan soruşturmada, darbe teşebbüsüne kadar soruşturma mercilerince başvurucunun tutuklanmasına gerek görülmemiştir. Soruşturmanın başlaması ile tutuklama tedbirinin uygulanması arasındaki iki yıllık bu dönemde suça ilişkin yeni bir olgunun tespit edildiği soruşturma mercilerince ortaya konulmamıştır. Bu çerçevede başvurucunun suça konu edilen SODES projesiyle bağlantılı olanların dışında FETÖ/PDY ile örgütsel ilişkisinin devam ettiği hususunda tespit edilen herhangi (yeni) bir olgunun varlığı da ifade edilmemiştir.

75. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin süreç yönünden ölçülü olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Nitekim başvurucunun tutuklanması talebine ilişkin ilk değerlendirmeyi yapan Mardin Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama talebinin reddine karar verirken tutuklamanın orantılı olmadığı ve aynı yararın adli kontrol tedbirleri ile sağlanacağı değerlendirmesinde bulunduğu görülmektedir (bkz. § 15).

76. Bu itibarla tutuklama nedenlerinin bulunduğuna ve tutuklamanın ölçülü olduğuna dair olgular yeterince ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak Anayasa'nın 13. maddesi ile 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

77. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

78. Son olarak başvurucu, tutuklama kararında "silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine kanaat geldiği" belirtilerek suçlu olduğu ön kabulü doğrultusunda tutuklanması nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşse de tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılması karşısında ayrıca karardaki bir ibare nedeniyle masumiyet karinesinin ihlal edildiği yönündeki iddianın incelenmesine gerek görülmemiştir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

79. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Kararlar" kenar başlıklı 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

80. Başvurucu, tahliyesine karar verilmesi istemiyle birlikte 5.000.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

81. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

82. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

83. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Soruşturma sürecinde 13/2/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir ve tutukluluk hâli sona ermiştir.

84. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

85. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Kadir ÖZKAYA ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUGUYLA,

C. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUGUYLA,

D. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 239,50 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/553) GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 27/2/2020 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu hakkında, valilik yaptığı ilde yapılan SODES Projelerine ilişkin ihalelerde bir takım usulsüzlükler yapmak suretiyle FETÖ örgütüne finansman sağladığı iddiasıyla 2014 yılında Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmış, bu soruşturma tutuksuz olarak sürdürülmekteyken 15 Temmuz darbe girişimi sonrası 10.8.2016 tarihinde tutuklanmış, 13.2.2017 tarihinde adli kontrol şartıyla tahliye edilmiş, 23.3.2017 tarihinde FETÖ örgütü üyeliği, ihaleye fesat karıştırmak, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık, 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkındaki Kanun’a muhalefet suçlarından hakkında iddianame düzenlenmiş olup, yargılamanın halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucu hakkındaki suçlamalar nedeniyle soruşturmanın 2014 yılında başlatıldığı ve o tarih itibariyle tutuklama tedbirine başvurulmadığı anlaşılmaktaysa da; 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra bu türden tüm hazırlık soruşturmalarının yeniden ele alındığı ve olayların üzerine daha dikkatli bir şekilde gidildiği gerçeği ve iddianamede başvurucu bakımından ortaya konulan olguların vahameti gözönüne alındığında, soruşturma başlatıldıktan iki yol sonra hakkında tutuklama tedbirine başvurulmasında zaruret görülmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, derece mahkemelerinin suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olgusunu yeterince ortaya koydukları, karar gerekçelerinin ilgili ve yeterli olduğu, dolayısiyle Anayasanın 19. Maddesinin 3. fıkrasının ihlâl edilmediği kanaatine vardığımdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamadık.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Selahaddin MENTEŞ

 

 

 

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 10.08.2016 tarihinde tutuklanan ve 25.12.2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma durumu, 13.02.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

 Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2 Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki birçok kararına göre; başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK 141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktadır.3 Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.4 Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme, tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları7 somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade etmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.11 Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir12 başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13 başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d) bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15 Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.19 Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141. maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal, B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır. Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı 141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK 141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın ilgili/ilişkili olduğu davanın mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıkladığımız gerekçelerle başvurunun, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini düşündüğümüzden çoğunluğun işin esasının incelenmesi gerektiği yolunda oluşan görüşüne katılmadık.

 

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Selahaddin MENTEŞ

 

 

 

__________________

1 Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16.2.2017.

2 Reşat Ertan, 2013/5700, 15/04/2015, § 26; Mehmet Emin Güneş, 2013/5707, 16/04/2015, § 29; Mecit Gümüş, 2013/9105, 25/6/2015, §32; Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016,§§ 39, 40; Ömer Köse, 2014/12036, 16/11/2016, § 34

3 Kamil Erdoğan, B. No: 2017/4023, 19/4/2018, §40; Bilal Canpolat, §§ 37-43; Fatma Maden, §49; Ertuğrul Raşit Benal, B. No: 2016/25245, 17/7/2018, §42

4 Fatma Maden, §47, Ertuğrul Raşit Benal, §40

5 Erkam Abdurrahman Ak, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §54; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016,§37

6 Neslihan Aksakal, B. No: 2016/42456, 26/12/2017, § 30- 38; Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624, 9/5/2018, § 24-26.

7Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı

8 Benzer durumlar bakımından, Yargıtay uygulamasında tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal kararlar bulunmamakla birlikte, böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu değildir.

9 B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 40-60.

10 Cafer Yıldız, B.No: 2014/9308, 9/1/2018, §§ 37-40; Yaşar Saçlı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018, §§ 37-40.

11 Bkz. Besime Konca, B. No: 2017/5867, 3/7/2018.

12 Mehmet Özdemir, B. No: 2017/37283, 29/11/2018

13 Ali Bulaç [GK], B. No: 2017/6592, 3/5/2019

14 bkz. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı, 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararları.

15 İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016, § 19, 37

16 Bkz. Örneğin, Hüsnü Aşkan, B. No: 2015/4057, 31/10/2018, § 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, § 87.

17 Mustafa Avci, B. No: 2014/1545, 22/3/2018

18 Mustafa Avci, §27

19 Mustafa Avci, §35-38

20 Mergen ve diğerleri/Türkiye kararı, §36

 

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

YİĞİT AKSAKOĞLU BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/7132)

 

Karar Tarihi: 3/12/2020

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Muammer TOPAL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Yusuf Enes KAYA

Başvurucu

:

Yiğit AKSAKOĞLU

Vekilleri

:

Av. Aslı KAZAN

 

 

Av. Serkan CENGİZ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmaması ve soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/2/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Gezi Olaylarına İlişkin Genel Bilgiler

8. Türkiye İnsan Hakları Kurumu tarafından 2014 yılı Ekim ayında yayımlanan Gezi Parkı Olayları Raporu’nda yer alan bazı tespitler şöyledir:

- Gezi Parkı, İstanbul’un Beyoğlu ilçesinde Taksim Meydanı yakınında bulunan bir şehir parkıdır. Gezi Parkı’nda gerçekleşen değişimler, Gezi Parkı olayları ile gündeme gelmiş; konuya ilişkin birçok açıklama yapılmış ve tartışma yürütülmüştür.

- Gezi Parkı olayları, İstanbul Taksim Meydanı’nda bulunan Gezi Parkı’nda İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından yapılmak istenen çevre ve imar düzenlemelerine engel olmak amacıyla -düzenleme yapacak olan iş makinelerinin Gezi Parkı’na girmesi üzerine- 27/5/2013 tarihinde başlamış ve haziran-temmuz aylarında yoğunlaşarak Türkiye’nin birçok iline yayılmış toplantı ve gösteri yürüyüşleridir.

- Kamuoyunda olayların çevreci bir saikle başladığını ve bireylerin yaşadıkları çevreye ilişkin kararların kendilerine sorulması talebini ortaya koyduklarını ifade edenler olduğu gibi yerleri değiştirilen ağaçların bahane olarak kullanıldığını, hareketin iktidara karşı yurt dışı destekli bir kalkışma olduğunu belirtenler ve polisin müdahalesini Başbakanlık binasının ele geçirilmeye çalışılması, kamunun ve özel kişilerin mallarına zarar verilmesi ile ilişkilendirenler de mevcuttur.

- İçişleri Bakanlığı verilerine göre 28/5/2013 ile 6/9/2013 tarihleri arasında 80 ilde, Gezi Parkı olayları çerçevesinde 5.532 eylem/etkinlik gerçekleştirilmiş; bu eylem ve etkinliklere 3.611.208 kişi katılmış, olaylara ilişkin 104.519 emniyet personeli görevlendirilmiş, söz konusu gösterilerden 164’üne müdahalede bulunulmuş, bir komiser yüksekten düşme nedeniyle şehit olmuş, üçü silahla ve ikisi bıçakla olmak üzere 697 güvenlik görevlisi yaralanmış, olaylar sırasında yaşamını yitiren 4 sivil vatandaşın ölümüyle ilgili adli ve idari soruşturma yürütülmüş, olaylarda gözaltına alınan 5.513 kişiden 148’i tutuklanmış, görevlendirilen polislerden 127’si hakkında uygulamaları nedeniyle araştırma/soruşturma işlemleri yapılmıştır.

B. Başvurucuya İlişkin Süreç

9.Gezi olayları ile ilgili olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2013 yılında 2013/1120 sayılı soruşturma başlatılmıştır. Bu soruşturma daha sonra 2014/40852 sayılı soruşturma dosyası üzerinden yürütülmüştür.

10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği şüpheli ve müdafileri ile diğer soruşturma süjelerinin soruşturma dosyasını incelemeleri ve örnek almalarının soruşturmanın selametini tehlikeye düşüreceği gerekçesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesine dayanarak31/3/2017 tarihinde soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasına karar verilmiştir.

11. Mehmet Osman Kavala, Hükûmeti devirmeye yönelik bir girişim olarak değerlendirilen Gezi olaylarının azmettiricisi ve lideri olmak suçlamasıyla 1/11/2017 tarihinde tutuklanmıştır.

12. Mehmet Osman Kavala hakkındaki soruşturma devam ederken İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/40852 sayılı soruşturma dosyası kapsamında başvurucunun da dâhil olduğu 20 kişi hakkında Kasım 2018 tarihinde gözaltı kararı verilmiştir. Gözaltılar ile ilgili olarak İstanbul Emniyet Müdürlüğünden yapılan açıklama şöyledir:

"Açık Toplum Vakfı Yönetim Kurulu Üyesi ve Anadolu Kültür A.Ş. isimli şirketin sahibi Mehmet Osman Kavala isimli şahsın 27/5/2013 tarihinde başlayan Gezi Parkı Olaylarını Türkiye geneline yaymak ve yurt genelinde kaos ve kargaşa ortamı meydana getirmek ve bu şekilde Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasına kısmen veya tamamen engellemeyi amaçladığı, Açık Toplum Vakfı ve Anadolu Kültür A.Ş. isimli vakıf ve şirketi kullanarak olayları finanse ve organize ettiği tespit edilmiştir.

Mehmet Osman Kavala ile hiyerarşik bir düzen içerisinde şüphelilerin;

-Gezi Parkı olaylarını derinleştirmek ve yaygınlaştırmak için Anadolu Kültür AŞ’ye ait DEPO isimli yerde toplantılar düzenledikleri,

- Sivil İtaatsizlik ve Şiddetsiz Eylem başlıkları altında Gezi Parkı olaylarının devamlılığını sağlamak için yurt dışından aktivizm eğiticileri, kolaylaştırıcılar ve profesyonel eylemciler getirttikleri (Duran Adam, Piyano Çalan Adam, Kırmızılı Kadın vs.),

- Yeni medya oluşturma faaliyetleri içerisine girerek Gezi Parkı sürecinin devamı ve yaşanması muhtemel Gezi benzeri olayların kendi medyaları üzerinden gündem oluşturulmasının amaçladıkları,

- Mehmet Osman Kavala’nın Avrupa’da birçok kurum ve şahısla görüşme yaparak, Gezi Parkı olaylarında gündeme gelen biber gazının Türkiye’ye ithalinin durdurularak, yasaklanması için çalışmalar yaptıkları tespit edilmiştir."

13.Başvurucu 16/11/2018 tarihinde gözaltına alınmıştır.

14. İstanbul Emniyet Müdürlüğünde 16/11/2018 tarihinde başvurucunun ifadesi alınmıştır. İfade alma işlemi sırasında başvurucunun iki müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucuya hakkındaki suçlamalarla ilgili ayrıntılı sorular sorulmuş, başvurucu da bu sorulara ayrıntılı cevaplar vermiştir. Başvurucuya dinleme tapeleri ve teknik takip notlarından sorular yöneltilmiştir. Bu kapsamda başvurucuya Mehmet Osman Kavala ile irtibatı olup olmadığı, Mehmet Osman Kavala’nın yönetiminde olduğu Açık Toplum Vakfı ve Anadolu Kültür A.Ş. ile irtibatı olup olmadığı, Gezi olaylarının derinleştirilip yaygınlaştırılması için Garaj İstanbul, Anadolu Jam, Baraka gibi forumlara katılıp katılmadığı, bu amaçla etkinlikler düzenleyip düzenlemediği, şiddetsiz eylem, sivil itaatsizlik ve kolaylaştırıcılık eğitimi verilmesi için yurt dışından eğitimci getirilmesi amacıyla toplantılar yapıp yapmadığı, bu konuda Alevilere, Süryanilere, gayrimüslimlere eğitim verip vermediği ve bu suretle Gezi olaylarını geniş kitlelere ulaştırmaya çalışıp çalışmadığı, şiddetsiz eylem adlı internet sitesini ne amaçla kurduğu, Türkiye Üçüncü Sektör Vakfı (TÜSEV) ile olan bağlantısı, Marc adlı kişiyle olan bağlantısı ve bu kişiyle yaptığı etkinliklerin kapsamı, Diyalog ve Uzlaşma Derneği ve Helsinki Yurttaşlar Derneği ile olan bağlantısı, konuşmalarda geçen ''Şebeke'' adlı oluşum, Taksim Dayanışması ve Taksim Platformu ile bir bağlantısının olup olmadığı ve katıldığı birçok toplantı ve etkinliğe ilişkin sorular sorulmuştur.

15. Başvurucu ifadesinde Mehmet Osman Kavala'yı tanımadığını, Açık Toplum Vakfı ve Anadolu Kültür A.Ş. ile bir ilişkisinin olmadığını, Garaj İstanbul’daki toplantıya kolaylaştırıcı olarak ve mesleki katkıda bulunmak amacıyla katıldığını, bu toplantının düzenleyicisi olmadığını, bu toplantının o dönemde düzenlenen sayısız toplantıdan birisi olduğunu, Anadolu Jam, Baraka gibi forumlara ise katılmadığını, Alevilerle ilgili toplantıların Gezi olayları ile bir ilgisinin olmadığını, Avrupa Birliği projesi kapsamında Bilgi Üniversitesi bünyesinde yapılan toplantılar olduğunu, Helsinki Yurttaşlar Derneği kapsamındaki toplantıların ise Hükûmetin o dönem yürüttüğü çözüm sürecine destek amaçlı gerçekleştirildiğini, Diyalog ve Uzlaşma Derneğinin faaliyetlerinin de Gezi ile bir ilgisinin bulunmadığını, bu Derneğin çözüm sürecine destek olmak amacıyla kurulduğunu, TÜSEV ile ilgili toplantıların da Gezi olaylarıyla bir ilgisinin bulunmadığını, bu toplantının Yapı Kredi Bankasının desteğiyle yapılan sivil toplumda yeni yaklaşımlar adlı bir çalışma olduğunu, Marc adlı kişinin, çalıştığı Bernard Van Leer Vakfının Türkiye Temsilcisi olduğunu, bu kişiyle olan görüşmelerinin Gezi olayları ile ilgisinin olmadığını, vakıf çalışmalarına ilişkin olduğunu, Şebeke’nin kişilerden oluşan bir örgütlenme değil Bilgi Üniversitesi bünyesinde yürütülen bir Avrupa Birliği projesi olduğunu, projenin gençlerin hayata katılımını desteklediğini, şiddetsiz eylem adlı site üzerinden hiçbir paylaşımda bulunmadığını, bu sitenin alan adına sahip olduğu 2013 ile 2015 yılları arasında faaliyete geçmediğini, bu site üzerinden hiçbir yayın yapılmadığını, Gezi olaylarının derinleştirilip yaygınlaştırılması gibi bir faaliyet yürütmediğini belirtmiştir.

16. Savcılık 17/11/2018 tarihinde gözaltı kararı verilen 20 kişiden başvurucu ile birlikte bir başka şüpheliyi Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından tutuklanması istemiyle İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Tutuklamaya sevk yazısında şu değerlendirmelerde bulunulmuştur:

"Ayrıca bu konularla ilgili M.A.A. ile Mehmet Osman Kavala arasındaki telefon görüşmesinde Mehmet Osman Kavala’nın 'bir ara bu yani bu hadisenin önümüzdeki şeyleri ne olur hani hep Avrupalılar her gördüğüm şey soruyor iyi tamamda hani bu siyasi durumu nasıl değiştirecek diye sorup duruyor bir ara bir yani bir kaç arka.. kişi oturup bir konuşsak mı' diyerek görüşmek istediği tespit edilmiştir. Bu görüşmeden de anlaşılacağı üzere yapılan eylemlerin tamamıyle önceden hazırlanmış bir plan dahilinde gerçekleştirildiği, nihai amacın ise Arap ülkelerinde olduğu gibi kaos ve kargaşa çıkartarak bir hükümet değişikliği olduğu açıkça görülecektir.

Yapılan çalışmalar neticesinde çıkan olayların bir tertibat olduğu ve bu tertibatta Gürcistan, Sırbistan, Ukrayna ve Arap ülkelerinde meydana gelen halk ayaklanmalarında önemli bir aktör olduğu değerlendirilen George Soros tarafından kurulmuş olan Açık Toplum Enstitüsü Danışma Kurulu üyesi Mehmet Osman Kavala'nın organizatör şahıs ve finansör olduğu; M.A.A ve eşi A.P.A. ile arkadaşlarının Mehmet Osman Kavala’nın direktifleri doğrultusunda olayların örgütlenmesini gerçekleştirdikleri değerlendirilmektedir. M.A.A.nın ve birlikte hareket ettiği şahısların çıkan olayların alevlendirilmesi için Twitter üzerinde örgütlenme gerçekleştirdiği, PKK, DHKPC, MLKP gibi sol terör örgüt üye ve yandaşlarını, Oyuncular Sendikası aracılığı ile tiyatro ve sinema oyuncularını sokak eylemlerine çekmeye çalıştığı tespit edilmiştir. Amaç marjinal gruplar ve terör örgütleri vasıtasıyla şiddetin fitilini ateşleyip, kaos oluşturmaktır ve nitekim öyle de olmuştur.

İlerleyen dönem içerisinde Mehmet Osman Kavala’nın Gezi sürecinin devam etmesi, eylemlerin Anadoluya yayılarak derinleştirilmesi, bir taraftan da sözde sivil itaatsizlik olarak adlandırılan şiddet eylemlerinin yaygınlaştırılması amacıyla faaliyetlerde bulunduğu, bu faaliyetlerle ilgili finans desteğini de yöneticiliğini yaptığı Açık Toplum Vakfı ve Anadolu Kültür A.Ş. tarafından sağladığı anlaşılmaktadır. Bu planı yapan kişilerin yasal görünüm içerisinde hareket ediyormuş izlenimi vermek için sivil itaatsizlik söylemleri ile faaliyetlerine başladıklarını duyurmuş iseler de, Gezi Parkı olaylarında da görüldüğü üzere eylemlerin başlatılması ile birlikte terör örgütlerinin cebir ve şiddet içeren Molotof atma, mala zarar verme, güvenlik güçlerine ve kendilerine destek olmayan sivil halka saldırı şeklinde şiddet içeren eylemleri gerçekleştirdikleri görülmüştür.

Şahısların bu kapsamda Garaj İstanbul, Anadolu Jam, Baraka şeklinde oluşum ve organizasyonlar yaparak forum toplantıları, eğitim vb. faaliyetlerde bulundukları, bunun için yurt dışından da eğitimcilerin geldiği anlaşılmıştır.

Gezi olaylarıyla ilgili Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca 15/6/2013 tarihinde gönderilen bir yazıda; Occupy(İşgal) hareketi olarak bilinen ve teorisyenliğini Gene Sharp’ın yaptığı sözde 'Sivil Başkaldır' yönteminin kullanıldığı, söz konusu hareketin uygulayıcısının ise OTPOR/CANVAS (Direniş) adı verilen grup olduğu, Sırp asıllı İvan Maroviç tarafından kurulan OTPOR isimli örgütün, Gürcistan ve Arap dünyasında yaşanan ve sosyal medyanın etkin bir şekilde kullanıldığı, ayaklanma ve devrimlerde etkin olduğu, bu kapsamda OTPOR lideri İvan Maroviç’in, 18-21/6/2012 tarihleri arasında ülkemizde bulunduğu, daha sonraki dönemde yani 7-15/7/2012 tarihleri arasında Mısır’ın başkenti Kahire’de, Gezi Parkı Eylemlerinde ön planda bulunan bir kısım şüphelilerle görüştüğü, George Soros isimli şahıs tarafından Dünya çapında kurulmuş olan ve Türkiyede de faaliyet gösteren Açık Toplum Enstitüsü Danışma Kurulu üyesi olan Mehmet Osman Kavala’nın bu olaylarda organizatör ve finansör olduğu, bahsedilen olaylarda adı geçen şahısları yönlendirdiği, şahısların Mısır’da olduğu sırada, Mehmet Osman Kavala’nın da 11-14/7/2012 tarihleri arasında yurtdışında olduğu, Türkiye dönüşünse ise Mi Minör isimli tiyatro oyunu provalarına başladıkları, bu oyunda temsili ülkenin başkanına karşı ayaklanmanın teşvik edildiği, bu süreçte şahısların TV programlarında 'Twitterla devrim olasılığı var' '140 karakterle ülkeler devriliyor' şeklinde ifadelerde bulundukları anlaşılmıştır.

Yine M.A.A.nın gezi olayları sırasında, Twitter hesabından; 'Mesele sadece gezi parkı değil arkadaş, sen hala anlamadın mı' şeklinde provakatif paylaşımlarda bulunmuş, adı geçen diğer şahısların da bu şekilde paylaşımlarının olduğu görülmüştür.

Gezi olaylarında en çok kullanılan hashtag ler ile ilgili yapılan araştırmalarda; #occupygezi isimli etiketi (hashtag) M.O.E.nin açtığı ve bu hashtag’in Twitter üzerinde 500 binin den fazla tweet aldığı, #DirenGeziParki isimli etiketi (hashtag) açan şahısla ilgili yapılan araştırmada, ilk açan kişinin tespit edilemediği ancak, AliEthamAbdocnMehmet isimli @lauronay twitter profil hesabının ilk paylaştığı, bu şahsın ayrıca Aylin Yılmaz Al Otoibi ismini kullandığı, bu isimle facebook hesabının da olduğu, #DirenGeziParki hashtag ile ilgili ilk gün 2.619.000 tweet atıldığı, toplamda ise 7.285.000 tweet atıldığı tespit edilmiştir.

Diğer yandan M.A.A.nın da yer aldığı 2011 tarihli, Gezi parkında çekilmiş video görüntülerinin olduğu ve görüntülerde Ayaklan İstanbul ibaresinin yer aldığı, bu nedenle 2011 yılında gündem oluşturma çabalarının başladığı ve 27 Mayıs 2013 tarihinde uygun ortam oluşturularak gezi olaylarının başlatıldığı anlaşılmaktadır.

Elde edilen tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; şahısların birbirleri ile irtibatlı oldukları, aralarında hiyerarşik bir ilişkilerinin bulunduğu, koordineli olarak hareket ettikleri, Gezi eylemlerini genişletmek, derinleştirerek Anadolu’ya ve tüm Türkiye ye yaymak için gizli ve açık toplantılar ve eğitimler yaptıkları, 2011 yılından günümüze faaliyetlerinin devam ettiği bu şekilde örgütün sürekliliği olduğu, Mehmet Osman Kavala’nın gerek M.A.A. ve gerekse diğer şüpheli şahıslarla irtibatlı olarak hareket ettiği ve örgütsel bir yapıda oldukları anlaşılmıştır. Buna göre şahısların;

I- Olayları Organize Etmek, Başlatmak ve Derinleştirerek Anadoluya yaymak

II- Yalan Haber Üretmek suretiyle Halkı Kışkırtmak (Dezenformasyon faaliyetleri)

III- Halkı Suç İşlemeye Alenen Teşvik ve Tahrik Etmek (Provokasyon Faaliyetleri)

IV- Gezi ve benzeri protestoların devam etmesi ve gündemde tutulması için, gizli toplantılar, kurslar/etkinlikler/forumlar düzenlenmek (örgüt faaliyetlerinin devamlılığı) gibi bir kısım faaliyetlerde bulundukları tespit edilmiştir.

Benzer faaliyetlerin; Gürcistan’daki 'Turuncu Devrimi' ile 2012 yılında Mısır, Tunus, Yemen gibi ülkelerde görülen ve 'Arap Baharı' olarak adlandırılan, sosyal medyanın vasıtasıyla halkın mevcut yönetimlere karşı şiddet eylemleri kullanılarak ayaklanmasını sağlayan hareketlerde de etkin olduğu gözlenmiştir.

Eylemlerin ilk başladığı tarihlerde gösteri grubunun önünde polisle tartışan bazı kişilerin taktığı kasklarda ve giydikleri tişörtlerde '#OCCUPYTURKEY' yazısı yer almaktadır. Gösterilerin temel olarak örgütlendiği alan olan Twitter'da da en çok kullanılan etiketlerden birisi '#occupyturkey' dir. Söz konusu hashtag 28 Mayıs 2013 günü başlatılmış ve hashtag’in altında toplam 500.000 civarında tvveet atılmıştır. Türkiye ve dünya gündemi twitter listesinde ise günler boyunca en üstte '#DirenGeziParkı' hashtag’i bulunmaktadır. Facebook'ta ise 'OccupyTurkey' adlı sayfa, bu eylemler hakkında en hızlı bilgilerin paylaşıldığı, güncel gelişmelerin aktarıldığı sayfa olmuştur.

Eylemlerin gidişatının yönlendirildiği sayfaya bir iki gün içerisinde on binlerce üye kaydolmuştur. 'Occupy' İngilizce'de işgal etmek anlamına gelmektedir. Bu slogan ilk kez 2011’de Amerika'da Wall Street’teki eylemler için kullanılmış, ardından tüm dünyaya yayılmıştır. Mısır, Gürcistan, Kazakistan ve daha birçok ülkede 'Occupy' protestoları düzenlemeye başlamıştır.

Dünya çapına Occupy hareketi olarak bilinen sözde 'sivil başkaldırı' yönteminin teorisyenliğini ABD'de faaliyet gösteren ve Boston Üniversitesi’nde öğretim görevlisi olan Gene Sharp isimli şahıs yapmaktadır. Yazar kitabında bunun yöntemlerini detaylıca anlatmaktadır. Bugün dünyada olup biten pek çok toplumsal hareketin ana kaynağı da bu kitaplarda anlatılanlardır. Büyük maddi destek ile dünyaya ihraç edilen bu projenin uygulayıcıları ise Otpor/Canvas adı verilen ve Türkçesi 'direniş' anlamına gelen gruptur. İvan Maroviç isimli Sırp tarafından kurulan örgütün Gürcistan ve Arap dünyasında yaşanan devrimlerin de mimarı olduğu bilinmektedir.

...

Gezi Parkı eylemlerinin, başından itibaren en etkili bir parçası olan 'OccupyTurkey' sayfasının tam adresine bakıldığında; [url]facebook.com/DirenAnadolu[/url] ibaresi karşımıza çıkmaktadır.

Görüldüğü üzere sayfa Aralık 2012'de ilk kez kurulduğunda 'DirenAnadoIu' bağlantı adını seçerken, livestream adlı video-yayın sitesindeki hesaplarının adı da 'revoltistanbur’dur. 'Revolt' İngilizce; 'ayaklan' veya 'diren' demektir. Yani sayfa ilk kurulduğunda 'diren' sözü belirlenmiştir. Türkiye'de ve dış dünyada en çok kullanılan '#DirenGeziParkı' hashtagi de buradan çıkmıştır.

Aslında 'OccupyTurkey' facebook sayfası Aralık 2012’de kurulmadan çok önce, Wall Street eylemlerinin başladığı dönemde Ekim 2011’de 'Ayaklan İstanbul / Occupy İstanbul' adıyla başka bir sayfa daha oluşturulmuştur. Sayfa üyeleri bu tarihten itibaren çeşitli aralıklarla 'Revolt (Ayaklan) İstanbul' eylemleri düzenlemişlerdir.

'Occupy Turkey' sayfası ise ODTÜ'de 18 Aralık 2012 tarihinde başlayan ve günlerce süren öğrenci eylemleri sırasında kurulmuştur. Kamuoyunu günlerce meşgul eden ve polisin uygulamalarının Gezi Parkında olduğu gibi tartışma konusu yapıldığı o tarihteki paylaşımlara bakıldığında söz konusu grubun ODTÜ'ye destek eylemlerine de yön vermeye çalıştığı gözlenmiştir. Grubun ODTÜ olaylarına karşı gelişen tepkilerle de bir halk hareketi oluşturmayı düşündükleri ve sayfayı o dönemde açtıkları değerlendirilmiştir. Kısaca ülkemizde 2012 yılı içerisinde OTPOR/CANVAS denetiminde bir halk hareketi için defalarca nabız yoklanmıştır.

OTPOR/CANVAS’m ülkemizde uygulamayı planladığı senaryonun aktörleri genel olarak muhalif kimlikleri ile tanınan sanatçılar, reklamcılar, ajans sahipleri-çalışanları ile sosyal medya ve bilişim uzmanlarıdır. Söz konusu şahısların Otpor lideri İvan Maroviç isimli ve Sırp uyruklu şahsın öncülük ettiği bir grup tarafından eğitildiği, olaylar öncesinde farklı mecralarda çeşitli oyun, etkinlik ve eylemlerle adeta prova yaptıkları ve Gezi Parkı eyleminin ilk gününden itibaren meydanlarda ve sosyal medyada en önde oldukları görülmüştür.

Türkiye Grubunun aktörleri olan M.A.A. ve eşi A.P.A. yazar H.M.A. reklamcı M.O.E. isimli şahısların 07 Temmuz 2012 tarihinde İstanbul ilinde birlikte ayrılarak uçakla Mısır’ın başkenti Kahire'ye gittikleri ve 15 Temmuz 2012'de ülkemize döndükleri1 tespit edilmiş olup bu sırada İvan Maroviç'in de Mısır’da olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu şahıslar ülkemize geldikten hemen sonra 30 Temmuz 2012 tarihinde Mi Minör isimli bir tiyatro oyununun provalarına başlamışlardır. H.M.A.nın yazdığı ve M.A.A. yönetmenlik yaptığı Mi Minör, izleyiciyi sosyal medya aracılığı ile örgütleyip sergilenecek oyuna davet eden ve seyircinin de interaktif olarak katıldığı bir tiyatro oyunudur. Nisan 2013'e kadar gösterimde kalan oyunda izleyici sosyal medya aracılığı ile örgütlenip, temsili ülkenin başkanına karşı ayaklanmaya teşvik edilmektedir. Gerek oyunun içeriğine gerekse oyuncuların yaptığı açıklamalara bakıldığında oyun çerçevesinde gezi parkı eylemlerinin provasının yapıldığı tespit edilmiştir.

Mi Minör adlı tiyatro oyununun gösterimde olduğu günlerde NTV ve CNN Türk kanallarındaki programlara katılan M.A.A, A.P.A ve H.M.A.nın; 'twitterla devrim olasılığı var', '140 karakterle ülkeler devriliyor', 'Pinima çok yabancısı olduğumuz bir yer değil', 'yapılamayanların bir alıştırması olur', 'tiyatroya telefonlarınızla gelin diyoruz' vb ifadelerinin de maksatlı olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca internette yer alan Ayaklan İstanbul isimli video görüntüsünde 2011 Kasım ayında İstanbul-Taksim'de bir grupla beraber eylem yapan M.A.A. A.P.A ve H.M.A. isimli şahıslarla röportaj yapıldığı, bu röportajda şahısların Arap Baharının bölgesel olmadığı, küresel olduğu, eninde sonunda ülkemizde de olmasını arzu ettiklerini açıkça dile getirmişlerdir.

Elde edilen bulgular ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde Gezi Eylemleri olarak bilinen olayların Mehmet Osman Kavala önderliğinde Açık Toplum Vakfı ve Anadolu Kültür A.Ş tarafından gerçekleştirilen organizasyonlar neticesinde planlı ve sistematik bir şekilde gerçekleştirildiği, nihai amacının ülkede şiddet eylemlerinin marjinal gruplar ve terör örgütlerini kanalize etmek suretiyle tüm ülke geneline yayıp kaos ve kargaşa yaratarak mevcut hükümeti işlevsiz hale getirmek, ortadan kaldırmakolduğu anlaşılmıştır.

Bu kapsamda aşağıda açık kimlik bilgileri yazılı şüpheliler;

Yiğit Aksakoğlu’nun; Gezi eylemlerinin derinleştirilmesi ve Anadolu’ya yayılmasına yönelik faaliyetler yürüttüğü, bu kapsamda eylemciler yetiştirmek ve kullanmak için projeler yürüttüğü ... [anlaşılmıştır]."

17.Başvurucunun sorgusu 1/11/2017 tarihinde İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğince yapılmıştır. Sorgu işlemi sırasında başvurucunun müdafileri de hazır bulunmuştur. Başvurucunun Hâkimlikteki ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Gezi hareketlerinin yaygınlaştırılması ile ilgili herhangi bir faaliyete katılmadım, herhangi bir organizasyon düzenlemedim, sorularda sık sık tekrar edilen Osman Kavala'yı tanımıyorum, benim kendisi ile herhangi bir görüşmem olmadı, Anadolu Kültür ve Anadolu cem ile herhangi bir ilgim olmadı, Helsinki Yurttaşlar derneği üyesi değilim, Taksim Platformu üyesi değilim, ben yüksek lisansımı yurt dışında STK yönetimi üzerine yaptım, dönüşte Bilgi Üniversitesinde çalıştım, kolaylaştırıcılık kılavuzu ile ilgili olarak Milli Eğitim Bakanlığı'nın kılavuzunun ilk sayfasını okumak istiyorum, kolaylaştırıcı diye geçen şey toplantının katılımcılarına karar vermez, çağrı yapmaz, toplantının yürütülmesine modarötör olarak toplantıyı yürütür, ben bunu Bilgi Üniversitesi ve çeşitli kuruluşlarda profosyonel olarak yaptım halen de yapıyorum, benim bir kısım arkadaşımla kurup daha sonra kapattığım Diyalog ve Uzlaşma Merkezi derneğini hükümetin yürüttüğü çözüm süreci ile ilgili olarak kurdum çözüm süreci sona erince kapattım ama herhangi bir faaliyet yürütmedim, Helsinki Yurttaşlar Derneği ile tek bir toplantı yaptık, bu toplantıda farklı toplumsal guruplarda çözüm sürecini nasıl sürdürebilirz diye konuştuk bu toplantının Gezi eylemleri ile herhangi bir ilgisi yoktur, ayrıca bu derneğinde üyesi değilim, Açık Toplum Vakfı ve Taksim Dayanışması ile bir ilişkim yoktur, Garaj İstanbul toplantısı ile ilgili olarak burada kolaylaştırıcılık olarak katkıda bulundum, bu toplantı temel olarak bütün bu iş doğasever balışçıl bir hareketten böyle bir şiddetli harekete nasıl dönüştü onu konuşmak için yapılmıştı, ben de bu yönde mesleki katkıda bulunmak üzere katıldım, çağrıcı olmadım, düzenleyici olmadım, kararlar aldırmadım, kararlar almadım, katılanların isimleri vardır, akademisyenlerdir, olan biteni anlamlandırmaya yönelik katılımlardı, biten Gezi olaylarını yeniden canlandırmaya yönelik bir görüşme yoktur, ben Gezi eylemlerine katılmadım, ben o dönemde Cihangir 'de oturuyordum, evimin önünde bile gaz bombası atıldı, 3 yaşında küçük bir çocuğum vardı, eylemlerin nereye gittiğini gözlemlemek zorundaydım, Aleviler ile ilgili toplantıda alevi derneklerine yönelik derneklerin kendi yürüttüğü toplantılar ile ilgili olarka Bilgi Üniversitesinden destek aldılar, bende burada kolaylaştırıcı olarak görev aldım, bu toplantıların gezi ile alakası yoktur, Avrupa Birliğinin finansmanı ile Alevi derneklerinin kendi yürüttüğü toplantılardı, bende Bilgi Üniversitesinin görevlendirmesi ile kolaylaştırıcı olarak görev aldım, çözüm sürecine katkı amacı ile sorunun şiddetten arındırılması amacı ile şiddetsiz eylem sitesini satın aldım herhangi bir şey yayınlamadan bu siteyi kapattım, şiddetsiz eylem sitesini tam tarihlerini hatırlamıyorum ama Gezi olaylarından önce çözüm süreci ile ilgili olarak satın aldım, sonrasında kapattım, dediğim gibi oradan bu konuya katkıda bulunmak gibi bir isteğim vardı, herhangi bir şey yayınlamadan bu siteyi kapattım, bu dernek ve veb sitesi çözüm sürecine etki etmek amacıyla giriştiğim şeylerdi, TÜSEV ile olarak Türkiye'de vakıfların kurduğu vakıftır, bu vakıf içinde profosyonel olarak bir araştırma yürüttüm, bu çalışmayı Yapı Kredi bankası desteklemişti, TÜSEV'e bir araştırma yaptım, bunun da sonuçları yayınlandı, Şebeke diye geçen konu ile ilgili Şebeke Avrupa birliği destekli İstanbul Bilgi Üniversitesinin yürüttüğü gençlerinde katıldığı bir projedir, bu proje kapsamında ben bilgi üniversitesine Türkiye Büyük Millet Meclisinin nasıl çalıştığına dair bir veb sitesi hazırladım ve çalışmalar yaptım, son olarak Mark diye geçen şahısla ilgili tapeler Mark Bernard Van Leer vakfının o zamanlar Türkiye Temsilcisidir, bu vakıf Hollanda merkezli vakıftır, 0-6 yaş dönemi çocuklarla ilgili çalışmalara teknik ve finansal destek sağlar, o dönem Beyoğlu belediyesinin kurduğu kültür kenti vakfını destekliyordu, ben de vakfa profosyonel olarak destek veriyordum, tapelerde geçen çeşitli konuşmalar, afiş vs. gibi şeyler ya Boğaziçi Üniversitesinin yürüttüğü bir araştırma için, ya Ankara Üniversitesinin yürüttüğü bir araştırma için ya da Beyoğlu Belediyesinin yürüttüğü araştırma için yapılan konuşmalardır, Gezi hareketi ve Gezi eylemleri ile bir ilişkisi yoktur, son olarak avukat arkadaşlar nasıl farklı davalara giriyorlar, ben de o dönem farklı kuruluşlar için danışmanlık hizmetleri yapıyordum, bunların Gezi ile alakası yoktur, Gezi ile ilgili olarak sadece Garaj İstanbul toplantısı sayılabilir bu toplantıda bahsettiğim gibi nasıl derinleştirilmesi ile ilgili bir toplantı değildir, anlaşılması için bir toplantıdır, şuanda halen Bernard Van Leer vakfı için tam zamanlı olarak çalışıyorum, başka bir vakıfta çalışmıyorum, bu vakıfla Sultanbeyli, Sarıyer, Beyoğlu, Maltepe belediyelerine 0-6 yaş dönemi çocuklarına yönelik çalışmalarda danışmanlık yapıyorum."

18.İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliği, sorgusunun ardından başvurucunun Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Tutuklama kararının gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Şüpheli Yiğit Aksakoğlu'nun üzerine atılı Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme suçunun niteliği, şüpheli hakkında yapılan iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması, fiziki takip tutanak ve tespitleri, bu tespitlerde gezi olayları bittikten sonra gerçekleştirilen çeşitli toplantıların organizasyonunda modaratör ve kolaylaştırıcı adı altında görev aldığı, her ne kadar toplantıların içeriğine ulaşılamamış ve karanlıkta kalan yönleri olsa da iletişimin tespiti tutanaklarında bu toplantıların geziden sonra tekrar sivil itaatsizlik, şiddetsiz eylem adı altında yeniden çeşitli gösteri ve eylemlerin yapılmasına yönelik bir takım eğitimler ve konuşmalar düzenlendiği kanaatine ulaşıldığı, şüphelinin çeşitli şahıslarla bu toplantıların düzenlenmesinde aktif olarak görev aldığı bu sebeplerle şüphelinin üzerine atılı suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu, atılı suçun CMK 100/3 katolog suçlardan olması, atılı suçun yasada öngörülen cezasının alt ve üst sınırı, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşıldığından CMK'nın 100 ve devamı maddeleri uyarınca şüphelinin tutuklanmasına ... [karar verildi.]"

19. Başvurucu 20/11/2018 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir. Başvurucu itiraz dilekçesinde, şiddetsiz eylemler yoluyla Hükûmeti devirme suçunun oluşmasının mümkün olmadığını, FETÖ/PDY üyesi savcılarla başlatılan usulsüz dinleme ve takiplerle delil üretildiğini, toplantıların Gezi olaylarıyla ilgiliymiş gibi gösterilemeye çalışıldığını, Alevilere yönelik toplantıların Gezi olayları ile ilgisinin olmadığını, Helsinki Yurttaşlar Derneğinde gerçekleştirilen toplantının çözüm sürecine destek amaçlı yapıldığını, Marc isimli şahsın, çalıştığı vakfın yöneticisi olduğunu, bu kişiyle çocuklarla ilgili olan vakfın çalışmaları kapsamında görüştüklerini, Garaj İstanbul toplantısına kolaylaştırıcı olarak katıldığını, bu toplantının suç oluşturmadığını, Mehmet Osman Kavala'yı tanımadığını, Açık Toplum Vakfı ve Anadolu Kültür A.Ş. ile bir bağının bulunmadığını, 5 yıllık bir soruşturmada tüm deliller 2013 yılına ait iken neden tutuklama tedbirinin gerekli hâle geldiğinin makul bir gerekçesinin sunulmadığını, tutuklanmasının hukuksuz ve ölçüsüz olduğunu belirtmiştir.

20. İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliği 29/11/2018 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

"İstanbul 6.Sulh Ceza Hâkimliği'nin 17/11/2018 tarih ve 2018/844 Sorgu sayılı tutuklama kararının usul ve yasaya uygun olduğu, kararın gerekçesine göre yerinde olduğu, kararda değişiklik yapılmasını gerektirir herhangi bir neden bulunmadığı ve itirazın yerinde olmadığı kanaatine varıldığından itirazın reddine, şüphelinin tutukluluk halinin devamına ... [karar verildi.]"

21. Başvurucu 13/12/2018 tarihinde yapılacak tutukluluk incelemesinde tahliye edilmesi için dilekçe sunmuştur. Başvurucu bu dilekçesinde, ifade alma işlemi sırasında sorulan sorulardaki toplantıların içeriklerinin Gezi olayları ile ilgisi olmadığına ilişkin belgeler ve uzman mütalaası sunmuştur.

22. İstanbul 11. Sulh Ceza Hâkimliği dosya üzerinden yaptığı incelemede 14/12/2018 tarihinde başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

23. 18/12/2018 tarihinde başvurucu hakkındaki soruşturma 2014/40852 sayılı soruşturmadan tefrik edilerek 2018/211876 sayılı soruşturma dosyası üzerinden yürütülmüştür. Savcılık aynı tarihte 2018/211876 sayılı soruşturmanın 2018/210299 sayılı soruşturma ile birleştirilmesine ve soruşturmanın 2018/210299 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine karar vermiştir.

24. Başvurucu 21/12/2018 tarihinde tutukluluğun devamı kararına itiraz etmiştir. İstanbul 12. Sulh Ceza Hâkimliği 21/12/2018 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir.

25. Başvurucu 10/1/2019 tarihinde yapılacak tutukluluk incelemesinde tahliye edilmesi talebinde bulunmuştur.

26. İstanbul 12. Sulh Ceza Hâkimliği 11/1/2019 tarihinde dosya üzerinden verdiği kararla başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

27. Başvurucu 21/1/2019 tarihinde bu karara itiraz etmiştir. İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliği 29/1/2019 tarihinde itirazın reddine kesin olarak karar vermiştir.

28.Başvurucu 28/2/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

29.İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 19/2/2019 tarihli iddianame ile başvurucu ve diğer on altı kişi hakkında aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açmıştır. İddianamede;

i.Gezi olaylarında Occupy Hareketi olarak bilinen ve teorisyenliğini Gene Sharp’ın (pasif direniş teorisi ve yöntemleri üzerine çalışan Amerikalı siyaset bilimci) yaptığı sivil başkaldırı yönteminin kullanıldığı, söz konusu yöntemlerin OTPOR (Sırbistan’da 1998-2004 yılları arasında faaliyet gösteren, dönemin lideri Slobodan Miloseviç’in devrilmesine neden olan sokak hareketlerinin önemli bileşenlerinden bir gençlik hareketi) ve CANVAS (Centre for Applied Nonviolent Action and Strategies/Şiddet İçermeyen Eylem ve Stratejiler Uygulama Merkezi, eski OTPOR liderlerinden Slobodan Djinoviç ve Srdja Popoviç tarafından 2004 yılında kurulan bir sivil toplum örgütü) adı verilen gruplar tarafından Arap dünyasındaki kalkışma hareketleri sırasında uygulandığı ileri sürülmüştür. George Soros’un Orta Doğu ve Baltık ülkelerinde gerçekleşen ve özgürlükçü hareket olarak nitelenen halk hareketleri kapsamında OTPOR/CANVAS’a finans desteği sağladığı belirtilmiştir. CANVAS’ın aralarında Türkiye’nin de bulunduğu birçok ülkede faaliyet gösterdiği, OTPOR/CANVAS denetiminde bir halk hareketi için Türkiye’de de nabız yoklandığı iddia edilmiştir.

ii. Bu kapsamda 2012 yılı Aralık ayında Orta Doğu Teknik Üniversitesinde başlayan öğrenci eylemleri sırasında Occupy/Turkey adlı hareketin kurulduğu, bu hareketin sosyal medya faaliyetleri yürüttüğü iddia edilmiştir. Occupy/Turkey’den önce 2011 yılında Ayaklan İstanbul/Occupy İstanbul adıyla bir internet sayfası oluşturulduğu, bu harekete üye olan kişilerce çeşitli aralıklarla eylemler düzenlendiği, Gezi eylemleri başlamadan önce M.A.A. gibi bir kısım şüphelinin 2011 yılı içinde Taksim Gezi Parkı’nda çekilmiş eylem video ve görüntülerinin bulunduğu, M.A.A.nın da yer aldığı bu görüntülerde "Ayaklan İstanbul" ibaresinin olduğu, Gezi Parkı’nda eylemde bulunma daveti yapıldığı, bu nedenle 2011 yılında gündem oluşturma çabalarının başladığı ve 2013 yılındaki Gezi olaylarına uygun ortam hazırlandığı ileri sürülmüştür. Gezi olayları sırasında da Occupy/Turkey hareketinin etkili olduğu, özellikle sosyal medya üzerinden eylem çağrılarında bulunduğu belirtilmiştir.

iii. Gezi olaylarında ön plana çıkan şahıslar ile OTPOR/CANVAS eğitmenleri arasında irtibat olduğu ifade edilmiştir. Bu bağlamda OTPOR yöneticilerden I.M.nin 18-21 Haziran 2012 tarihlerinde Türkiye’ye geldikten sonra 7-15 Temmuz 2012 tarihlerinde Mısır’a gittiği, aynı tarihlerde Gezi olaylarında ön planda bulunan M.A.A. ve birlikte hareket ettiği şahısların da I.M.den halk ayaklanması ile ilgili eğitim almak üzere Mısır’da bulundukları ileri sürülmüştür. Aynı zaman dilimi içinde başvurucunun da -yaklaşık yirmi beş günlük süreçte- Gezi olaylarının koordine edilmesi maksadıyla Belçika, Almanya ve ABD’ye gittiği vurgulanmıştır. Başvurucunun daha sonraki süreçte de Fransa, Belçika, Ermenistan, Macaristan ve Fas’a gittiği iddia edilmiştir.

iv. İddianameye göre yurt dışı seyahatlerinden sonra 30/7/2012 tarihinde “Mi Minör” isimli bir tiyatro oyununun provalarına başlanmıştır. Şüphelilerden H.M.A.nın yazdığı ve M.A.A.nın yönetmenliğini yaptığı oyunda izleyici sosyal medya aracılığı ile temsilî ülkenin başkanına karşı ayaklanmaya teşvik edilmektedir (Oyunda Pinima adlı bir ülke ve bu ülkenin başında zalim bir diktatör bulunmaktadır. Diktatörün itici demokrasi konuşmaları, tutuklamalar, adam öldürmeler, susturmalar, bağrışmalar halkın canını sıkar ve halk başkana karşı ayaklanır. Bu esnada seyirciler tarafından akıllı telefonlar aktif olarak kullanılır ve sosyal medyada izleyiciler başkan aleyhine mesajlar yazarak isyan ederler.). Bu oyun ile Gezi olaylarının provasının yapıldığı iddia edilmiştir.

v. Gene Sharp’ın belirlediği ve OTPOR/CANVAS hareketinin uygulandığı 198 şiddetsiz protesto ve ikna yönteminin Gezi olayları sırasındaki eylemlerle bire bir eşleştiği iddia edilmiştir. George Soros’un finanse ettiği OTPOR’un da bu olaylarda ön planda yer aldığı, başvurucunun da George Soros’un Türkiye’deki bağlantısı ve Açık Toplum Vakfı üzerinden para aktardığı kişi olduğu ifade edilmiştir.

vi. 16 şüphelinin gevşek de olsa hiyerarşik ve iş bölümüne dayanan bir ilişki içinde bulunduğu, Gezi eylemlerini toplumsal eylem ve kaosa dönüştürülmek istenen olaylar sürecinin başlangıç noktası olarak belirlediği ve bu doğrultuda çalıştığı ileri sürülmüştür. Profesyonel eylemci yetiştirmek amacıyla gizli ve açık toplantılar düzenledikleri, eğitim çalışmaları yürüttükleri, sosyal etkinlikler düzenledikleri, Avrupa kurumlarında görev yapan kişilerle görüşerek Gezi eylemleri lehine kamuoyu oluşturma çabasına giriştikleri iddia edilmiştir. Başvurucunun yöneticiliğini yaptığı Açık Toplum Vakfının bu faaliyetlere finans desteği sağladığı belirtilmiştir.

vii. Başvurucunun İstanbul Bilgi Üniversitesinde Sivil Toplum Kuruluşları (STK) Eğitim ve Araştırma biriminde çalıştığı, toplumsal eylem ve kaosa dönüştürülmek istenen olaylar sürecinin başlangıç noktası olarak belirledikleri iddia edilen eylem biçimi olan sivil itaatsizlik üzerine çalışmalarının bulunduğu ileri sürülmüştür.

viii. Başvurucunun H.H.G. (Sivil Toplum Geliştirme Merkezi Derneği yöneticileri arasında iletişim koordinatörüdür.), Helsinki Yurttaşlar Derneği ve İ.E.(H.H.G. ile aynı ofisi kullandığı ileri sürülmüş.) ile irtibatlı olduğu belirtilmiştir.

ix. Başvurucu ile H.H.G. arasında 4/2/2013-30/6/2013 tarihleri arasında toplamda 42 adet, İ.E. ile arasında 22/11/2012-10/6/2013 tarihleri arasında toplamda 8 adet, Mehmet Osman Kavala ile arasında 3/12/2012 tarihinde toplamda 1 adet iletişim kaydının mevcut olduğu, bu suretle de başvurucunun Gezi olayları başlamadan önce de diğer şüphelilerle irtibat hâlinde bulunduğu ve faaliyetler yürüttüğü ileri sürülmüştür.

x. Mehmet Osman Kavala'nın talimatıyla H.H.G. ile birlikte Gezi olaylarının derinleştirilip yaygınlaştırılması için Garaj İstanbul, Anadolu Jam, Baraka gibi forumların yapılması, toplumsal eylem ve kaosa dönüştürülmek istenen olaylar sürecinin başlangıç noktası olarak belirledikleri eylem biçimi olan sivil itaatsizlik ve kolaylaştırıcılık eğitimi verilmesi için yurt dışından eğitimci getirilmesi ve bu amaçla toplantılar yapılması gibi birçok faaliyette görev aldığı iddia edilmiştir.

xi. H.H.G., başvurucu, F.T., A.G.nin Gezi parkı eylemlerini derinleştirip yaygınlaştırmak amacıyla çeşitli çalışma grupları içinde yer aldıkları, Gezi eylemleri süreci sonrasında oluşan toplumsal hareketliliği kendi istekleri doğrultusunda yönlendirebilmek amacıyla İstanbul ve Türkiye genelinde yapılmakta olan forumlara katıldıkları, bu forumların Taksim Dayanışmasının çatısı altında daha derli toplu hâle getirilebilmesi için karar alındığı, Forum Koordinasyon toplantıları yapıldığı, H.H.G.nin yaptığı görüşmelerinde Gezi direnişi ile ilgili bir grup insanla sürekli toplantı hâlinde olduklarını, organizasyonla uğraştıklarını, Mehmet Osman Kavala, T.T. gibi şahıslarla bir çalışma grubu oluşturarak toplantılar yaptıklarını, bu toplantılarda Gezi hareketinin nasıl daha derinleştirilip genişletilebileceği ve Anadolu’da yaygınlaştırılacağını konuştuklarını aktararak "Gezi ile ilgili hem kişisel hem örgütsel olarak yoğun çalışıyorum…" dediği, çalışmalarla ilgili başvurucu ve H.H.G.nin Diyalog ve Uzlaşma Merkezi Derneğini kurdukları, değişik tarihlerde toplantı ve forumlar düzenledikleri, yapılacak son toplantının 27/6/2013 tarihinde olacağından bahsettikleri, toplantı için Mehmet Osman Kavala'nın sahibi olduğu Cezayir Restoran veya Garaj İstanbul isimli işyerlerinin isminin konuşulduğu ancak toplantının Garaj İstanbul'da yapılmasının kararlaştırıldığı ve 27/6/2013 günü 18-21 saatleri arasında H.H.G., başvurucu, F.T., A.G. organizesinde 31 kişinin katılımı ile toplantının gerçekleştirildiği belirtilmiştir.

xii. İddianamede H.H.G., F.T. ve başvurucunun birlikte hareket ederek birçok çalışmayı organize ettikleri, toplumsal eylem ve kaosa dönüştürülmek istenen olaylar sürecinin başlangıç noktası olarak belirledikleri eylem biçimi olan şiddetsiz eylem konusu ile ilgili eğitimler verdikleri, başvurucunun "siddetsizeylem.org" internet sitesinin sahibi olduğu belirtilmiştir. Bu eylem biçimleri ile ilgili yurt dışından gelen bazı eğitmenlerden "büyük grup kolaylaştırıcılığı ve konsensüs eğitimi" adı altında eğitim aldıkları, bu amaçla başvurucunun Çukurcuma'da bulunan ofisinde 26/6/2013 günü saat 19.00'da başvurucu, H.H.G., F.T., A.G. ile birlikte yaklaşık on sekiz (18) kişinin katılımı ile şiddetsiz eylemler ile ilgili eğitim verildiği belirtilmiştir. Bu kapsamdaki telefon görüşmeleri özetle şöyledir:

- 26/6/2013 tarihli görüşme:

 [H.H.G.] Saat 7’de Çukurcuma’da bir grup insan büyük grup kolaylaştırıcılığı ve konsensüs üzerine bir eğtim alacağız yurt dışından bir kolaylaştırıcı gelmiş .. F. dedi ki E. de gelsin Anadolu Jam’den yatırım olur ileriki dönem için.

- 26/6/2013 tarihinde H.H.G. ile A.G. arasında yapılan görüşme:

 [H.H.G.] Peki akşam ne yapacaksın?

 [A.G.] Belli değil yani burda kalma ihtimalim var hayırdır.

 [H.H.G.] Ya Yiğit bahsediyordu ya bu yurtdışından konsensüs şiddetsiz eylemle ilgili falan bir eğitmen gelecek toplantı yapacak diye. Onlar o toplantı yapmışlar bir tane kolaylaştırıcı eğitimi yapalım diyorlar bu akşam büyük grup kolaylaştırıcılığı ve konsensüs saat 7’de Çukurcuma’daki ofisite F. geliyor E. geliyor.

 [A.G.] Çok güzel. Ben arayım sizi o zaman çünkü daha yeni baya uzak burası daha yeni geldim giremedim bile eve girmeye çalışıyorum yani.

 [H.H.G.] Saat 7’de

 [A.G.] Tamam ben sana haber veririm o zaman son durumu.

- 26/6/2013 tarihinde F.T. ile H.H.G. ve başvurucu arasında yapılan görüşme:

 [F.T.] Forumlardan var mı insan bu akşama gelebilecek?

 [H.H.G.] Hangi forumlardan?

 [F.T.] Mahalle forumlarından.

 [H.H.G.] Buradaki insanların bir kısmı mahalle forumlarına gidiyorlar zaten forumlardan insan dediğin onları organize eden falan gibi.

 [F.T.] Yani evet böyle her forumdan birkaç kişi var çünkü yani öne çıkmış ya da baya emek veren.

 [H.H.G.] Yiğit bence gerek yok diyor çünkü burdaki ekip zaten ne biliyim F. var mesela.

 [F.T.] Anladım bi yani aklıma gelen isimler var ama hani eğer müsaitse.

 [H.H.G.] Dur vereyim ben Yiğit’i.

 [Başvurucu] Hani şey insanları dahil etmek gibi bir derdim var bir yandan da sayıyı makul ve kullanışlı birşeyde tutmak gibi de bir derdim var.

 [F.T.] Bir iki isim daha geliyor H.H.G. ile konuştuklarımız haricinde yani eğer çok sıkışıklık yaratmayacaksa.

 [Başvurucu] Bir iki isim hiç sorun değil ama hani böyle forumlara çağrı ırdan işte ne biliyim böyle … bir iki isim he ya isim üzerinden gidelim olur öyle tamam.

 [F.T.] Tamam L. diye bir arkadaşım var yaz okulu fikrini birlikte konuştuğumuz insan o da kolaylaştırıcı onu önerecektim sonra S.E. var bizim yine şey hareketlerimizden yani Permakültür falan.

 [Başvurucu] Tabi tabi direkt çağır ben şimdi e mail atacağım davet gibi yani böyle ne olduğunu anlatan.

xiii. Başvurucunun toplumsal eylem ve kaosa dönüştürülmek istenen olaylar sürecinin başlangıç noktası olarak belirledikleri iddia edilen eylem biçimlerinin tüm ülke çapına yayılması amacıyla özellikle Alevi kökenli vatandaşlara da bueylem biçimlerinin eğitimini verdiği ileri sürülmüştür. Bu kapsamda başvurucu ve beraberindeki bazı şahıslar tarafından 13-14/7/2013 tarihlerinde Taksim'de bir otelde yaklaşık 20 kişilik bir gruba eğitim verildiği belirtilmiştir. Bunların yanı sıra başvurucunun Süryaniler ve Rumlar gibi bazı gayrimüslim vatandaşları da bu tür eğitimlerden geçirmeye çalıştığı, konuyla ilgili H.H.G., Z.M., N.E.,M.F.B., B.K.ile de görüşmeler yaptığı iddia edilmiştir.

-30/6/2013 tarihinde başvurucu ile B.K. arasında yapılan görüşme şöyledir:

 [B.K.] Eğitim iyiydi genel olarak iyi geçtiğini söyleyebilirim gayet güzel geçti yöntem şu bu ta ki son 15-20 dakikaya kadar.

 [Başvurucu] Gerçekten ne oldu?

 [B.K.] Çok sakindim hiç ihtilaf yaşamadık bilmem ne şu bu ondan sonracığıma Uğur’un araçlarını kullandım güzel çalıştılar üzerine konuştuk hazırlığımı yaptım metinler okudum yasal çerçeve zart zurt ondan sonra herşey iyi gidiyordu din ve inanç özgürlüğü sizce ne diye sordum hani neden bahsediyoruz neyi talep ediyorsunuz diye işte ibadethane işte başka derdiniz yok mu hani başka talebiniz yok mu ibadethane iyi peki tamam hani siz dillendirmiyorsanız ben hani kendi okuduğum yerden bildiğim yerden birşeyler söyleyeyim gibi bir yere girdim ve ondan sonra pişman oldum yani çünkü oraya girmeden daha bir takım insanlar işte siz biliyor musunuz ne kadar biliyorsunuz ya işte Alevi cemaatini işte siz Alevi misiniz böyle hani anlata ... bu dertleri biz yaşıyoruz mağdur olan biziz hep böyle mağdurluk şeyinden yerinden ama bunlar bir iki kişi ama yetiyor yani sinirlerini bozmaya tam böyle çekmeye çalışıyorsun onlar işte başka bir şey diyor diyorum ki hani burada sadece azınlıklar yok Rumlar var Süryaniler var başka cemaatler var onlar sizin gibi din adamı yetiştiremiyor işte hani böyle bir okula ruhban okuluna ihtiyaçları var filan hani bu bir ihtiyaç pedagojik olarak yanlış biz Eğitimsen olarak işte din eğitmesi yahu pedagojik olarak yanlış olması başka bir şey talep olarak gelmesi bununve bunu sosyal devlet olarak karşılanması başka bir şey yasaklansın filan yani yasaklanınca ne farkı kalıyor bi şey cemevinin yasaklanmasından Kur'an kursunun yani niye yasaklıyoruz arkadaş filan derken böyle bir sesler yükselince tamam dedim hani benim daha başka söyleyecek birşeyim yok … İyi oldu ve sadece hani daha böyle bireysel bir yerden konuştuk hani kendimize bakalım edelim ikinci eğitimde daha böyle örgütlülük üzerinden katılım üzerinden sivil toplum üzerinden konuşacağız deyip oralara hiç girmedim.

 [Başvurucu] Güzel çok güzel

 [B.K.] E. hoca birara yurttaşlık birşeyler konuştu E. hocanın şeyi de iyiydi konuşması da iyiydi gayet tatlı tatlı bir eğitim geçirdikson böyle bir sürtüşme oldu ama no problem o da nazarlık artık diyelim böyle özetleyebilirim sana.

 [Başvurucu] Tamam çok sevindim bunlar çok iyi haberler yaptığımız kurgular artık yapmamız gerekmiyor oluyor bunlar çok iyi haberler yani … iyi çok sevindim çok iyi olmuş biz de şeyde ne derler ona ya çok acayip şeyler oldu güzel bağlantılar oldu onu söyleyeyim böyle central fordimanti ..dais diye bir yer varmış Cenevrede o herif çok ilgi gösterdi. Katılmış yani yapılacak şeyler var diyor orda bizim Fıratlar muhtar murat falan vardı onlarla hem görüştüm hem denk getirdim gençlik bahçesinde çay içtik falan başındaki adamla bu sabah konuştum o da hani elimizden geleni yapalım falan birşeyler söyledi o da neyse yani konuşşun falan filan diye böyle ondan sonra yani çok çok acayip bağlantılar oldu çok iyi şeyler oldu güzel oldu yani hani çok para eder bir şey değildi ama iyi oldu.

 [B.K.] Evet herkes zaten o yüzden gitti muhtemelen şüreka ordaydı gibi hissetim Twiterda ben.

 [Başvurucu] Şey bir ortamdı yani güzel bir ortamdı ondan sonra.

 [B.K.] Dün burası da çok güzel yani Taksim de harika bir ortamdı çünkü hani bir saniye bekle hem Kürtçe sloganlar vardı hem de Türk bayrakları falan böyle inanılmaz bir kalabalık böyle tüyler ürperticiydi çok mutlu oldum filan.

 [Başvurucu] Orda hep bunu söyledik yani toplantıda falan bunlar hatta ben söz aldım söyledim yani şimdi … diye slogan atılıyor Beşiktaş’ta Kadıköy’de yani Gezi ruhunu küçümsemeyin falan gibi şeyler söyledim yani.

 [B.K.] İyi demişsin ve öylede olduğunu göstermek için iyi oldu gerçekten.

 [Başvurucu] Aynen aynen hadi görüşürüz.

- 8/7/2013 tarihinde H.H.G ile başvurucu arasındaki görüşme şöyledir:

 [Başvurucu] Bu hafta sonu İstanbul’da olmak gibi bir ihtimalin yok değil mi?

 [H.H.G.] Hayır 12 Temmuz'daki toplantı için mi diyorsun?

 [Başvurucu] Hayır 13-14 ünde Alevilere eğitim yapacağız ücretli mücretli iş yani onun için ilgilenirsen gel diyeceğim.

 [H.H.G.] Bakayım dönecek gibi olursam şey yaparım.

[Başvurucu] Yok öyle değil uğun söylemen lazım ki ben de ikinci eğitmen ayarlayacağım yani ya sen olacaksın ya da başkasını ayarlayacağım yani şey değil … olarak öyle not almaya falan değil.

 [H.H.G.] Bayağı da iyi bir fırsatmış ya ben Alevi olduğu için şey yaptım.

 [Başvurucu] Yaa yaa kim Alevi?

 [H.H.G.] Niye böyle zorluyorsun insanları?

 [Başvurucu] Neyi zorluyorum.

 [H.H.G.] Ya şu anda arada kaldım işte tatili yarıda bırakıp gelmek.

 [Başvurucu] Biliyorum hadi 15 dakika o zaman bir sigara içeyim sen bir düşün ondan sonra sen cevap ver bana.

 [H.H.G.] Tamam mı?

- 8/7/2013 tarihinde başvurucu ile N.E. arasında yapılan görüşme şöyledir:

 [N.E.] Ben seni şey için arayacaktım ne oldu bu eğitimler ne bitti nasıl bir süreç işliyor ne oluyor ne bitiyor diye sana genel anlamda hem bir durum değerlendirme hem gelecek projeksiyonu sormak için aramıştım.

 [Başvurucu] Eğtimler dediğin Alevilere yaptığımız mı tamam ben de onun için aradım. Gerçekten olaylar tesadüfler vesaire şimdi bu hafta sonu tekrar 13-14ünde tekrar eğitim yapıyoruz devam eğitimi yani aynı gruba bu sefer başka konu yapacağız dolayısı ile müsait misin?

 [N.E.] Haftaya müsaitim ama bu hafta değilim.

 [Başvurucu] Anladım haftaya alamıyoruz onlar da bu hafta yapacaklar işte sonra Eylül'e falan kalacak süreç şöyle biz bu eğitimleri aynı şekilde yani iki artı iki gün olarak dört şehirde daha yapacağız. Ankara İzmir Dersim Mersin dolayısıyla hani ama Eylül’de başlayacağız ondan sonra tarihlere göre hani işte senin B.nin benim ve şimdi bir üçüncü dördüncü kişiyi de dahil edeceğimiz daha geniş bir ekiple onları paylaş belki paralel eğitimler yaparız yani aynı hafta sonu başka şehir eğitim olur falan hep aynı içerikleri tekrar edeceğiz olay budur genel olarak mevzu bu ama Eylül'de başlayacağız … senin geldiğin görüştüğümüz ofiste derneği kurduk orada çalışmaya başladık ilgilenirsen onun da yazışmalarına seni dahil edeyim orada da hem iş ye Kürt sorununa çözümüne sivil toplum katkısı üzerine işler hem de şiddetsiz eylem yöntemlerinin teşvik edilmesi yaygınlaştırılması ile ilgili işler yapmaya çalışacağız burada yani o dernekte gelir yok dolayısıyla herkes gönüllü çalışıyor hani iş olarak değil ama gönüllü olarak orada bir şeyler yapmak istersen de orada öyle bir alan var onu da söyleyeyim.

- 8/7/2013 tarihinde başvurucu ile F.B. arasında yapılan görüşme şöyledir:

 [Başvurucu] Bilgi Üniversitesi ile beraber Alevi Kültür Derneklerine bir eğitim yapıyoruz din ve vicdan özgürlüğü işte ayrımcılık savunuculuk sivil toplum örgütleri vesaire ile ilgili bunun ilkinin iki hafta önce hafta sonu yaptık ikincisini yapacağız yine aynı ekibe fakat arkadaşlar diyorlar ki başka cemaatlerden de arkadaşlar olsa hani hem bir iletişim alanı olur hem işte aynı konulara benzer yerlerden bakmaya başlarız falan filan gibi sen de Agos’ta çalışıyorum demiştin acaba Ermeni cemaatinden böyle bir iki genç arkadaş hani bu konularla ilgilenen eğitime yönlendirmek mümkün olur mu diye seni arayayım dedim nedir durumun.

 [F.B.] İyi yapmışsın şimdi şöyle söyleyeyim bunlar katılanlar genelde gençler mi katılıyor?

 [Başvurucu] Ya biz öyle tercih ettik ama işte hani çok genç olamadı hepsi ben katılamadın o eğitime hepsi çok genç olamadı ama gençlerde vardı dolayısıyla tercihen genç ve kadınları hani öncelik verelim diyoruz zaten bir iki kişi ama hani zaten dernekçi olan bu işlerle ilgilenen falan birileri varsa işte erkek veya orta yaş ve üzeri onları da kabul ederiz yani ne yapalım ama dediğimi gibi bir iki kişi zaten durum budur. Ben bir çağrı da gönderirim sana hani şey resmi bir davetiye derneğin hazırladığı sende onunla davet edebilirsin eğer istersen.

 [F.B.] Anladım anladım benim aklıma hep Agos’un bu haftasonu internet sitesine organize ediyorlar şapgir diye bir şey var bu gezide de hani Twitter falan şeyi kurmuşlardı orada T.N. var Anadolu Kültür’de çalışıyor hani orda onun olması daha iyi şimdi mesela direk Agos’tan olacağına sonuçta gazeteci yani.

 [F.B.] Mesela o biraz daha bir şeyiyle sivil toplum Anadolu Kültür'den ona ulaşabilirsin ya da ben sana telefonunu atarımsen bana hani o duyuruyu da istersen gönder.

 [Başvurucu] Tamam ben sana şimdi davetiyeyi gönderiyorum sen tamar’ın da telefon yada mailini gönderirsen daha kolay ulaşırım haftasonu olduğu için çok da vakit yok hani bir an evvel direk bağlantı kurayım tamam.

 [F.B.] Tamam haberleşiriz.

- 9/7/2013 tarihinde başvurucu ile Z.M. arasında yapılan görüşme şöyledir:

 [Başvurucu] Bu şey Bilgi Üniversitesine bu Alevi Kültür Dernekleri Federasyonuna geliyorlar. İşte biz bir proje aldık bunun eğitimlerini beraber yapalım diyorlarA. hoca da buluyor işte bunları nasıl yaparız falan filan biz onlara proje metnine uygun ama hani bizce daha doğru bir eğitim modeli işte içeriği önerdik onların derdi din ve vicdan özgürlüğü üzerine yoğunlaşmak biz de dedik hani bu tek başına bir işe yaramıyor yaramaz hani işte ayrımcılığa bakmamız lazım ondan sonra ya da onunla beraber din ve vicdan ondan sonra işet ve sivil toplum gibi de hani böyle biraz bireysel dersler biraz da kurumsal kapasite gelişimine katkıda bulunacak  bir eğitim programı önerdik bu eğitim beş şehirde yapılacak ilki İstanbul’da oluyor 29-30'unda birinci ve ikinci gün yapıldı. Hem din özgürlüğü hem ayrımcılık üzerine yaklaşık galiba ya on beş ya on sekiz kişi vardı genelde Alevilerden oluşan bir ekipti bunlar ben katılamadım B. ile N. diye başka bir arkadaşımız yaptılar.

xiv. Başvurucunun bir telefon konuşmasında OTPOR’un lideri İvan Maroviç'in Türkiye’ye getirilmesinden bahsettiği ileri sürülmüştür. Başvurucunun bu suretle kalkışmanın yeniden alevlendirilmesi, genişletilmesi ve toplumun geniş kitlelerinin katılımının sağlanması gayreti içinde olduğu, bu kapsamda yurt dışı bağlantılarını da devreye sokmaya çalıştığı iddia edilmiştir.

- 31/7/2013 tarihinde başvurucu ile H.K.Ö. arasında yapılan görüşme şu şekildedir:

 [H.K.Ö.] Bizim bu o şey vardı ya Nonviolence dersini veren Yörgen hani ... Hasta ... Nonviolence (şiddet karşıtlığı) dersimize gelemeyecek herhâlde … onun için senden şeyi rica edecektim bu Nonviolence dersini verecek bize böyle bir iyi bir isim verebilir misin?

 [Başvurucu] İvan Maroviç'i getirebiliriz o ağustos sonunda zaten gelecek gibi görünüyor şimdi ee bu otpor hareketinden…bu işi profesyonel olarak yapıyor yani orada ... ama tabibiliyorsunuz OTPOR ismi şey olarak geçti bu Gezi olaylarına hani onlar düzenlediler CIA miaey falan filan diye geçti ismi yani bilmiyorum duydunuz mu denk geldiniz mi öyle bir tarafı var.

xv. Başvurucunun H.H.G. ile Diyalog ve Uzlaşma Derneğini kurduğu belirtilmiştir. Başvurucunun bir telefon görüşmesinde "dört beş tane toplantı yapıldı böyle işte hani ne bileyim sanatçılar gazeteciler vesairenin olduğu 40-50 kişilik toplantılar onlarda da işte kolaylaştırıcılık yaptım ne bileyim toplantı çağırıcılığı yaptık sanatçıları topladık bizim ofiste hani Gezide iş yapmış sanatçıları falan filan böyle ufak tefek girişimler de oldu zaten sonrasında da bir şey kurduk dernek kurduk Diyalogcu Uzlaşma Merkezi diye işte … Hem Kürt sorununun çözümüne hani sivil toplum katkısı gibi bir şeyler konuşalım üretelim istedik hem de bu Park sırasındaki olaylarda ortaya çıkan şiddetsiz eylem biçimlerini böyle daha geliştirmek yaygınlaştırmak falan istiyoruz ondan sonra hani bu böyle bir senedir gündemimizde vardı da bir kaç arkadaş hani Parktan sonra artık ya Allah dedik biz de onun gazıyla derneği falan kurduk işte …" diyerek Derneğin kuruluş amacını anlattığı ileri sürülmüştür.

xvi. Başvurucunun Gezi kalkışmasında eylem biçimi olan sivil itaatsizlik ile ilgili belge toplayarak bu konuda kitap hazırlamaya çalıştığı, maddi kaynak arayışıyla ilgili olarak yaptığı bir telefon görüşmesinde "Michael’dan falan hani şeyden Amerika’dan para geliverirse cart diye onu nasıl geçireceğiz hesap açmamız lazım hani bir ton" diyerek Amerika’dan gelecek olan 25.000 dolar para yardımının kendi hesabına yatmaması, başka hesap açılması, yoksa başının belaya gireceği şeklinde konuşmaların yer aldığı, bu paranın yeni kurdukları Diyalog ve Uzlaşma Merkezi Derneği hesabına yatması konusunda konuştukları, H.H.G., F.T. ile yapılan çalışmalarda da Diyalog ve Uzlaşma Merkezi Derneğinin adının geçtiği belirtilmiştir. Bu kapsamda yapılan telefon görüşmeleri şöyledir:

- 17/7/2013 tarihinde başvurucu ile H.Ö. arasında yapılan görüşme:

 [Başvurucu] Şimdi şöyle oldu adamın adı Michael bizim şeydeki Washington'daki adamımızın adı Michael mail attı ve işte bu akşam görüşmeye gidiyorum bir an evvel bana bir bütçe gönder dedi işte timeline için dur bakayım kaç para istedim yani yapılabilir bir para istedim ama dur şimdi tam söyleyeyim sana açıyorum 25 bin dolar istedim. Bir dakika toplamda çeviri ve şey için 25 istedim yani kitap için yani birkaç kitap çeviririz bir de işte şey yaparız kendimiz hazırlarız gibi dolayısıyla ama henüz buna yanıt gelmedi gelince şey yapacağız ama buna bir an evvel başlamak iyi olabilir yani istersen işte Burcu ya sana falan bir mail atayım şey yapmaya başlayalım hani paylaşmaya başlayalım hani yazmaya başlayalım.

 [H.Ö.] Tamam yani biz buna bir preoje metni yazmıyoruz.

 [Başvurucu] Hayır şu anda yazmıyoruz.

 [H.Ö.] Ha süper tamam.

 [Başvurucu] Yani bir çıkaralım ama işte yani pazar aramaya giderken hiç olmazsa böyle bir şey yapacağız diye arayabiliriz yani büyük kısmını zaten parasız yapacağız aslında hani olur da para bulursak o zaman telif alırız falan filan anlatabildim mi hani yazdığımız için.

 [H.Ö.] Tamam ha zaten öyle yapacaktık başta zaten.

 [Başvurucu] Evet evet aynen öyle.

 [H.Ö.] Para şey olur yani.

 [Başvurucu] Evet olursa bonus olur olmazsa zaten çok ilginç şey olur  onun için bence mailleşmeye başlayalım derim ben senin aklında birşeyler varsa istersen oradan başla hani sen yaz başla hani şöyle birşeyler var benim aklımda diye beni çok.

 [H.Ö.] Tamam okey ben baya bir şey çıkarttım bile yani hani şey.

 [H.Ö.] Ya ilgimizi çektiği için okumaya falan başladım birkaç öyle.

…

 [Başvurucu] Evet yani böyle tanıklıklar toplasakfalan çok güzel olmaz mı yani hani bazıları yazılı olur da.

 [H.Ö.] Evet evet ya video çekilebilir falan şeyin S.nin dediği hikaye için.

 [Başvurucu] Tamam sen onu o zaman elindekini bir toparlayıp postalarsan biz onun üzerine yazmaya konuşmaya başlayalım defterleri de yeni verdim yani işte tüzüğü almaya gittiğimde defter de alınacakmış onları aldım hızlıca verdim onaylanmış gidip almam gerekiyor ama sonra ne yapacağımızı bilmiyorum özellikle bu michaelden falan şeyden Amerika’dan para geliverirse cart diye onu nasıl geçireceğiz hesap açmamız lazım hani bir ton işte bürokratik işi var ve ben onların hiçbirini bilmiyorum onları nasıl yapacağız ne yapacağız eğer yol gösterirsen harika olur bildiğin kadarıyla.

 [H.Ö.] Okey yani şey hesap açalım bir an önce senin üzerinden çıksın şu.

 [Başvurucu] Tamam.

 [H.Ö.] Çünkü senin başın belaya girecek yani.

 [Başvurucu] Tabi çünkü benim hesabıma yatacak ondan sonra ben oradan şey yapmak zorunda kalacağım yani bağış yapmak zorunda kalacağım.

 [H.Ö.] Aynen öyle bir an önce bir hesap aç.

 [Başvurucu] Tamam.

 [H.Ö.] Michael falan da o hesabı söyle yani biz şöyle şöyle bir şey var yani ceza gelmemesi için yapacağımız en önemli şey yurtdışı yardım bildirme meselesi bizim o bankaya yani derneklere de bildirdiğimiz hesabımıza para girdikten sonra bir kuruşunu dahi harcamadan önce bildirim yapmamız gerekiyor yapmadığımız her bildirim için yönetim kurulu başkanına400 mü 700 lira mı ne ceza geliyor o yüzden hani ona yani şimdi başka iş yapmadığınız için onu düşünüyorum vergi dairesi geldi mi ofise.

 [Başvurucu]Yok.

 [H.Ö.] Peki vergi numarası aldın mı?

 [Başvurucu] Yok nereden alacağız.

 [H.Ö.] Tamam onları falan yapmak gerekiyor.

xvii. Yine bir telefon görüşmesine dayanılarak başvurucunun kurduğu dernekle ilgili yaptığı faaliyetlerden bahsettiği belirtilmiştir. İddianamenin bir başka bölümünde bu görüşme ile ilgili Gene Sharp yöntemleri olarak bilinen ve olaylarda simge hâline getirilen duran adam, yeryüzü iftarları, piyano çalan adam, kırmızılı kadın vb. birtakım faaliyetlerde bulunulduğu ileri sürülmüştür.

- 31/7/2013 tarihinde A.Ö. ve N. ile başvurucu arasındaki görüşme şöyledir:

 [Başvurucu] A. ofise geldi mi bilmiyorum ama ofisimiz bayağı böyle dershane gibi aslında her yerde işte panolar yazılacak yerler işte kara tahtalar bilmem neler falan açık alanlar var dolayısıyla işte hemen yine sonbaharda bir yani kürtçe derslerine başlayalım biraz dilde öğrenelim falan gibi böyle kendi içimizden gelen ufak tefek talepler var falan bu birinci ayak ikinci ayak ta asıl varoluş ve kurulma sebebimiz yani bize ilk böyle bir yer kursanıza diyen uluslararası bir derneğin aslında şeyi ön ayak olmasıyla oluştu o da şiddetsiz eylem şiddetsizlik üzerine ... şiddetsiz eylem işte bütün bu duran adamlar işte ne bileyim piyano çalan adam efendim başka ne olabilir yeryüzü iftarları falan hani bir siyasi bir kamusal alanda yapılan her türlü siyasi aktivite aslında ama şiddet içermeyen yani taş atmadan direnmek aslında bir nevi şiddetsiz eylem biçimi ve biz bunları yaygınlaştırmak istiyoruz bunun dünyada çok sağlam şeyi var literatürü var örnekleri var bununla ilgili de yine.

 [A.Ö. ve N.] Yiğit birşey soracağız … şimdi şiddetsiz eylem diye bir site var zaten ve siz orayı güncelliyorsunuz.

 [Başvurucu] Onu işte daha güncel ...

 [A.Ö. ve N.] Bağlayacak mısınız birbirine öyle bir şey mi?

 [Başvurucu] Tabi tabi yani o şiddetsizeylem.org bizim ilk ürünümüz aslında bir yandan hani piyasa diliyle konuşmak gerekirse çünkü bir şeyi yaygınlaştırmak için hani ne olduğunu anlatmak gerekiyor ya ki benzer bir site daha varmış gerçi de hani onları belki konuştururuz birbiriyle görüştürürüz bir iki site benzer şekilde bu eylem türlerinin bir kere temel metinleri Türkçe'ye çevireceğiz ondan sonra Türkiye'de şiddetsiz eylemin tarihçesiyle ilgili bir çalışma yapıp hani böyle ne derler orjinal bir metin üreteceğiz işte Türkiye bugüne kadar işte Cumartesi Anneleri de bir şiddetsiz eylem biçimi aslında bütün Gezi direnişinde taş atılmayan kısım molotof atılmayan kısımları şiddetsiz eylem ... falan filan hani Türkiye'de bunu tarihçesini yazacağız ki hani bakın biz CIA'den OTPOR'dan oradan buradan bir şey ithal etmiyoruz bunun yerlisi yapılmışı var şimdi bunu biz.

xviii. Başvurucunun Mark isimli şahısla irtibatlı olduğu diğer telefon görüşmelerinde de bu şahıs ile irtibatlandırılan projelerle ilgili para yardımı ve kaynak konusu geçtiği ileri sürülmüştür. Bu konudaki telefon görüşmeleri şöyledir:

- Başvurucu ile G. arasında yapılan görüşme şu şekildedir:

 [Başvurucu] Ben de iyiyim sağol akşam görüşüyoruz değil mi?

 [G.] Tabi tabi görüşüyoruz bir problem yok.

 [Başvurucu] İyi çok iyi tamam,… bir şey diyeceğim yedisi haftası 7 Ekim haftası Mark burada olacak şimdi sizi şey ile Konda ile beraber görelim hani hep beraber oturup konuşalım istiyoruz.

 [G.] Tamam bugün planlama yaparız beraber ben ona göre programımı ayarlarım benim için sorun yok yani ... istediklerinizi de ayarlarım.

 [Başvurucu] E. de geliyor mu?

 [G.] Z. gelecek

 [Başvurucu] Hı Z. gelecek peki sen bana.

 [G.] Ona göre Konda ile konuş.

 [Başvurucu] Bir tarih söyleyebilir misin yani bugün toplantıda karışıklık olmasın diye diyorum … yedisi hariç sekizi dokuzu ve on biri müsait şimdilik.

 [G.] Sekiz dokuz on biri müsait benim saha çalışmam var mı o tarihte 6sında ne varmış bir saniye 6-7 olmadığına göre sanıyorum o Cuma olabilir ya on biri.

 [Başvurucu] On biri Cuma tamam ben bir bakayım.

 [G.] On biri olabilir ama ben akşama kadar bir daha bir şey yaparım bakarım hani bir değişiklik varsa söylerim çünkü ... şimdi araya çıktı ben daha yemeğe çıkmadım asıl programımı o biliyor yani Y. olmasa hakikaten öldüm(gülüyor) o yüzden bir sorayım ona da toplantı bir şey var mı diye on biri olur gibi görünüyor şuan.

 [Başvurucu] Tamam hı hı tamam ben şimdi E. ile de konuşmaya çalışacağım ondan sonra ona da uyuyorsa onbirinde görüşürüz tamam.

- 19/9/2013 tarihinde başvurucu H.A. arasında yapılan görüşme şöyledir:

 [Başvurucu] abi işte Mark gelecek bir yandan onun hazırlıkları bir yandan bu işte şeylerin Bürge’lerin falan da yürüttüğü bu saha araştırmasının sonuçlarını önümüzdeki sene duyuracağız ama şimdiden hazırlıklara başlamak lazım ... var falan bir de dediğim gibi yani rahat rahat çalışmaya alışmıştık şimdi her şey üst üste geldi falan haftaya işte Genç hayatın bir konferansı var orada da danışmanlık yapıyorum falan hepsi bir arada yani çok iş var.

 [H.A.] Hı Genç Hayat şu şey şiddet şiddet ile ilgili olan,…,Ona bizden bana birisini istediler bende birisini önerdim yurt dışından ama o geliyor mu gelmiyor mu haberim yok yani.

 [Başvurucu] Yani dur bakalım peki bir şey diyeceğim … Sen onunla ilgileniyor musun yani o gün buraya gelme ihtimalin olur mu?

 [H.A.] Ya açıkçası şöyle çok böyle hani ilgimi çek çekiyor desem yalan olur.

 [Başvurucu] İyi o zaman tamam.

 [H.A.] Bi.. yani bir de bu ara hani biraz fazla gidip geliyorum şeye.

 [Başvurucu] İstanbul’a değil mi?

 [H.A.] Ya İstanbul değil sadece şey de öyle yani bu işte Ankara var gene bayram dan önce bir kere sonra yine iki üç defa bu Adalet Bakanlığına bir eğitim yapıyoruz biz 2 senedir... Unicef’le beraber,… şimdi onu onun yani çok kulis yaptım Pendik’deki Green Park da yapalım bütün eğitimleri diye inşallah öyle olacak.

 [Başvurucu] Hadi bakalım.

 [H.A.] Ama olmazsa yine şey başlayacak dolayısı ile Genç Hayatınkini es geçeceğim.

 [Başvurucu] Hı oku Eyvallah Eyvallah.

 [H.A.] Veya bu hafta sonu çok güzel bir şey var o geldi duyurdu mu bilmiyorum,…,Bu toplumsal dayanışma için psikologlar güzel bir çalıştay yapıyorlar bu gezi direnişi sonrası falan işte politik psikoloji falan gibi bir şey.

 [Başvurucu] Gördüm de gidemeyeceğim herhalde ben de Azizelerin şeyi var bir eğitimi var Büyükada’da bu ÇAÇA'cıların işte Dersim’den Diyarbakır’dan falan çocuklarla çalışan örgütlerden gençleri topluyorlar hani o çocuklarla çalışan gençleri,… onlarla böyle birazcık işte ha savunuculuk ayrımcılık falan öyle şeyler konuşacağız bu hafta sonu,…Onun için Büyükada’ya gideceğim herhalde gelemem yani o şeye ilginç olurdu ama.

 [H.A.] Anladım bende belki ona giderim diye düşündüm hani Cumartesi günü çünkü.

 [Başvurucu] Ha yok bende Çarşamba hani gelebilecek olursan seni moderatör yapabiliriz bir oturumda diyecektim onun için söyledim aslında ya hani izleyici olarak değil de.

- 11/9/2013 tarihinde başvurucu ile G. arasında yapılan görüşme şu şekildedir:

 [Başvurucu] Ben iyiyim şimdi Mark'la konuştum … ödemeni iletmiş finans departmanına yarın öbür gün hesabınızda olur tamam.

 [G.] Tamam bir problem yok yani tamamı ile zaman olarak yoğun olduğu için.

 [Başvurucu] Tabi tabi arada İsrail’e falan gitti geldi onun için hani bir süre şey yapamadı ama eee geri geliyor yani Türkiye işine.

 [G.] Tamam süper.

 [Başvurucu] Ondan sonra herşey yolunda belki ay sonunda ziyaret edecek o zaman yine şey yaparız eee görüşürüz tamam.

 [G.] Tamam tamam toplantı büyük ihtimal Salı olacak gibi herkes Salı'ya okey dedi.

- 11/9/2013 tarihinde başvurucu H.A. arasında yapılan görüşme şöyledir:

 [Başvurucu] Şimdi bu ikinci ee konuşmacı yani bizim konuşmacı için Mark ile bir konuştuk da bu ee sizin verdiğiniz bütçeye dahil değil mi yani bütçe artı bir birinin karşılamayacak.

 [H.A.] Hı hıyok içinde.

 [Başvurucu] Ha içinde yani biz birini önereceğiz siz onun giderlerini karşılayacaksınız gibi bir durum var.

 [H.A.] Evet evet aynen öyle yani ona ne kadar koymuştuk çok bilmiyorum da herhalde 350 euro gidiş geliş bilet koymuştuk ekstra bir şey koymadık ona hani konuşma için ona … falan koymadık yani.

 [Başvurucu] Peki önemli değil tamam şimdi şunu söylüyor Mark tamam bizim taraftan birazcık gecikmeler oldu hani şeyde yani vakıf tarafında falan kısa zamanda birini bulmak da belki zorlanırız sizin önereceğiniz birisi varsa biz onu da kabul edebiliriz gibi bir şey söyledi hani aklınızda birisi varsa eğer onu da.

 [H.A.] Hı ya açıkçası şöyle çok net olma hani ben de daha sormadım açıkçası kimseye hani daha belli olmadan ama Hollanda da bizim zaten sıklıkla hani vakıf da Hollanda vakfı … merkezi çok hani iyi bir ilişkiye sahip olduğumuz Utrecht de bir okul var onlara hani sorabilirim diye açıkçası benim aklımdan geçiyor ama onlar da bana diyebilir ki ya biz bu konuda bizde çalışan yok da diyebilir.

 [Başvurucu] Tamam.

- 16/9/2013 tarihinde başvurucu ile S.B. arasında yapılan görüşme şöyledir:

 [Başvurucu] Ama hani anaokulu falan daha ilkokulu diyeyim neyse Mark’ın maili ile ilgili aradım senin kaç tane görüşmen olacak nedir var mı belirlediğin bir şey ona göre şey yapalım diyecektim seninle bir koordine olalım şimdi de mail yazdım beş altı tane görüşme olacak çünkü bizim tarafta senin durum nedir onu merak ettim.

 [S.B.] Şimdi biz bizim şöyle bir şey var .

 [Başvurucu] Senin kaç tane var.

 [S.B.] Bir tanesi sosyal amma uydurdum ha Hayata Destek Derneği diye bir dernek var.

 [Başvurucu] Evet biliyorum.

 [S.B.] Onlar bizimle bir başka projede işbirliği falan yapmak istemişlerdi gerçi onlar şey yapamadık angaje olamadık maddi durumdan dolayı fakat onlarla bir tanıştırmak istiyorum Mark’ı çünkü hem bizim projelerimize ilgi duyuyorlar hem belki ileride ortak birşeyler yapabiliriz diye onlara bir toplantı koymak istiyorum ben.

 [Başvurucu] Tamam.

- 17/9/2013 tarihinde başvurucu ile H.A. arasında yapılan görüşme:

 [Başvurucu] Şimdi birincisi geçen gün C. ile karşılaştık... Sivil Düşün galiba oraya da başvurmuşsunuz bizden para aldı.

 [H.A] Evet ama onu kullanmayacağız.

 [Başvurucu] Ha onu söyledin mi peki haberi yok gibi geldi bana.

 [H.A] Söylemedim çünkü sizinki belli olmadığı için daha doğrusu onlarınki de belli değildi dolayısıyla gerçi ordan şu var tam ne istediğimizi hatırlamıyorum da sanıyorum 3 kalem aynıydı ama ikisi değildi herhalde

 [Başvurucu] Yani bizim için şey değil bu bir sorun değil yani hani burada yani o parayı alsanız da başka yere kullanacağınıza eminiz hani de Cengiz için sorun olabilir sonra da başka şey için almak isterseniz hani ilişkiyi sağlam tutmakta fayda var.

 [Başvurucu] Doğru sıkıntı olur yo yo yo onu ordan çok şey yani her ikisinden de onu biz Gündem Çocuk adına başvurmuştuk herhalde tama hatırlamıyorum şimdi ama.

 [H.A] Hı hı yani veriyorum diye de biliyor ama o kendisi yani vereceğini düşünüyor. Onun için hani aklında olsun bir C. ile konuşmakta fayda var tamam.

 [Başvurucu] Tamam onunla ben bir görüşeyim tamam olur olur.

 [H.A] Birincisi buydu ikincisi 7 Ekim haftası Mark burada olacak çok zor olamayacak.

- 18/9/2013 tarihinde başvurucu ile C.D. arasında yapılan görüşme şöyledir:

 [Başvurucu] Müsait misin bir şey soracaktım.

 [C.D.] Tabi ki buyur

 [Başvurucu] 7 Ekim haftası Mark geliyor da on biri Cuma öğleden sonra müsait misin toplantı yapabilir miyiz diyecektim.

…

 [C.D.] bu bayramdan önceki hafta oluyor değil mi Çarşamba oluyor.

 [Başvurucu] Tam evet evet bir önceki hafta peki ben şimdi o zaman bir mail atayım herkese öyle bir şey yapalım madem.

 [C.D.] Tamam oldu.

- 31/10/2013 tarihinde başvurucu ile H. adlı kişi arasındaki görüşme şu şekildedir:

 [H.] Ben de şimdi Mark’e mail yazıyordum.

 [Başvurucu] Ne yazıyordun.

 [H.] İşte raporları toparladım hazırladım.

 [Başvurucu] Tamam.

 [H.] Onu göndermek üzere işte bir mail yazıyordum.

 [Başvurucu] Tamam harika.

 [H.] Daha önce seninle konuştuk ya hepsini bir arada.

 [Başvurucu] Evet evet tamam ben bir bunun için aramıştım.

 [H.] İleteceğim inşallah ha ha seni de CC ye koydum zaten.

 [Başvurucu] Rapor hazırlıyoruz biz de bu sene burada olan bitenlerle ilgili sizin işte bir önceki o 3 eğitimin şeyi var raporu var hani bununla da ilgili birkaç sayı soracaktım sana madem raporu gönderdşn artık oradan alırız ondan sonra gönderdiğin diğer da ancak haftaya şey yapabileceğiz Mark şeye çıkıyor izne çıkıyor bir hafta ondan sonra öbür hafta ben orada olacağım zaten ondan sonra gittiğimde bunu da ayrıca konuşuruz tamam.

 [H.] Tamam tamam oldu.

 [Başvurucu] İyi o zaman senden mail bekliyorum.

- 26/9/2013 tarihinde başvurucu ile B.A. arasında yapılan görüşme şöyledir:

 [B.A.] Şimdi şu an ki bütçe bizim her şeyi öngördüğümüz şekilde koyarsak senin medyayı eklemen haricinde 41000 Euro.

 [Başvurucu] Ne diyorsun?

 [B.A.] Evet.

 [Başvurucu] Koordinatörü ekledin mi?

 [B.A.] Her şeyi ekledim bir tek medya ... yok.

 [Başvurucu] Oo ... medyacıyla sadece 5000 Euro gider kalemi çıkardık 30 ... o çalışacak işte 6-10000 Euro da oradan geliyor yani.

 [B.A.] Gider kalemi 5000lik ne var peki benim acaba ... koymuş koyduğumuz bir şey var mı?

 [Başvurucu] Ha onları tabi tabi ya posterler bakılacak işte flaş diskler basılacak ne bileyim böyle ya gönderirim zaten tabi ki hepsini çifte kontrol ederiz yani ...kalemler falan filan diye yani çıkarırız ama 5000.. ne bileyim 2000 3000 çıkar yani yine en iyi ihtimal yani fakat evet yani.

 [B.A.] Toplam yani 45000 Euro ya falan gelecek toplamda bu hadi 4000 olsun.

 [Başvurucu] Yani neyse artık evet benden gelen.

 [B.A.] Şunun için söyledim acaba yani böyle biraz oradan buradan şimdi biz ... o gün hesapladığımız gibi yani işte 15 kişilik konferans katılır. Konferansa işte ne bileyim uçak bileti yok 9 kişilik bilmem ne ... o gün hesapladığımız gibi biraz böyle kısayım mı onları.

 [Başvurucu] Hayır hayır hayır hepsini koyalım hepsini koyalım.

 [B.A.] Hı onun için yani şimdi bir gönderdikten sonra kısmak mümkün olmaz onun için.

 [Başvurucu] Sizin ilk gönderdiğiniz işler listesi vardı ya yanında da günler vardı falan,…,Ha onun altına ekleyivermiş aynı yöntemle sadece dolayısıyla hani onu eklememizde kolay olacak gerekirse lafa da dökerim ben onları bütçe de eğer çalıştığın üzerine çalıştıysan dün biz yine oturduk Ç. ile o bütçe üzerinden de eklemeler yaptık hepsini bir araya getiririm ben bu şey derim Mark’a gönderirim drafconfiden.. hani ne düşünüyorsun bunu şey olarak ... etsinler mi derim resmi olarak ... etsinler mi derim ondan sonra etsinler devam edelim yada şu kalemleri kısalım vesaire bir şey der onun üzerine hani somut şey hale getirir resmi hale getirir göndeririz tamam.

xix. Diyalog ve Uzlaşma Merkezi Derneğinin faaliyetleri kapsamında "Kürt sorunun çözüm sürecinde sivil toplum katkısı" ile ilgili 16/11/2013 tarihinde Helsinki Yurttaşlar Derneğinde başvurucu, H.H.G. ve H.Ö.nün de katılımı ile bir yuvarlak masa toplantısı yapılacağından bahsedildiği, teknik takipler neticesinde anılan şahısların bu toplantıya katıldıkları ileri sürülmüştür. Bu kapsamda yapılan telefon görüşmeleri şöyledir:

- 7/11/2013 tarihinde başvurucu ile H.Ö.K. arasında yapılan görüşme:

 [Başvurucu] Müsait misin 5 dakika bir şey anlatacağım.

 [H.Ö.K] Ha söyle.

[Başvurucu] Bu şey dernekten bahsetmiştim bizim de Kürt sorunu ile ilgili birşeyler yapacağımızdan haftaya o toplantıyı yapıyoruz ufak bir yuvarlak masa toplantısı yapalım diyoruz cumartesi 2 ile 5 arası şişhane tarafında Helsinki Yurttaşlar derneği ofisinde nedir zamanın gelebilecek misin diye sormak için.

- 6/11/2013 tarihinde başvurucu ile E. adlı kişi arasında yapılan görüşme:

 [Başvurucu] Haftaya Cumartesi toplantıyı yapıyoruz ondan sonra işte Diyarbakır’dan şurdan burdan insan da getiriyoruz 6-7 tane birazcık fon bulduk işte helsinki Yurttaşlar Derneği'nden insanlar olacak ondan sonra işte ne yapabiliriz çözüm sürecinde falan filan diye bir yuvarlak masa toplantısı yapıyoruz.

 [E.] Ayın kaçı oluyor?

 [Başvurucu] 16'sı saat 2’de Helsinki’de.

- 7/11/2013 tarihinde başvurucu ile E.S.W. arasındaki görüşme:

 [Başvurucu] Bizbaşka bir iş daha yapıyoruz onun ile ilgili arıyorum seni bir tane dernek kurduk belki bahsetmişimdir diyalog ve uzlaşma merkezi derneği diye bu Kürt sorunun çözüm sürecinde sivil toplum katkısı üzerine işler yapmak istiyoruz bununla ilgili ilk böyle yuvarlak masa toplantısını da hani neler yapabiliriz birazcık gücümüzü birleştirelim diye sivil toplum kuruluşları falan yapalım dedik on altısı haftaya Cumartesi İstanbul'da isen iki ile beş arası Helsinki'nin ofisinde toplanacağız seni de çağırıyoruz onun için aradım.

- 7/11/2013 tarihinde başvurucu ile Ö.S.G. arasında yapılan görüşme:

 [Başvurucu] Seni haftaya bizim derneğin toplantısını ilk toplantısını yapıyoruz bu çözüm sürecine sivil toplum katkısı ne olur ne olmaz diye.

 [Ö.S.G.] Hangi gün peki?

 [Başvurucu] Cumartesi 2-5 arası 16 Kasım.

 [Ö.S.G.] 16 Kasım'da İstanbul’da gibiyim şimdilik ama sen bana ne olur mail at.

 [Başvurucu] İlk etkinlik bu yazacağım şimdi Şubat’ta da böyle uluslararası bir konferans yapalım hani Kuzey İrlanda Bask Bölgesi falan oralardan sivil toplum hani onlar ne yaptı ona bakalım falan ama burda bir şey oluşturmak istiyoruz hani bu işi yapalım biz de katkıda bulunalım falan bir irade oluşturmak istiyoruz bu toplantı tek başına altına giremeyiz çünkü.

- 6/11/2013 tarihinde H.H.G. ile K.K. arasında yapılan görüşme:

 [H.H.G.] Kolay gelsin ya ben biraz Gezi'den sonra dağıldım... şimdi yavaş yavaş toplamaya çalışıyorum ya ben Gezi sırasında istifa etmiştim bilmiyorum hatırlıyor musun … Ondan sonra da böyle sivil toplumda profesyonel olarak çalışayım mı çalışmayayım mı şu anda biraz öyle bir dönemdeyim ... … kendime böyle bir alan yaratabildim seneler sonra ilk defa kararsızlığa müsaade ettiğim bir andayım yani … ama tabi onun dışında gönüllü işler devam ediyor seni de onlardan biriyle ilgili aradım İstanbul’da mısın?

 [K.K.] Tabi buyur İstanbul’dayım.

 [H.H.G.] Şimdi K. 16 Kasım’da bir yuvarlak … masa toplantısı yapıyoruz ... olarak yapıyoruz bunu ... Yurttaşlar Derneğini biliyorsundur … Helsinki Yurttaşlar Derneğiyle benim üyesi olduğum Diyalog ve Uzlaşma Merkezi Derneğini kurduk biz Gezi sırasında … Zaten Gezi'den önce de şiddetsiz eylem ve diyalog ve uzlaşmayla ilgili çalışmalar başlamıştı dernek kapsamında …İkimizin ortak bir çalışması …Çalışma şu aslında çalışmanın ana başlığı çatışmalara karşı sivil çözümler yani Helsinki bu kapsamda 2010'dan beri toplantılar yapıyor … bunun altında bizimle beraber yaptıkları 16 kasımda Helsinki Yurttaşlar Derneğinin ofisinde gerçekleşecek … Kürt sorununun çözüm sürecinde sivil toplum katkısı … hani sen diyeceksin ki benim konuyla ne alakam var ben daha çok işte Kaf.. ve diğer kim.. için uğraşıyorum.

 [K.K.] Yok ben Kürt sorunu ile ilgileniyorum.

 [H.H.G.] Zaten bizde öyle tahmin ettik bide farklı bir bakış açısı getirmek ve mevzuya gerçekten kimlik ve nefret suçları kimlikle ayrımcılık yani kapısından bakacağız aslında mevzunun Kürt olmakla Kafkas olmakla Ermeni ve Rum olmakla alakası olmadığına biraz daha dikkat çekecek bir başka insanlarında meselesi bu meseleye ışığı tutacak bir grup insanında orda bizimle olmasını istiyoruz … aslında hani bir sürü tabi Kürt illerinde çeşitli çalışmalar yapan insanlarda olacak … iki grup olsun yuvarlak masa toplantısı olsun ama daha sonra yine bizim Diyalog ve Uzlaşma Derneğinin Şubat 2014'de sivil toplumun katkısını inceleyen yurt dışında ki örneklerde … Uluslararası bir konferans yapacağız atölye çalışması … onun bir ön hazırlığı gibi olacak bu 16 Kasımdaki … hafif bir hani saha da ne oluyor durumunu …konuşmak için gelir misin?

xx. İddianamede Mehmet Osman Kavala’nın, Gezi sürecinin devam etmesi, eylemlerin Anadolu’ya yayılarak derinleştirilmesi, bir taraftan da kendilerince kurgulanan ve toplumsal eylem ve kaosa dönüştürülmek istenen olaylar sürecinin başlangıç noktası olarak belirledikleri eylem biçimi olan ve sözde sivil itaatsizlik olarak adlandırılan eylemlerin (Gene Sharp metotlarının Türkiye’de uygulanması) yaygınlaştırılması amacıyla Garaj İstanbul forum toplantıları, Anadolu Jam, Baraka forum toplantıları, Açık Toplum Vakfı ve Anadolu Kültür A.Ş. desteği ve fonlamasıyla Gezi olaylarıyla ilgili belgesel-film çekimi, sergi vb. hazırlanması, Avrupa milletvekilleriyle görüşmeler, biber gazının Türkiye'ye ihracının yasaklanması uluslararası ambargo kararı aldırılmasıyla ilgili çalışmalar, Türkiye'yi uluslararası alanda zor durumda bırakmak için yapılan faaliyetler (Avrupa ve dünyada kamuoyu oluşturmak için yapılan faaliyetler) ve medya-televizyon kurulması gibi çok sayıda faaliyette bulunduğu ya da bunlara dolaylı destek verdiği, bu faaliyetlerle ilgili finans desteğini de yöneticiliğini yaptığı Açık Toplum Vakfından ve yine yönetiminde bulunduğu Anadolu Kültür A.Ş. üzerinden sağladığı ileri sürülmüştür. Bu değerlendirmelerin maddi gerçeklikle uyuştuğuna dair ise başvurucu ile H.H.G. arasındaki görüşmeye yer verilmiştir.

- 30/6/2013 tarihli görüşme şöyledir:

 [H.H.G.] Ya on iki kişiydik,…, a gidip geldiğimizde sekiz kişi falandık ve çok az sanatçı vardı düşün onlar dört kişilerdi zaten ama biz böyle yetenekleri bulmuşken kendi aklımızdaki soruları soralım ee occupy da moküpay da onlar ne yaptılar iyice bir öğrenelim İspanya'da falan onları biz söyledik …oradan da geyiğe bağlandı yani biraz böyle bir kaç tane yaratıcı aktivzm fikri verdiler … sanatçıları nasıl toplayabileceğimizle ilgili fikir verdiler,… onları böyle listeledik … ondan sonra işte onların zaten yarın sabah ofise tekrar geri döneceğim tahta da kalan notları da ekleyip bütün ekibe göndereceğim bunları da ekiple tanıştırmış olacağım ki çocuklardan bir tanesi Washington'dan gelen ... onun ee Şon mu hayır Şon değil diğeri.

 [Başvurucu] Şon değil mi Kanada'dan gelen.

 [H.H.G.] Kanada'dan gelen değil Washington'dan gelen, S.nin işi zaten 7 yıldır yaratıcı aktivizm danışmanlığıymış.

 [Başvurucu] Vay bu işten para mı kazanıyor lan insanlar.

 [H.H.G.] Amerika'daki zengin ... lara satıyormuş bize bedava verir misin dedim ayıp ettin ya uzun zamandır bu kadar ... bir ortamda bulunmamıştım dedi.

 [Başvurucu] Bizim ki gibi ha.

 [H.H.G.] Yani ... evet bizimkini yani Occupy'dan falan daha ileri görüyorlar yaratıcılık anlamında.

 [Başvurucu] Hangi bizimkini haa şey geziyi diyorsun,…,tabii ki de.

 [H.H.G.] Biz burada yapılanları ve çok uzun zamandır dünyada bu kadar yenik bir şey ya çok ... etki var falan dedi ondan sonra ama düşün sahadan gelen şey var daha Boğaziçi Caz Korosu'ndan gelen M. vardı.

 [Başvurucu] Evet o şey.

 [H.H.G.] Herif küçük çaplı ee evet çapulcu musun vay vay,…,... vay vay o vardı herif baya bildiğin yani küçük çaplı demeyeceğim baya büyük çaplı şöhret olmuş yani sokakta millet m. m. diye bağırıyor falan …ondan sonra onlar ikinci bir şarkı yapmışlar şöyle bir fikir geldi ha inanç bu iletişim ekibinin koordinasyon koordinatörlüğünü alıyor.

 [Başvurucu] Hangi iletişim ekibinin?

 [H.H.G.] Ve daha büyük bir ya bu bizim şeyde kurduğumuz vardı ya bizim toplantı da bir iletişim ekibi kuralım dedik,…,ona bir tane bu insanları kovalayacak ve bir araya getirecek birisi lazımdı yani ben gideceğim sonra kalır o iş ... İ.ye o toplantıyı anlattım notları falan paylaştı biz toplantıdan biraz erken buluştuk inanç gayet atladı ben yaparım bu işi dedi birde eski iletişimci zaten.

 [Başvurucu] Bu iletişim dediğin şey Babilon'da yaptığımız falan şey Babilon diyorum Garaj da yaptığımız da mı?

 [H.H.G.] Evet Garaj'da yaptığımız şeyden biz bir tane iletişim ekibi kuracağız diye bir fikir çıkmıştı ya oradan.

 [Başvurucu] Ha oradaki küçük ekibi diyorsun tamam.

 [H.H.G.] Orada ki küçük ekip ama herkes o ekibe isim önerdi yarın onun da notlarını tamamlayacağım ve insanlara göndereceğim yarın iki tane not gönderme işim var o iletişim ekibinin koordinasyonunu insanlara hadi hadi ayrıca iletişim ekibi olarak toplanalım şeyini inanç yapacak.

 [Başvurucu] Okey iyi.

 [H.H.G.] Ve bu iletişim ekibinin altına da bu kent forumlarını dolaşıp bizim böyle bir ekip kuruluyor falan deyip oradan sanatçıların yaptığı bu aktivist hareketleri de bu iletişim ekibinin altına koymayı düşündüm ben,…,abi çok iyi fikirler var İspanya'da Bankiya diye bir yer varmış bu banka battıktan sonra devlet 20 milyon euroyu bankayı ... etmek için sağlık bakanlığından kesmiş abi herifler gidip bankada hesabını kapatan bir müşteri bulmuşlar güvenliği en az olan bankada millet içeride böyle şey bekliyor sıra bekliyor zannediyorsun sen video ya çekmişler hesabı kapatıyor abi zarfı alıyor bir anda bir müzik palyaçolar ... konfetiler.

 [Başvurucu] Bravo tebrik ediyoruz hesabı.

 [H.H.G.] Bir anda kadının kafasına bir tane prenses tacı eline bir çiçek ondan sonra omuzlara alıp şubeden çıkıyorlar abi şube çalışanlarına şampanya falan ikram ediyorlar aynısını istinye park daki garanti bankasının şubesinde yapmaya karar verdik.

 [Başvurucu] Bravo tamam çok güzel hareketler bunlar.

 [H.H.G.] Öyle çok bombastik fikirler çıktı ... onları yarın yazacağım işte neler yapılabilir ne yapılmaz daha tabi ayağı yere basan fikirler de çıktı yarın görürsün zaten işte bir yarın sabah ofise gideceğim erkenden eee o notları notları toplayacağım sonra öyle yani sonra da önümüzdeki hafta senin burada olduğun bir zaman için bu geçen haftaki ekipten.

 [Başvurucu]Okey tamam hı hı okey iyi öbür hafta buradayım önümüzdeki hafta yokum.

 [H.H.G.] Neyse öteki ekibi şey yapmak lazım koparmamak lazım.

 [Başvurucu] Sekizinde geleceğim evet ... toparlaman lazım.

 [H.H.G.] Bu arada çarşamba günü Osman Kavala'ya gidiyoruz.

 [Başvurucu] Bu çarşamba mı?

 [H.H.G.] Evet.

 [Başvurucu] Evet ne isteyeceksiniz para.

 [H.H.G.] Para istemeyeceğiz doğrudan ... Osman Kavala bu toplantılara dahil olmak istiyordu … ona bu toplantının sonuçlarını işte toplantıda neler konuşuldu ne olabilir ne olamaz falan.

 [Başvurucu] Yarattın be...yani olmayan bir şey için ... yarattın yani gerçekten.

 [H.H.G.] Daha daha daha ... yarattık denmez abi daha bunu bıraksak yüzmez.

 [Başvurucu] Doğru diyorsun.

 [H.H.G.] Yüzene kadar ittireceğiz ittireceğiz böyle şimdi bu hafta böyle ... bir şekilde toplantıya katılanlarla bire bir görüşmeler yapmayı planlıyorum … bu hareketin şu kısmını siz alın mesela yarın T.yi arayacağım.

 [Başvurucu] T. zaten yürüyecek yani bekliyor yani görev görev ver.

 [H.H.G.] Hukuk o yürüyecek aynen öyle ona diyeceğim ki bir grup hukukçuyu bir araya getir biz kolaylaştırmaya gelelim hukuk için kapalı devre bir toplantı yapalım ... bir de İ.ye iletişimi vereceğim o onu yüzdürecek verdim bile yani bugün.

 [Başvurucu]Çok cinsin ha adam çarpıyorsun.

 [H.H.G.] Ondan sonra öyle ittir ittir Osman Kavala'yı da biraz daha bu teşkilatlanma ve şey konusunda ne yapabiliriz yani yerel örgütlenme işte bu yaz okulu … ... mesela bir tane turne yapabilsek ve bunu turneye para bulsak internette en çok hit almış Gezi hareketi performanslarına Anadolu turuna çıkartsak abi.

 [Başvurucu] Bak Anadolu turunu boşver şey ... sokak sanatları festivali olacak sonbaharda oraya gideceğiz.

 [H.H.G.] Ne zaman nerde.

 [Başvurucu] Sonbaharda Mardin'de olacak hem hem international.

 [H.H.G.] Mardin desin değil mi sen P.orada mı?

 [Başvurucu] Ben geldim geldim P. yoktu burada.

 [H.H.G.] Aaa Mardin de P.nin hayvan gibi festival tecrübesi var.

 [Başvurucu] İşte tamam bunları konuşacağız ... biraz hem destek olacağız falan filan danışma kurulumuza da oradan birilerini koyacağız böyle hikayeler ... Ben de çok insanla konuştum öyle ben de yatmadım yani.

 [H.H.G.] Ya ... benim müdürüm ya ... yapar mı ben sana yarın bu arada TÜSEV'in notlarını da göndereyim de sonra koparız moparız sen çıplak kalma ortada.

 [Başvurucu] Bravo bravo gönder tamam okey tamam.

xxi. H.H.G. ile başvurucunun yaptığı bir telefon görüşmesinde yapılan faaliyetlerin amacının, kendilerince kurgulanan ve toplumsal eylem ve kaosa dönüştürülmek istenen olaylar sürecinin başlangıç noktası olarak belirledikleri eylem biçimlerinin özetlendiği ileri sürülmüştür. İddianamede bu konuşmayla ilgili olarak ayrıca başvurucunun ve diğer şüphelilerin Gezi olaylarının yeniden alevlendirilmesi, genişletilmesi ve toplumun geniş kitlelerinin katılımının sağlanması gayreti içinde oldukları, bu kapsamda yurt dışı bağlantılarını da devreye sokmaya çalıştıkları iddia edilmiştir.

- 19/7/2013 tarihli telefon görüşmesi şöyledir:

 [H.H.G.] Ya işte bu DÜD işl… çünkü şöyle biz bu Anadolu Jam organizasyonunu yapıyorduk ya bizim Amerika’daki ayağımıztitiese göndermiş.

 [Başvurucu] O ne demek?

 [H.H.G.] Ya bu Turkish Philanthropy Fundsvar ya Newyork’taki paralıgiller … H.T.falan

 [Başvurucu] Tanımıyorum.

 [H.H.G.] Neyse onlar şimdistgm’den ayrılmışsın,…,whatsupp DÜD Anadolu Jam'de mi çalışıyorsun gibi bir mail atmışlar da ... şimdi onlara bizim bu Diyalog ve Uzlaşma Derneği'nden nonviolence internationaldan falan bahsediyorum biraz ... onlarda manginez bol ... evet.

 [Başvurucu] Ama Kürt sorunu falan filan konusunda nerde oldukları önemli.

 [H.H.G.] İlgilenebilirler ilgilenebilirler.

 [Başvurucu] İyi çok iyi o zaman bahset istediğin gibi.

 [H.H.G.] Bahsediyorum Talimhane ekibinden de bahsediyorum.

 [Başvurucu] Tamam yoo Talimhane bu işin hani içinde değil Talimhane bizim şeyimiz şirketimiz fatura kestiğimiz başka hiçbir alakası yok ki anlatabildim mi?

 [H.H.G.] Peki o zaman yeni kurduğumuz Diyalog ve Uzlaşma derneği olarak diyorum.

 [Başvurucu] Aynen öyle yani biz şirket olarak bu işte yokuz aslında.

 [H.H.G.] Ama nonviolence iyi nonviolence.

 [Başvurucu] Anlatabildim mi?

 [H.H.G.] Tamam peki senin yaptığın çalışmalar diyor,…,o zaman şöyle bahsedeyim bir bu yeni kurduğumuz Diyalog ve Uzlaşma Derneği ile nonviolence ınternational çalışmaları kapsamında çeşitli şiddetsiz eylem eğitimleri ve özellikle çözüm süreci kapsamında etkinlik organizasyonu yapıyoruz diyorum bu kasım’daki konferansı bahsederek.

 [Başvurucu] Tamam şöyle nonviolence ben sana yani benim yazmam lazım aslında bunları ki herkes copy paste edebilsin ama hazır yazmaya başlamışken nonviolence işini promot etmeye teşvik etmeye çalışıyoruz özellikle Gezi'den sonra ortaya çıkan ihtiyacı göre.. ama zaten bir senedir işte nonviolence ınternational ile görüşme halindeydik dolayısı ile şiddetsiz eylem türlerinin yaygınlaştırılması için aracılık etmek istiyoruz gibi bir şey var hani çeviri yayın eğitim ve eylemlerde beraber eylemlilik hali falan gibi bir şeyimiz var yani biz.

 [H.H.G.] Profesyonel şiddetsiz eylemci yetiştirmek istiyoruz.

 [Başvurucu] Hayır böyle deme tabi de.

 [H.H.G.] Anladık ya.

 [Başvurucu] Yani bu birinci track ikinci track da Kürt sorunun çözümünde.

 [H.H.G.] Yeni kurduğumuz Diyalog ve Uzlaşma Derneği ile non violence international çalış.

 [Başvurucu] Uzlaşma Merkezi Derneği lütfen.

 [H.H.G.] Uzlaşma Merkezi illa merkezini koyacan stgm hatırlatıyor bana … dur o zaman bir şey söyleyeceğim parantez içinde DÜD de yazarım.

 [Başvurucu] Ya olur yaz yani hani kendi aramızda kullandığımız kod adı olarak DÜD falan diye böyle sevimlileştirebilirsin.

 [H.H.G.] DÜD demeyeyim bunlara ya bunlar paralıgiller ciddi kalalım yeni kurduğumuz Diyalog ve Uzlaşma Merkezi Derneği ile nonviolence ınternational çalışmaları kapsamında … özellikle şiddetsiz eylem türlerinin Türkiye’de yaygınlaştırılması için yaygınlaştırılmasını desteklemek için çeşitli şiddetsiz,… desteklemek için yayın.

 [Başvurucu] Eğitim.

 [H.H.G.] Eğitim.

 [Başvurucu] Ve pilot eylemler projeler yapmayı düşünüyoruz.

 [H.H.G.] Abi bu arada bugün bizim sanatçılarla beraber yaptığımız şiddetsiz eylem… örnekleri toplantısını takip eden bir grup genç arkadaşlar hangi bankayı occupy ediyoruz diye mail atmış şuanda bir bankayı o occupy etmek üzere bir film ekibi hazırlanmış.

 [Başvurucu] Occupy değil de hani orda şey yapacaklardır hesabını kapattı diye falan hı Occupy.

 [H.H.G.] Kampanya dışında işte işte o Occupy dediğim o işte anladın sen.

 [Başvurucu] Vallaha bizim bu işlerle hiç bir alakamız yok gidip orda tutuklanıp da ondan sonra biz bunları şurda bir dernekte konuştuk falan derlerse bilmiyorum yani…anlatabildim mi?

 [H.H.G.] O işte bu Occupy ekibinin başımıza açtığı iş oldu yani bu.

 [Başvurucu] Evet yani de hani biz böyle bir şeyi bizimle alakası yok bu işin yan… hayır hayır yani ee şey Occupy ... bir ... yapmak istiyor ya hiç bir şey demeyeceksin bunun bizimle bir alakası yok.

 [H.H.G.] Tamam peki.

 [Başvurucu] Biz orda bireyleri bir araya getirdik dernekten orda bahsedilir.

 [H.H.G.] Tamam özellikle şiddetsiz eylem türlerinin Türkiye’de yaygınlaştırılmasını desteklemek için yayın çeşitli şiddetsiz eylem eğitimleri ve.

 [Başvurucu] Hayır yayın eğitim ve model pilot şiddetsiz eylem etkinlikleri düzenlemeyi düşünüyoruz tamam bu birinci bölüm bir de ikinci bölüm var.

 [H.H.G.] Model oluşturacak pilot ya Yiğit yazıyorum aynı zamanda gözünü seveyim model oluşturacak pilot.

 [Başvurucu] Tamam etkinlik eylem etkinlikleri.

 [H.H.G.] Şiddetsiz etkinlikleri düzenlemeyi düşünüyoruz düzenlemeyi planlıyoruz.

 [Başvurucu] Evet bunun yanı sıra… Kürt sorununun çözümüne sivil toplum katkısı ile ilgili de çalışmalar başlattık… sonbahar da bu konu ile ilgili farklı ülke örneklerini bir araya getireceğimiz.

 [H.H.G.] Farklı ülke örnek ve tecrübelerini.

 [Başvurucu] Bir araya getireceğimiz bir konferans düzenleyeceğiz …. bu konu ile ilgili de sivil toplumun çeşitli paydaşları ile bir arada çalışmayı planlıyoruz gibi bir şey ... gibi bir cümle.

 [H.H.G.] Tamam Diyalog ve Uzlaşma Derneğinden bahsediyorum bizim Anadolu Jam ile ilgili bunlar… Anadolu Jam ile ilgileniyorlar bunlar Anadolu Jam'e para vermek için aslında onun için yazmışlar.

 [Başvurucu] Tamam on.. versin de tamam ona versinler bir de işte yani nasıl dersin demek ister misin bilmiyorum seneye de bir yaz okulu yapmayı düşünüyoruz falan hani nonviolence şeylerle ilgili diye diyebilirsin yada demeyebilirsin… Ağustos sonundaki eğitime de kimleri çağıracağımızı konuşmamız lazım çünkü ... şey olacak.

 [H.H.G.] Ağustos sonundaki bunlar hep DÜD aktivitesi değil mi şimdi benim önümde DÜD işleri tamam mı fotoğrafçı işleri anadolu jamı bitirmem lazımAğustos’ta.

xxii. Savcılık; başvurucunun da dâhil olduğu şüphelilerin birbiri ile bağlantısız gözüken yasal, yasa dışı ve legal görünümlü illegal yapılarla aynı amaç etrafında birleşerek faaliyetlere giriştiklerini, başta şiddet içermeyen biçimde sahnelenen eylemlerle halkı sokağa dökmeye ve algı oluşturmak suretiyle kitlesel eylemlere katılımı artırmaya çalıştıklarını, oluşan bu karmaşada sahada eylem yapmaya müsait sol terör örgütlerinin bu faaliyetlerine uygun ortam sağlamak suretiyle 1960 ve 1980 darbelerinde olduğu gibi toplumu ve devleti kaos ortamına sokarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs ettiklerini iddia etmiştir. Ayrıca şüphelilerin Gezi olaylarını organize ettikleri gerekçesiyle Türkiye genelinde gerçekleşen mala zarar verme, nitelikli mala zarar verme, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi, ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme, 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'a muhalefet, nitelikli yağma, nitelikli yaralama, 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'na muhalefet suçlarından da dolaylı fail olarak sorumlu oldukları iddia edilmiştir.

30. İddianame, İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 2019 tarihinde kabul edilmiş ve E.2019/74 sayılı dosya üzerinden kovuşturma başlamıştır.

31.Mahkemece 25/6/2019 tarihli duruşmada adli kontrol tedbirlerinin yeterli ve ölçülü kalacağı gerekçesiyle başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir.

32.Başvurucunun kovuşturma aşamasındaki savunmaları özetle şöyledir:

- Mehmet Osman Kavala’dan talimat ve yönlendirme aldığı yönündeki iddiaların gerçeği yansıtmadığını, bununla ilgili bir delil bulunmadığını, bu talimat ve yönlendirmeleri 2012 yılında kendisine ait sabit bir hatla 35 saniye süren ve içeriği herhangi bir dosyada bulunmayan görüşmeden aldığının ima edildiğini, 35 saniyede aldığı talimat ve yönlendirmeyle tüm bu faaliyetleri yapmasının mümkün olamayacağını, emniyetteki ifadesinde sorulan bir telefon görüşmesinden Osman Kavala’yı tanımadığının anlaşıldığını, kaldı ki Osman Kavala’yı tanımanın suç olmadığını ileri sürmüştür.

- Başvurucu; hakkındaki dinlemelerde şiddet kullanımıyla ilgili herhangi bir görüşme geçmediğini, www.siddetsizeylem.org site adını satın almış olmasının suçmuş gibi anlatıldığını, sunduğu uzman raporunda da görüleceği üzere bu siteye sahip olduğu süre boyunca burada herhangi bir şey yayımlanmadığını, şiddetsiz eylem konusunda bir yayın hazırlama girişiminin suç oluşturmadığını ileri sürmüştür.

- Kitap hazırladığı iddiasıyla ilgili olarak iddianame boyunca tekrar edilen sivil itaatsizliğin şiddetsiz eylemle birebir aynı şey olmadığını, sadece şiddetsizlikten bahsettiğini, dinlemelerin herhangi bir yerinde ne Hükûmetten ne Hükûmet üyelerinden ne de herhangi bir siyasi otoriteden bahsedildiğini yani şiddetsiz eylemi ve bu eylem türlerini yaygınlaştırma meselesini Hükûmete diz çöktürmek için değil çeşitli sosyal konulara faydalı olacağını düşünerek belgelemeyi planladığını fakat sonuçta böyle bir yayın da hazırlanmadığını, bu yayın için alınması planlanan fonun da alınmadığını, Derneğin banka hesap dökümünde de bu fonun Derneğe gelmediğinin ispatlandığını belirtmiştir.

- Piyano çalan adam, duran adam ve yeryüzü iftarlarına atıfta bulunduğu konuşmayla ilgili olarak bu konuşmanın şiddetsiz eylemin Gezi olayları sırasında ortaya çıkan örnekleriyle ilgili olduğunu, bu görüşmenin park boşaltıldıktan bir buçuk ay sonra gerçekleştiğini, bu eylemleri kendisinin teşvik etmediğini, bu eylemlerle nasıl bir ilişkisinin olduğunu ortaya koyan herhangi bir delilin bulunmadığını, kaldı ki bu eylemlerin de suç oluşturmadığını ileri sürmüştür.

- Kurmuş olduğu Diyalog ve Uzlaşma Merkezi Derneğinin o zamanlar Hükûmetin yürüttüğü çözüm sürecine mütevazı bir katkıda bulunmak üzere kurulduğunu, Derneğin kuruluş başvurusunu 26 Haziran 2013 tarihinde yani Gezi olaylarından sonra yaptıklarını, sivil toplumun başka ülkelerde geniş çaplı çözüm ve barışma süreçlerinde oynadıkları rolü göstermek ve şiddetin sona ermesine katkıda bulunmak üzere belgelenmesinin iyi bir fikir olduğunu düşündüğünü, bunun için her sivil toplum kuruluşunun yaptığı gibi fon aradıklarını, uluslararası alanda diyalog ve barışma süreçleri konusuna destek veren çeşitli kuruluşlarla görüştüklerini, polis sorgusunda geçen Sivil Düşün adlı Avrupa Komisyonu’nun sivil toplum kuruluşlarına yönelik bir fonundan etkinlik desteği aldıklarını, bu destekle 16/11/2013 tarihinde, Helsinki Yurttaşlar Derneği ev sahipliğinde bir toplantı gerçekleştirdiklerini, bu toplantının daGezi olaylarıyla bir ilişkisinin olmadığını belirtmiştir.

- İvan Maroviç’i Türkiye’ye getirmekten bahsetmiş olduğu iddiasıyla ilgili olarak bu kişiyi tanımadığını, OTPOR’la veya Occupy’la ilişkisinin olmadığını, telefon görüşmelerinden de bunun anlaşıldığını, bahsedilen telefon görüşmesinde zamanlar Hacettepe Üniversitesinde Doç. Dr. olan bir hocayla konuştuğunu, bu kişinin yürüttüğü Çatışma Çözümü ve Barış İnşası Yüksek Lisans Programı için şiddetsizlik dersini verecek kişinin hasta olması üzerine dersi kimin verebileceği konusunda konuştuklarını, bu konuşmanın 26/6/2013 tarihinde yani Gezi olaylarından sonra gerçekleştiğini, konuşmadan da anlaşılacağı üzere İvan Maroviç ile ilgili şüphelerinin olduğunu da belirttiğini, bu alanda dünyada yürütülen çalışmalarda bu ismin adının geçtiğini, kaldı ki böyle bir dersin de zaten yapılmadığını, söz konusu dersin standart bir ders olduğunu, Ankara Sosyal Bilimler Üniversitesinin hâlihazırda yürüttüğü Çatışma Çözümü Programı'ndan da bu durumun görülebileceğini belirtmiştir.

- Başvurucu; Gezi olayları ile ilgili katıldığı tek etkinliğin Garaj İstanbul’da gerçekleşen toplantı olduğunu, bu toplantıda Gezi olayları sırasında neler olduğunun akademisyen, aktivist ve hukukçularla tartışıldığını, toplam katılımcı sayısının 31 olduğunu, bu toplantıya kolaylaştırıcı olarak katıldığını, bu toplantının Gezi olaylarından sonra gerçekleşen belki yüzlerce toplantıdan sadece biri olduğunu, tek bir toplantıyla Gezi olaylarını Anadolu’ya yaymaya ve derinleştirmeye çalışılmasının mümkün olmadığını, Gezi olaylarını Anadolu’ya yaymaya ve derinleştirmeye yönelik bir delilin de bulunmadığını, kolaylaştırıcılık yapmanın ve toplantı düzenlemenin suç olmadığını belirtmiştir.

- Başvurucu; iddianamede, Gezi olaylarının öncesinde, sırasında ve sonrasında herhangi bir aşamada isminin geçmediğini, iddianamede ve dinlemelerde Taksim Dayanışması, Taksim Platformu, Anadolu Jam, Baraka, Anadolu Kültür, Açık Toplum Vakfı, OTPOR/Canvas ile de bir ilişkisinin olduğuna yönelik delilin bulunmadığını, tüm bunların yanında Gezi’de bulunduğuna dair bir delilin de olmadığını dile getirmiştir. Bu davada yargılananlardan sadece üç kişiyi aynı sektörde çalıştıkları için tanıdığını, diğerleriyle hiçbir ilişkisinin olmadığını belirtmiştir.

33. İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesi 18/2/2020 tarihinde başvurucunun üzerine atılı tüm suçlardan beraatine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Dosyamızın soruşturma aşamasında 5271 sayılı CMK'nin 135. maddesi kapsamında 53 adet dinleme kararının bulunduğu, verilen ilk dinleme kararının 18/6/2013 tarihinde 5237 sayılı TCK'nin 220. maddesinde düzenlenen 'suç örgütü kurma ve yönetme' suçuna ilişkin olarak verildiği, TCK'nin 312. maddesi kapsamında 'Hükûmete karşı suç' suçundan verilmediği, daha sonra dinlemenin uzatılması talep ve kararlarında ayrıca TCK'nin 312. maddesinin de eklendiği, ancak bu tarihlerde 5271 sayılı CMK'nin 135/8 maddesinde sayılan ve yasal dinlemeye konu suçlardan olmadığı, 'Hükûmete karşı suç' suçunun 2/12/2014 tarihinde eklendiği, bu tarihten sonra verilmiş bir dinleme kararının da bulunmadığı, bu haliyle dinleme kayıtlarının kanuna ve hukuka aykırı delil niteliğinde bulundukları, CMK 206/2-a, 217/2, 230/1-b maddeleri doğrultusunda yapılan değerlendirme ve bu konudaki yerleşik (Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun; 29/11/2018 tarihli 2016/18-1097 Esas ve 2018/591 Karar, 13/6/2006 tarihli 2006/4.MD-122 Esas ve 2016/162 Karar, 3/7/2007 tarihli 2007/5.MD-23 Esas ve 2007/167 karar, 22/1/2008 tarih 2007/5.MD-101 Esas ve 2008/3 nolu kararları ile Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 2019/12042 Esas ve 2020/412 Karar, Yargıtay 15. Ceza Dairesi'nin 2017/38286 Esas ve 2020/538 Karar, Yargıtay 13.Ceza Dairesi'nin 2019/8433 Esas ve 2019/19226 Karar, Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 2015/14642 Esas ve 2019/15560 Karar sayılı ilamları)Yargıtay içtihatları ve 'zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir' ilkesi de gözönüne alındığında iddianameye konu tapelerin yasak delil mahiyetinde bulundukları kabul edilmiştir. Yine dosyamız kapsamında, aynı hukuka aykırı yöntemle soruşturma aşamasında verilen 5271 sayılı CMK'nin 140. maddesi uyarınca teknik araçla izleme kararlarının da aynı gerekçelerle hukuka aykırı olduğu kabul edilmiştir.

Sanık Mehmet Osman Kavala'nın Gezi olaylarının finansörü olduğu yönündeki iddia üzerine dosya kapsamında MASAK raporunun alındığı, MASAK tarafından 18/1/2018 tarihli rapor incelendiğinde; Gezi olaylarının Açık Toplum Vakfı ve Anadolu Kültür A.Ş. üzerinden finanse edildiğini gösteren herhangi bir delilin sunulmadığı, sanık Mehmet Osman Kavala'nın ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu anlaşılan Anadolu Kültür A.Ş.'nin Türk Ticaret Kanunu'na göre anonim şirketi olarak kurulduğunun, şirketin genel kurul kararıyla kâr amacı gütmediğinin, elde edilen gelirlerin organize edilecek kültür etkinlikleri için kullanılmasına karar verildiğinin tespit edildiğinin, para transfer hareketlerinin 2005 yılı ile 2016 yılı arasında yapıldığının, bu hususun tablo şeklinde belirtildiğinin, ancak iddianamede iddia edildiği şekilde Gezi eylemlerinin öncesinde veya sonrasında hangi transfer ile kime ne surette finans sağladığının hiçbir şekilde izahının yapılmadığı, tespitlerin afaki anlatım boyutunda bırakılıp delil ve takdirin savcılıkça değerlendirileceğinin bildirilmiş olduğu, yine bu kuruluşların herhangi bir suç veya terör örgütüyle bağlantıları olduğuna dair iddianamede tespit ve değerlendirmeye de yer verilmediği, bu nedenle Gezi eylemlerini finanse ettiği şeklindeki iddianın soyut ve havada kaldığı, ayrıca iddianamede sanık Mehmet Osman Kavala'nın Gezi olaylarına katılan şahısları finanse ettiği, eylemde kullanılacak malzemelerin temini için hesap numarası açtırdığını, masa, ses sistemi, yiyecek yardımında bulunduğunu, bu hususun tape kayıtlarında tespit edildiği iddia edilmiş ise de; hukuka aykırı delil olarak kabul ettiğimiz tape görüşmelerinde geçen eylemlere ilişkin hiçbir somut tespit ve belirlemenin de yapılmadığı, açılmış herhangi bir hesabın da tespit edilemediği, bu nesnelerin şiddet eylemlerinde kullanıldığını gösteren bilgi ve belgenin de bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yine her ne kadar haklarında hüküm kurulan sanıklar için 5237 sayılı TCK'nin 312/2. maddesi uyarınca ayrıca, olaylar kapsamında gerçekleşen eylemlerden sorumlu tutulacağına dair değerlendirme yapılmış ise de; yukarıda izah edildiği şekilde, hakkında hüküm verilen sanıklarımızın 5237 sayılı TCK'nin 312/1 maddesindeki hukuka aykırı tapeler dışında kalan, hüküm kurmaya yetersiz deliller nedeniyle 312/2 kapsamında bulunan ve iddianamede sevk tablosunda gösterilen suçlar nedeniyle hukuksal değerlendirmeler yapılmamıştır.

...

Taksim Platformu üyeleri olan sanıklarımızdan; A.M.Y, T.K., Ş.C.A., M.Ö., Açık Toplum ve Anadolu Kültür A.Ş.'den Mehmet Osman Kavala'nın da iştirak etmek suretiyle, A.H.A., Yiğit Aksakoğlu, Y.A.K. ve Ç.M.U.nun halkı kanuna aykırı olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleyerek ve bunları yöneterek güvenlik kuvvetlerine veya toplantı ve yürüyüş safahatının teknik araç ve gereçlerle tespiti için görevlendirilenlere, bu görevlerini yaptıkları sırada tehdit eylemlerinde bulunup, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar edip, yasa dışı toplantıyı organize ettikleri hususunda iddianamede yer alan görüntü tespit tutanakları ve video kayıt çözüm tutanaklarıyla nedeniyle dosya kapsamında bu suç yönünden kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, bu hususları kovuşturma aşamasında dosya kapsamında öğrenilmesi nedeniyle ve bu yönde de sevk maddesinde bu suç türü belirtilmeyip dava açılmamış olması nedeniyle, Mahkememizin 18/2/2020 tarihli celsedeki hükmünün 6. maddesi ile bu yönlerden gereğinin takdir ve ifası için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiştir.

Yukarıda izah olunan ve heyetimizce kabul edilen gerekçeler doğrultusunda tüm dosya kapsamı bir bütün olarak incelendiğinde; kanuni zorunluluk nedeni ile hükme esas alınamayan hukuka aykırı tape delilleri haricinde kalan delillerin değerlendirmesi ile haklarında hüküm kurulan sanıkların; kamu düzeninin işleyişine karşı vahim nitelikte şiddet ve cebir içeren eylemlerde bulunan 'marjinal grupları' ve 'yasadışı sol örgütleri' yöneterek, yönlendirerek veya azmettirerek Hükûmetin icra kabiliyetini engelleyecek düzeyde bir girişimde bulunduklarına dair, mahkumiyetlerine yeter derecede hukuka uygun, somut ve kesin delil elde edilemediği zarureti ile sanıklar ... Yiğit Aksakoğlu ... hakkında anılan suçlardan 5271 sayılı CMK'nin 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraatlerine karar vermek gerekmiştir. "

34. Bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla istinaf incelemesi devam etmektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK

35.İlgili ulusal ve ulusal hukuk için bkz. Mehmet Osman Kavala [GK], B. No: 2018/1073, 22/5/2019, §§ 28-39.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 3/12/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

37. Başvurucu; tutuklama kararında sivil itaatsizlik ve şiddetsiz eylem adı altında eylem yapılması için eğitimler, konuşmalar düzenlediğinden bahsedildiğini, bu eylemlerle cebir ve şiddet yoluyla işlenebilen atılı suçun oluşmasının mümkün olmadığını, maddedeki suç tanımına uyan eylem isnadında bulunulmadığını, kuvvetli belirti şartı bulunmadan tutuklandığını, delillerin karartılması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, delillerin tamamının 2013 yılına ait kayıtlardan oluştuğunu, 5 yıldır devam eden soruşturmada delillerin toplanmamasının söz konusu olamayacağını, bu gerekçeye dayanılarak tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

38. Başvurucu kendisine yöneltilen suçlamaların 17-25 Aralık soruşturmasını yürüten FETÖ/PDY üyesi savcılar tarafından oluşturulduğunu, usulsüz dinleme ve teknik takip kararlarıyla delil üretildiğini, alakasız toplantıların Gezi olaylarıyla irtibatlandırılmaya çalışıldığını, bu soruşturmayı yürüten savcının kanuna aykırı dinleme ve teknik takipler yaptığını, şu anda da yargılandığını, dolayısıyla tüm bu dinleme ve teknik takip kararlarının hukuka aykırı olduğunu, bu tapelere değer verilerek soruşturma yürütülmesinin ve tutuklanmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

39. Başvurucu 2/4/2019 ve 5/7/2019 tarihli ek beyan dilekçeleriyle bireysel başvuruda bulunduktan sonraki süreç yönünden yeni ihlal iddialarında bulunmuştur. Başvurucu; hakkındaki soruşturmanın özenli yürütülmediğini, soruşturmanın basına sızdırılarak hakkında peşin bir kanaat yaratılmaya çalışıldığını belirterek masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Tutukluluğun devamı kararlarının ve itirazın reddi kararlarının hukuk devleti ilkesini karşılamaktan uzak olduğunu, tutuklamanın hukuki olmadığını, tutukluluğun makul süreyi aştığını, tek kişilik hücrede ve ağır tecrit koşullarında tutulduğunu, tutuklamaya itiraz incelemesinin dosya üzerinden duruşmasız yapıldığını, Cumhuriyet Başsavcılığının mütalaasının itiraz öncesinde tebliğ edilmediğini, hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin sivil toplum kuruluşlarına ilişkin gerek kişisel gerekse profesyonel olarak yürüttüğü faaliyetlerle doğrudan ilgili olduğunu, şiddet içermeyen eylemlerin kaos yaratarak dönemin Hükûmetini devirme planının bir parçası olarak değerlendirildiğini belirterek Anayasa’nın 10., 17., 25., 26., 33., 34., 36., 38., 40. ve 141. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

40.Bakanlık, başvurucunun yargılama neticesinde beraat ettiği hususu da gözönüne alındığında 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Bakanlık; başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında açıklanan gerekçeler, tutukluluğun gözden geçirilmesi kararlarında değinilen hususlar ile bu eylemlere ilişkin olarak dayanılan delillerin içeriği dikkate alındığında tutuklamaya esas alınan delillerin objektif bir gözlemciyi, başvurucunun üzerine atılı suçu işlediği konusunda ikna edecek yeterlilikte olduğunu ve tutuklama anında da somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunu ileri sürmüştür. Bakanlık tutuklama kararında tutuklama nedenleri ve adli kontrol hükümlerinin uygulanması konusunda da değerlendirme yapıldığını, bu kapsamda tutuklama kararında soruşturma dosyasında somut deliller ve ilgili Kanun'a göre bir tutuklama nedeninin bulunması nedeniyle başvurucu hakkında adli kontrol uygulanması hâlinde istenen amaca ulaşılamayacağının ve adli kontrole ilişkin hükümlerin yeterli olmayacağının belirtildiğini, bu itibarla tutuklama kararının gerekçesiz olduğunun söylenemeyeceğini vurgulamıştır. Bakanlık bu gerekçelerle tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiğini değerlendirmiştir.

41. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesindeki tazminat yolunun tutuklamanın hukukiliği şikâyeti bakımından etkili bir yol olmadığını, Anayasa Mahkemesinin içtihadının da bu yönde olduğunu belirtmiştir. Esas bakımından ise başvurucu, başvuru ve ek beyan dilekçelerindeki açıklamalarına benzer açıklamalarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

42. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

43. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

44. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

45. Başvurucunun ek beyan dilekçelerinde belirttiği tutuklamanın hukuki olmadığı ve tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik ihlal iddiaları dışındaki ihlal iddiaları -yeni bir bireysel başvuru formunu doldurmak, başvuru harcını yatırmak gibi usul yükümlülüklerini yerine getirmek koşuluyla- bireysel başvuru konusu edilecek önceki şikâyetlere bağlı olmayan yeni iddialar niteliğindedir. Belirtilen nedenle başvurucunun sonradan ileri sürdüğü bu şikâyetler yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan bu iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

47. Genel ilkeler için bkz. Mehmet Osman Kavala, §§ 51-64; Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Başvurucu, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

49. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

50. Tutuklama kararında iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması, fiziki takip tutanak ve tespitlerine atıf yapılarak başvurucunun Gezi olayları bittikten sonra gerçekleştirilen çeşitli toplantıların organizasyonunda moderatör ve kolaylaştırıcı adı altında görev aldığı, her ne kadar toplantıların içeriğine ulaşılamamış ve karanlıkta kalan yönleri olsa da iletişimin tespiti tutanaklarında, bu toplantıların Gezi olaylarından sonra sivil itaatsizlik, şiddetsiz eylem adı altında yeniden çeşitli gösteri ve eylemlerin yapılmasına yönelik birtakım eğitimler ve konuşmalar düzenlendiği kanaatine ulaşıldığı, başvurucunun çeşitli şahıslarla bu toplantıların düzenlenmesinde aktif olarak rol aldığı belirtilmiştir.

51. İddianamede ise başvurucunun sivil itaatsizlik üzerine çalışmalarının bulunduğu, H.H.G., İ.E. gibi kişilerle ve Helsinki Yurttaşlar Derneğiyle irtibatlı olduğu, Mehmet Osman Kavala ile bir adet iletişim kaydının olduğu, Osman Kavala'nın şüphelilerden H.H.G.ye verdiği talimat çerçevesinde H.H.G. ile birlikte Diyalog ve Uzlaşma Derneği isimli sivil toplum kuruluşunu kurduğu, bu Dernek aracılığıyla şiddetsiz eyleme ilişkin faaliyetlerde bulunduğu, Gezi olaylarının derinleştirilmesi ve yaygınlaştırılması amacıyla Garaj İstanbul, Anadolu Jam, Baraka gibi forumların yapıldığı, 27/6/2013 tarihinde Garaj İstanbul adlı yerde Gezi olaylarının derinleştirilmesi ve yaygınlaştırılması amacıyla yapılan toplantıya katıldığı, Osman Kavala'nın talimatlarıyla hareket ettiği, sivil itaatsizlik ve kolaylaştırıcılık eğitimi verilmesi için eğitimci getirme ve bu amaçla yapılan toplantılara iştirak etme eylemlerinde bulunduğu, sivil itaatsizlik eylemlerini kaosa dönüştürmeyi amaçladığı, sivil itaatsizlik, şiddetsiz eylem biçimlerinin tüm ülke çapına yayılması amacıyla özellikle Alevi kökenli vatandaşlara eğitim verdiği, iletişim kayıtlarına göre OTPOR'un liderinin Türkiye'ye getirilmesinden bahsettiği, sivil itaatsizliğe ilişkin yaptığı çalışmalarla ilgili belge toplayarak bu konuda kitap hazırlamaya çalıştığı ve bunun için maddi kaynak arayışına girdiği, Marc isimli bir kişiyle irtibatlı olduğu ileri sürülmüştür.

52.Gezi olayları sırasında birtakım şiddet olaylarının gerçekleştiği, kamu mallarının zarar gördüğü, çok sayıda kişinin yaralandığı, güvenlik görevlisi ve sivillerden ölenlerin olduğu ve söz konusu olaylara ilişkin olarak birçok kişi hakkında çeşitli suçlardan soruşturma başlatıldığı ve kamu davalarının açıldığı bilinmektedir (bkz. § 8).

53.Öte yandan Gezi olayları sırasında çok sayıda toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği, bunların bir kısmının barışçıl nitelik taşıdığı Anayasa Mahkemesi kararlarına da yansımıştır. Anayasa Mahkemesinin Gezi olaylarıyla ilgili olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine karar verdiği başvurular bulunmaktadır (örneğin bkz. Ali Orak ve İrfan Gül, B. No: 2014/10626, 18/4/2018, Özge Özgürengin, B. No: 2014/5218, 19/4/2018; Duran Eren Şahin, B. No: 2016/11928, 20/11/2019; Ender Ergün, B. No: 2016/1849, 19/11/2019; Eda Ayşegül Kılıç, B. No: 2015/12263, 16/1/2020; Egemen Budak, B. No: 2016/14870, 9/6/2020).

54. Şiddet içermeyen barışçıl eylemlerin yapılmasının ve organize edilmesinin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında korunduğu yadsınamaz bir gerçekliktir. Dolayısıyla barışçıl toplantıların düzenlenmesinin, organize edilmesinin ve bunlara katılınmasının suçlama konusu olmaması gerekir. Ancak barışçıl olmayan veya barışçıl bir şekilde başlayıp sonradan şiddete evrilen gösterilerin ceza hukuku mevzuatında veya özel kanunlarda yer alan bir hükmü ihlal etmesi durumunda bunların suçlama konusu edilebileceği tabiidir. Bu bağlamda şiddet içeren bir toplantıyı düzenleyen, düzenlenmesine yardım eden ve buna katılanların orantılı bir ceza ile cezalandırılmasının demokratik toplumda mümkün olduğu vurgulanmalıdır. Bununla birlikte barışçıl olmayan ve şiddet içeren eylemlere katılımın bir suçlamaya konu edilmesi durumunda bunun dayanaklarının somut olgularla gösterilmesi gerekir. Öte yandan cebir ve şiddet, bu davadaki en önemli husustur zira başvurucunun tutuklandığı ve daha sonra yargılandığı suçun en temel unsuru cebir ve şiddet kullanımıdır. Kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığının değerlendirilmesinde bu hususlar dikkate alınmalıdır.

55. Somut olayda başvurucuya söz konusu olaylarda meydana gelen şiddet eylemlerine olası iştirakiyle ilgili herhangi bir soru yöneltilmediği hatta başvurucunun Gezi olaylarına katıldığına ilişkin bir tespitin dahi bulunmadığı görülmektedir. Dosyada, özellikle de ilk tutuklama ve tutuklamanın uzatılması kararlarında veya iddianamede; başvurucunun güç veya şiddet kullandığı, söz konusu şiddet eylemlerine azmettirdiği veya bu eylemleri yönettiği ya da böylesi suç oluşturan davranışları desteklediği konusunda delil bulunmamaktadır. Öyle ki başvurucunun sivil itaatsizlik, şiddetsiz eylem adı altında yeniden çeşitli gösteri ve eylemlerin yapılmasına yönelik birtakım eğitimler verdiği ileri sürülmüştür.

56.Soruşturma mercilerince telefon görüşmelerine dayanılarak başvurucunun sivil itaatsizlik konusunda çalışmaları olan bir kişi olarak Gezi olaylarının hemen sonrasında bazı eğitim faaliyetlerinde bulunduğu ve toplantıların tertibinde ve icrasında rol aldığı ileri sürülmüş, bu bağlamda şiddet içermeyen eylemlerin yaygınlaştırılmasının amaçlandığı ifade edilmiştir. Soruşturma mercileri başta şiddet içermeyen biçimde sahnelenen bu faaliyetlerin eylemlerle halkı sokağa dökmek ve algı oluşturmak suretiyle kitlesel eylemlere katılımı artırma amacı güttüğüne; oluşan bu karmaşa sonucunda -önceki askeri darbelerde olduğu gibi- toplum ve devletin kaos ortamına sokularak Hükûmetin devrilmesinin hedeflendiğine işaret etmişlerdir. Ancak soruşturma mercileri Gezi olaylarının yatışmasından hemen sonra başvurucu yönünden şiddet içermeyen bazı etkinliklerin yaygınlaşmasını sağlamaya yönelik girişimlerini gösteren olgulara erişmişlerse de bunların Hükûmeti devirmeye yönelik bir girişimin parçası olarak yapıldığını ortaya koyan olguları gösterememişlerdir.

57.İfade alma işlemi sırasında başvurucuya yöneltilen soruların dayanağı olarak belirtilen ve sonrasında Savcılığın başvurucunun işlediğini iddia ederek iddianameye konu ettiği olaylar birbiriyle bağlantısı olmayan, bir kısmı Gezi olayları ile ilgisi bulunmayan, münferit ve yasal faaliyetler ya da açıkça Anayasa'dan kaynaklanan bir hakkın kullanımına ilişkin (kitap çıkarma girişiminde bulunma, dernek kurma, internet sitesi açma, dernek faaliyetleri için fon arayışı, dernek faaliyetlerine katılma, toplantı düzenleme) faaliyetlerdir. Her hâlükârda söz konusu faaliyetlerin şiddet içermeyen faaliyetler olduğu görülmektedir.

58. İddianamede atıf yapılan STK'lar ve bunlarla başvurucu arasındaki ilişkiye gelindiğinde söz konusu STK’ların hâlen veya söz konusu dönemde faaliyetlerini serbestçe yürütmekte olan yasal kuruluşlar olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucunun irtibatta olduğu, telefon görüşmesi yaptığı ve çeşitli suçlamalar yöneltilen kişilerin ise masumiyet karinesinden faydalandıkları da gözden kaçırılmamalıdır. Söz konusu görüşmelerde, başvurucunun bu kişilerle birlikte Gezi olaylarını Hükûmete karşı yaygın ve şiddet içerikli bir ayaklanmaya çevirmeye çalıştığına dair herhangi bir belirtiye rastlanmamıştır.

59. İddianamede, Gezi olaylarının 2013 yılından önce planlandığı da iddia edilmektedir. Gezi olaylarının daha önceden planlandığına ilişkin olarak Savcılıkça ortaya konulan olaylar silsilesinde başvurucuya yönelik bir tespit bulunmamaktadır. Öte yandan başvurucunun Gezi olaylarından önce herhangi bir faaliyetinin olduğu da gösterilebilmiş değildir. Başvurucunun Mehmet Osman Kavala'nın talimatıyla hareket ettiği iddiasının da bir temelinin olmadığı görülmektedir. İddianamede, başvurucu ile Mehmet Osman Kavala arasında sadece bir kez gerçekleşen -3/12/2012 tarihinde- iletişime dair kaydın olduğu belirtilmiş, bu kaydın içeriğine ilişkin bir bilgi verilmemiştir.

60. Savcılık; başvurucunun da dâhil olduğu şüphelilerin Gezi olaylarını organize ettikleri gerekçesiyle Türkiye genelinde gerçekleşen mala zarar verme, nitelikli mala zarar verme, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi, ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme, nitelikli yağma, nitelikli yaralama, 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından da dolaylı fail olarak sorumlu olduklarını iddia etmiştir. Ancak söz konusu eylemler ile başvurucu arasında bir illiyet bağı olduğu ortaya konulamamıştır.

61. Bu itibarla soruşturma belgelerinde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda tutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

62.Tutuklama tedbirinin hukukiliğinin ön şartı olan başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirtinin ortaya konulması söz konusu olmamakla birlikte somut olayın koşullarında tutuklamanın hukukiliğinin belirlenmesinde tutuklama nedenleri ve ölçülülük bağlamında da bir inceleme yapılmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir.

63. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki tutuklama kararında atılı suçun tutuklama nedeni varsayılabilen katalog suçlardan olmasına, atılı suçun yasada öngörülen cezasının alt ve üst sınırına dayanılmıştır. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önleme amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesine göre şüpheli ya da sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli ya da sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur ya da başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir. Başvurucuya isnat edilen suç tutuklama nedeninin varsayılabileceği bir suç ise de somut olayın niteliği itibarıyla tutuklama nedeni bakımından sadece bu hususa dayanılması yeterli görülmemiştir.

64. Somut olayda başvurucu, Gezi olaylarından ve 2013 yılında başlatılan ceza soruşturmasından 5 yılı aşkın bir süre sonra tutuklanmıştır. Bu süre zarfında başvurucunun kaçma girişiminde bulunduğuna yönelik bir olgu tespit edilememiştir.

65. Başvurucunun tutuklanmasına dayanak oluşturan delillerin tamamının 2013 yılına ait olduğu ve bu tarihte toplandığı anlaşılmaktadır. Kamu davasının açılması sonrasında, yetkililerin bu soruşturmanın seyrini değiştirebilecek önemli yeni deliller topladıklarını gösteren herhangi bir bilginin dava dosyasında bulunmadığı görülmektedir. Dolayısıyla başvurucunun delilleri karartma şüphesinin bulunduğunu söylemek de mümkün değildir.

66. Son olarak başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin 2013 yılına ilişkin olması, iddia edilen suçların işlendiği tarihten uzunca bir süre sonra tutuklama tedbirine başvurulması nedeniyle somut olayda ayrıca soruşturma süreci bakımından tutuklamanın ölçülülük ilkesinin bir unsuru olarak gerekli olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer durumdaki (suç tarihi ile tutuklama tarihi arasında önemli zaman diliminin bulunduğu) bazı olaylara ilişkin başvurularda tutuklamanın gerekliliğine dair incelemede bulunmuştur.

67. Bu kapsamda Erdem Gül ve Can Dündar ([GK], B.No: 2015/18567, 25/2/2016) kararında, başvurucular hakkında soruşturma başlatıldığının kamuoyuna duyurulmasından sonra tutuklama tedbirinin uygulandığı tarihe kadar geçen yaklaşık altı aylık sürede soruşturma makamlarının suça konu edilen haberler dışında hangi delile ulaştığının, dolayısıyla tutuklama tedbirinin uygulanmasının neden gerekli olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılmaması hususu, başvurucuların kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılırken dikkate alınan olgulardan biri olmuştur (Erdem Gül ve Can Dündar, §§ 79-81). Eren Erdem (B. No: 2019/9120, 9/6/2020)kararında da başvurucunun suça konu olayların yaşandığı tarihten dört yıl kadar sonra -yeni bir olguya ulaşılmadan- tutuklanması ölçüsüz bulunmuş ve tutuklamanın hukuki olmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan bir mülki idare amiri hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukukiliğinin incelendiği A.C. (B. No: 2016/64868, 27/2/2020)kararında başvurucunun hakkında soruşturma başlatılmasından yaklaşık iki yıl sonra tutuklanması ölçüsüz bulunmuştur. Anılan kararda ayrıca soruşturma sürecinde yaklaşık iki yıl boyunca soruşturma mercilerince başvurucunun tutuklanmasına gerek görülmediği, yine soruşturmanın başlaması ile tutuklama tedbirinin uygulanması arasındaki iki yıllık dönemde suça ilişkin yeni bir olgunun tespit edildiğinin soruşturma mercilerince ortaya konulmadığı belirtilmiş, buna göre başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin süreç yönünden ölçülü olmadığı değerlendirilmiştir.

68. Anayasa Mahkemesi buna karşılık Mehmet Baransu (2) (B. No: 2015/7231, 17/5/2016, §§ 139-141) ve Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri (B. No: 2015/9756, 16/11/2016, §§ 228-232) kararlarında suçun işlendiği tarih ile tutuklama tedbirinin uygulandığı tarih arasında uzun bir süre geçmiş olmasına rağmen bu süre içinde soruşturma işlemlerinin devam ettiğini ve soruşturma makamlarının hareketsiz kalmadığını dikkate alarak bu tutuklamaların süreç bakımından gerekli olmadığı sonucuna varmamıştır. Yine Gülser Yıldırım (2) ([GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017) kararında Anayasa Mahkemesi başvurucunun tutuklanmasına konu suçların genel olarak 2014 yılı Ekim ayı ile 2016 yılı Mart ayı arasındaki eylemlere ilişkin olması nedeniyle tutuklamanın gerekli olup olmadığını incelemiştir. Anayasa Mahkemesi başvurucunun Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından yararlandığı sürece başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının mümkün olmadığını ve yasama dokunulmazlığının belirli aşamadaki dosyalar için uygulanmayacağına ilişkin Anayasa değişikliğinin 8/6/2016 tarihinde yürürlüğe girmesinin akabinde kamu makamlarının hareketsiz kalmadıklarını gözeterek tutuklamanın gerekliliği hususunda bir sorun görmemiştir (Gülser Yıldırım (2), §§ 160-163).

69.Somut olayda başvurucu 2013 yılında gerçekleşen Gezi olaylarına ilişkin olarak tutuklanmıştır ve Gezi olayları ile ilgili olarak 2013 yılında aralarında başvurucunun da bulunduğu şüpheliler hakkında 2013/1120 sayılı soruşturma başlatılmıştır. 2013/1120 sayılı soruşturma kapsamında başvurucu hakkında birçok iletişimin tespiti ve fiziki takip kararı verilmiştir. Ancak daha sonra bu soruşturma 2014/40852 sayılı soruşturma dosyası üzerinden yürütülmeye devam etmiştir. Bu soruşturmalar kapsamında başvurucunun ifadesi alınmamış, başvurucu hakkında gözaltı ya da tutuklama gibi tedbirlere başvurulmamıştır. Savcılık tarafından düzenlenen 9/2/2019 tarihli iddianamedeki delillerin ilk soruşturma dosyasındaki deliller olduğu anlaşılmaktadır. Bu deliller soruşturma makamlarının elinde olmasına rağmen başvurucu bu ilk soruşturmadan 5 yılı aşkın bir süre sonra 17/11/2018 tarihinde tutuklanmıştır. Başvurucunun bu eylemlerin üzerinden 5 yılı aşkın bir süre geçtikten sonra tutuklanmasının neden gerekli olduğu, somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamamaktadır (benzer değerlendirmeler için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar, §§ 79-81).

70. Açıklanan gerekçelerle tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

71. Başvurucu ayrıca hukuka aykırı delillere dayalı olarak tutuklandığını ileri sürmüş ise de yargılama süreci devam ederken delillerin hukuka uygun olup olmadığı konusunda hukuki kesinliğin yapılacak yargılama ve kanun yolu incelemesi sonucunda ortaya çıkacağı anlaşılmaktadır. Bu durumda aynı dava sürecine ilişkin iddiaların farklı düzlemlerde hem Anayasa Mahkemesince hem de derece mahkemeleri tarafından yargısal incelemeye tabi tutulması, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurudaki ikincil nitelikteki rolüne uygun olmayacağından başvurucunun anılan iddiasının bu aşamada incelenmesi mümkün görülmemiştir.

72. Başvurucu, tutukluluğunun makul süreyi aştığından da şikâyetçi olmuştur. Yukarıda belirtilen tespitler dikkate alındığında derece mahkemelerin başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar verirken sundukları gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı hususunu ayrıca incelemeye gerek görülmemiştir.

B. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

73. Başvurucu; soruşturma dosyasında kısıtlama kararı olduğu için tutukluluğa etkili itiraz hakkının kısıtlandığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

74. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

75. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Bu itibarla başvurucunun bu bölümdeki iddiasının Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

a. Genel İlkeler

76. Genel İlkeler için bkz. Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, §§ 58-72.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

77. İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği 31/3/2017 tarihinde 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesi gereğince dosyaya erişimin kısıtlanmasına karar vermiştir. Kısıtlılık durumu iddianamenin kabul edilmesiyle sona ermiştir.

78. Somut olayda başvurucunun ifadesi ve savunması alınırken başvurucuya erişimi kısıtlanan belgelerin içeriğine ilişkin sorular sorulmuş ve başvurucu da ayrıntılı bir ifade vermiştir. Bu kapsamda soruşturmaya konu olaylarla ilgili teknik takip sonucu yapılan dinlemelerin ilgili kısımlarının ve fiziki takibe ilişkin fotoğrafların gösterildiği görülmektedir. Öte yandan başvurucu, Sulh Ceza Hâkimliğinde yapılan sorgusunda ayrıntılı bir şekilde ifade vermiş; tutukluluğa itiraz dilekçelerinde de suçlamalara cevap vermiştir.

79. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutmanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin başvurucuya veya müdafilerine bildirilmiş ve başvurucuya bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında soruşturma aşamasında dosyanın incelenmesine izin verilmemesi nedeniyle başvurucunun tutukluluğa karşı etkili bir şekilde itirazda bulunamadığının kabulü mümkün görülmemiştir.

80. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun dosyanın incelenmesine izin verilmemesi nedeniyle tutukluluğa etkili bir şekilde itirazda bulunamadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

81. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

82. Başvurucu, başvuru dilekçesinde 100.000 TL ve ek beyan dilekçelerinde ise 1.000.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

83. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

84. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

85. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucunun 26/9/2019 tarihinde tahliyesine karar verilmiş ve başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir.

86. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

87. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

88. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.964,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 364,60 harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.964,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2019/74, K.2020/34) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/12/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

İHSAN YALÇIN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/8171)

 

Karar Tarihi: 9/1/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 18/3/2020-31072

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Yusuf Enes KAYA

Başvurucu

:

İhsan YALÇIN

Vekili

:

Av. Refik Çağlar DİLBER

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/2/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihine kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

10. İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca Adli Tıp Kurumu merkez ve taşra teşkilatında görev yapan personellerden FETÖ/PDY ile ilişkili oldukları değerlendirilen ve bu nedenle görevlerinden uzaklaştırılmalarına karar verilen personele ilişkin olarak Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuştur.

11. Başvurucu, İstanbul Adli Tıp Kurumunda evrak kayıt memuru olarak görev yaparken 8/8/2016 tarihinde FETÖ/PDY ile ilişkili olduğu iddiasıyla açığa alınmıştır.

12. Başvurucu, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma kapsamında 10/8/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.

13. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucunun müdafii huzurunda ifadesini almış ve ardından tutuklanması istemiyle başvurucuyu Bakırköy 1. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

14. Başvurucu; Savcılıktaki ifadesinde 2012 yılı sonunda İstanbul Adli Tıp Kurumunda çalışmaya başladığını, Bank Asyanın faizsiz bankacılık yapması nedeniyle orada hesap açtırdığını ve 2014 yılı sonuna kadar bu hesaba yatan kira bedelini aldığını, ByLock programını kullanmadığını, 15 Temmuz darbe girişimi sonrası demokrasi nöbetlerine katıldığını, FETÖ/PDY ile irtibatının bulunmadığını, FETÖ/PDY'nin Adli Tıp Kurumundaki yapılanmasının ne şekilde olduğunu bilmediğini, kimsenin kendisinden yardım talebinde bulunmadığını, kimseye de para vermediğini belirterek hakkındaki suçlamaları kabul etmemiştir.

15. Başvurucu, Bakırköy 1. Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan sorgusunun ardından 19/8/2016 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır. Tutuklama kararının gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Şüpheli İhsan Yalçın' ın 2014 yılında aktif olan Bankasya hesabının bulunması ve bir dönem bu örgütün okullarında okumuş olması ... öte yandan yukarıda isimleri zikredilen şüpheliler ile ilgili açığa alma kararının varlığı ve dosyadaki diğer tüm deliller karşısında kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, şüphelilerin üzerlerine atılı suçların CMK 100/3 maddesinde sıralanan tutuklama nedeni varsayılan suçlardan olması, dosya kapsamında arama sonucu ele geçen dijital materyaller üzerinde henüz tam olarak incelemenin tamamlanmaması nedeni ile şu aşamada delillerin karartılma şüphesinin bulunması, atılı suçun niteliği alt ve üst sınırlar göz önüne alındığında adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağı hususları hep birlikte ele alındığında şüpheliler .... İhsan Yalçın ... ayrı ayrı atılı suçtan CMK 100. ve müteakip maddeleri uyarınca tutuklanmalarına ... [karar verildi.]"

16. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma işlemlerinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) yürütülmesi gerektiğini belirterek soruşturma dosyasını 20/8/2016 tarihli fezleke ile Başsavcılığa göndermiştir.

17. İstanbul 11. Sulh Ceza Hâkimliği 22/12/2016 tarihinde başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

18. Başvurucunun bu karara yaptığı itiraz, İstanbul 12. Sulh Ceza Hâkimliğinin 13/1/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

19. Başvurucu 10/2/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. Başsavcılığın 23/2/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucuyla ilgili yapılan değerlendirmeler şöyledir:

"8/8/2016 tarihinde FETÖ/PDY Terör Örgütü ile ilişkili olduğu için açığa alınan şüphelinin Bank Asya'da 14/7/2011 tarihinde ... müşteri numarası ile vadesiz mevduat hesabı adı altında hesap açtığı ve bu hesabını 30/11/2015 tarihine kadar yarı aktif şekilde kullandığı, 15/1/2014tarihinde ulusal medyada yayınlanan Fethullah Gülen’e ait 25/12/2013 tarihlibir telefon konuşmasında, Fethullah Gülen’le konuşan kişinin bankanın likidite durumuna ilişkin bilgi vererek, örgüt içerisindeki kişiler ile bu kişilerin çevrelerinin bankaya yönlendirilmesi noktasında Fethullah Gülen’den onay aldığı, bahse konu görüşmenin medyayaGülen’den 'Bank Asya’ya para yatırın' talimatı olarak yansıdığı, şüphelinin hesap hareketleri incelendiğinde bu talimat doğrultusunda hareket ettiğinin anlaşıldığı, bu hususlar ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu ve örgütünAdli Tıp Kurumu yapılanması içerisinde görev aldığı, şüphelinin söz konusu eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı... [değerlendirilmiştir.]"

21. İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi 27/3/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2017/287 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

22. Başvurucu; kovuşturma aşamasındaki savunmasında, Bank Asyadaki hesabını 2011 yılında açtırdığını, açılan yeni bir hesabının olmadığını, kira bedeli olan 600 TL'nin Bank Asyanın Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna (TMSF) devredilmesinden sonra da yatırılmaya devam ettiğini, hesabına yatırılan kiraları borcu olması nedeniyle en geç iki gün içinde çektiğini, FETÖ/PDY'ye destek olmadığını ifade etmiştir.

23. Başvurucu 16/6/2017 tarihinde tahliye edilmiştir. Tahliye kararının gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sanıklar ..., İhsan Yalçın ... nın haklarındaki delil durumu, kişisel halleri ve sunulan deliller konusunda CMK 100/2 madde uyarınca delillerin sanıklar tarafından etkileneceği konusunda duruşmada ortaya çıkan duruma göre olumsuz bir kanaatin bulunmaması ve bu sanıklar hakkında adli kontrol tedbirlerinin yeterli kalacağı, tutuklamadan beklenen amacın bu sanıklar yönünden gerçekleşmiş olduğu alaşılmakla bu sanıkların ayrı ayrı CMK 108. madde uyarınca tahliyelerine ... [karar verildi.]"

24. İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi 27/6/2018 tarihinde silahlı terör örgütü içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan başvurucunun 1 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Mahkememizce temin Asya Katılım Bankasında yer alan hesap hareketliliğini gösterir CD ve bu kapsamda 19.08.2017 tarihli bilirkişi raporunun özetle, 14/7/2011 tarihinde ... müşteri numarası ile Vadesiz Mevduat Hesabı adı altında hesap açıldığı ve bu hesabın 30.11.2015 tarihine kadar yarı aktif şekilde kullanıldığı, ayrıntılı işlem detaylarının ise bilirkişi raporunda yer aldığı, sanık aşamalarda yer alan savunmalarında özetle; silahlı terör örgütü üyesi olmadığını, FETÖ/PDY yapılanması içerisinde yer almadığı şeklinde savunmada bulunmuştur.

Yukarıda yazılı deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde; her ne kadar sanığın yargı kararlarıyla silahlı bir terör örgütü olarak kabul edilen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu iddiası ile kamu davası ikame edilmiş ise de; mevcut asya katılım bankasındaki hesap hareketliliği şeklindeki sanığın eylemlerinin örgüt üyeliği için yeterli olmadığı, örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli olmadığı değerlendirilmekle sanıkların örgütün nihai amacını bilerek örgütle organik bağ kurduğuna, iradesini örgütün hiyerarşik gücünün emrine teslim ettiğine, örgüt adına süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylemlerde bulunduğuna, hülasa örgüt mensubu olduğuna dair her türlü kuşkudan arınmış, somut, kesin, inandırıcı ve kanaat verici mahiyette delil elde edilmesi gerektiği, dolayısıyla mevcut asya katılım bankasındaki hesap hareketliliği şeklindeki eyleminin silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilemeyeceği, ancak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/4/2018 tarihli, 2017/4240 esas ve 2018/1056 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere mevcut 30/12/2013 ile 22/1/2015 tarihleri arasındaki Asya Katılım bankasındaki hesap hareketliliğinin konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet ettiğinden örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı kanaatiyle sanığın silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırılmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm verilmiştir."

25. Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 14/5/2019 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

26. 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile değişik 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereği, madde metninde belirtilen suçlar bakımından bölge adliye mahkemesi ceza daireleri kararlarının temyiz edilebilmesi mümkün hâle geldiğinden başvurucu temyiz yoluna başvurmuştur. Temyiz incelemesi bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla devam etmektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK

27. İlgili hukuk için bkz. Özcan Güney; B. No: 2017/20709, 15/11/2018, §§ 30-38.

28. Mahkûmiyet kararında atıf yapılan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/4/2018 tarihli ve 2017/4240, K.2018/1056 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Aktif-Sen, Öğretmenler Yardımlaşma Derneği, Çağlayan İşçiler Yardımlaşmave Dayanışma Derneği üyesi olan ve 22/1/2014 ve 31/1/2014 tarihlerinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle irtibatlı Bank Asya’daki hesabına para yatıran sanığın faaliyetlerinin, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığından, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet eden söz konusu faaliyetlerinin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması ... bozulmasına.... [karar verildi.]

29. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14/12/2018 tarihli ve E.2018/5458, K.2018/5158 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın FETÖ silahlı terör örgütüne iltisaklı dershanelerine gitmesinin örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede..."

30. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/10/2018 tarihli ve E.2018/2297, K.2018/3318 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre sanığın FETÖ silahlı terör örgütüne iltisaklı okullarda eğitim görmesi, dershanelerine gitmesi ve Gediz Üniversitesinin verdiği bursun rutin bir şekilde Bank Asya'daki hesabına yatırılmasının örgütsel faaliyetler olarak değerlendirilemeyeceği gözetilerek yapılan incelemede..."

31. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13/11/2018 tarihli ve E.2018/1603, K.2018/4170 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimiTasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek..."

32. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/5/2019 tarihli ve E.2019/142, K.3844 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler,gerekçe içeriğine göre; sanığın çocuğunu örgüte müzahir okula göndermesinin, ve Bankasya'daki rutin bankacılık işlemlerinin müsnet suç yönünden delil veya örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği gözetilerek yapılan incelemede..."

33. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin E.2019/688, K.2019/2452 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre sanığın çocuğunu örgütle iltisaklı okula göndermesi ve örgüt liderinin talimatı üzerine hesap açtığı, işlem yaptığı yönünde delil bulunmayan sanığın BankAsya nezdindeki mutad hesap kayıtlarının örgütsel faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Mahkemenin 9/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

35. Başvurucu; kuvvetli suç şüphesi, kaçma ve delilleri karartma şüphesi olmadan tutuklandığını, tutuklama kararının gerekçesiz olduğunu, tutuklama kararında tutuklamaya alternatif tedbirlerin neden yetersiz kalacağının açıklanmadığını, tutuklamanın ölçüsüz olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

36. Bakanlık görüşünde özetle başvurucunun tutukluluğunun içinde yer aldığı soruşturma ve kovuşturma yoğunluğunun niteliği çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdirinin öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine ait olduğu, yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığının Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olduğu, tutuklamaya dair verilen kararlara ilişkin gerekçeler kapsamında başvurucunun tutukluluğunun keyfî olduğunun savunulamayacağı, terör suçlarının soruşturulmasının kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmakta olduğu, bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının adli makamlar ve güvenlik görevlilerince -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmaması gerektiği, diğer yandan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun ikincil bir yol olduğu, Anayasa'ya bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açık bir keyfîlik bulunması hâlinde hak ve özgürlük ihlaline sebebiyet veren durumlar hariç olmak üzere isnat edilen eylemlerin suç oluşturup oluşturmadığının, tutuklamaya ilişkin olanlar da dâhil kanun hükümlerinin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanmasının derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamında olduğu belirtilmiştir.

37. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, Bank Asya hesabındaki işlemlerinin tamamının günlük bankacılık işlemleri olduğunu, mutat dışına çıkan bir işleminin olmadığını, bu nedenle tutuklamanın ön koşulu olan kuvvetli belirtinin somut olayda bulunmadığını belirtmiştir.

B. Değerlendirme

38. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

39. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

1. Uygulanabilirlik Yönünden

40. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere dair bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

41. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyeliği iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

42. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamıştır.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

44. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde dikkate alınacak genel ilkeler için bkz. Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, §§ 54-60.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

45. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

46. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

47. Bakırköy 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında; başvurucunun 2014 yılında Bank Asyada bulunan hesabını aktif olarak kullanmasına, FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okulda bir süre öğrenim görmesine ve kamu görevinden uzaklaştırılmasına dayanılmıştır.

48. İddianamede ise başvurucunun 14/7/2011 tarihinde Bank Asyada hesap açtırdığı, hesabını 30/11/2015 tarihine kadar yarı aktif şekilde kullandığı, hesap hareketleri incelendiğinde Fetullah Gülen'in talimatı doğrultusunda hareket ettiğinin anlaşıldığı ifade edilmiştir. İddianamede ayrıca başvurucunun FETÖ/PDY'nin Adli Tıp Kurumundaki örgütlenmesinin içinde görev aldığı ileri sürülmüştür. İlk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararında da temel olarak başvurucunun 30/12/2013 ile 22/1/2015 tarihleri arasındaBank Asyadaki hesap hareketliliğinin örgüt üyeliği suçunu oluşturmadığı ancak -örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet ettiğinden- örgüte yardım etme olarak nitelendirileceği değerlendirilmiştir.

49. Tutuklama kararında başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okulda bir süre öğrenim görmüş olmasına değinilmişse de örgütsel bir ilişki çerçevesinde gerçekleştirildiğine dair olgular ortaya konulmadan salt bu nitelikteki bir okula gitmenin kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün değildir. FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veya dershanelerde öğrenim görme ancak bunun örgüte yardım etme, finansal destek sağlama ya da örgütsel eğitiminden yararlanma gibi örgütsel gayelerle gerçekleşmesi hâlinde örgütsel bir davranış olarak değerlendirilebilir. Nitekim Yargıtayın konuya ilişkin yaklaşımı da bu doğrultudadır (bkz. § 29). Somut olayda başvurucu yönünden bu yönde bir tespit ya da iddia söz konusu olmadığından anılan olgu kuvvetli suç belirtisi olarak değerlendirilemeyecektir.

50. Tutuklama kararında ikinci olarak başvurucunun FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında açığa alınmış olmasına dayanılmıştır. Ancak -Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ifade edildiği üzere- başvurucu hakkında görevden uzaklaştırma ve/veya kamu görevinden çıkarma tedbirlerinin uygulanmasının -tek başına- suç işlediğine dair kuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün değildir (Mustafa Baldır, § 70; Mustafa Açay, B. No: 2016/66638, 3/7/2019, § 54; Ali Aktaş, B. No: 2016/14178, 17/7/2019, § 53). Öte yandan başvurucunun FETÖ/PDY'nin Adli Tıp Kurumundaki örgütlenmesi içinde görev aldığı ileri sürülmüşse de soruşturma mercilerince buna ilişkin tanık beyanına veya başka bir delil ya da olguya dayanılmamıştır.

51. Nitekim başvurucu hakkında ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet kararında yukarıda değerlendirme konusu yapılan olguların örgütsel bir faaliyet olarak kabul edilmediği, hükmün temelde başvurucunun Bank Asyadaki hesap hareketlerine dayalı olarak verildiği görülmektedir (bkz. § 24). Bu bağlamda Bank Asyadaki hesap hareketleri dikkate alınarak başvurucunun FETÖ/PDY lideri Fetullah Gülen'in talimatı doğrultusunda hareket ettiği ileri sürülmüştür. Dolayısıyla söz konusu hesap hareketlerinin örgütsel bir faaliyet bakımından kuvvetli suç belirtisi olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

52. Anayasa Mahkemesi FETÖ/PDY liderinin veya yöneticilerinin çağrıları üzerine Bank Asyaya para yatırmanın tutuklama için yeterli ölçüde kuvvetli belirti olduğunu ifade etmiştir (Metin Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018, § 59; Ali Biray Erdoğan, B. No: 2016/16189, 18/4/2018, § 40; Mehmet Fatih Süzer [GK], B. No: 2016/68269, 18/7/2018, § 49; Aziz Mahmut İstegün, B. No: 2017/32195, 6/2/2019, §§ 59, 62; İsmail Şahan, B. No: 2016/54509, 28/11/2019, §§62, 63; Muammer Koçan, B. No: 2016/56282, 26/9/2019, § 81; Resul Darama, B. No: 2018/251, 18/7/2019, § 48; Cengiz Türkmen, B. No: 2016/43843, 3/7/2019, §§ 18, 55). Metin Evecen, Ali Biray Erdoğan, Mehmet Fatih Süzer, Cengiz Türkmen kararlarına konu olaylarda başvurucuların Bank Asyadaki hesabında herhangi bir meblağ bulunmamasına rağmen örgüt liderinin talimatı sonrasında para artışının olduğu tespit edilmiştir. Diğer kararlara konu olaylarda ise FETÖ/PDY liderinin veya yöneticilerinin çağrıları üzerineBank Asya hesaplarında ciddi miktarda para artışının olması söz konusudur.

53. Somut olayda başvurucu hesabını güncel bankacılık işlemlerini yerine getirmek amacıyla 2011 yılında açtırdığını, kira vb. alacaklarının bu hesaba yatırıldığını savunmuştur. Başvurucu 14/7/2011 tarihinde açtırdığı Bank Asyadaki hesabını 30/11/2015 tarihine kadar kullanmıştır. Bu süreçte başvurucunun hesabına hem para yatırma hem de para çekme şeklinde bankacılık faaliyetlerinin bulunduğu görülmektedir. FETÖ/PDY'nin liderinin ve yöneticilerinin Bank Asyaya destek olunması yönünde çağrılar yaptıkları süreçten sonraki hesap hareketleri incelendiğinde de hesaba para yatırma ve hesaptan para çekme faaliyetlerinin devam ettiği, anılan hesaba yüklü bir para transferinin söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Nitekim bu süre zarfında başvurucunun ay sonu itibarıyla en yüksek hesap bakiyesi 1.920 TL olmuştur. Bu bağlamda söz konusu dönemde hesaba yatan kira bedelleri (yaklaşık 600-650 TL) de başvurucu tarafından birkaç gün içinde çekilmiştir. Buna göre başvurucunun hesap hareketleri incelendiğinde bu para yatırma/çekme eylemlerinin örgütsel bir talimat uyarınca gerçekleştirildiğini söylemek mümkün görünmemektedir. Bir başka ifadeyle başvurucunun hesap hareketleri FETÖ/PDY'nin liderinin veya yöneticilerinin Bank Asyaya destek olunması şeklindeki talimatı üzerine bu örgütle bağlantılı kişilerce gerçekleştirilen tasarruflarla uyumlu değildir. Soruşturma ve kovuşturma makamları tarafından başvurucunun söz konusu talimat sonrasında bu talimattan önceki dönemle uyumlu olmayan veya olağan dışı bir hesap hareketliliğinin olduğu ortaya konulamamıştır.

54. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun Bank Asyada bulunan hesap hareketlerinin FETÖ/PDY ile örgütsel bir ilişki içinde veya örgüte yardım amacıyla hareket edildiği hususunda kuvvetli bir belirti olarak değerlendirilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Nitekim Yargıtay da FETÖ/PDY liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle irtibatlı olan Bank Asyaya para yatırmanın örgüte yardım suçunu oluşturacağını (bkz. § 28) belirtmiş ancak Bankadaki rutin hesap hareketlerinin ise örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceğini vurgulamıştır (bkz. §§ 30-33).

55. Bu itibarla başvurucunun savunması ve dosya kapsamına göre somut olayda tutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı kanaatine ulaşılmıştır.

56. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

57. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

58. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nın olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

4. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

59. Anayasa Mahkemesi daha önceki pek çok kararında Anayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesinin suç işlendiğine dair belirtilerin varlığı ortaya konulmadan gerçekleştirilen tutuklamaları meşru kılmadığına, suç işlendiğine dair belirti olduğu ortaya konulmadan tutuklama tedbirinin uygulanmasının durumun gerektirdiği ölçüde bir müdahale olmadığına karar vermiştir (Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, §§ 152-157; Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, §§ 83-89; Mustafa Baldır, §§ 83-88).

60. Somut olayda bu kararlardan ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

5. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

61. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

62. Başvurucu 100.000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

63. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK] B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir(Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

64. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

65. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucu hakkındaki davada 16/6/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiş ve başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir.

66. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya talebi doğrultusunda net 10.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

67. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

68. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

C. Başvurucuya net 10.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/32, 2018/91) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/1/2020 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 19.08.2016 tarihinde tutuklanan ve 10.02.2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma durumu, 16.06.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2 Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki birçok kararına göre; başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK 141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktadır.3 Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.4 Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme, tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları7 somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade etmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.11 Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir12 başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13 başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d) bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15 Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.19 Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141. maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal, B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır. Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı 141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK 141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın ilgili/ilişkili olduğu davanın mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun işin esasının incelenmesi gerektiği yolunda oluşan görüşüne katılmadım.

 

 

 

 

 

Üye

 Kadir ÖZKAYA

 

 

 

 

______________________

1 Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16.2.2017.

2 Reşat Ertan, 2013/5700, 15/04/2015, § 26; Mehmet Emin Güneş, 2013/5707, 16/04/2015, § 29; Mecit Gümüş, 2013/9105, 25/6/2015, §32; Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016,§§ 39, 40; Ömer Köse, 2014/12036, 16/11/2016, § 34

3 Kamil Erdoğan, B. No: 2017/4023, 19/4/2018, §40; Bilal Canpolat, §§ 37-43; Fatma Maden, §49; Ertuğrul Raşit Benal, B. No: 2016/25245, 17/7/2018, §42

4 Fatma Maden, §47, Ertuğrul Raşit Benal, §40

5 Erkam Abdurrahman Ak, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §54; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016,§37

6 Neslihan Aksakal, B. No: 2016/42456, 26/12/2017, § 30- 38; Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624, 9/5/2018, § 24-26.

7Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı

8 Benzer durumlar bakımından, Yargıtay uygulamasında tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal kararlar bulunmamakla birlikte, böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu değildir.

9 B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 40-60.

10 Cafer Yıldız, B.No: 2014/9308, 9/1/2018, §§ 37-40; Yaşar Saçlı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018, §§ 37-40.

11 Bkz. Besime Konca, B. No: 2017/5867, 3/7/2018.

12 Mehmet Özdemir, B. No: 2017/37283, 29/11/2018

13 Ali Bulaç [GK], B. No: 2017/6592, 3/5/2019

14 bkz. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı, 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararları.

15 İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016, § 19, 37

16 Bkz. Örneğin, Hüsnü Aşkan, B. No: 2015/4057, 31/10/2018, § 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, § 87.

17 Mustafa Avci, B. No: 2014/1545, 22/3/2018

18 Mustafa Avci, §27

19 Mustafa Avci, §35-38

20 Mergen ve diğerleri/Türkiye kararı, §36

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

HAKAN AYGÜN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2020/13412)

 

Karar Tarihi: 12/1/2021

R.G. Tarih ve Sayı: 23/2/2021-31404

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

 

 

Muammer TOPAL

 

 

Recai AKYEL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Yusuf Enes KAYA

Başvurucu

:

Hakan AYGÜN

Vekili

:

Av. Semih ECER

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, sosyal medyada yapılan birtakım paylaşımlar dolayısıyla uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/4/2020 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Sosyal medyada birtakım paylaşımlar yapması üzerine başvurucu hakkında Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmıştır.

9. Cumhuriyet savcısının gecikmesinde sakınca bulunan hâl kapsamında arama yapılması ve ele geçirilecek delillere el konulması şeklindeki talimatına istinaden 2/4/2020 tarihinde başvurucunun kaldığı teknede arama yapılmış ve başvurucu yakalanarak gözaltına alınmıştır. Yapılan arama işleminde başvurucuya ait dizüstü bilgisayara el konulmuştur.

10. 2/4/2020 tarihinde başvurucunun kollukta ifadesi alınmıştır. Kolluk ifadesi sırasında başvurucuya paylaşımların yapıldığı sosyal medya hesaplarının kendisine ait olup olmadığı sorulmuştur. Başvurucu, söz konusu sosyal medya hesaplarının kendisine ait olduğunu ifade etmiştir. Başvurucuya sorulan paylaşımlar ve başvurucunun bunlara verdiği cevaplar ise şöyledir:

i. 29/3/2020 tarihinde "Alkol artık haram değil size helal kıldık, 'Corona suresi" şeklindeki paylaşımla ilgili olarak başvurucu, bu paylaşımı yaptığını hatırlamadığını ifade etmiştir.

ii. 1/4/2020 tarihinde ''IŞİD kafalı islamcı yobazlar, siyasal islamcılar, iman numarasıyla İBANa çalışan din sömürücüleri, ırkçılar, faşistler, ulusalcı geçinip ne olduklarını kendileri de bilmeyenler, Gardırop Atatürkçüler ve Gardırop müslümanlar lütfen kanalıma abone olmayın.'' şeklindeki paylaşımla ilgili olarak başvurucu, bu paylaşımı sosyal medya hesaplarından kendisine yönelik tehdit ve hakaretlere tepki olarak yaptığını dile getirmiştir.

iii. 1/4/2020 tarihinde "Diyanetten Yardımı Belediyeye Yardım yapmayın fetvası zekatların ulusal düzeyde kampanya bağışı caizdir" başlıklı haberi alıntılayarak yaptığı "Ondan sonra iman mı İBAN mı diye garİBAN imanlıları tahrik eden manyaklar çıkıyor. Görüyorsunuz bütün olay İBAN kavgası." şeklindeki paylaşımla ilgili olarak başvurucu, merkezî yönetimle yerel yönetimlerin COVID-19 salgını nedeniyle para toplama tartışmasına girmesinin ve Diyanet İşleri Başkanlığının da bu tartışmaya dâhil olmasının trajikomik olduğunu, bu paylaşımı da bu durumu eleştirmek için yaptığını belirtmiştir.

iv. Başvurucu; sosyal medya üzerinden yayımladığı "İBANlı-İmanlı Ayrımı: Gardırop Atatürkçülüğünün yerini alan Gardırop Müslümanlığının geldiği son nokta" başlığı ile yayımladığı videoda yer alan "Önce başlığı atayım. Biz gazeteciler başlık atmayı severiz ilgi çekmesi için eskiden hep eleştirdiğimiz ya da benim gibi sağlıklı düşünenlerin eleştirdiği bir Gardırop Atatürkçülüğü vardı neydi şekle bağlı Atatürkçülük arkana Atatürk'ün resmini koyarsın her şeyi de atfı Atatürk'e bırakırsın atamız öyle dedi Atatürkçüyüm Kemalistim dersin işte ne bileyim Atatürkçülüğü sadece işte modern giyim olarak görürsün … hiç incelemezsin modern giyim olarak görürsün vesaire yani gardıroba bakarsın ve bunun arkasında da gölgesinde malı götürürsün böyle bir gardırop Atatürkçülüğü vardı geçmişte bu AKP dönemine kadar sonra AKP döneminden sonra ne oluştu biliyor musunuz Gardırop Müslümanlığı şekle bakan Müslümanlık içten değil namuslu değil türbanım olsun ama alttan ne olursa olsun türbanla namus takkeyle namus namaza gitme ile namus yahu kardeşim namaza gidiyorsun yanında secde durduğun adamı çıkışta ben bu işte nasıl bir kerizlerim keklerim diye onu düşünüyorsun öyle Müslümanlık olamaz yani Gardırop Atatürkçülüğün yerini şekli Atatürkçülüğün yerini Gardırop Müslümanlar aldı Şimdi son günlerde bir tartışma var İBAN mı iman mı biri çok zekice bir tweet atmış tamam mı bu işte bir sureye de atıfta bulunmuş ben bilmiyorum hangi sure mure falan anlamıyorum zekice bunu da herkes retweet ediyor işte paylaşıyor şey yapıyor bu yapıyor birileri de bi benim üzerime bir yapıştırmışlar retweet etmişler sonra bana bir saldırıya geçtiler vesaire ... gazete vesaire hepsi saldırıyor. Neymiş efendim İBAN denilerek iman çağrıştırılarak ne yapmış dinimize hakaret etti dinine hiç kimsenin hakaret eden yok imanlıları da kaydeden yok ama İBAN’lılara var. Bakın bu İBAN işi önemlİ bakın devlet İBAN topluyor belediye topluyor diye kavga çıktı Diyanet belediyeye verilen caiz değildir diye Diyanet İşleri Başkanı açıklama yapıyor, Ulusal olarak en büyüğüne vereceksin öbürü caiz değil, Hangi iman ya, iman demek ki önemli değil, geçmişteki Atatürk Gardıropçuluğu gibi şimdi de Gardırop Müslümanlığı herkes imana bakmıyor. Herkes İBAN’a bakıyor ve Çok dindarım mindarım deyip ihaleyi götüreyim işte camiye gideyim görünüşte işte türbanımı takayım takkemi takayım görünüşte bilmem ne yapayım. Ama arka planda da İBAN, iman yok İBAN. Bu çok önemli bir şey ... Ondan sonra da İBAN işi mi iman işi mi dedi mi bunlar kafayı yiyorlar ve gerçekten imanlı vatandaşlarımızın bunlara karşı İBAN’cılara karşı dikkatli olması lazım. Bakın bu iman mı İBAN mı diye muhabbet edince etrafa sosyal medyadaki trollerin hepsi bir yere saldırıyor ediyor neden hepsi İBAN’lı bir yerden besleniyorlar tamam mı biliyorsunuz bunları maaşlı oturtmuşlar her yerden saldırıyorlar ve bunlar güya imanlılar İBAN’a kızıyorlar imanlı adamlarının attıkları içinde bir tane aklı başında tweet yok hep ananı karını kızını şey yaparım bir tane yok bir tane yok bakın sosyal medyada inceleyin bunları ya da gelirsem seni öldürürüm seni öldüreceğiz kafir cezanı vereceğim IŞİD ağzı İBAN’cı IŞİD’dirler bunlar. Biz bunların gazına gelmeyeceğiz komplolar kuruyorlar bir yerlerin içine yerleştiriyorlar bir şeyler yapıyorlar Twitter’larla oynuyorlar geçmişte FETÖ yaptı bunu işte aralarına milletin bilgisayarına bulmadığım bir şey dediği ya da milletin internetine olmayan şeyi yerleştirdiler onları buldular avukatı hakimi bunlar bir çete olmuşlar İBAN’cı çete hepsi besleniyorlar imanı savunarak onun için bu İBAN mı iman mı tartışmasını kim ortaya attıysa çok hayırlı bir iş yaptı. Bu İBAN’cıların hepsinin yeri cehennemdir ve bu iman mı İBAN mı deyip İBAN’cıları yerden yere vuranlarda hangi dinden olsun ister deist olsun ne olsun yeri cennettir o kadar söylüyorum." şeklindeki konuşmasına ilişkin olarak ise bu paylaşımı geçmişteki Atatürk sömürüsünün yerine günümüzde de din sömürüsü ile ticari kazanç elde etmenin aldığını ifade etmek için yaptığını, herhangi bir kişiye veya kuruma hakaret etmek ya da dindar insanları rencide etmek gibi bir amacının olmadığını belirtmiştir.

11. Başvurucu 3/4/2020 tarihinde Savcılıkta verdiği ifadesinde "Bu ifademde belirttiğim ve bana göstermiş olduğunuz adıma kayıtlı facebook ve twitter adresleri bana aittir. Söz konusu paylaşımları da siyasi eleştiri kapsamında herhangi bir tehdit, hakaret ve dini inanışları aşağılama kastı ile yapmadım. Facebook hesabımda yapılan 'alkol artık haram değil, size helal kıldık korona' suresi şeklindeki paylaşımı yaptığımı hatırlamıyorum. Yapmış isem de söz konusu paylaşımda dini aşağılama gibi bir kastım yoktur. Yine twitter da tarafımdan paylaşılan 'İBAN suresi ayet 1, ey İBAN edenler, biz size ayrı bankalarda İBAN numaraları verdik ki, İBAN edesiniz diye, hiç şüphesiz ki ahiret gününde İBAN edenle İBAN etmeyenler ayrılacaktır' şeklindeki paylaşımla ilgili olarak ise söz konusu paylaşımı ben yapmadım. Bu paylaşım konu ile alakasız başka bir twitt mesajlarımın altına yorum olarak yapıştırılmıştır. Bunu görünce de tüm gece sildim ve askıya aldım. Bu konuda da hem video olarak hem twitter hesabında sabit olarak açıklama yaptım. Buna vesile olduğum için herkesten dini duygularının aşağılandığını hisseden herkesten özür dileyen bir video çekip twitter hesabına sabitledim. Benim yaptığım paylaşımlarda herhangi bir suç kastım yoktu. Yaptığım paylaşımlar eleştiri sınırları içerisindedir. Üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum. 28 Şubat sürecinde de dindarlara yapılan uygulamaları da sonuna kadar eleştirmiş bir gazeteceyim." şeklinde beyanda bulunmuştur.

12. Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığı 3/4/2020 tarihinde başvurucuyu halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik suçundan tutuklanması istemiyle sulh ceza hâkimliğine sevk etmiştir. Tutuklamaya sevk yazısında başvurucunun Facebook ve Twitter hesaplarındanyapmış olduğu "Alkol artık haram değil, size helal kıldık, Corona suresi" ve "İBAN suresi ayet 1, ey İBAN edenler, biz size ayrı bankalarda İBAN numaraları verdik ki, İBAN edesiniz diye, hiç şüphesiz ki ahiret gününde İBAN edenle İBAN etmeyenler ayrılacaktır." şeklindeki paylaşımlarının halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik suçunu oluşturduğu, atılı suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedeninin bulunduğu belirtilmiştir.

13. Başvurucu 3/4/2020 tarihinde Bodrum Sulh Ceza Hâkimliğinin huzuruna çıkarılmıştır. Başvurucu sorgusunda bu şekilde paylaşımının olmadığını, paylaşımına photoshop yapıldığını, kaçma durumunun bulunmadığını, bilgisayarını incelenmesi için teslim ettiğini, delilleri karartma şüphesinin de olmadığını, tutuksuz yargılanması gerektiğini belirtmiştir.

14. Sorgusunun ardından başvurucunun halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçundan tutuklanmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Şüphelinin beyanları, sosyal medya araştırma tutanağı, video çözümleme tutanağı, ilgili kolluk tutanakları ve tüm soruşturma dosyası birlikte değerlendirildiğinde şüphelinin üzerine atılı suçu işlediği hususunda kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir somut delillerin bulunduğu, delillerin tam olarak toplanmamış olduğu, atılı suç için yasada ön görülen ceza alt ve üst sınırı da dikkate alındığında şüphelinin kaçacağı yahut saklanacağı hususunda kuvvetli şüphenin oluştuğu, soruşturmanın bu aşamasında adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı, tutuklama tedbirinin işin önemi ve verilmesi beklenen ceza ile daha orantılı ve ölçülü olacağı kanaatine varılmakla şüphelinin CMK'nin 100 maddesi gereğince tutuklanmasına ... [karar verildi.]"

15. Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığının 6/4/2020 tarihli iddianamesiyle başvurucunun halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme, halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılama suçlarından cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmıştır. İddianamede suçlamaya esas alınan olgular ve değerlendirmeler şöyledir:

"Şüphelinin sosyal medya hesapları üzerinde yapılan incelemede; 1/4/2020 tarihinde Diyanet'ten Yardımı belediyeye yapmayın başlıklı haberi 'Ondan sonra iman mı İBAN mı diye garİBAN imanlıları tahrik eden manyaklar çıkıyor. Görüyorsunuz bütün olay İBAN' ibaresiyle paylaştığı,

1/4/2020 tarihinde 'İşid kafalı İslamcı yobazlar, siyasal islamcılar, iman numarasıyla İBANa çalışan din sömürücüleri, ırkçılar, faşistler, ulusalcı geçinip ne olduklarını kendileri de bilmeyeler, Gardırop Atatürkçüler ve Gardırop Müslümanlar Lütfen kanalıma abone olmayın' şeklinde paylaşımda bulunduğunun tespit edildiği,

1/4/2020 tarihinde 'İBANlı-İmanlı Ayrımı: Gardırop Atatürkçülüğünün yerini alan Gardırop Müslümanlığının geldiği son nokta' başlığı ile yayınladığı içeriğinde 'Bakın bu İBAN işi önemli bakın devlet İBAN topluyor diye kavga çıktı Diyanet belediyeye verilen caiz değildir diye Diyanet işleri başkanlığı açıklama yapıyor, Ulusal olarak en büyüğüne vereceksin öbürü caiz değil, Hangi iman ya, iman demek ki önemli değil, geçmişteki Atatürk Gardıropçuluğu gibi şimdi de Gardırop müslüman da var. Herkes İBANa bakıyor. Çok dindarım mindarım deyip ihaleye götüreyim camiye gideyim görünüşte işte türbanı mı takayım takkemi takayım görünüşte bilmem ne yapayım. Ama arka planda da İBAN, iman yok İBAN' şeklinde islami değerleri aşağılayan ibarelerin yer aldığı videoyu paylaştığı, 29/3/2020 tarihinde 'Corona suresi de çıkmış: Alkol artık haram değil size helal kıldık Corona Suresi' şeklinde paylaşımda bulunduğunun tespit edildiği,

Şüphelinin alınan ifadesinde söz konusu sosyal medya hesaplarının kendisine ait olduğunu, 1/4/2020 tarihli paylaşımların kendisine ait olduğunu, söz konusu paylaşımları mevcut durumu eleştirmek kastıyla yaptığını, hakaret ve aşağılama kastı olmadığını, 29/3/2020 tarihli paylaşımı ise yapıp yapmadığını hatırlamadığını beyan ettiği,

Yürütülen soruşturma neticesinde şüphelinin 1/4/2020 tarihinde Diyanet'ten Yardımı belediyeye yapmayın başlıklı haberi 'Ondan sonra iman mı İBAN mı diye gariban imanlıları tahrik eden manyaklar çıkıyor. Görüyorsunuz bütün olay İBAN' ve 1/4/2020 tarihinde 'İşid kafalı İslamcı yobazlar, siyasal islamcılar, iman numarasıyla İBANa çalışan din sömürücüleri, ırkçılar, faşistler, ulusalcı geçinip ne olduklarını kendileri de bilmeyeler, Gardırop Atatürkçüler ve Gardırop Müslümanlar Lütfen kanalıma abone olmayın' şeklinde paylaşımları ile halkın sosyal sınıf, ırk ve bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik ettiği, şüphelinin herkese açık paylaşım ve yorumlarıyla toplumu bölmeye, dünya genelinde baş gösteren salgın nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından bağış kampanyası üzerinden kampanyaya destek veren ve vermeyen ayrımı yapmaya çalıştığı ve birini öbürü aleyhine tahrik etmeye karşı karşıya getirmeye çalıştığı, bölmeye çalıştığı toplum kesimlerini tahrik ve tel'inle birbirine düşman yapmaya çalışarak kışkırttığı, şüphelinin bu paylaşımları herkese açık bir şekilde yaptığı vebirçok kişinin de bu paylaşımları beğendiği, bu suretle aleniyet unsurunun gerçekleştiği, bu tahriklerin, zamanlaması, yayıldığı çevre tarafından pek çok beğeni ile desteklenmesi, üslubu ve içerik yoğunluğu itibariyle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkardığı ve kamu güvenliğini ve düzenini bozacak mahiyette olduğu, şüphelinin söz konusu paylaşımları ile üzerine atılı TCK 216/1 maddesinde düzenlenen suçu işlediği, yine şüphelinin 29/3/2020 tarihinde 'Corona suresi de çıkmış Alkol artık haram değil size helal kıldık Corona Suresi' şeklindeki paylaşımı ve 1/4/2020 tarihi video içeriğindeki ifadeleri ile halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağıladığı, bu suretle üzerine atılı suçu işlediği, şüphelinin birden fazla paylaşımı nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin de uygulanması gerektiği tüm dosya kapsamından anlaşılmakla ... yukarıda yazılı sevk maddeleri gereğince cezalandırılmasına ... karar verilmesi kamu adına iddia ve talep olunur."

16. Bodrum 3. Asliye Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 7/4/2020 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2020/222 sayılı dosya üzerinden kovuşturma başlamıştır. Mahkeme aynı tarihte başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına da karar vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

"Sanık Hakan Aygün'nün üzerine atılı halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, atılı suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması yasada yazılı olan sanığın üzerine atılı suçun cezasının üstü sınırı dikkate alındığında sanığın kaçma şüphesinin bulunması ve bu haliyle adli kontrol hükümlerinin de yetersiz kalacağı ve yine atılı suçun üst sınırı dikkate alındığında tutuklama tedbirinin orantılı olduğu sonucuna varılmakla sanığın tutukluluk halinin devamına ... [karar verildi.]"

17. Başvurucu bu karara itiraz etmiştir. Bodrum Ağır Ceza Mahkemesi 15/4/2020 tarihinde tutukluluğun devamı kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir. Bu karar 16/4/2020 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 22/4/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

19. Başvurucu 6/5/2020 tarihli ilk duruşmada "Twitter hesabımdaki tweetlerin altına 31/3/2020 günü İBAN ayetli bir paylaşım photoshop yoluyla değiştirilerek sanki ben atmışım gibi gönderilmeye başlanmıştır, kamuoyunda tartışılan söz konusu tweeti ben atmamış olmama rağmen sanki benim tarafımdan paylaşılmış gibi gösterilmiştir, Beyaz TV isimli kanalda aleyhime yayın yapılmıştır, yayından sonra daha da yayılan bu durum bana karşı bir linçe dönüşmüştür, bu yayından sonra Twitter ve Facebook üzerinden ölüm tehditlerine varan tehditler ve birçok küfüre maruz kaldım ve sonrasında da tweetin bana ait olmadığını açıklayan bir video yayınladım, 1/4/2020 tarihinde medyada çıkan haberler üzerine ifademe başvurulacağını tahmin ederek teknemde bekledim, 1/4/2020 günü halkı galeyana getirecek şekilde yayın yapan Beyaz TV'ye ve sosyal medya trollerine cevap amaçlı tweetler paylaştım, esasen iddianameye konu olan tweetler de bunlardır, söz konusu tweetler sahte tweetlerle beni suçlayanlara cevap niteliğindedir, Twitter paylaşımlarım incelendiğinde dini inançlara saygılı olduğum anlaşılacaktır, paylaşımlar tamamen siyasidir, siyasi bir tartışmada mualif tarafa yakın açıklamalar yaptım, şahsi kanaat ve düşüncelerimi açıklamak anayasal hakkımdır, şu an din sömürüsü ile suçlanıyor olmam da abestir ... Apple ID'im kullanılarak bilgisayarıma yurt dışı adreslerden girildiğine dair bildirimler aldım, şifrelerimi düzenli olarak değiştirsem de bilgisayarıma girilmiş olmasından dolayı kuşkum vardır, içinde corona süresi geçen Facebook paylaşımını yapıp yapmadığımı hatırlamıyorum, internette dolaşan corona isimli biradan kaynaklı yapılmış bir espridir, dini aşağılama ve kamu barışını bozma unsurunu içermez ... Beyaz TV'de O.G.nin yayını sonrası tarafıma yöneltilen suçmalara karşılık olarak söz konusu tweetleri attım, siyasi alanda olan iktidar ve muhalefet arasındaki tartışmaya Diyanet İşleri Başkanlığı dahil olmuştur, laik bir devlette Diyanet işleri başkanının bu tartışmaya girmemesi gerekir zira herkes gibi Diyanet İşleri başkanı da eleştirilebilir, iddianamede bahsi geçen ikinci tweet de demokratik bulmadığım bir kısım kesimlerin beni Twitter'da takip etmemesini istedim, burada bir tahrik söz konusu değildir, bu kişilerin beni takip etmemesini istemem de de hiçbir engel yoktur, üçüncü tweet ise bir kesimi değil birbiriyle kavgalı iki zıt kesimi eleştirdim bunlar benim tarafsız siyasi görüş ve kanaatlerimdir, özgür düşünme ve ifade etme hakkımı kullandım, Facebook'ta yapılan paylaşımı ise hatırlamıyorum, apple ID'im kullanılarak yurtdışı kaynaklı bilgisayarıma giriş yapılmıştır, bilgisayarıma uzaktan müdahale edilmiş olabileceğini düşünüyorum, apple'dan da buna dair uyarılar aldım, buna dair mail de gönderilmiştir, suçlamaları kesinlikle kabul etmiyorum." şeklinde savunma yapmıştır.

20. Mahkeme duruşma sonunda başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

"Sanık Hakan Aygün'ün üzerine atılı suç yönünden ifadesinin alınmış olması dosya kapsamındaki delil durumu gözetildiğinde sanığın delilleri karartma ihtimalinin bulunmadığının görülmesi, sanığın tutuklulukta geçirmiş olduğu süre ve kaçma ihtimalinin olmadığının değerlendirilmesi nazara alınarak bu aşamada tutukluluk halinin devamı kararının orantılı olmayacağına kanaat getirilerek CMK'nun 100 ve devamı maddeleri gereğince sanığın tahliyesine ... [karar verildi.]"

21. Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucunun kullanmakta olduğunu beyan ettiği sosyal medya hesabı üzerinden yaptığı "İBAN suresi ayet 1 Ey İBAN edenler... Biz size ayrı bankalardan İBAN numaraları verdik ki İBAN edesiniz diye, hiç şüphesiz ki ahiret gününde İBAN edenle etmeyenler ayrılacaktır!" şeklindeki paylaşımı nedeniyle halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılama suçundan cezalandırılması istemiyle 6/5/2020 tarihinde hakkında bir iddianame daha düzenlemiştir. Başsavcılık bu davanın E.2020/222 sayılı dava ile birleştirilmesini talep etmiştir.

22. Mahkeme 15/5/2020 tarihinde bu iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2020/232 sayılı dosya üzerinden kovuşturma başlamıştır. Mahkeme aynı tarihte her iki davanın birleştirilmesine ve yargılamanın E.2020/222 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine karar vermiştir.

23. Dava bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Kanun Metinleri

24. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

 (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

...

 (4) Sadece adlî para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez."

25. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

26. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" kenar başlıklı 216. maddesi şöyledir:

"(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. "

B. Yargıtay Kararları

27. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 29/2/2012 tarihli ve E.2010/7607, K.2012/6296 sayılı kararı şöyledir:

" Sanığın, bazı resmi kurumların yapmış oldukları açıklamalar ve uygulamalarına yönelik eleştiri mahiyetindeki 'Basına ve Kamuoyuna' başlıklı basın açıklamasının bütünü gözetildiğinde, geçmiş olaylara ve gelecekte yaşanabileceklere yönelik görüş açıklaması niteliğinde bulunduğu, konuşma sonrasında herhangi bir olay yaşanmadığı gibi yakın bir tehlikenin varlığından da söz edilemeyeceği, AİHS'nin 10. maddesi ve AİHM'nin yerleşik içtihatları birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleminin şiddet içermeyip, ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kaldığından atılı suçun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırı olup ..."

28. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 20/6/2012 tarihli ve E.2010/6293, K.2012/21247 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 312. maddesinde ..'kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye alenen tahrik' aranmakta iken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 216/1. maddesi ise '... tahrik eden kimse, bu nedenle .... açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması halinde .... cezalandırılır' şeklinde düzenlenmiştir. 765 sayılı Yasanın 312. maddesinde fiilin suç olması için sadece sanık tarafından söylenmesi ve yazılması yeterli görüldüğü halde, 5237 sayılı TCK.nda belirtilen hususlar yeterli görülmeyip '... bu nedenle açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması' unsuru aranır hale gelmiştir. Gerçekleşen fiilin dış dünyada meydana getirdiği etki ve tepki gözetilmekte, açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması 'halinde' fiil suç sayılmaktadır. Yasanın gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi buradaki tehlikenin somut tehlike olduğu yönünde bir kuşku bulunmamaktadır. Söz konusu suçun oluşması için kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak ortaya çıkması gerekir. Her olayda, somut tehlikenin varlığı aranmalıdır. Ayrıca, Anayasanın 25, 26 ve 90'ıncı maddeleri gereğince iç hukukumuzun bir parçası sayılan AİHS. 9 ve 10'uncu maddeleriyle güvence altına alınan düşünce ve ifade hürriyetinin sınırlarının aşılıp aşılmadığı yönünden de değerlendirme yapılmalıdır. T.C. Anayasasının 26 ve İHAS'nin 10. maddeleri, düşünce hürriyetinin resmi makamların müdahalesi olmadan haber veya bilgi almak veya vermek serbest- liğini de kapsadığı gibi haber alma, öğrenme özgürlüğünün özel bir şekilde önemsendiğini hatırlatmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 10. maddede garanti altına alınan düşünceyi açıklama özgürlüğünü vurgulayan bir çok kararında hemen hemen ortakbir ifade kullanarak bu özgürlüğün demokratik toplumun temel taşlarından olup, kişinin ilerleyip gelişmesinin koşullarından birini teşkil edeceğini ve bu özgürlüğün sadece zararsız sayılan haber ya da fikirler bakımından değil, aynı zamanda, devlet yahut halkın bir bölümü için aykırı, kural dışı veya endişe verici olanları da içerebileceğini, demokratik toplumun vazgeçemeyeceği açık fikirliliğin gereği olduğunu kabul etmiştir. Somut olayda davaya konu köşe yazıları bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, şiddet içermediği, bu yazılar nedeniyle toplumda hiçbir tepki meydana gelmediği, açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olmadığı, bu nedenlerle de ifade özgürlüğü kapsamında olup 5237 sayılı TCK.nun 216. maddesindeki tanımlanan suçun unsurlarının oluşmadığı ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi, yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince bozulmasına ... karar verildi."

29. Yargıtay 18. Ceza Dairesi8/1/2019 tarihli ve E.2018/3616, K.2019/598 sayılı kararında halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu ile ilgili ayrıntılı değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu karardaki tespitler özetle şöyledir:

i. Kamu düzenini, toplum barışını himaye eden, esas itibarıyla nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırmaktadır.

ii. Objektif ve tarafsızlıktan uzak, incitici, saygınlığı zedeleyici, rahatsız edici fakat şiddet içermeyen ve şiddet kışkırtıcılığı bulunmayan, yakın tehlikeye neden olmayan beyanlar bu suçun konusunu oluşturmamaktadır.

iii. Gerçekleşen fiilin dış dünyada meydana getirdiği etki ve tepki gözetilmeli, açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması hâlinde fiil suç sayılmalıdır. Kanunun gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi buradaki tehlike somut tehlikedir. Suçun oluşması için kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak ortaya çıkması gerekir. Tehlikenin soyut olmayıp somut ve yakın tehlike olduğu, kitlelerdeki etkileşim ve hareketler izlenerek değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

iv. Suçu oluşturan fiil -soyut saygısızlık ve reddin ötesinde- halkın bir kesimine karşı düşmanca tavır gösterilmesine yol açmaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye elverişli olmalıdır. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir ret veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma ya da bu yönde sözler sarf etme suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir.

v. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi bulunmalıdır. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.

vi. Kin ve düşmanlık; husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik bir hâl olarak açıklanabilir. Kin ve düşmanlık ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

vii. Suçun konusunu oluşturan kışkırtmanın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak ve bu kesimleri karşı karşıya getirmek amacıyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

viii. Yasal sınırlılıkla belirlenen farklılıkları tahrike yönelmeyen, şiddet çağrısı ve nefret söylemi içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine de ulaşmamış kışkırtmaların suça konu edilmesi suçun kanuniliği ilkesiyle bağdaşmaz.

C. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları

30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) başvuruya konu suçun 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'ndaki karşılığı olan 312. maddeden verilen mahkûmiyet kararlarıyla ilgili birçok ihlal kararı bulunmaktadır. Bu kapsamda Yarar/Türkiye (B. No: 57258/00, 19/12/2006) kararının ilgili kısmı şöyledir:

"42. AİHM, –olayların olduğu sırada MÜSİAD başkanı olması nedeniyle halkın tanıdığı bir kişi olan başvurucunun, MÜSİAD toplantısında yapmış olduğu ve Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından sınıf ve din ayrımına dayanarak nefret ve teşvik oluşturduğu düşünülen bir konuşma nedeniyle hüküm giydiğini belirtmektedir. Yerel mahkeme bu sonuca varırken, özellikle takibat tarafından altı çizilen bölümleri ileri sürmüştür.

43. AİHM, söz konusu konuşmayı Hürriyet’te yer aldığı şekliyle incelemiştir. Kovuşturma tarafından altı çizilen aşağıdaki cümleleri dikkate almıştır: 'Bu, milletçe değiştirmeye çalışmanız gereken bir kafadır. Bütün bu gayretleri sarf ettikten sonra adam olmazsa koparılması gereken bir kafadır', 'Bu konuyu Türkiye'nin gündemine getirenler mümin olamaz' ve 'Sünnet düğününü bile dini bir faaliyet diye cezalandırmak bir sünnetsizin işi olsa gerek'. Konuşmadan alınan bu bölümlerin tek başlarına okunduğunda, dinsel hoşgörüsüzlüğe dayanan şiddete çağrı veya nefrete teşvik olarak yorumlanabileceği doğrudur. Ancak, AİHM’ye göre, yerel mahkemeler, herhangi bir okumada nefret veya şiddete teşvik olarak algılanamayabilecek olan bu sözleri, bir bütün olarak konuşma bağlamı içinde değerlendirmemiştir.

...

45. AİHM son olarak, başvurucuya verilen cezanın uygulanmasının ertelenmiş olmasına rağmen, başvurucunun ağır bir ceza ile karşı karşıya kaldığını belirtmektedir.

46. AİHM, buna karşı olarak, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin başvurucuyu suçlu bulmak ve cezalandırmak için gösterdiği gerekçelerin, ilintili olmasına rağmen, başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına müdahaleyi haklı çıkarmak için yeterli görülemeyeceği kanısındadır."

31. AİHM'in Dicle/Türkiye (B. No: 34685/97,10/11/2004) kararının ilgili kısmı şöyledir:

"17. Bu bağlamda, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin söz konusu makalenin insanları nefret ve düşmanlığa sevk edecek sözler içerdiği yönündeki kararının aksine AİHM, makalenin Türkiye’nin Kürt sorunu hakkındaki politikaları konusunda eleştirel bir değerlendirmeden ibaret olduğu görüşündedir. AİHM, Devlet Güvenlik Mahkemesi kararının gerekçelerini incelemiş ancak bunları başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına getirilen kısıtlamayı mazur görmek için yeterli bulmamıştır. Mahkeme, bazı özellikle ağır dille yazılmış paragrafların Türk Devleti’ne ilişkin çok olumsuz bir resim çizmesine ve bu şekilde makaleye düşmanca bir ton katmasına rağmen şiddeti, silahlı direnişi veya ayaklanmayı teşvik etmedikleri ve bir nefret konuşması teşkil etmedikleri kanaatindedir. AİHM’nin görüşünce alınan tedbirin gerekliliğinin değerlendirilmesinde temel etken budur. Üstelik Yeni Politika’nın söz konusu makaleyi içeren 31 Mayıs 1995 tarihli sayısına dağıtımdan önce, basım evindeyken el konulmuş ve bu şekilde başvurucunun görüşlerini gazetenin okuyucularına iletmesi engellenmiştir. AİHM aynı zamanda müdahalenin uygunluğunu değerlendirirken verilen cezaların niteliğini ve ağırlığını da göz önüne almaktadır.

18. Yukarıdaki hususlar ışığında AİHM başvurucuya verilen cezanın güdülen amaç bakımından ölçülü olmadığı ve bu nedenle 'demokratik bir toplumda gerekli' olmadığı görüşündedir. Buna göre Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir."

32. AİHM'in Gümüş ve diğerleri/Türkiye (B. No: 40303/98, 15/03/2005) kararının ilgili kısmı şöyledir:

"18. Bu bağlamda, AİHM, sözkonusu basın bildirisinin, Türkiye’nin Kürt sorununa ilişkin politikalarına ve özellikle 1992 yılında polisin Cizre, Nusaybin ve Şırnak’taki Nevruz kutlamalarına müdahalesine dair eleştirel bir değerlendirme olduğu görüşünü belirtir. Ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin, hakkında suç duyurusunda bulunulan basın bildirisinin belirli bölümlerini halkı kin ve düşmanlığa teşvik eder nitelikte gördüğünü gözlemler. AİHM, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin kararındaki gerekçeleri incelemiştir ve bunların başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yapılan müdahaleyi haklı kılmak için yeterli olmadığı kanısındadır. Bildiride, açıkça olumsuz olduğu görülen bazı pasajların Türk Devleti hakkında aşırı olumsuz bir tablo çizdiği ve bu şekilde, anlatıma düşmanca bir ton verdiği ancak, bunların şiddeti, silahlı direnişi veya ayaklanmayı teşvik etmediği ve nefret içeren bir konuşma olmadığı kanısındadır. AİHM’ye göre, tedbirin gerekliliğinin değerlendirilmesinde, bu, temel faktördür. AİHM, aynı zamanda, müdahalenin orantılılığını incelerken, verilen cezaların niteliği ve ağırlığını da dikkate alır.

19. Yukarıdaki değerlendirmeler çerçevesinde, AİHM, başvurucuların mahkumiyetinin, amaçlanan hedeflerle orantılı olmadığı ve dolayısıyla, 'demokratik bir toplumda gerekli olmadığı' sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, AİHS’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir."

33. AİHM'in Kutlular/Türkiye (B. No: 73715/01, 29/4/2008) davasına konu olayda bir gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu, 17 Ağustos depremi sonrasında gazetenin eki olarak "İlahi İkaz Deprem" başlıklı bir broşür dağıtmış ve ayrıca bir basın toplantısında 28 Şubat süreci ve deprem bağlantısına ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Başvurucu bu eylemleri nedeniyle 765 sayılı mülga Kanun'un 312. maddesi anlamında halkı din farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik etmekle suçlanmıştır. Başvurucu atılı suçtan 2 yıl 1 gün hapis ve 352.000 TL para cezasına çarptırılmıştır. Başvurucu, kararın kesinleşmesinin ardından ceza infaz kurumuna konulmuştur. Mahkûm edildiği suçun yürürlükten kaldırılması üzerine başvurucu tahliye edilmiş, kanun değişikliğine istinaden mahkûmiyet kararının gözden geçirilmesi talebi kabul edilerek başvurucunun beraatine karar verilmiştir. Yargıtayın bu kararı bozması üzerine ilk derece mahkemesi dosyayı yeniden inceleyerek ilk kararında olduğu gibi başvurucuyu 2 yıl 1 gün hapis ve 352.000 TL para cezasına çarptırmıştır. Yargıtay bu kararı onamıştır. Başvurucu yeni bir kanunla getirilen değişiklik uyarınca geriye kalan 15 günlük hapis cezasının infazının tehir edilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucunun talebi kabul edilmiş ve cezasının infazı tehir edilmiştir. Yeni bir kanuni düzenleme üzerine ilk derece mahkemesi ek kararla başvurucunun 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Başvurucu bu kararı temyiz etmiştir. Dava Yargıtay önünde hâlen devam etmesine rağmen AİHM, başvurucunun cezalandırılması suretiyle ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulmasına karşın bunun açıkça ve öngörülebilir bir şekilde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda düzenlendiğini, müdahalenin kamu düzenin sağlanması meşru amacına yönelik olduğunu belirtmiştir.

34. AİHM başvurucunun deprem ve 28 Şubat süreci olarak adlandırılan dönemde yetkili makamlarca alınan tedbirler gibi bütün toplumu ve kamu menfaatini ilgilendiren iki konuya değindiğini, bilhassa camideki anma törenine katılan topluluk olmak üzere Türk toplumunun bir bölümü gibi inançları gereği depremi manevi bir fenomen olarak değerlendirdiğini ifade etmiştir. AİHM; doğal bir felakete dinî bir anlam yüklemek ve bilhassa da felaketle Hükûmetin kimi eylemlerine karşı halkın çoğunluğunun sessiz kalması arasında bir illiyet bağı kurmak suretiyle bu konuşmanın batıl inançları, hoşgörüsüzlüğü ve gericiliği telkin ettiğini, belli bir inancı yaymaya çalışan bu konuşmanın inanmayanları ve Hükûmeti hedef alan hakaretamiz bir ton barındırdığını tespit etmiştir. Ancak AİHM, başvurucunun sözlerinin bu görüş ve inançları paylaşmayanlar için şok edici ve hakaretamiz nitelikte olsa bile şiddete teşvik etmediğini ve kendi dinî topluluğuna mensup olmayan insanları kine kışkırtmadığını değerlendirmiştir. AİHM mevcut davada; mahkûmiyet kararının gözden geçirilmesinin ardından Yargıtay önündeki yargılamanın devam ettiğini ancak bu yargılama nasıl sonuçlanırsa sonuçlansın başvurucunun yaklaşık 9 ay hapis cezası çekmek suretiyle bu ceza mahkûmiyetinin sonuçlarına zaten maruz kaldığını, Hükûmetin devam eden yargılamanın ihlalin sonuçlarını telafi etme gereklerini yerine getirip getiremeyeceği ya da nasıl yerine getireceği hususunda bir açıklamada bulunmadığını kaydetmiştir. AİHM bu gerekçelerle müdahalenin demokratik toplumda zorunlu olmadığına karar vermiştir (Kutlular/Türkiye, §§ 35-52).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

35. Mahkemenin 12/1/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

36. Başvurucu; tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesini gösteren delillerin somut olgularla ortaya konulamadığını, tutuklama nedenleri yönünden dayanılan gerekçelerin yerinde olmadığını zira delillerin internet ortamında yapılan paylaşımlardan ibaret olduğunu, bunların soruşturma makamlarınca zaten tespit edildiğini, delilleri karartma imkânının bulunmadığını, öte yandan kendisine isnat edilen halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçunun üst sınırının 3 yıl hapis cezası olduğunu ve bu suçun tutuklama yasağı sınırının biraz üzerinde nispeten hafif bir suç olduğunu, cezanın üst sınırı dikkate alınarak kaçma şüphesinin bulunduğu tespitinin isabetsiz olduğunu, ayrıca tutuklama kararında ölçülülük ve adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağına ilişkin değerlendirmelerin de tamamen keyfî ve temelsiz olduğunu, ölçülülük ilkesinin gözardı edildiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

37. Başvurucu ayrıca tutuklamanın korkutma ve düşüncelerinden dolayı yıldırma amacıyla gerçekleştirildiğini belirterek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 18. maddesinin ihlal edildiğini de ileri sürmüştür.

38. Bakanlık görüşünde öncelikle başvurucu tahliye olduğundan 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bakanlık tutuklama yasağı söz konusu olmadığı için başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağının bulunduğunu, başvurucunun Twitter adlı sosyal medya hesabından -Kur'an-ı Kerim'deki bazı ayetlerde hitap amacıyla kullanılan üslubu kullanarak- "Ey İBAN edenler..." şeklindeki paylaşımı gözönüne alındığında suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin mevcut olduğunu, tutuklamanın başkalarının haklarının ve kamu düzeninin korunması yönünde meşru amaçlar taşıdığını ve ölçülü olduğunu belirtmiştir. Bakanlık ayrıca başvurucunun sarf ettiği sözlerin Müslümanların kendilerini nahoş ve temelsiz saldırıların hedefi olarak hissetmelerine yol açacağını kabul etmemenin mümkün olmadığını, bu sözlerin gazetecilik faaliyeti kapsamında paylaşılmış ifadeler olmadığını, dolayısıyla basın ve ifade özgürlükleri kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olamayacağını, yargı makamları tarafından başvuruya konu tedbir ile amaçlanan hususun başvurucunun ifade ve basın özgürlüklerini kısıtlamak değil Müslümanlara ve İslam dinine yapılan saldırıyı önlemek olduğunu belirtmiştir.

39. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesindeki tazminat yolunun etkili olmadığını, Anayasa Mahkemesinin içtihatlarının da bu yönde olduğunu ve dolayısıyla bu yolun tüketilmesinin gerekmediğini belirtmiştir. Başvurucu; paylaşımlarının dini ve İslam'ı yermek değil Diyanet İşleri Başkanlığını eleştirmek için yapıldığını, tutuklamanın ölçülü olmadığını, COVID-19 salgınının etkisini gösterdiği bir dönemde yetkili otoritelerin izni olmadan bulunduğu ili terk etmesinin dahi mümkün olmadığını ve sokağa çıkma yasağının, şehirler arası seyahat yasağının uygulandığı bir dönemde adli kontrol tedbirleriyle de hedeflenen amaca ulaşılabileceğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

40. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

41. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

42. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun bu kısımdaki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan bu iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

44. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek koşuluyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

45. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale olarak tutuklamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirinin niteliğine uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

46. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklama ancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

47. Şüpheli veya sanığa isnat edilen eylemlerin ifade, basın ve sendika özgürlükleri ile siyasi faaliyette bulunma hakkı gibi demokratik toplum düzeni bakımından vazgeçilmez temel hak ve özgürlükler kapsamında olduğu hususunda ciddi iddiaların bulunduğu veya bu durumun somut olayın koşullarından anlaşılabildiği hâllerde tutuklamaya karar veren yargı mercilerinin kuvvetli suç şüphesini belirlerken daha özenli davranmaları gerekir. Buradaki özen yükümlülüğüne riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 116).

48. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önleme amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesine göre şüpheli ya da sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli ya da sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur ya da başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58, 59).

49. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda dikkate alınacak hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi ve uygulanacak yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır (Halas Aslan, § 72).

50. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine kıyasla daha iyi konumdadır. Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Gülser Yıldırım (2), §§ 123, 124).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

51. Somut olayda başvurucu, sosyal medya üzerinden yaptığı bazı paylaşımlar nedeniyle tutuklanmıştır. Soruşturma mercileri suça konu paylaşımların 5237 sayılı Kanun'un 216. maddesinde düzenlenen iki ayrı suçun konusu olduğunu belirlemiştir. Bunlardan ilki anılan maddenin (1) numaralı fıkrasında düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçudur. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbiri de bu suç yönünden uygulanmıştır.

52. Başvurucu 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Anılan maddenin (4) numaralı fıkrasında bazı suçlar yönünden tutuklama yasağı öngörülmüştür. Buna göre sadece adli para cezasını gerektiren suçlarda veya -vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere- hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen 5237 sayılı Kanun'un 216. maddesinin (1) numaralı fıkrasında düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçuna ilişkin olarak öngörülen yaptırım 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasıdır. Bu itibarla başvurucunun tutuklanmasının kanuni temelinin bulunduğu ve tutuklamanın önünde kanundan kaynaklanan bir engelin olmadığı açıktır.

53. Öte yandan başvurucuya isnat edilen diğer suç olan 5237 sayılı Kanun'un 216. maddesinin (3) numaralı fıkrası kapsamındaki halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri aşağılama suçu yönünden öngörülen cezanın miktarı (6 aydan 1 yıla kadar hapis) itibarıyla tutuklama yasağı bulunmakta ise de başvurucunun anılan suç yönünden tutuklanması söz konusu değildir. Bu nedenle tutuklamanın kanuni dayanağı yönünden somut olayda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

54. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

55. Yukarıda de değinildiği üzere başvurucu hakkında 5237 sayılı Kanun'un 216. maddesinin iki ayrı fıkrasında düzenlenen iki ayrı suç yönünden soruşturma yürütülmüş ve fakat bunlardan yalnızca biri tutuklamaya konu edilmiştir.

56. Bu kapsamda soruşturma mercileri başvurucunun paylaşımlarından ikisinin tutuklamaya konu olan 5237 sayılı Kanun'un 216. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunu oluşturduğunu, diğer üç paylaşımının ise aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında düzenlenen halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri aşağılama suçuna vücut verdiğini belirtmiştir. Nitekim başvurucu hakkındaki iddianamelerde hangi paylaşımın hangi suçun konusu olduğu açık bir şekilde ifade edilmiştir.

57. Buna göre yalnızca 1/4/2020 tarihinde yapılan iki paylaşım tutuklama tedbirinin uygulandığı halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun konusunu oluşturmaktadır. Bunlardan birincisinde "IŞİD kafalı islamcı yobazlar, siyasal islamcılar, iman numarasıyla İBANa çalışan din sömürücüleri, ırkçılar, faşistler, ulusalcı geçinip ne olduklarını kendileri de bilmeyenler, gardrop Atatürkçüler ve gardrop müslümanlar lütfen kanalıma abone olmayın.'' şeklinde, ikincisinde ise ("Diyanetten Yardımı Belediyeye Yardım yapmayın fetvası zekatların ulusal düzeyde kampanya bağışı caizdir." başlıklı haberi alıntılayarak yaptığı paylaşım): "Ondan sonra iman mı İBAN mı diye garİBAN imanlıları tahrik eden manyaklar çıkıyor. Görüyorsunuz bütün olay İBAN kavgası." şeklinde ifadeler yer almaktadır.

58. Anayasa Mahkemesince eldeki bireysel başvuruda yapılacak incelemenin sınırı tutuklamaya konu edilen 5237 sayılı Kanun'un 216. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu bakımından dayanılan olguların kuvvetli suç belirtisi teşkil edip etmediğinin tespitidir. Bu bakımdan yalnızca bu suç yönünden soruşturma mercilerince dayanılan sosyal medya paylaşımlarıyla sınırlı bir değerlendirme yapılacaktır.

59. Bir başka anlatımla başvurucu hakkında açılan 5237 sayılı Kanun'un 216. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri aşağılama suçu bakımından tutuklama tedbirinin uygulanması söz konusu olmadığı için bu suç yönünden dayanılan 29/3/2020 tarihli "Alkol artık haram değil, size helal kıldık, Corona suresi" şeklindeki paylaşım, 31/3/2020 tarihli "İBAN suresi ayet 1, ey İBAN edenler, biz size ayrı bankalarda İBAN numaraları verdik ki, İBAN edesiniz diye, hiç şüphesiz ki ahiret gününde İBAN edenle İBAN etmeyenler ayrılacaktır." şeklindeki paylaşım ve 1/4/2020 tarihinde başvurucunun "İBANlı-İmanlı Ayrımı: Gardrop Atatürkçülüğünün yerini alan Gardrop Müslümanlığının geldiği son nokta." başlığı ile yayımladığı videodaki konuşma yönünden bir değerlendirmede bulunulmayacaktır.

60. Başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulandığı halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçuna konu edilen paylaşımların kuvvetli suç belirtisi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde bu suça ilişkin olarak Yargıtay tarafından yapılan değerlendirmelerin gözönüne alınması gerekmektedir. Yargıtayın -bir kısmına yukarıda yer verilen- çok sayıdaki kararı dikkate alındığında anılan suçla ilgili tespit ve değerlendirmelerinin şu şekilde özetlenmesi mümkün görünmektedir:

i. Objektif ve tarafsızlıktan uzak, incitici, saygınlığı zedeleyici, rahatsız edici fakat şiddet içermeyen ve şiddet kışkırtıcılığı bulunmayan, yakın tehlikeye neden olmayan beyanlar bu suçun konusunu oluşturmamaktadır.

ii. Gerçekleşen fiilin dış dünyada meydana getirdiği etki ve tepki gözetilmeli, açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması hâlinde fiil suç sayılmalıdır. Kanunun gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi buradaki tehlike somut tehlikedir. Suçun oluşması için kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak ortaya çıkması gerekir. Tehlikenin soyut olmayıp somut ve yakın tehlike olduğu, kitlelerdeki etkileşim ve hareketler izlenerek değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır.

iii. Suçu oluşturan tahrik -soyut saygısızlık ve reddin ötesinde- bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesine yol açmaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir ret veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma ya da bu yönde sözler sarf etme suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir.

iv. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermelidir. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.

v. Kin ve düşmanlık husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik bir hâl olarak açıklanabilir. Kin ve düşmanlık ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

vi. Suçun konusunu oluşturan kışkırtmanın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak ve bu kesimleri karşı karşıya getirmek amacıyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

vii. Yasal sınırlılıkla belirlenen farklılıkları tahrike yönelmeyen, şiddet çağrısı ve nefret söylemi içermeyen, somut ve yakın tehlike düzeyine de ulaşmamış kışkırtmaların suça konu edilmesi suçun kanuniliği ilkesiyle bağdaşmaz.

61. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde başvurucunun tutuklamaya konu halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu bakımından suçlamaya esas alınan 1/4/2020 tarihli paylaşımlarının ilkinde ''IŞİD kafalı islamcı yobazlar, siyasal islamcılar, iman numarasıyla İBANa çalışan din sömürücüleri, ırkçılar, faşistler, ulusalcı geçinip ne olduklarını kendileri de bilmeyenler, gardrop Atatürkçüler ve gardrop müslümanlar lütfen kanalıma abone olmayın.'' şeklinde bir içeriğin bulunduğu görülmektedir. Başvurucunun anılan paylaşım ile toplumun bazı kesimlerini ötekileştiren hatta aşağılayan bir üslup kullandığı açıktır. Özellikle "iman numarasıyla İBANa çalışan din sömürücüleri" şeklindeki ifadenin paylaşımın yapıldığı dönemde COVID-19 salgını nedeniyle oluşan ekonomik daralmaya karşı Hükûmet yetkililerinin halktan yardım talep etmesiyle ve bu çerçevedeki yardım hesaplarının İBAN numaralarının paylaşılmasıyla ilgili olduğu söylenebilir.

62. Buna karşılık söz konusu paylaşımın bir bütün olarak toplumun bir kesimini sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak başka bir kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik eden bir yönünün olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Başvurucu, paylaşımında herhangi bir şekilde şiddetle ilişkilendirilecek bir ifade kullanmamıştır. Dahası başvurucu kendince ötekileştirdiği hatta aşağılamaya çalıştığı bazı kitleleri saydıktan sonra bunların sosyal medyadaki kanalına abone olmamasını istemiştir. Dolayısıyla bu paylaşımda kışkırtma, nefret söylemi veya şiddet çağrısı şeklinde bir olgunun var olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir.

63. Başvurucunun aynı tarihli ikinci paylaşımı ise "Diyanetten Yardımı Belediyeye Yardım yapmayın fetvası zekatların ulusal düzeyde kampanya bağışı caizdir." başlıklı bir haber alıntılanarak yapılmış olup burada "Ondan sonra iman mı İBAN mı diye garİBAN imanlıları tahrik eden manyaklar çıkıyor. Görüyorsunuz bütün olay İBAN kavgası." şeklinde cümleler yer almaktadır. Bir başka ifadeyle söz konusu paylaşım Diyanet İşleri Başkanlığının bir açıklamasıyla ilgili haberle ilişkilendirilerek yapılmıştır. Bu bağlamdaCOVID-19 salgını dolayısıyla bağış ve yardım kampanyaları başlatılmış, bunlarla ilgili siyasi çevrelerde ve kamuoyunda tartışmalar yaşanmıştır. Bu tartışmalarda önemli konulardan biri de yerel yönetimlerin bu tür kampanyalar düzenlemelerinin hukuken mümkün olup olmadığı hususu olmuştur.

64. Başvurucunun anılan paylaşımında alıntıladığı haberin içeriği bu dönemde Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yapılan bir açıklamayla ilgilidir. Başkanlık tarafından 1/4/2020 tarihinde (paylaşımın yapıldığı gün) kamuoyuna duyurulan yazılı açıklamada ilk olarak Din İşleri Yüksek Kurulunun COVID-19 salgını sebebiyle ilan edilen dayanışma kampanyalarına zekât ile katkıda bulunma konusunda vatandaşlardan gelen sorular üzerine açıklama yaptığı belirtilmiştir. Açıklamanın devamında zekâtın İslam dinindeki yeri ve önemine vurgu yapılmış, kimlere zekât verilebileceğiyle ilgili dinî hükümler hatırlatılmış, zekâtın veriliş biçimine dair bazı hususlara değinilmiş ve "Bu çerçevede zekâtların bugünlerde ulusal düzeyde başlatılan dayanışma kampanyaları vasıtasıyla toplanıp hak sahiplerine ulaştırılması da caizdir." şeklinde bir ifade kullanılmıştır. Açıklama, bu şekilde verilecek zekâtlarla ilgili dikkat edilmesi gereken hususların belirtilmesi ve yardımlaşmanın ehemmiyetinin altının çizilmesiyle tamamlanmıştır.

65. Başvurucu; söz konusu paylaşımı, yardım toplamayla ilgili olarak Hükûmet yetkilileriyle yerel yöneticiler arasında yaşanan tartışmaların yanı sıra Diyanet İşleri Başkanlığının da bu tartışmalara dâhil olması dolayısıyla -bu durumu trajikomik bulduğu için- yaptığını ifade etmektedir. Paylaşımın bununla ilgili haberin alıntılanarak yapılması ve Diyanet İşleri Başkanlığının açıklamasının içeriği birlikte dikkate alındığında başvurucunun özellikle Başkanlığın zekâtla ilgili açıklamasında yer alan "ulusal düzeyde başlatılan dayanışma kampanyaları" vurgusunu hedef aldığı söylenebilir. Bu paylaşım toplumun bir kesimini, özellikle dinî saiklerle yardım kampanyasını destekleyenleri rahatsız etmiş olabilir. Ancak bu paylaşım bakımından da toplum kesimlerini birbirine karşı kin ve düşmanlığa tahrik etme unsurunun veya şiddet çağrısının olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir.

66. Burada her iki paylaşım yönünden altı çizilmesi gereken hususlardan biri de paylaşımlar dolayısıyla tutuklamaya konu halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu yönünden zorunlu unsur olan yakın tehlikenin soruşturma mercilerince ortaya konulamamış olmasıdır. Paylaşımların kamu düzeni açısından ne şekilde somut bir tehlikeye sebebiyet verdiği soruşturma belgelerinde belirtilmemiştir. Bu bağlamda soruşturma mercileri bu paylaşımların sosyal medya ortamında birçok kişi tarafından beğenilmesine değinmişse de bunun herhangi bir şekilde kamu barışını somut olarak tehlikeye sokan bir durum olarak kabulü mümkün değildir. Yargıtay kararlarında ifade edilen ölçütler çerçevesinde başvurucunun paylaşımlarının kitlelerde nasıl bir etkileşim ve harekete sebebiyet verdiğiyle ilgili somut hiçbir tespit bulunmamaktadır.

67. Bu itibarla soruşturma belgelerinde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu yönünden tutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

68. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

69. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

70. Öte yandan tutuklama süreci ve eldeki belgeler dikkate alındığında somut olayda başvurucunun Anayasa'da öngörülen amaç dışındaki amaçlarla tutuklandığına ilişkin şikâyetinin yeterli temelinin bulunmadığı değerlendirilmiştir.

71. Diğer taraftan başvurucunun sosyal medya paylaşımları nedeniyle tutuklandığından bahisle bu durumun kendisi gibi gazeteciler üzerinde caydırıcı etki oluşturduğunu belirterek ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürdüğü görülmektedir. Buna karşılık somut olayda tutuklama tedbirinin uygulandığı suçun kapsamında olmaması nedeniyle Anayasa Mahkemesi tarafından eldeki bireysel başvuru çerçevesinde incelenmeyen paylaşımlarının halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri aşağılama suçuna konu edildiği ve başvurucu hakkındaki yargılamanın ilk derece mahkemesinde devam ettiği görülmektedir. Bu paylaşımlarda geçen bazı ifadelerin toplumun belirli kesimlerine yönelik -benimsedikleri dinî değerler nedeniyle- aşağılayıcı nitelikte olup olmadığının ilk olarak derece mahkemelerince tartışılması gerekmektedir. Dahası Anayasa Mahkemesince halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu yönünden kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilmeyen paylaşımların da halkın bir kesimini dinî değerleri dolayısıyla aşağılayan veya rencide eden özellikte olup olmadığının öncelikle derece mahkemelerince tartışılması bireysel başvurunun ikincillik niteliğinin bir gereğidir. Bu nedenlerle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine dair şikâyetinin bu aşamada ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

72. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

73. Başvurucu, tahliye talebinin yanında 500.000 TL maddi ve 500.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

74. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

75. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

76. Somut olayda başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Yargılandığı davada başvurucunun 6/5/2020 tarihinde tahliyesine karar verilmiş ve başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir.

77. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

78. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

79. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 446,90 harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.046,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 446,90 harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.046,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Bodrum 3. Asliye Ceza Mahkemesine (E.2020/222) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

ERDİ ORMAN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/24079)

 

Karar Tarihi: 11/2/2021

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

 

 

Celal Mümtaz AKINCI

 

 

M. Emin KUZ

 

 

Basri BAĞCI

Raportör

:

Duygu KALUKÇU

Başvurucu

:

Erdi ORMAN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 12/5/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca 6/11/2019 tarihinde tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyeti dışındaki iddialar yönünden kabul edilemezlik kararı verilmiş, tutuklamanın hukukiliğine ilişkin iddianın kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına ve adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihine kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).

10. Başvurucu en son Danıştay tetkik hâkimi olarak görev yapmakta iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK) 10/8/2016 tarihli kararı ile açığa alınmış, 31/8/2016 tarihli kararı ile meslekten ihraç edilmiş ve bu karar kesinleşmiştir.

11. Darbe teşebbüsü sonrasında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından başlatılan soruşturma kapsamında başvurucu 12/8/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.

12. Başvurucunun 16/8/2016 tarihinde Başsavcılıkça ifadesi alınmıştır. Başvurucunun ifade alma işlemi sırasında müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu ifadesinde özetle FETÖ/PDY denilen oluşumu basında yer alan haberlerden tanıdığını, bu oluşuma karşı herhangi bir sempati beslemediğini, FETÖ/PDY ile iltisaklı olan hiçbir kuruluşa herhangi bir para vermediğini, bağışta bulunmadığını veya başka türlü yardım yapmadığını, yine bu oluşumun altında faaliyet yürüten dernekler vasıtasıyla herhangi bir kurban bağışı veya başka türlü yardımı olmadığını ifade etmiştir. Başvurucu; meslek hayatı boyunca yurt dışında eğitim, konferans ve seminer amaçlı görevlendirilmediğini, hâkim adaylığı döneminde Adalet Akademisinde sınıf temsilciliği görevi, Albüm Kurulu veya Yıllık Kurulunda görev almadığını, HSYK seçimi sürecinde herhangi bir şekilde müşahitlik yapmadığını veya kamera çekimi gerçekleştirmediğini, kimseden oy istemediğini, kendisinden de blok olarak oy isteyen kimsenin olmadığını belirtmiştir.

13. Başvurucu, Başsavcılık tarafından silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle 16/8/2016 tarihinde Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilmiştir. Başvurucu, müdafii huzurunda yaptığı savunmasında önceki anlatımlarına benzer beyanlarda bulunmuştur.

14. Başvurucu, Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan sorgusunun ardından 16/8/2016 tarihinde, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır. Tutuklama kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Şüpheliler .. ve Erdi Orman'ın üzerine atılı bulunan Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren dosya kapsamında somut delillerin bulunması, şüphelilerin kaçma ve delilleri karartma ihtimallerinin olması karşısında, adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı, şüphelilere isnat edilen suçun suç üstü hallerinden olması nedeniyle CMK 2/1-j ve 2802 sayılı yasanın 94 maddeleri, CMK’nun 100. maddesi ile ilgili düzenlemeler ile AİHS 5. maddesindeki tutuklama şartları kapsamında isnat olunan suç ile orantılı olarak tedbir kapsamında şüphelilerin CMK.nun 101 maddeleri uyarınca AYRI AYRI TUTUKLANMALARINA...[karar verildi.]"

15. Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliği 6/3/2017 tarihinde başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiş, başvurucunun bu karara yönelik itirazı Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliğince 5/4/2017 tarihinde kesin olarak reddedilmiş ve karar 4/5/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

16. Başvurucu 12/5/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. Devam eden soruşturma sürecinde Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliği 22/6/2017 tarihli kararı ile başvurucunun tahliyesine karar vermiştir.

18. Başsavcılığın 11/9/2018 tarihli iddianamesiyle başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede bu suçlamaya esas alınan olgular şöyle özetlenebilir:

- Başvurucu, HSYK'nın 31/8/2016 tarihli kararı ile meslekten ihraç edilmiştir.

- HTS analiz çalışmaları neticesinde düzenlenen raporda başvurucunun kullandığı telefon ile haklarında FETÖ/PDY kapsamında soruşturma yürütülen bir kısım kişilerle görüşmesinin bulunduğunun belirtildiği ancak bu kişilerin genellikle yargı mensubu olduğu ve örgütün üst düzey yöneticisi olduklarına dair de bir tespite yer verilmediği ifade edilmiştir.

- 11/8/2016 tarihinde dosyaya giren isimsiz ve imzasız ihbar evrakında başvurucunun FETÖ/PDY ile iltisaklı olabileceği belirtilmiş, ihbarcının tespiti için yapılan araştırmadan ise sonuç alınamamıştır.

-Danıştay üyesi olarak görev yapmakta iken hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma başlatılan H.E. 8/12/2016 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde vermiş olduğu ifadede, kendisiyle ilgili açıklamaların yanı sıra bu örgüte müzahir olduğunu bildiği tetkik hâkimleri arasında başvurucunun da ismini saymış, söz konusu beyan başvurucunun dosyasında tanık ifadesi olarak değerlendirilmiştir.

19. Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 24/9/2018 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2018/555 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

20. Başvurucunun örgütle irtibatlı olduğunu iddia eden tanık H.E.nin kovuşturma aşamasında alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"Ben Danıştay'da üye olarak görev yaptım, iki defa ifade verdim, Fetö üyesi veya sempatizanı değilim ancak bildiğim hususları söylemek üzere savcılığa ifade verdim. Örgüte üye olma konusunda sanık hakkında bilgim yoktur, sanığın ismi cemaate yakın isimler arasında geçtiği için söyledim ancak herhangi bir toplantıya katıldığını, herhangi bir faaliyetini görmedim, herhangi bir diyaloğum da olmamıştı. İsimler konuşuluyordu, ona istinaden beyanda bulunmuştum, sadece kanaat ve duyuma ilişkin, ben ilgili olabilecekler arasında diye ismini zikrettim."

21. Mahkeme 26/6/2019 tarihli kararı ile başvurucunun beraatine hükmetmiştir. Beraat kararının gerekçesinde özet olarak teknik incelemeler neticesinde başvurucu hakkındasuç unsuru teşkil eden herhangi bir bilgi yahut belgeye rastlanmadığı, tanık beyanının somut bilgi ve görgüye dayanmadığı, başvurucu hakkında örgüt üyeliğine dair başkaca delil de olmadığı belirtilmiştir.

22. Beraat kararına karşı Başsavcılık tarafından tanık beyanının mahkûmiyet için yeterli olduğu gerekçesiyle istinaf talebinde bulunulmuş olup dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla Ankara Bölge Adliye Mahkemesi incelemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

23. İlgili hukuk için bkz. Adem Türkel, B. No: 2017/632, 23/1/2019, §§ 24-39); Mustafa Özterzi [GK], B. No: 2016/14597, 31/10/2019, §§ 33-48; ilgili Yargıtay kararları için bkz. A.L., B. No: 2016/63999, 9/1/2020, §§ 33-35.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 11/2/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

25. Başvurucu; kuvvetli suç şüphesi olmaksızın ve görevinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin görevli olmayan bir mahkeme tarafından tutuklandığını, olayda tutuklama nedenlerinin bulunmadığını, tutuklamanın orantısız bir tedbir olduğunu ve adli kontrol tedbirinin neden yetersiz kalacağının değerlendirilmediğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

26. Bakanlık görüşünde; başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında ilgili makamların tutuklamaya ilişkin ilgili ve yeterli gerekçe gösterdiği ve bu gerekçeler kapsamında başvurucunun tutukluluğunun keyfî olduğunun savunulamayacağı ifade edilmiştir.

27. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak başvuru formunda ileri sürdüğü hususları tekrarlamıştır.

B. Değerlendirme

28. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

29. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

30. Başvurucunun bu bölümdeki şikâyetlerinin Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü

fıkrası kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Uygulanabilirlik Yönünden

31. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

32. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

33. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

34. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan bu bölümdeki iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

36. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde dikkate alınacak genel ilkeler için bkz. Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, §§ 54-60; Zafer Özer, B. No: 2016/65239, §§ 38-45.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

37. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

38. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

39. Diğer taraftan başvurucu 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nda hâkimlerle ilgili olarak öngörülen usule ilişkin güvencelerin hiçbirine riayet edilmeksizin, yetkili ve görevli olmayan mahkemece tutuklandığını iddia etmektedir.

40. Anayasa Mahkemesi, Yıldırım Turan ([GK], B. No: 2017/10536, 4/6/2020, §§ 102-147) kararında ilgili kanunlar çerçevesinde konuyu etraflıca değerlendirmiş ve Yargıtay içtihatlarına da değinerek terör örgütüne üye olma suçunun kişisel bir suç olduğunu, Yüksek Mahkeme üyelerinden farklı olarak hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli bulunmasa da kişisel suçlarına ilişkin olarak soruşturma yürütülmesi için izin şartı bulunmadığını belirterek vergi mahkemesi üyesi (hâkim) olan başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının bulunduğu sonucuna varmıştır.

41. Somut olayda anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum söz konusu değildir. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

42. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

43. Başvurucu hakkındaki tutuklama ve tutukluluğa itirazın reddi kararlarında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut olguların bulunduğu genel olarak belirtilmişfakat bunlara ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.

44. İddianamede ise başvurucu ile ilgili olarak meslekten ihraç kararı, isimsiz ihbar mektubu, HTS kayıtları, tanık beyanının delil olarak ele alındığı anlaşılmıştır.

45. Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok kararda görevden uzaklaştırma veya kamu görevinden ya da meslekten çıkarma şeklindeki idari kararların niteliğini dikkate alarak bu kararların verilmesinin karara muhatap olan kişilerin suç işlediklerine dair kuvvetli belirtinin bulunduğu anlamına gelmediği sonucuna varmıştır (diğerleri arasından bkz. Mustafa Baldır, § 70; Mustafa Açay, B. No: 2016/66638, 3/7/2019, § 54; E.A., B. No: 2016/78293, 3/7/2019, § 57; Ali Aktaş, B. No: 2016/14178, 17/7/2019, § 53; Mustafa Özterzi, § 104; Zafer Özer, § 58). Bu itibarla başvurucu hakkındaki görevden uzaklaştırma veya meslekten çıkarma tedbirlerine ilişkin kararlarda başvurucuyla ilgili kişisel bir tespit ve değerlendirme bulunmadığından bunların -tek başına- suç işlendiğine dair kuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün değildir.

46. Somut olayda ayrıca başvurucu hakkındaki ihbar evrakı, tanık beyanı ve HTS kayıtlarının da kuvvetli suç belirtisi yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir.

47. Tanık H.E. soruşturma aşamasında alınan beyanında başvurucunun ismini zikretmekle yetinmiş, buna mukabil somut bir olgu yahut olaydan bahsetmemiş; kovuşturma aşamasında alınan beyanında ise başvurucuya ilişkin görgü ya da bilgiye dayalı bir malumatının olmadığını, sadece duyuma dayalı ifade verdiğini belirtmiştir. Benzer şekilde isimsiz ihbar evrakında da başvurucuya yönelik somut bir bilgiden bahsedilmemekte, örgüt ile ilişkisi olduğu söylenmekle yetinilmektedir. HTS kayıtları ise iddianamede de ifade edildiği gibi başvurucu ile meslektaşları arasında gerçekleşen görüşmeleri içermekte olup bu kayıtlarla ilgili olarak suç unsuru oluşturan herhangi bir tespit yapılamamıştır.

48. Bu itibarla soruşturma belgelerinde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

49. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

50. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

51. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

4. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

52. Somut olayda Anayasa Mahkemesince soruşturma makamlarının suç işlendiğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır. Bu itibarla olağanüstü hâl döneminde Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesinin başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik olarak Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki karar için bkz. Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).

53. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

5. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

55. Başvurucu, 500.000 TL maddi ve 3.000.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir(Aligül Alkaya ve diğerleri, B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

58. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. 22/6/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiş ve başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir.

59. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

60. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

E. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/555) GÖNDERİLMESİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

YAHYA KARSLI BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/34534)

 

Karar Tarihi: 26/5/2021

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

 

 

Selahaddin MENTEŞ

 

 

İrfan FİDAN

Raportör

:

Melek ŞAHAN

Başvurucu

:

Yahya KARSLI

Vekili

:

Av. Faruk MAHİROĞLU

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmaması ve tutukluluk hâlinin makul süreyi aşması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 13/9/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl yeniden uzatılmayarak 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve aralarında yargı mensuplarının da bulunduğu çok sayıda kişi hakkında Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda teşebbüsün savuşturulduğu gün Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca -aralarında Yüksek Mahkeme üyelerinin de bulunduğu- üç bine yakın yargı mensubu hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunduğu iddiasıyla başlatılan soruşturmada bu kişilerin büyük bölümü hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51, 350).

10. Başvurucu, en son Tufanbeyli hâkimi olarak görev yapmıştır.

11.Başvurucu, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK) 10/8/2016 tarihli kararıyla görevinden uzaklaştırılmış; 24/8/2016 tarihli kararıyla da meslekten çıkarılmıştır.

12. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının HSYK kararıyla meslekten çıkarılanlar hakkında soruşturma işlemlerinin yapılması yönündeki yazısı üzerine başvurucu, Kozan Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan bir soruşturma kapsamında 13/8/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.

13. Başvurucu aynı tarihte Kozan Cumhuriyet Başsavcılığında ifade vermiştir. Başvurucunun ifade alma işlemi sırasında müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu ifadesinde özetle liseyi bitirene kadar dershaneye gitmediğini, üniversiteyi kazanamadığı için dershaneye gitmek zorunda kaldığını, bulunduğu ilçede iki dershane olduğunu, diğerinin çok kötü olması nedeniyle kayıt sırasında cemaat dershanesi olduğunu bilmediği Aksu Dershanesini seçtiğini, iki sene bu dershaneye kendi evinden gelip gittiğini, bu sırada cemaat yurtlarında kalmadığını, programlarına katılmadığını, hukuk fakültesinde öğrenim görürken de kesinlikle FETÖ/PDY ile bağlantılı kişi, kurum, yurt, ev ile hiçbir ilişkisinin olmadığını, örgütün sohbetlerine ve toplantılarına gitmediğini belirtmiştir. Başvurucu; hâkimlik sınavlarına kendi imkânlarıyla hazırlandığını, hazırlık ve mülakat sürecinde FETÖ/PDY ile bağlantılı hiçbir kimseden yardım almadığını, hâkimlik staj döneminde de örgüt üyesi kişilerle ilişkisinin olmadığını ifade etmiştir. Başvurucu, darbe teşebbüsünden sonra HSYK tarafından meslekten uzaklaştırılmasının sebeplerinden birinin 2014 yılında HSYK seçimleri döneminde izne ayrılması olduğunu ancak bağımsız adaylar lehine herhangi bir seçim faaliyeti yürütmek için izin almadığını, birlikte çalıştığı diğer arkadaşının izin dönüşünden sonra söz konusu tarihte izin alabildiğini, annesine bakan ablasının ameliyat olması nedeniyle yalnız yaşayan annesine bakmak zorunda olduğunu, seçim dönemiyle ailevi zorunluluklarının denk geldiğini, seçim döneminde ailesinin yanında olduğunu ve o yerde oy kullandığını, sandık mahallinde bulunmadığını, müşahitlik yapmadığını veya kamera çekimi yapmadığını belirtmiştir. Başvurucu; meslekten uzaklaştırılmasının diğer sebebinin ise 2014 yılında yapılan HSYK seçimlerinde aday olan Y.A. olduğunu, 2013 yılında Anayasa Mahkemesi raportörü olan H.M.A.nın düzenlediği Maraşlılar yemeğinde Y.A. ile tanıştırıldığını, Y.A.nın kendisine telefon numarasını verdiğini, kendisini HSYK seçimlerinden önceki süreçte mesleki soru sormak için aradığını ve oradan hukukları olduğunu, HSYK seçim döneminde de H.M.A.nın Y.A.nın ülkücü camiadan biri olduğunu söylemesi üzerine "Ülkücü camiadan olduğu için oy veririm." dediğini, seçim döneminde kendisinden fikir soran ve kendisinin fikir sorduğu kişilere de bir tek Y.A.yı tanıdığını, ona kesin oy vereceğini, diğerlerini de duruma göre değerlendireceğini, daha kim olduklarını bilmediğini söylediğini ifade etmiştir. Başvurucu; liseyi bitirdikten sonra iki yıl bu örgütle bağlantılı dershaneye gitmesi dışında hayatının hiçbir döneminde FETÖ/PDY ile bağlantısının olmadığını ve yolunun kesişmediğini savunmuştur.

14. Başsavcılık, başvurucuyu silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle 13/8/2016 tarihinde Kozan Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

15. Başvurucunun sorgusu Kozan Sulh Ceza Hâkimliğinde aynı tarihte yapılmıştır. Sorgu sırasında başvurucunun müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu sorgudaki ifadesinde önceki anlatımlarına ek olarak Y.A.nın örgütle bağlantılı olduğunu öğrendikten sonra kendisini tanıştıran H.M.A.yı arayarak bu şahsı kendisine yanlış tanıttığını, Y.A.ya ülkücü olduğu için oy vereceğini söylediğini ve böyle bir düşünce ile oy verdiğini, bunun haricinde bağımsız adaylardan A.N.E.ye, H.T.ye ve Yargıçlar ve Savcılar Birliğinden (YARSAV) aday olan soyadını hatırlayamadığı M. ve L. isimli hâkimlere oy verdiğini, bunun haricindeki oylarını da Yargıda Birlik Platformu (YBP) adaylarına verdiğini belirterek suçlamaları kabul etmemiştir.

16. Hâkimlik, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun vasıf ve mahiyeti, bu aşamada tutukluluk tedbirini haklı kılacak ve atılı suçla ilgili kuvvetli suç şüphesini gösteren delillerin bulunuyor olması, tutukluluk tedbirinin bu aşamada somut olayla ölçülü olması, tutukluluktan beklenen faydanın adli kontrol hükümleri ile giderilemeyeceği, atılı suça öngörülen ceza miktarı da dikkate alındığında şüphelinin kaçma, saklanma ihtimalinin kuvvetle muhtemel olması, atılı suçun CMK 100/3-a maddede sayılan katalog suçlardan olması nedeniyle C.Başsavcılığının talebinin kabulü ile şüphelinin CMK 100 ve devamı maddeleri gereğince tutuklanmasına... [karar verildi.]"

17. Başvurucu, tutuklama kararına itiraz etmiş; Ceyhan Sulh Ceza Hâkimliğince1/9/2016 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar verilmiştir.

18. Soruşturma aşamasında 18/10/2016 tarihinde dinlenen tanık E.Y.nin ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Birlikte öğrenim gördüğümüz ve aynı dönemde staj yaptığımız için Yahya'yı yakından tanıyorum. ... Bu süre zarfında FETÖ/PDY yapılanması ile doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir irtibatına şahit olmadım zira öğrenim gördüğümüz dönemde de sınıf mevcudumuzun az olması sebebiyle kimlerin FETÖ/PDY yapılanması bünyesinde yer aldığını yakinen biliyorduk. Yine Yahya'nın bu yapılanmanın düşünce yapısıyla da herhangi bir şekilde örtüşür yanı olmadığı gibi zaman zaman bu yapı aleyhine söylemlerine de şahit oldum. ...

HSYK seçimlerine 2-3 ay kala Yahya beni telefonla aradı. Hal hatır sorduktan sonra seçimlerde bağımsız aday olan Ankara Hakimi Y.A.nın hemşerisi olduğunu, seçimlerde ona oy vermemi istedi. Yine bağımsız adaylardan İ.Ç. hakkında da iyi şeyler duyduğunu söyledi. Ben kendisine daha erken olduğunu, Alaşehir savcısı olan M.A. ve A. Hoca'yla görüştükten sonra bakarız diye söyledim. Akabinde 4-5 kere beni aradı. Aynı şekilde Y.A.ya oy istedi. Kendisine A. Hocanın aradığını, M. Hoca'nın Yargıda Birlik Platformu (YBP) listesinde aday olan İ.Ç.yi tanıdığını, kendisinin bu listeyi desteklediğini ve listedeki adayların bağımsız aday olanlardan daha bağımsız olduğunu, bağımsız adayların sıkıntılı olduğunu söylediğini kendisine belirterek M.A. ile konuşup konuşmadığını söyledim. Bana konuştuğunu, yine M. Hoca'nın kendisiyle de görüştüğünü ve YBPden aday olanlara oy vermesini istediğini söyledi. Yahya bana aslında YBP listesinden aday olanlara oy vermeyeceğini, ancak M.Hoca'nın hatırı için bu listeden bir kaç kişiye oy vereceğini söyledi. Yanlış hatırlamıyorsam seçime bir hafta kala bir veya iki defa yine beni aradı, ancak ben açamadım. Bunun üzerine seçim günü bana kendisinin oy vereceği listeyi mesajla attı. Aynı mesajı M.A.ya da gönderdiğini mesajda belirtmişti. Listede FETÖ/PDY yapılanması adına hareket eden 6 veya 7 tane bağımsız adayla birlikte 4 veya 5 tane YBP üyesi de vardı. HSYK seçimleri sonrasında kendisiyle yaptığımız görüşmede YBP adaylarının kazanmasını 'hayırlısı buymuş' şeklinde yorumladı. Sonrasında kendisiyle telefonda görüşmelerimizde seçim konusuyla ilgili herhangi bir konuşmamız olmadı. Kendisini ihraç ve tutuklamaya kadar götüren bu sürecin sebebinin HSYK seçimlerinde yapılanmanın desteklediği Ankara Hakimi Y.A.nın kazanması için seçim sürecinde rol üstlenmesi olduğunu düşünüyorum ancak sırf bu nedenle örgütün içerisinde yer aldığını düşünmüyorum, eğer olsaydı kendisini tanıdığım 9 yıllık süre zarfında bunu bilirdim. Yukarıda da ifade ettiğim üzere Yahya'nın FETÖ/PDY yapılanması ile dolaylı veya doğrudan bir ilişkisinin olmadığını söyleyebilirim ..."

19. Soruşturma aşamasında dinlenen bazı tanıkların beyanının ilgili kısmı şöyledir:

- A.Ü. "Başvurucuyu öğrencisi olması nedeniyle tanıdığını, hakimlik mülakatı için kendisine referans olduğunu, 2014 HSYK seçimlerine kadar başvurucu hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yakın olduğuna dair herhangi bir bilgisinin veya görgüsünün olmadığını, başvurucuyu 2014 HSYK seçimleri için arayarak Yargıda Birlik adayları için destek istediğini, ancak başvurucunun bağımsızlara da oy vereceğini içlerinde tanıdıkları olduğunu söylediğini, sosyal medyada muhalif bir paylaşımını gördüğünü" belirtmiştir.

- M.A. "Başvurucuyu fakülteden tanığını, adaylık süresi içerisinde Akademi'de görüştüklerini, aynı ilde görev yapmaları nedeniyle de dönem dönem görüştüklerini, bu zaman zarfında örgütle irtibatına rastlamadığını, başvurucunun kendisine HSYK seçimleri öncesinde hemşehrisi olan Y.A.ya destek verme hususunda telkinde bulunduğunu, seçim günü de sabah oy vereceği kişilere dair bir listeyi kendisine mesajla gönderdiğini, bunların arasında YBP adaylarının da bulunduğunu, başvurucunun örgüt üyesi olduğuna ilişkin bilgisinin olmadığını, buna dair herhangi bir söylem veya eylemine de şahit olmadığını" ifade etmiştir.

- M.S. "Başvurucunun fakülteden sınıf arkadaşı olduğunu, aynı dönemde staj yapıp mesleğe birlikte başladıklarını, başvurucunun bu süre zarfında örgütle bir irtibatının olmadığını, ancak kendisinden ve bir kaç arkadaşından 2014 HSYK seçimleri öncesinde örgüt adına bağımsız aday olarak hareket eden Y.A. için oy istediğini, başvurucunun bunu adı geçen kişiyle hemşehrilik ilişkisi nedeniyle yaptığı kanaatinde olduğunu, zira başvurucunun kendisine 'Y.A. seçilsin onun haricinde kimin seçildiğiyle ilgilenmiyorum' şeklinde bir cümle kullandığını" ifade etmiştir.

20. Başsavcılık 12/7/2017 tarihli iddianame ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açmıştır. İddianamede öncelikle FETÖ/PDY hakkında genel bilgilere, sonrasında başvurucuya yönelik suçlama ve delillere yer verilmiştir. Başsavcılık başvurucunun FETÖ/PDY hiyerarşisi içinde yer almak suretiyle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğini iddia etmiştir. İddianamede suçlamaya esas alınan olgular özetle şöyledir:

i. HSYK Genel Kurulunun 24/8/2016 tarihli kararı ile başvurucunun meslekten çıkarıldığı belirtilmiştir.

ii. Tanık sıfatıyla anlatımlarda bulunan E.Y.nin (bkz. § 18) ifadelerindeki bazı hususlara yer verilmiştir.

iii. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/26827 soruşturma sayılı dosyası üzerinden yürütülen soruşturma kapsamında 2010 yılında yapılan Kamu Personeli Seçme Sınavı'nda (KPSS) usulsüzlük dosyasının şüpheli listesinde başvurucunun yer aldığı tespit edilmiştir.

21. Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesi 19/7/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne ve başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. Mahkemenin E.2017/137 sayılı dosyası üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

22. Başvurucu, tutukluluğunun devamına ilişkin bu karara itiraz etmiş; Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesi 4/8/2017 tarihinde itirazı kesin olarak reddetmiştir. Anılan karar başvurucuya 28/8/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

23. Başvurucu 13/9/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

24. Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesi 11/9/2017 tarihinde yargılama yapma yetkisinin Adana Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı vermiştir. Yetkisizlik kararı üzerine dosyanın tevzi edildiği Adana 13. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2017/172 sayılı dosyası üzerinden yargılamaya devam edilmiştir.

25. Adana 13. Ağır Ceza Mahkemesi 24/10/2017 tarihli tensip zaptıyla "soruşturma aşamasında dinlenen tanık beyanları, mevcut delil durumu, tutuklulukta kaldığı süre ve dosya içerisindeki bilgi ve belgeler nazara alındığında adli kontrol hükümlerinin yeterli olacağı" gerekçesiyle başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. Mahkeme ayrıca başvurucu hakkında yurt dışına çıkmama ve konutu terk etmeme adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasına hükmetmiştir.

26. Adana 13. Ağır Ceza Mahkemesi 29/1/2018 tarihinde yetkili ve görevli mahkemenin Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesi olduğu gerekçesiyle yetkisizliğine, olumsuz yetki uyuşmazlığı çıkmış olması ve yetkili mahkemenin belirlenmesi amacıyla dosyanın ilgili Yargıtay dairesine gönderilmesine karar vermiştir.

27. Yargıtay 5. Ceza Dairesi 13/3/2018 tarihli kararıyla Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesinin yetkisizlik kararının kaldırılmasına karar vermiş ve anılan karar üzerine yargılamaya Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2018/150 sayılı dosyası üzerinden devam edilmiştir.

28. Adana Cumhuriyet Başsavcılığı 23/1/2020 tarihli iddianame ile başvurucunun resmî belgede sahtecilik suçundan cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açmıştır. İddianamede, alınan bilirkişi raporlarına göre başvurucunun 2010 yılı KPSS'nin genel yetenek-genel kültür testlerinden toplamda 90 ve üzeri net yapan 81.706 adayın içinde bulunduğu, ayrıca cevabı koyu olarak işaretlenerek sınavdan önce sızdırıldığı belirtilen üç sorudan en az bir soruda yanlış seçeneğe giden 7.841 aday içinde olduğu ve genel yetenek testinin 39. sorusunda diğer şüpheli adaylar ile birlikte yanlış cevapta birleştiği belirtilmiştir. Adana Cumhuriyet Başsavcılığı; bilirkişi raporunda başvurucunun durumunun kuvvetli şüpheli olarak nitelendirildiği gerekçesiyle resmî belgede sahtecilik suçunun işlendiğini, başvurucunun 2010 yılı KPSS kapsamında herhangi bir kuruma yerleşmemesi nedeni ile kamu kurumu ve kuruluşları zararına dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığını iddia etmiştir.

29. Adana 11. Ağır Ceza Mahkemesi 27/1/2020 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiştir. Aynı Mahkemenin E.2020/26 sayılı dosyası üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. 25/2/2020 tarihinde E.2020/26 sayılı dosyasının Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2018/150sayılı dosyası ile birleştirilmesine ve bu dosyanın Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/150 esas sayılı dosyasına gönderilmesine karar verilmiştir.

30. Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesi, birleştirme sonrası resmî belgede sahtecilik ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından yapılan yargılama sonucunda 8/10/2020 tarihinde başvurucunun her iki suçtan da beraatine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın mahrem nitelikte olan örgüt çalışma ve staj evlerinde kaldığına, örgütün gizli haberleşme programı olan bylocku kullandığına, 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra örgütün sohbet ve toplantılarına düzenli olarak katıldığına, sanığın görev yaptığı süre zarfında örgütün emir ve talimatı doğrultusunda soruşturma ve yargılama yapıp karar verdiğine ve 2014 HSYK seçiminde örgütün desteklediği sözde bağımsızlar adına örgütsel saiklerle çalışmalar yürüttüğüne, kısacası; sanığın örgütün yapısında bulunup hiyerarşisine dahil olduğuna ve örgütle organik bağ kurarak örgüt üyesi olduğuna dair dosyada her türlü şüpheden uzak, inandırıcı, somut delillerin bulunmadığı, yukarıda detaylı bir şekilde izah edilen gerekçelerle sanık hakkında iddia olunan eylemlerin ve yapılan tespitlerin, mahkemece sanık aleyhine silahlı terör örgütüne üyelik suçunun sübutu açısından her türlü şüpheden uzak, somut delil olarak itibar edilmediği, şöyle ki; iddianameye konu edilen somutlaştırılamayan ve doğrudan örgütsel eylem niteliğinde olmayan iddiaların olması ve HSK tarafından 667 sayılı KHK 3/1 maddesi uyarınca FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat veya iltisakı nedeniyle mesleğinden çıkarılmış olması ile aynı irtibat veya iltisak nedeniyle 2802 sayılı yasanın 82. maddesi uyarınca hakkında soruşturma izni verilmiş olmasının sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşması için yeterli nitelikte olmadığı, bu eylemlerin sanığın örgüt üyeliği için aranan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden ve sanığın organik bağ ile örgüte bağlı olduğunu açıkça gösteren eylemlerden ve faaliyetlerden olmadığı, sanığın örgütün hiyerarşisinde yer alarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren eylemleri gerçekleştirmek suretiyle üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı delil elde edilemediği ve yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı

...

sanığın 2010 KPSS sınavında sınav evrakları üzerinde resmi belgede sahtecilik suçu işlediği hususunda yeterli delil bulunmadığı, ilgili sınav sorularının sanık tarafından para karşılığı çalındığı ya da FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendisine verildiğine ve öncesinde örgüt evlerinde çalınan sorulara hazırlanıldığı hususunda herhangi bir tanık beyanının bulunmadığı, 2010 yılı KPSS puanı ile kamu kurumlarına atamasının bulunmadığı ve başkaca bir bilgi belgenin olmadığı, bilirkişi raporunda sanığın durumunun kuvvetli şüpheli olarak nitelendirilmiş ise de, yapılan yargılama sonucunda mahkememizde oluşan şüphenin giderilmediği, oluşan şüphenin sanık lehine değerlendirilmesinin gerektiği, resmi belgede sahtecilik suçundan sanığın cezalandırılmasına yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı kanaat oluşturacak delil bulunmadığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi (in dubio pro reo) uyarınca yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı[na karar verildi]..."

31. Beraat kararına karşı başvurucu, gerekçenin suçun işlenmediğinin sabit olması şeklinde değiştirilerek hükmün onanması; Cumhuriyet savcısı ise kurulan hükmün kaldırılması talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

32. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla istinaf kanun yolunda derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

33. İlgili hukuk için bkz. Adem Türkel, B. No: 2017/632, 23/1/2019, §§ 24-39; Mustafa Özterzi [GK], B. No: 2016/14597, 31/10/2019, §§ 33-48.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Mahkemenin 26/5/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

35. Başvurucu; somut bir delil olmaksızın gerekçesiz bir kararla tutuklanmasına karar verildiğini, tutuklama kararında tutuklama nedenlerinin bulunduğunun somut gerekçelerle açıklanmadığını, kaçma şüphesinin olmadığını, tüm bu nedenlerle tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu, HSYK seçimlerinde kullandığı oyun sorgulandığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

36. Bakanlık görüşünde özetle öncelikle etkili bir başvuru yolu olan 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesinde düzenlenen tazminat davası yolu tüketilmeden başvuru yapıldığından bahisle başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği, Anayasa Mahkemesi tarafından esastan inceleme yapılacak olması durumunda ise somut olayda soruşturma makamlarınca ileri sürülen olgularla kuvvetli suç şüphesinin ortaya konduğu, tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın özel koşulları ile sulh ceza hâkimlikleri tarafından verilen kararların içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden kaçma ve delilleri etkileme tehlikesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmadığının söylenemeyeceği belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca soruşturma konusu suç için öngörülen yaptırımın ağırlığı, işin niteliği ve önemi de gözönünde tutulduğunda başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varılmasının keyfî olduğunun savunulamayacağı ileri sürülmüştür. Bakanlık görüşünde, bu hususlar dikkate alınarak başvurucunun tutuklanmasında herhangi bir keyfîliğin bulunmadığı hususuna vurgu yapılmış ve tutuklamanın hukuki olmadığına dair şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilmez bulunması gerektiği ifade edilmiştir.

37. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak başvuru formunda belirttiği iddialarını tekrarlamıştır.

B. Değerlendirme

38. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

39. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

40. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla başvurucun tutuklamanın hukuki olmadığına yönelen iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Uygulanabilirlik Yönünden

41. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

42. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

43. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

44. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan bu iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ ve İrfan FİDAN bu görüşe katılmamıştır.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

45.Genel ilkeler için bkz. Metin Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018, §§ 47-52; Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

46. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

47. Diğer taraftan başvurucu, bir hâkim olarak mesleğinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandığını iddia etmektedir.

48. Anayasa Mahkemesi, Yıldırım Turan ([GK], B. No: 2017/10536, 4/6/2020) kararında ilgili Türk hukuk mevzuatı çerçevesinde konuyu etraflıca değerlendirmiş ve Yargıtay içtihatlarına da değinerek terör örgütüne üye olma suçunun kişisel bir suç olduğunu, Yüksek Mahkeme üyelerinden farklı olarak hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli bulunmasa da kişisel suçlarına ilişkin olarak soruşturma yürütülmesi için izin şartı bulunmadığını belirterek vergi mahkemesi üyesi (hâkim) olan başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının bulunduğu sonucuna varmıştır (ayrıntı için bkz. Yıldırım Turan, §§ 108-159).

49. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun hâkim olması nedeniyle Anayasa veya 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'ndan kaynaklanan güvenceler uygulanmaksızın, kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

50. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

51. Kozan Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında, başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların bulunduğuna genel olarak değinilmiş ancak herhangi bir olguya ilişkin başka açıklamaya yer verilmemiştir (bkz. § 16).

52. İddianamede ise suçlamaya ilişkin olarak başvurucunun meslekten çıkarılmasına ve bir tanığın başvurucuya ilişkin beyanlarına dayanılmıştır(bkz. §§ 18-20). Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının bu olgular temelinde incelenmesi gerekmektedir.

53. Başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olan suçlamanın dayanaklarından biri başvurucunun görevinden uzaklaştırılmasıdır. Başvurucu, HSYK'nın 24/8/2016 tarihli kararı ile meslekten çıkarılmıştır.

54. Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok kararda görevden uzaklaştırma veya kamu görevinden ya da meslekten çıkarma şeklindeki idari kararların niteliğini dikkate alarak bu kararların verilmesinin karara muhatap olan kişilerin suç işlediklerine dair kuvvetli belirtinin bulunduğu anlamına gelmediği sonucuna varmıştır (diğerleri arasından bkz. Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 70; Mustafa Açay, B. No: 2016/66638, 3/7/2019, § 54; E.A., B. No: 2016/78293, 3/7/2019, § 57; Ali Aktaş, B. No: 2016/14178, 17/7/2019, § 53; Mustafa Özterzi, § 104). Bu itibarla başvurucu hakkındaki görevden uzaklaştırma veya meslekten çıkarma tedbirlerine ilişkin kararlarda başvurucuyla ilgili kişisel bir tespit ve değerlendirme bulunmadığından bunların -tek başına- suç işlendiğine dair kuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün değildir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Zafer Özer, § 58).

55. Ayrıca soruşturma mercilerinin başvurucu hakkında tanık E.Y.nin vermiş olduğu beyanlara dayandığı görülmektedir. Adı geçen tanık, başvurucuyla aynı fakültede öğrenim görmüş ve darbe teşebbüssüne kadar sıklıkla görüşmeye devam etmiş bir yargı mensubudur. Tanığın beyanları fakülte yıllarına, mesleğe başlama aşamasına ve başvurucunun HSYK üye seçimleri sürecindeki tutumlarına ilişkindir.

56. HSYK seçim sürecinde örgütsel ilişki çerçevesinde adaylar lehine propaganda faaliyetinde bulunmanın veya seçim çalışmalarına katılmanın yargı mensupları hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlar bakımından yürütülen soruşturmalarda önemli bir olgu olarak değerlendirilmesi söz konusu olabilir (Zafer Özer, §§ 60, 61). Bununla birlikte tanık beyanlarında başvurucunun örgütsel bir ilişki içinde olduğu veya bu yönde bir eylem ve faaliyetin içinde yer aldığına ya da örgüt lehine propaganda niteliğinde seçim çalışmalarına destek verdiğine dair bir anlatım mevcut değildir. Soruşturma aşamasında ifade veren ve kovuşturma aşamasında da ifadelerini tekrarlayan tanıklar başvurucunun blok olarak örgüt lehine oy kullanmadığını, bağımsız adayların bir kısmına oy verdiği gibi bir kısım YBP adayına da oy verdiğini, başvurucunun bağımsız adayın memleketlisi olduğu gerekçesiyle seçim sürecinde kendilerinden oy vermelerini istediğini, başvurucunun bu tutumunun FETÖ/PDY lehine bir tavır olmadığını ve uzun yıllardır tanıdıkları başvurucunun örgüt içinde yer almadığını düşündüklerini beyan etmişlerdir. Bu durumda tanık anlatımlarının örgütsel bir ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün değildir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Ömer Çıtak, B. No: 2016/58614,12/1/2021, §§ 54-56).

57. Diğer taraftan soruşturma makamının başvurucu hakkında resmî belgede sahtecilik suçunu işlediği iddiasıyla devam eden soruşturmaya dayandığı görülmektedir. Anılan soruşturmada başvurucuya girdiği bir sınavda (KPSS/genel yetenek-genel kültür) 90 üzeri net yaptığı ve diğer şüphelilerle aynı soruya aynı yanlış cevabı verdiği iddiasıyla suç isnat edilmiştir. Soruşturma kapsamında başvurucunun örgütsel bir ilişki içinde olduğuna, doğru veya yanlış yaptığı soruların örgüt tarafından kendisine verildiğine veya para karşılığı aldığına, sorulara hazırlanılan ortamlarda bulunduğuna ilişkin delil ve anlatım mevcut değildir. Bu nedenle anılan hususun başvurucu ile FETÖ/PDY ile bağlantılı bir suç işlediğine dair kuvvetli suç belirtisi olarak değerlendirilebilecek bir nitelik taşımadığı kanaatine varılmıştır.

58. Sonuç olarak tutuklama kararı, soruşturma ve kovuşturma belgelerinde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

59. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

60. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

61. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

4. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

62. Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak güvencelerin başında suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulması gelmektedir. Suç işlendiğine dair belirtinin bulunması tutuklama tedbiri için ön koşul olduğundan aksi durumun kabulü, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin tüm güvencelerin anlamsız hâle gelmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla -hangi nedenle benimsenmiş olursa olsun- olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde de kişilerin suç işlediklerine dair belirti bulunmadan tutuklanmaları durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olarak kabul edilemez (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, § 109; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 156).

63. Somut olayda Anayasa Mahkemesince soruşturma makamlarının suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır. Bu itibarla olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesinin başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, § 88; Şahin Alpay, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).

64. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

65. Öte yandan başvurucu tutukluluğun makul süreyi aştığını ve matbu gerekçelerle tutukluluğun devamına karar verildiğini ileri sürmüşse de başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle hak ihlali kararı verildiğinden bu iddianın ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

66. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

67. Başvurucu, tahliyesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

68. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

69. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

70. Somut başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Kovuşturma sürecinde 24/10/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir ve tutukluluk hâli sona ermiştir.

71. Öte yandan somut olayda başvurucu ihlalin tespit edilmesi ve tahliye edilmesi dışında tazminat talebinde bulunmamıştır. Bu nedenle başvurucuya manevi tazminat ödenmesine karar verilmemiştir.

72. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ ve İrfan FİDAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA ,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

C. 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

E. Kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/150) GÖNDERİLMESİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/5/2021 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞI OY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 13.08.2016tarihinde tutuklanan ve 13.09.2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma durumu, 24.10.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2 Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre; başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK 141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktadır.3 Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.4 Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme, tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları7 somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade etmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.11 Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir12 başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13 başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik iddiaların, CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d) bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15 Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nın 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.19 Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141. maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal, B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır. Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı 141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK 141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Tutuklamanın hukukiliği değerlendirilirken, tutuklamanın uygulandığı tarihteki şartlara bakılmalıdır. Darbe teşebbüsü sırasında gerçekleşen vahim olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY’nin örgütlenmesinin karmaşıklığı, Bu yapılanmanın yarattığı görünür açık tehlike, darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülke genelinde binlerce kişi tarafından icra edilen, suç oluşturabilecek nitelikteki on binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, çoğunluğu kamu görevlisi olan çok sayıda kişi hakkında yürütülen soruşturmalar, olayların arz ettiği vahamet dikkate alındığında tutuklama tedbirinin temelsiz ve keyfi olduğu söylenemez.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım.

Üye

Selahaddin MENTEŞ

Üye

İrfan FİDAN

       

1     Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16.2.2017.

2    Reşat Ertan, 2013/5700, 15/04/2015, § 26; Mehmet Emin Güneş, 2013/5707, 16/04/2015, § 29; Mecit Gümüş, 2013/9105, 25/6/2015, §32; Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016,§§ 39, 40; Ömer Köse, 2014/12036, 16/11/2016, § 34

3     Kamil Erdoğan, B. No: 2017/4023, 19/4/2018, §40; Bilal Canpolat, §§ 37-43; Fatma Maden, §49; Ertuğrul Raşit Benal, B. No: 2016/25245, 17/7/2018, §42

4     Fatma Maden, §47, Ertuğrul Raşit Benal, §40

5    Erkam Abdurrahman Ak, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §54; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016,§37

6     Neslihan Aksakal, B. No: 2016/42456, 26/12/2017, § 30- 38; Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624, 9/5/2018, § 24-26.

7     Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı

8     Benzer durumlar bakımından, Yargıtay uygulamasında tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal kararlar bulunmamakla birlikte, böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu değildir.

9     B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 40-60.

10   Cafer Yıldız, B.No: 2014/9308, 9/1/2018, §§ 37-40; Yaşar Saçlı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018, §§ 37-40.

11   Bkz. Besime Konca, B. No: 2017/5867, 3/7/2018.

12   Mehmet Özdemir, B. No: 2017/37283, 29/11/2018

13   Ali Bulaç [GK], B. No: 2017/6592, 3/5/2019

14   bkz. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı, 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararları.

15   İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016, § 19, 37

16   Bkz. Örneğin, Hüsnü Aşkan, B. No: 2015/4057, 31/10/2018, § 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, § 87.

17   Mustafa Avci, B. No: 2014/1545, 22/3/2018

18  Mustafa Avci, §27

19   Mustafa Avci, §35-38

20   Mergen ve diğerleri/Türkiye kararı, §36

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

SAMİRA ALAKBAROVA BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/19302)

 

Karar Tarihi: 22/2/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 20/4/2022-31815

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

 

 

Muammer TOPAL

 

 

Recai AKYEL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Yusuf Enes KAYA

Başvurucu

:

Samira ALAKBAROVA

Vekili

:

Av. Mehmet Mert DAĞDEVİREN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; iade yargılamasındaki tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, iade yargılamasındaki bazı uygulamalar nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 21/6/2018, 9/7/2018 tarihlerinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. 2018/19302 numaralı başvuru dosyasının konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2018/19997 numaralı başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2018/19302 numaralı başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Bakanlığın görüşüne karşı başvurucu süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve ilgili kurumlardan temin edilen bilgilere göre olaylar özetle şöyledir:

9. Azerbaycan vatandaşı olan başvurucu hakkında Azerbaycan makamlarınca S.I. adlı kişiye yönelik olarak 415.000 dolar tutarında dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla soruşturma başlatılmıştır. Azerbaycan soruşturma makamlarınca 5/1/2017 tarihinde başvurucu hakkında Azerbaycan dışında olmasından dolayı arama kararı çıkarılmasına karar verilmiştir. Azerbaycan Sabail İlçe Mahkemesinin 12/1/2017 tarihli kararıyla başvurucu hakkında tutuklama kararı çıkarılmıştır. Tutuklama kararında, altın ve değerli taşların alım satımını yapan S.I.nın yanında çalışan başvurucunun 21/12/2014 tarihinde 6 kilo 410 gram net ağırlığı olan 250.000 ABD doları değerindeki süs eşyalarını, 2015 Mart ayında Türkiye'de faaliyette bulunan bir iş adamına olan borcunu ödeyeceğini belirterek net ağırlığı 1 kilo 357 gram olan 56.000 dolar değerindeki altını ve süs eşyalarını, 2015 Ekim ayında 19.500 dolar değerindeki altın ve süs eşyalarını, 19/4/2016 tarihinde mağdura mahsus 55.000 dolar değerindeki -altın ticareti yapan bir şirkette çalışan G.L. isimli kişiden alınmış- altın ve süs eşyalarını, ayrı ayrı zamanlarda 94.800 doları, ayrıca mağdura mahsus veresiye verilmiş altın ve süs eşyalarının yerine borçlu kalmış kişilerden değişik miktarlarda doları alıp, kardeşi ile önceden iş birliği yapan bir grup kişiyle S.I.yı ortak ticaret yapmak suretiyle kâr edeceklerine inandırarak dolandırdığı ileri sürülmüştür. Mahkeme kararında başvurucunun sözü edilen altın ve nakit paraları yasa dışı bir şekilde zimmetine geçirerek büyük çapta dolandırıcılık yaptığı, S.I.yı 415.000 dolar değerinde zarara uğrattığı ve bu suretle suçun işlenmesiyle ilişkisinin kanıtlandığı belirtilmiştir. Azerbaycan Mahkemesi ayrıca başvurucunun serbest kalması hâlinde kaçarak saklanması olasılığının bulunduğunu, tarafları yasa dışı olarak etkileyip ön soruşturmanın normal sürecine engel oluşturabileceğini, ağır bir suç ile itham edildiğini, isnat edilen suçun niteliğini ve işlenme ortamını, başvurucunun toplum için tehlikeli olduğunu dikkate alarak tutuklama kararı verilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.

10. Azerbaycan makamlarınca dolandırıcılık suçundan ülkeye iadesi amacıyla başvurucu hakkında 21/3/2017 tarihinde kırmızı bülten çıkarılmıştır. Kırmızı bülten kararında, başvurucunun kardeşi ile iş birliği yapıp Belçika, Türkiye, Hong Kong ve diğer ülkelerden altın ve değerli taş getirilmesi ve kâr elde edilmesi konusunda S.I.yı inandırarak ondan -güvenini kötüye kullanmak suretiyle- toplam 415.000 dolar aldığı ve mağduru bu şekilde dolandırdığı ifade edilmiştir.

11. Bakanlığın 5/12/2017 tarihinde İçişleri Bakanlığına yazdığı yazıda Azerbaycan makamlarınca kırmızı bültenle uluslararası seviyede aranan başvurucunun iadesi istemiyle yakalanmasının talep edildiği belirtilmiştir. Bakanlık; delillerin takdiri ve keyfiyetin değerlendirilmesi adli mercilerin yetkisinde olmak kaydıyla başvurucunun 23/4/2016 tarihli ve 6706 sayılı Cezaî Konularda Uluslararası Adlî İş Birliği Kanunu'nun 14. maddesi ve Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi'nin (SİDAS) 16. maddesi uyarınca 18 günden az ve 40 günden fazla olmamak üzere geçici olarak tutuklanmasının talep edilmesinin ve kırmızı bülten, mahkeme kararı ile birlikte en yakın Cumhuriyet başsavcılığına sevkinin uygun olacağını değerlendirmiştir.

12. Başvurucu, Emniyet Genel Müdürlüğü İnterpol-Europol Şube Müdürlüğü ekiplerince 27/12/2017 tarihinde yakalanmıştır.

13. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı 27/12/2017 tarihinde başvurucuyu geçici olarak tutuklanması talebiyle Bakırköy 3. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Bakırköy 3. Sulh Ceza Hâkimliği avukatı huzurunda sorgusunu yaptıktan sonra SİDAS'ın 16. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Azerbaycan’a iadesi amacıyla başvurucunun geçici süre ile 40 gün tutuklu kalmasına karar vermiştir.

14. Başvurucu bu karara 2/1/2018 tarihinde itiraz etmiştir. Başvurucu; Sulh Ceza Hâkimliğine sunduğu dilekçede, 2001 yılından beri Türkiye'de bulunduğunu, Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) kayıtlı olarak Türkiye'de çalıştığını, bugüne kadar hiçbir suç kaydı olmadığını, Türkiye'de sabit bir ikamet adresi bulunduğunu ve Türkiye'de okuyan 11 yaşındaki kızı ile birlikte yasalara bağlı olarak yaşadığını, oturum hakkına sahip olduğunu, tutuklanmasının çocuğunu da mağdur ettiğini belirterek iade kararı verilinceye kadar adli kontrol şartıyla serbest bırakılmasını talep etmiştir. Başvurucu ayrıca geçici tutuklanma kararının dayanağı yapılan tek delilin dosyanın müştekisi ile müştekinin yakınları tarafından kaleme alınan ancak imzanın dahi olmadığı fotokopiden ibaret olan ve aynı zamanda ceza yargılaması bakımından delil hükmü bulunmayan bir kâğıt parçası olduğunu, iade talebinin geçerli hiçbir delile dayanmadığını, kardeşi için de aynı ifadeleri içeren müştekinin iddiaları hakkında Azerbaycan'da yargılama yapıldığını ve kardeşinin nihayetinde beraat ettiğini, kendisine isnat edilen suçun güveni kötüye kullanma suçu olduğunu, bu suçun cezasının ise azami 2 yıl olduğunu, iade talebinin tutuklama şartlarını ihtiva etmediğini ileri sürmüştür.

15. Başvurucunun itirazı, Bakırköy 4. Sulh Ceza Hâkimliğince 3/1/2018 tarihinde reddedilmiştir.

16. Başvurucu 5/2/2018 tarihinde Sulh Ceza Hâkimliğine sunduğu dilekçede, şahsi durumuna ilişkin açıklamalarını yinelemiş; 6706 sayılı Kanun'daki 40 günlük azami tutukluluk süresinin dolduğunu belirterek tahliye talebinde bulunmuştur.

17. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 5/2/2018 tarihinde Azerbaycan adli makamlarınca düzenlenen iade belgeleri iade yargılamasını yapacak olan Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesine (Ağır Ceza Mahkemesi) sunularak başvurucunun iade yargılamasının yapılması talep edilmiştir.

18. Ağır Ceza Mahkemesi, talebe ilişkin olarak 6/2/2018 tarihinde yaptığı tensip duruşmasında başvurucunun tutuklu bulunduğunu, üzerine atılı olan suçun niteliğini, mevcut delil durumunu, isnat edilen suç için öngörülen müeyyideyi ve Azerbaycan yasalarını dikkate alarak 6706 sayılı Kanun uyarınca başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

19. Başvurucu bu karara itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde, şahsi durumuna ilişkin açıklamalarını yinelemiş; 6706 sayılı Kanun'da öngörülen azami tutukluluk süresinin aşıldığını, hiçbir delile ve belgeye dayanmayan ve soyut iddialar ile Azerbaycan tarafından yürütülen bir soruşturma kapsamında güveni kötüye kullanma suçunu işlediği gerekçesiyle haksız yere tutuklandığını ileri sürmüştür.

20. Başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına ilişkin karara yaptığı itiraz Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesince 13/2/2018 tarihinde reddedilmiştir.

21. 21/2/2018 tarihinde yapılan duruşmada başvurucunun avukatı eşliğinde savunmasının alınmasının ardından ülkesine iade edilebilir olduğuna karar verilmiştir. Ayrıca Ağır Ceza Mahkemesi, Azerbaycan adli makamlarınca isnat olunan suç vasfını ve mevcut delil durumunu dikkate alarak iade işlemi sonuçlanıncaya kadar başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

"...Azerbaycan Yevlah doğumlu Samira Alakbarova (Samire Alekberova) hakkında Azerbaycan Sabail İlçe mahkemesinin 12/1/2017 tarihli dava no:4 (009)-15/2017 sayılı dosyada; 21.12.2014-19.4.2016 tarihleri arasında S.I.ya karşı 415.000 ABD doları önemli miktarda dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasından dolayı hakkında 1/8/2016 tarihinde dava başlayıp soruşturma yapıldığı ve 21/6/2016 tarihinde tutuklama kararı verildiği ve Azerbaycan ülkesi dışında olması nedeniyle uluslararası alanda arama kararı çıkartıldığı Adalet Bakanlığı Uluslararası Dış ilişkiler Genel müdürlüğü yazıları ve eklerinden anlaşılmış olmakla tercüme evraklar incelendiğinde yüklü miktarda dolandırıcılık suçundan hakkında tutuklama kararı verilen sanığın Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmayıp Azerbaycan Devleti vatandaşı olduğu, dolandırıcılık suçunun Türk Ceza Kanununa göre de açıkça suç teşkil ettiği ve düşünce suçu ya da siyasi veya askeri suçlardan olmadığı, bu suçun Türkiye Devletinin güvenliğine karşı Türk devleti veya Türk vatandaşı ya da Türk kanununa göre kurulmuş tüzel kişi zararına işlenmiş suçlardan olmadığı, suçun Türk vatandaşı olmayan bir kişi tarafından Azerbaycan'da işlenmiş olması nedeniyle Türkiye Cumhuriyetinin yargı yetkisine giren bir suç olmadığı, yine suç tarihi ve Azerbaycan ceza kanununa göre 10-14 yıl arası özgürlükten yoksun kılma cezası nedeniyle dava veya ceza zaman aşımına veya affa uğramadığı, yine sanığın Azerbaycan ülkesine geri verilmesi halinde ırkı, dini, vatandaşlığı, sosyal bir gruba aidiyeti ya da siyasi görüşü nedeniyle farklı bir kovuşturma ya da soruşturma göreceğine dair şüphe ya da delil olmadığı gibi işkence ya da kötü muameleye maruz kalacağına dair herhangi bir şüphe sebebi söz konusu olmadığından Türkiye'nin taraf olduğu SİDAS 16/4 madde gereğince Azerbaycan Sabail İlçe Mahkemesinin 12/1/2017 tarihli dava no:4 (009)-15/2017 sayılı dosyada çıkarılan tutuklama kararı gereği 6706 sayılı yasanın 18. maddesi gereği sanık hakkındaki geri verme talebinin kabul edilebilir olduğuna, kararın Yargıtay temyiz yolu açık kararlardan olması nedeniyle yargı yolu tükenip kesinleştiğinde; 6706 sayılı yasanın 18/1 ve 19/1. maddesi uyarınca kararın yerine getirilmesinin Dış İşleri ve İç İşleri Bakanlıklarının görüşü alınarak Adalet Bakanının teklifi ve Başbakanın onayına bağlı olmak kaydıyla, Adalet Bakanlığınca infazı için Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığı ile Adalet Bakanlığına gönderilmesine, sanığa Azerbaycan adli makamlarınca isnat olunan suç vasfı mevcut delil durumu, yüklenen suçun CMK 100.maddede sayılan suçlardan olması dikkate alınarak iade işlemi sonuçlanıncaya kadar tutukluluk halinin devamına... [karar verildi.]"

22. Başvurucu, hükümle beraber tutukluluğun devamına ilişkin verilen ara kararına 28/2/2018 tarihinde itiraz etmiştir. Başvurucu dilekçesinde şahsi durumuna ilişkin daha önceki açıklamalarını yinelemiş; 40 günlük azami süre geçmesine rağmen tahliye edilmediğini, Azerbaycan ile yapılan iade anlaşması gereğince suçlama konusu delillerin ve belgelerin iade talebine eklenmesi şartı öngörülmesine karşın bu şarta uyulmadığını, Savcılığın da bu yöndeki talebinin kabul edilmediğini, Savcılığın iade edilmeme yönündeki mütalaasına rağmen Azerbaycan'a iade edilmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

23. Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesi 5/3/2018 tarihinde kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir.

24. Bu karar 30/5/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 21/6/2018 tarihinde 2018/19302 sayılı bireysel başvuruyu yapmıştır.

25. Geri verme talebinin kabul edilebilir olduğuna dair karara karşı yapılan temyiz talebini inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesi 28/5/2018 tarihinde, Ağır Ceza Mahkemesinin kararının onanmasına karar vermiştir. Bu karar 3/7/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

26. Başvurucu 9/7/2018 tarihinde 2018/19997 sayılı bireysel başvuruda bulunmuştur.

27. Bakanlık 25/6/2018 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesine yazdığı yazıda, başvurucu hakkındaki iade sürecine ilişkin mahkeme kararının kesinleşip kesinleşmediğini sormuştur.

28. Ağır Ceza Mahkemesi 3/7/2018 tarihinde Bakanlığa yazdığı yazıda, Yargıtay 15. Ceza Dairesince onama kararı verildiğini belirtmiş; başvurucu hakkındaki iade sürecine ilişkin müteakip işlemlerin yapılması amacıyla mahkeme dosyasını yazının ekinde göndermiştir.

29. Başvurucu 6/8/2018 tarihinde tutukluluk hâlinin devamına itiraz etmiştir. Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi 15/8/2018 tarihinde verdiği ek kararla başvurucunun itirazının reddine ve tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. Başvurucunun bu karara yaptığı itiraz (Başvurucu, itiraz dilekçesinde şahsi durumuna ilişkin açıklamalarını yinelemiştir.) Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesince kuvvetli suç şüphesini gösteren olguların bulunduğu, gerekçenin yerinde olduğu belirtilerek 13/9/2018 tarihinde reddedilmiştir.

30. Başvurucu 25/6/2018 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına itiraz yoluna başvurulması için müracaatta bulunmuş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 13/9/2018 tarihinde itirazı gerektirecek maddi ve hukuki bir durum olmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar vermiştir.

31. 6706 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca görüşleri alınan İçişleri ve Dışişleri Bakanlıklarının olumsuz bir kanaat bildirmemeleri üzerine Cumhurbaşkanlığının 20/12/2018 tarihli kararı ile başvurucunun Azerbaycan’a iadesi uygun bulunmuştur.

32. Bakanlık 7/2/2019 tarihinde Bakırköy Başsavcılığına yazdığı yazıda, başvurucuyu teslim almak üzere Azerbaycan'dan gelecek görevlilerin 7/2/2019 tarihinde İstanbul'da olacaklarının ve 9/2/2019 tarihinde başvurucu ile birlikte Bakü'ye döneceklerinin bildirildiğini belirtmiştir. Bakanlık yazısında ayrıca başvurucunun Bakırköy Başsavcılığındaki bir soruşturmada şüpheli ve müşteki konumunda olduğu belirtilerek 6706 sayılı Kanun'un 20. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca tesliminin ertelenmesini talep ettiği belirtilmiş, Savcılıktan bu soruşturma dosyasının (E.2017/11439) safahatı ve konusuna ilişkin olarak bilgi verilmesi talep edilmiştir.

33. Başsavcılığın 8/2/2019 tarihli cevap yazısında, yapılan sorgulama sonucunda başvurucu hakkında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinde sadece E.2018/96 (başvuruya konu iade yargılama dosyası) sayılı dosyada dava açıldığının anlaşıldığı, gerekli belgelerin ilgili mahkemeden istenmesi gerektiği belirtilmiştir. UYAP'tan yapılan incelemede de Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının E.2017/11439 sayılı soruşturma dosyasının başvurucuyla bir ilgisinin olmadığı tespit edilmiştir.

34. Başvurucu 16/2/2019 tarihinde Azerbaycan makamlarına teslim edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

35. 6706 sayılı Kanun'un "Geçici tutuklama" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

"(1) İade talebine konu olabilecek bir suçun işlendiğinin kabulü için kuvvetli şüphe bulunması hâlinde, iade talebinin Merkezî Makama ulaşmasından önce, Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşma hükümleri veya mütekabiliyet ilkesi çerçevesinde, ilgili devletin talebi ve Merkezî Makamın uygun bulması üzerine kişi geçici olarak tutuklanabilir.

 (2) İade talebine konu olabilecek ve 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi kapsamına giren bir suç işlediği yönünde kuvvetli şüphe bulunan kişi, ilgili devletin talebi aranmaksızın geçici olarak tutuklanabilir.

 (3) İlgili devletin geçici tutuklama talebi, Merkezî Makam tarafından iade amacıyla yakalanması ve Cumhuriyet başsavcılığına sevki için İçişleri Bakanlığına gönderilir. Yakalanan kişi, geçici tutuklama hususunda karar verilmek üzere en geç yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkimi önüne çıkarılır. Sulh ceza hâkimi geçici tutuklanması talep edilen kişiye, rızaya dayalı iade imkânı ile bunun hukukî sonuçları hakkında bilgi verdikten sonra talep hakkında karar verir.

 (4) Geçici tutuklama süresi ilgili milletlerarası andlaşma hükümlerine göre belirlenir. Mütekabiliyet ilkesi çerçevesinde kişi, en fazla kırk gün geçici tutuklu kalabilir.

 (5) Geçici tutuklama yerine kişinin kaçmasına engel olacak şekilde Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncu maddesi uyarınca adlî kontrol kararı verilebilir.

 (6) İlgili devlet tarafından dördüncü fıkrada belirtilen süre içinde iade evrakının gönderilmemesi hâlinde geçici tutuklama veya adlî kontrol kararı kaldırılır. Bu durum, iade talebinin alınmasından sonra iade amacıyla koruma tedbirleri uygulanmasına engel teşkil etmez."

36. Aynı Kanun'un "İade amacıyla koruma tedbirlerinin uygulanması" kenar başlıklı 16. maddesi ise şöyledir:

"(1) Ağır ceza mahkemesi iade sürecinin her aşamasında iadesi talep edilen kişi hakkında Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uyarınca koruma tedbirlerine karar verebilir.

 (2) İade sürecinde kişinin tutuklanması durumunda teslime kadar geçen süre içindeki tutukluluk durumu, ağır ceza mahkemesince en geç otuzar günlük sürelerle incelenir.

 (3) Ağır ceza mahkemesinin iade talebinin kabulüne ilişkin kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde 19 uncu maddeye göre iade kararı verilmemesi hâlinde kişi hakkındaki koruma tedbirleri kaldırılır.

 (4) Toplam tutukluluk süresi, kişinin iade talebine konu suçtan dolayı alabileceği veya mahkûm olduğu cezanın infaz süresini geçemez."

37. Aynı Kanun'un "İade yargılaması" kenar başlıklı 18. maddesi şöyledir:

"(1) Kişinin rızaya dayalı iade usulünü kabul etmemesi hâlinde mahkeme, iade şartlarını bu Kanun ve Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası andlaşma hükümlerine göre inceleyerek iade talebinin kabul edilebilir olup olmadığına karar verir.

 (2) Talep eden devlet tarafından gönderilen belgelerin yeterli görülmemesi hâlinde mahkeme, uygun bir süre içinde ek bilgi ve belgelerin gönderilmesini isteyebilir.

(3) İade yargılamasında katılma talebinde bulunulamaz.

 (4) Mahkemenin kararına karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Yargıtay bu başvuruları üç ay içinde sonuçlandırır. Kararın kesinleşmesi hâlinde iade evrakı karar ile birlikte Merkezî Makama gönderilir."

38. Aynı Kanun'un "İade kararı" kenar başlıklı 19. maddesi şöyledir:

"(1) Ağır ceza mahkemesince iade talebinin kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi hâlinde, bu kararın yerine getirilmesi, Dışişleri ve İçişleri bakanlıklarının görüşü alınarak Adalet Bakanının teklifi ve Cumhurbaşkanının onayına bağlıdır.

 (2) Merkezî Makam iade talebinin kabul veya ret edildiğini, talep eden devlete ve iadesi talep edilen kişiye bildirir."

39. Aynı Kanun'un "Teslim" kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

"(1) İadesine karar verilen kişinin teslim işlemleri, ilgili bakanlıklarla iş birliği hâlinde yürütülür.

 (2) İadesine karar verilen kişinin, talep eden devlet makamları ile kararlaştırılan tarihte haklı bir neden olmaksızın teslim alınmaması hâlinde, bu tarihten itibaren otuz gün sonra mahkemece kişi hakkında verilen koruma tedbirleri kaldırılır.

 (3) İadesine karar verilen kişi hakkında, başka bir suç nedeniyle Türkiye’de ceza soruşturması veya kovuşturması ya da infazı gerekli bir hapis cezası bulunması veya kişinin seyahat edebilecek durumda olmaması hâlinde, Merkezî Makam tarafından teslimin ertelenmesine karar verilebilir. Bu karar, kişiye ve talep eden devlete bildirilir.

 (4) İade talebine konu suç bakımından ispat aracı olarak yararlı görülen veya suçun işlenmesiyle elde edilen ve kişi yakalandığında üzerinde ele geçen ya da daha sonra ortaya çıkan eşya, talep eden devlete teslim edilebilir. İadesi talep edilen kişinin ölümü, kaçması veya benzer sebeplerle iade hakkında bir karar verilememesi hâlinde de eşyanın teslimi gerçekleştirilebilir.

 (5) Türkiye’de yürütülmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bakımından zorunlu olduğu takdirde eşyanın teslimi ertelenebilir.

 (6) İyiniyetli üçüncü kişilere ait eşyanın teslim talepleri yerine getirilmez."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Sözleşmeler

40. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

''1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

…

f) Kişinin, usulüne aykırı surette ülke topraklarına girmekten alıkonması veya hakkında derdest bir sınır dışı ya da iade işleminin olması nedeniyle yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması; ...

..."

41. SİDAS'ın geçici tutuklamayı düzenleyen "Muvakkat tevkif" kenar başlıklı 16. maddesi şöyledir:

"1) Müstacel hallerde, iadeyi talep eden tarafın salâhiyetli makamları istenen şahsın muvakkat tevkifini talep edebilirler; kendisinden iade talep edilen tarafın salâhiyetli makamları ise bu talep hakkında işbu Tarafın kanunlarına tevfikan karar vereceklerdir.

2) Muvakkat tevkif talebinde 12 inci maddenin 2 inci fıkrasının (a) bendinde mezkûr belgelerden birinin mevcudiyeti zikredilecek ve bir iade talebi yapılmak hususundaki niyete işaret edilecektir. Bu talepte, yapılacak iade talebine esas teşkil eden fiil, bu fiilin ika edildiği yer ve tarih ve istenen şahsın eşkalî imkân nispetinde tarif edilecektir.

3) Muvakkat tevkif talebi, talep edilen tarafın salâhiyetli makamlarına diplomatik yoldan yapılabileceği gibi doğrudan doğruya posta veya telgraf yoluyla veya Milletlerarası Polis Teşkilâtı (İnterpol) vasıtasıyla yahut yazıya münkalip olacak veya istenen tarafça makbul görülecek herhangi bir vasıta ile yapılabilir.

4) Muvakkat tevkif, tevkifi takip eden 18 günlük müddet zarfında talep edilen tarafa iade talebinin ve 12 inci maddede mezkûr belgelerin tevdi edilmemesi halinde sona erer; muvakkat tevkif hiçbir suretle tevkiften sonra 40 günü tecavüz edemez. Bununla beraber, muvakkaten serbest bırakma her vakit mümkündür; ancak talep edilen taraf, istenen şahsın kaçmasına mâni olmak için lüzumlu addettiği tedbirleri alacaktır.

5) Serbest bırakma, iade talebinin ahiren vürudu halinde yeni bir tevkife veya iadeye mâni teşkil etmez. "

42. SİDAS'ın "İade edilen şahsın teslimi" kenar başlıklı 18. maddesi şöyledir:

"1) Kendisinden iade talep edilen Taraf, iade hakkındaki kararın 12 inci maddenin 1 inci paragrafında derpiş olunan yoldan talebeden Tarafa bildirir.

2) Tam veya kısmi ret halinde mucip sebep gösterilecektir.

3) Talebin kabul edilmesi halinde talebeden Tarafa teslim mahal ve tarihi ile istenen şahsın iade edilmek üzere ne kadar müddet mevkuf tutulduğu hakkında malûmat verilecektir.

4) Talep edilen şahıs, tespit olunan tarihte teslim alınmadığı takdirde, işbu maddenin 5 inci paragrafında derpiş olunan mahfuz kalmak kaydıyla, bu tarihten itibaren 15 günlük bir müddetin hitamında serbest bırakılabilir; her halükârda 30 günlük bir müddetin geçmesinden sonra serbest bırakılacaktır; kendisinden iade talep edilen Taraf bu şahsı aynı suçtan dolayı iade etmeyi reddedebilir.

5) Bir Taraf, iade edilecek şahsı mücbir sebepten dolayı teslim veya kabul edememesi halinde diğer Tarafı haberdar edecektir. İki Taraf yeni bir teslim tarihi üzerinde mutabık kalacaklar ve işbu maddenin 4 üncü paragrafı hükümleri tatbik olunacaktır."

43. SİDAS'ın "İşbu Sözleşme ile İki Taraflı Anlaşmalar Arasındaki Münasebet" başlıklı 28. maddesi şöyledir:

"1) İşbu Sözleşme, tatbik olunduğu ülkeler bakımından, iki Akid Taraf arasındaki iki taraflı muahede sözleşme veya anlaşmaların suçluların iadesine mütedair hükümlerini ilga eder.

2) Âkid Taraflar aralarında sadece işbu Sözleşmenin hükümlerini itmam veya bunun ihtiva eylediği prensiplerin tatbikatını kolaylaştırmak üzere iki veya çok taraflı anlaşmalar akdedebilirler.

3) Suçluların iadesinin iki veya daha fazla Âkid Taraf arasında yeknesak bir mevzuat esnasına müsteniden cereyan etmekte olması halinde, Taraflar suçluların iadesi mevzuundaki karşılıklı münasebetlerini, işbu Sözleşme hükümlerine rağmen, münhasıran bu sisteme dayanarak tanzim etmekte serbest olacaklardır. Aynı prensip, diğer bir veya daha fazla Âkid Taraf ülkesinde verilen tevkif kararlarını kendi ülkesinde infazını derpiş eden kanuna sahip bulunan her iki veya daha fazla Âkid Taraf arasında dahi tatbik olunacaktır. Bu Sözleşmenin tatbikinden, işbu paragraf hükümlerine uygun olarak, aralarındaki münasebetlerde sarfınazar eden veya edecek olan Âkid Taraflar bu hususta Avrupa Konseyi Genel Sekreterine bir tebligatta bulunacaklardır. Mumaileyh işbu paragraf gereğince alacağı her tebligattan diğer Âkid Tarafları haberdar edecektir."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

44. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadı için bkz. S.K. [GK], B. No: 2018/24280, 17/3/2021, §§ 31-42.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

45. Anayasa Mahkemesinin 22/2/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

46. Başvurucu, Azerbaycan'da işlediği suçtan dolayı 6706 sayılı Kanun'un 16., 24. maddelerine ve Azerbaycan ile Türkiye arasında imzalanan iade anlaşmasına aykırı olarak herhangi bir delil sunulmadan tutuklandığını ve geçici olması gereken bu tutukluluğun kanunda ve SİDAS’ta öngörülen 40 günlük süreyi ve makul süreyi aştığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

47. Bakanlık görüşünde, başvurucunun tutuklu kaldığı sürenin makul olmadığı şikâyeti bakımından söz konusu süreçte Azerbaycan yetkili makamları arasında yapılan iade yazışmalarının yoğunluğunun ve niteliğinin gözönüne alınması gerektiği belirtilmiştir.

48. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında Azerbaycan makamlarınca iddia konusu suçun işlendiğine yönelik delil olarak gösterilen ve şikâyetçi tarafından tanzim edilen adi senedin altında imzasının bulunmadığını, üzerine atılı suçu işlediğine dair hiçbir delil sunulmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca iade edilmesinden sonra 6706 sayılı Kanun'a aykırı olarak iade talebi dışındaki suçlardan da yargılanmasının istendiğini, müşteki tarafın Azerbaycan’da etkili bir kişi olmasından dolayı haksız bir yargılamaya maruz kaldığını belirtmiştir.

2. Değerlendirme

49. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

50. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

... usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

..."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

51. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

52. Genel ilkeler için bkz. S.K., §§ 55-66.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

53. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

54. Geri verme amacıyla alınacak tedbirlerin geri verme talepnamesinin gönderilmesi öncesi ve sonrası olmak üzere iki aşamalı olarak düzenlendiği görülmektedir. Geri verme işlemlerinde diplomatik prosedürlerin uzun sürmesi, bu süre içinde bazı önlemlerin alınmasını gerektirmektedir. Zira hakkında iade talebinde bulunulan kişinin kaçması söz konusu olabilecektir. Geri verme amacıyla yakalanan kişi hakkında geri verme evrakının geri verme talebinde bulunan ülkenin yetkili makamına ulaştırılmasına kadar geçen aşamada ikili anlaşmalarda, SİDAS’ta ve 6706 sayılı Kanun'un 14. maddesinde geçici tutuklama kurumu düzenlenmiştir. Geçici tutuklama tedbirinin şartları 6706 sayılı Kanun'un 14. maddesinde ortaya konulmuştur. Bunun için iade evrakının Bakanlığa ulaşmamış olması, iade talebine konu olabilecek bir suçun işlendiğinin kabulü için kuvvetli şüphe bulunması, ilgili milletlerarası anlaşma hükümleri veya mütekabiliyet ilkesi çerçevesinde ilgili devletin talebinin bulunması, ilgili devletin talebine ilişkin merkezî makam olarak Bakanlığın onayı, savcının talebi ve sulh ceza hâkiminin kararı gereklidir.

55. Başvurucu, bu hükme uygun olarak sulh ceza hâkimliğine sevk edilmiştir. Bakırköy Sulh Ceza Hâkimliği Azerbaycan adli makamlarınca dolandırıcılık suçu dolayısıyla geri verilmesine ilişkin talepte bulunulduğunu belirtilerek SİDAS'ın 16. maddesi uyarınca başvurucunun 40 gün tutuklu kalmasına karar vermiştir. Başvurucu hakkında iade talebinde ve kırmızı bülten kararında atıf yapılan Azerbaycan Mahkemesince verilen tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin yeterince ortaya konulduğu görülmektedir. Bu nedenle geçici tutuklamanın 6706 sayılı Kanun'da öngörülen kuvvetli suç şüphesi şartını karşıladığı sonucuna varılmıştır.

56. Başvurucu ayrıca tutukluluk süresinin SİDAS'ta ve 6706 sayılı Kanun'da öngörülen 40 günlük süreyi aştığını ileri sürmüştür.

57. 6706 sayılı Kanun'un 14. maddesinde, geçici tutuklama süresinin ilgili milletlerarası anlaşma hükümlerine göre belirleneceği, mütekabiliyet ilkesi çerçevesinde tutuklama talebi yapılmışsa sürenin en fazla 40 gün olacağı öngörülmüştür. Somut olayda milletlerarası anlaşma hükümlerine göre iade talebi söz konusudur. Türkiye ve Azerbaycan SİDAS'a taraf olduğundan ve SİDAS'ta iki taraflı anlaşmaların suçluların iadesine ilişkin hükümlerinin ilga edileceği belirtildiğinden somut olayda SİDAS'ın dikkate alınması gerekir.

58. SİDAS'ın 16. maddesinin (4) numaralı fıkrasına göre geçici tutuklama süresi kural olarak 18 gün olup bu süre hiçbir şekilde 40 günü aşamayacaktır. Dolayısıyla somut olayda azami geçici tutuklama süresi 40 gündür. Ancak bu süre iade talebi evrakının gelmesine kadar geçerlidir. Nitekim 6706 sayılı Kanun'un 14. maddesinin (6) numaralı fıkrasında ve SİDAS'ın 16. maddesinin (5) numaralı fıkrasında ilgili devlet tarafından belirtilen süre içinde iade evrakının gönderilmemesi hâlinde geçici tutuklama tedbirinin kaldırılacağı ancak bu durumun iade talebinin alınmasından sonra iade amacıyla koruma tedbirleri uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. Somut olayda 5/2/2018 tarihinde, iade evrakının gönderildiği tarih itibarıyla 40 günlük süre dolmamıştır. Başvurucunun iade talebi evrakının gelmesinden sonraki tutulması geçici tutuklama niteliğinde değildir. Bu yönüyle başvurucunun bu aşamadaki tutukluluğunun kanuna uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

59. İade evrakının gelmesinden sonra başvurulabilecek koruma tedbirlerine ilişkin düzenlemeler ise 6706 sayılı Kanun’un "İade amacıyla koruma tedbirlerinin uygulanması" kenar başlıklı 16. maddesi ve 16. maddenin atfıyla 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun koruma tedbirlerine ilişkin hükümlerinden oluşmaktadır. Buna göre ağır ceza mahkemesi iade sürecinin her aşamasında iadesi talep edilen kişi hakkında 5271 sayılı Kanun hükümleri uyarınca koruma tedbirlerine karar verebilir. Bu hükümden iade evrakının ulaşmasından kişinin yabancı devlet makamlarına teslim edilmesine kadar koruma tedbirlerine karar verilebileceği anlaşılmaktadır. Kanun hükmüne göre iade evrakının alınmasından sonraki bu aşamada uygulanacak koruma tedbirleri açısından 5271 sayılı Kanun hükümlerinin tatbik edileceği görülmektedir. Başvurucunun tutulmasının kanuni olup olmadığının tespit edilebilmesi için tutmaya dayanak oluşturan düzenlemenin (5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin) esasa ve usule ilişkin kurallarına riayet edilip edilmediğinin değerlendirilmesi gerekir.

60. Somut olayda başvurucu, bir suç işlediği şüphesiyle yürütülen ceza soruşturması veya yargılaması kapsamında tutuklanmamıştır. Başvurucunun tutuklanması bir başka ülkede işlediği iddia olunan suç dolayısıyla ülkenin talebi üzerine iadesine karar verilip verilmeyeceğine dair yürütülen yargılama sırasında başvurulan bir tedbirdir. Burada suçluların iadesine dair sürecin sıhhatli bir biçimde yürütülmesinin sağlanmasına yönelik bir gaye söz konusudur. Dolayısıyla suç isnadına bağlı tutuklama ile iade yargılaması sırasında uygulanan tutuklama tedbiri arasında amaç ve nitelik bakımından önemli farklılıklar mevcuttur. Zira mahkemenin iade talebine ilişkin yapacağı inceleme, delillerin değerlendirilmesi ve suçun sübutunun tespitini konu edinen bir yargılama niteliği taşımamaktadır.

61. Öte yandan özellikle yabancı ülkede işlenen bir suç bakımından kuvvetli suç şüphesinin varlığıyla ilgili tespit ve değerlendirmenin yapılmasının zorlukları ortadadır ve bu nedenle derece mahkemelerinin bu husustaki takdir aralıklarının suç isnadına bağlı tutmaya göre oldukça geniş olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla Anayasa Mahkemesi tarafından bireysel başvuru incelemesinde bu takdir alanının denetimi ancak tutuklama şartlarına ilişkin olarak yargı mercilerince yapılan değerlendirmelerden farklı bir değerlendirme yapılmasını gerekli kılan istisnai koşulların varlığı hâlinde söz konusu olabilir. Bu noktada kuvvetli suç şüphesi şartı ve tutuklama sebepleri gönderilen iade evrakı çerçevesinde de değerlendirilebilecektir.

62. Somut olayda geçici tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin bulunduğuna ilişkin tespitlerden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Başvurucunun tutukluluğunun devamına karar verilirken suçun vasıf ve mahiyetine, delil durumuna, suç için öngörülen yaptırımın ağırlığına dayanılarak tutukluluğun devamına hükmedilmiştir. Bu itibarla başvurucunun kanunda öngörülen tutuklama şartlarına riayet edilerek tutuklandığının kabul edilmesi gerekir. Bu yönüyle başvurucunun tutulmasının kanuni dayanağının olduğunun ve kanunda öngörülen usule uygun bir şekilde tutulduğunun söylenmesi mümkündür.

63. Diğer taraftan başvurucunun tutulmasının meşru bir amacının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekir. Anayasa'nın 19. maddesinde, hakkında geri verme kararı verilen bir kişinin tutulması kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sınırlanabilmesi bakımından meşru bir sebep olarak öngörülmüştür. Başvurucu da iade sürecinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesinin sağlanması amacıyla tutulmuştur. Dolayısıyla başvurucunun tutulmasının meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

64. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının ve bu kapsamda iade sürecinin özenli yürütülüp yürütülmediğinin de belirlenmesi gerekir. Aynı zamanda prosedürün süresinden bağımsız olarak tutukluluk süresinin takip edilen amaca ulaşmak için gerekli olan makul süreyi geçip geçmediği de değerlendirilecektir. Bu kapsamda tutmaya dayanak oluşturan geri verme işlemlerinin süresinin makul olup olmadığının değerlendirilmesinde yetkililerin özen göstermeyerek hareketsiz kalıp kalmadığına ve başvurucunun tutum ve davranışlarının sürecin uzamasına sebep olup olmadığına bakılacaktır. Gösterilmesi gereken özenin derecesini belirlemek için iade şeklinin önemi de gözardı edilmemelidir. Bir cezanın infaz edilmesi için yapılacak iadeden farklı olarak somut olayda olduğu gibi iade talebinde bulunan devletin şüpheli kişiyi yargılayabilmesi için yapılacak iadede ceza yargılaması devam ederken tutuklu bulunan kişi masum sayılmaktadır. Daha doğrusu bu aşamada, bu kişinin masumiyetini kanıtlamak için ceza yargılaması sırasında savunma hakkını kullanabilme imkânı çok kısıtlıdır. Şüpheli olan kişiyi iade etmesi istenen devletin davanın esasını incelemesi mümkün değildir. Bu sebeplerden dolayı, ilgili olan kişinin haklarının korunması, iade prosedürünün düzgün bir şekilde işlemesi ve kişinin uygun bir süre içinde yargılanması için iade talebinde bulunulan devletin ciddi bir özen göstermesi gerekmektedir.

65. Somut olayda iade amaçlı olarak gerçekleştirilen tutukluluk süresi (27/12/2017 tarihinden 16/2/2019 tarihine kadar) 1 yıl 1 ay 20 gündür. İade yargılaması sürecinin ilk derece aşamasında 2 ay, Yargıtay aşamasında 3 ay sürdüğü görülmüştür. İlk derece mahkemesince yürütülen yargılama sürecinde başvurucunun savunmasını yapması için duruşma yapıldığı görülmektedir. Yapılan tek duruşma sonucunda başvurucunun geri verme talebinin kabulüne karar verilmiştir. Yargıtay da bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunu kanuna uygun bir şekilde 3 aylık sürede sonuçlandırmıştır. Bu yönüyle iade yargılaması sürecinde bir gecikmenin ve özensizliğin bulunduğu tespit edilememiştir.

66. Ancak kararın kesinleştiği bilgisinin Bakanlığa gönderildiği 3/7/2018 tarihinden başvurucunun teslim edildiği 16/2/2019 tarihine kadar geçen 7 aylık sürenin özenli yürütüldüğü söylenemeyecektir. Ağır Ceza Mahkemesince iadeye engel bir durumun olmadığı tespit edilerek iade talebinin kabul edilebilir olduğuna karar verildikten sonra bu kararın yerine getirilip getirilmeyeceği Cumhurbaşkanı'nın onayına bağlıdır. Ayrıca 6706 sayılı Kanun'un 19. maddesine göre bu süreçte Dışişleri ve İçişleri Bakanlıklarının görüşünün alınması ve adalet bakanının teklifi gereklidir. Sürecin özgürlük hakkının gerektirdiği özene uygun yürütülmesi beklenmekle birlikte bu bürokratik işlemlerin gerçekleştirilmesinin belirli bir zaman alacağı kuşkusuzdur. Ancak Ağır Ceza Mahkemesince iadeye hukuken engel bir durumun olmadığı tespit edilerek iade talebinin kabul edilebilir olduğuna karar verildikten sonra başvurucunun talep eden devlete teslim edilip edilmeyeceğine ilişkin tercihin yapılacağı bu aşamanın neden 5 ay sürdüğü dosyadan anlaşılamamıştır. Bakanlık da bu hususa ilişkin bir açıklamada bulunmamıştır.

67. Öte yandan bu süreçte de 6706 sayılı Kanun'un 16. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince tutukluluk durumunun ağır ceza mahkemesince en geç otuzar günlük sürelerle incelenmesi gerekmektedir. Somut olayda bu hükme uyulmamış, başvurucunun tutukluluk hâline gerekli özenle yaklaşılmamıştır. İadenin onaylanmasından teslime kadar geçen süreçte ise teslim için uygun yer, tarih, teslim edecek ve teslim alacak görevlilerin belirlenmesi amacıyla birtakım formalitelerin olduğu kabul edilebilirse de başvurucunun bu süreçte tutukluluğunun devam ettiği gözönünde bulundurulduğunda onay aşamasından teslime kadar geçen 2 aylık sürenin makul olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu süreçte başvurucu, teslimin ertelenmesi talebinde bulunmuş ise de bu talebin teslimin uzamasında bir etkisinin olmadığı görülmektedir.

68. Son olarak 6706 sayılı Kanun'un 16. maddesinde iade sürecinde başvurulabilecek koruma tedbirleri bakımından 5271 sayılı Kanun'a atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla başvurucu hakkında tutuklama yerine adli kontrol kararı verilebilmesi de mümkündür. Nitekim bu maddenin gerekçesinde "Mahkemenin iade talebinin kabul edilebilir olduğuna dair karar vermesine rağmen, iadesi talep edilen kişiyi adlî kontrol altında serbest bırakması, devam eden iade süreci içinde kişinin Türkiye dışına kaçması ve bu nedenle iade talebinin konusuz kalması uygulamada rastlanabilen sorunlardan biridir. Ancak kişinin uzun süreden beri Türkiye’de ikamet etmesi ve belli bir iş sahibi olması gibi güçlü sosyal ve ekonomik bağları dikkate alınarak, tutuklama dışında diğer tedbirlere başvurulması da mahkemenin takdirinde olacaktır." şeklinde bir açıklamaya yer verilmek suretiyle bu hususa açıklık kazandırılmıştır. İadesi talep edilen kişi hakkında devam eden iade sürecinde ilgilinin kaçmasını önlemek amacıyla ilk aşamada tutuklama tedbirine başvurulmasına ihtiyaç duyulabilirse de ilerleyen aşamada ölçülülük ilkesi gereğince başvurucunun kişisel durumu da dikkate alınarak adli kontrol tedbirlerinin gözönünde bulundurulması elzemdir. Somut olayda başvurucu; tahliye ve tutukluluğa itiraz dilekçelerinde, 2001 yılından beri Türkiye'de bulunduğunu, SGK'ya kayıtlı olarak Türkiye'de çalıştığını, bugüne kadar hiçbir suç kaydı olmadığını, Türkiye'de okumakta olan 11 yaşındaki kızı ile sabit bir ikamet adresinde yasalara bağlı olarak yaşadığını defaatle belirtmesine rağmen derece mahkemelerince adli kontrol tedbirlerinin yeterince dikkate alınmadığı ve bu tedbirlerin neden yetersiz kalacağı hususunun gerekçelendirilmediği görülmüştür.

69. Dolayısıyla başvurucunun üçüncü bir devlette kovuşturulması amacıyla başlatılan iade işlemlerinin mahiyeti ve gecikmelerin Türk makamlarınca gerekçelendirilmediği gözönünde bulundurulduğunda başvurucunun yaklaşık 1 yıl 2 aylık tutukluluğunun hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

70. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

71. Başvurucu 6706 sayılı Kanun’da ve Azerbaycan ile Türkiye arasında imzalanan anlaşma gereğince suçlama konusu delillerin gösterilmesi ve istenmesi öngörülmesine ve bu doğrultuda talepte bulunmasına rağmen suçlama ile ilgili deliller istenmeden iadesine karar verildiğini, Savcılığın da bu gerekçeyle kararın bozulmasını talep ettiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

72. Bakanlık, AİHM içtihatlarına atıf yaparak iade yargılamasına ilişkin şikâyetlerin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğunu değerlendirmiştir.

2. Değerlendirme

73. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller kapsamına da girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan hak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel başvurunun kapsamında değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

74. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak hakkın kapsamı düzenlenmemiştir. 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun'un Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasına "ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin 14. maddesinin gerekçesine göre "değişiklikle Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılama hakkı metne dahil" edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 36. maddesinde herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu ibaresinin eklenmesinin amacının Sözleşme'de düzenlenen adil yargılanma hakkını anayasal güvence altına almak olduğu anlaşılmaktadır (Yaşar Çoban [GK], B. No: 2014/6673, 25/7/2017, § 53). Bu itibarla Anayasa'da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği belirlenirken Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin ve buna ilişkin AİHM içtihadının da gözönünde bulundurulması gerekir (Onurhan Solmaz, § 22).

75. Sözleşme, bir kişinin sahip olduğunu ileri sürebileceği tüm hak ve yükümlülükler bakımından adil yargılanma hakkını güvenceye almamaktadır. Sözleşme'nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların ve bir suç isnadının esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır. Hak arama hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için ya başvurucunun medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadının esası hakkında karar verilmiş olması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma hakkının ihlali iddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı kapsamı dışında kalacağından bireysel başvuruya konu olamaz (Onurhan Solmaz, § 23).

76. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı, suç isnadına bağlı yargılamaların yanında bir kimsenin medeni hak ve yükümlülüklerinin karara bağlanmasıyla ilgili yargılamalarda da uygulanır. Anayasa'nın 36. maddesinin (1) numaralı fıkrasının medeni meselelerde uygulanabilmesi için ortada hukuk düzeni tarafından kişiye tanınmış veya en azından savunulabilir temeli bulunan bir hakkın bulunması gerekir. Bu hakkın Anayasa'da doğrudan veya dolaylı olarak tanımlanan ve güvence altına alınan bir hakka ilişkin olması zorunlu değildir. Bu bakımdan kanunla kişilere tanınan ve savunulabilir bir temeli bulunan hak ve ayrıcalıklar da -mahkemelerde ileri sürülebilmesi koşuluyla- Anayasa'nın 36. maddesi bağlamında hak kavramına dâhildir (bazı farklarla birlikte bkz. Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, B. No: 2015/7942, 28/5/2019, § 28; M.B., [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 67).

77. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, sınır dışı edilme işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkları konu alan yargılama süreçlerini adil yargılanma hakkının koruma alanı kapsamında görmemiştir (Z.M. ve I.M., B. No: 2015/2037, 6/1/2016, § 63). AİHM'e göre de suçluların iadesi işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkları konu alan yargılama süreçleri adil yargılanma hakkının koruma alanı dışında kalmaktadır. Anayasa Mahkemesi ve AİHM'in anılan kararlarında; yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden sınır dışı edilmeleri, iade edilmelerine ilişkin işlem ve yargılama süreçlerinin, adil yargılanma hakkı kapsamında bir medeni hak ve yükümlülük veya bir suç isnadının esasının karara bağlanması ile ilgili olmadığı kabul edilerek adil yargılanma hakkının belirtilen yargılama süreçleri bakımından uygulanabilir olmadığına hükmedilmiştir.

78. Tüm bu değerlendirmelere göre medeni hak ve yükümlülük veya suç isnadı kapsamında yer almayan uyuşmazlığın Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kaldığı sonucuna varılmaktadır.

79. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

80. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

81. Başvurucu 150.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

82. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

83. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

84. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucu hakkındaki iade süreci ve başvurucunun buna bağlı olan tutukluluğu Azerbaycan makamlarına 16/2/2019 tarihinde teslim edilmesiyle birlikte sona erdiğinden ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için tazminat ödenmesi dışında yapılması gereken bir hususun bulunmadığı anlaşılmıştır.

85. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

86. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 589,40 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 5.089,40 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İade tutuklamasının hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. İade tutuklaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 589,40 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 5.089,40 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/2/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

SULTAN KAYA BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2020/29355)

 

Karar Tarihi: 15/3/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 6/5/2022-31827

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Muammer TOPAL

 

 

Recai AKYEL

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

 

 

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Muzaffer KORKMAZ

Başvurucu

:

Sultan KAYA

Vekili

:

Av. Nazan Betül VANGÖLÜ KOZAĞAÇLI

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması ve tutukluluğun makul süreyi aşması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/9/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

4. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu 29/6/2020 tarihinde H.B.Y. isimli kişi ile birlikte İstanbul Üsküdar'da bulunan Cumhurbaşkanlığı konutunun yakınlarındaki bir metro durağının çıkışında "Halkın avukatları ve özgür tutsaklar ölüm orucunda talepleri kabul edilsin TAYAD'lı aileler" ibareli pankart açıp haklarında DHKP/C terör örgütü kapsamında soruşturma/kovuşturma yürütülen E.T. ve A.Ü. isimli kişilerle ilgili olarak "[E.T.], [A.Ü.] Onurumuzdur!" şeklinde slogan attığı ve yapılan uyarılara rağmen eyleme devam ettiği gerekçesiyle kolluk görevlileri tarafından yakalanmış, aynı gün İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılık) talimatıyla gözaltına alınmıştır.

7. Başsavcılık, başvurucuyu silahlı terör örgütüne üye olma ve 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na muhalefet suçlarından tutuklanması istemiyle İstanbul 11. Sulh Ceza Hâkimliğine (Hâkimlik) sevk etmiştir.

8. Başvurucunun Hâkimlik tarafından 30/6/2020 tarihinde yapılan sorgusunda verdiği ifade şu şekildedir:

"...geçen hafta da aynı şekilde aynı davranışı yaptık, ben çocuğum için adalet arıyorum, [E.T.] benim yeğenimdir, bu kişi için adalet istedim, [H.B.] ile adalet sarayı önünde tanıştık, bu kişi [E.T.] nin müvekkili olduğunu söyledi, onunla konuştuk, durumu anlattım o da bu olaylardan dolayı etkilendi, Tayad'lı Aileler basılı afişi ben getirmedim, [H.] getirdi, bu çocuk hem yetim hem de öksüzdür, ben yanında değilim görmedim, 3 ay sonra gördüm, çocuğumun bir yarısı yoktur, Cumhurbaşkanına gitmek istedim, benim çocuğumun yaptığı bir kötülük yoktur, çocuğumun yanında hiç kimse yoktur, Aytaç isimli kişiyi tanırım, bu kişinin evinde Ankara'da kaldım, [D.] ve [Ö.] isimli kişileri tanımıyorum, ben bunları örgütsel bir tavırla yapmadım, [E.T.] nin ailesi olduğum için ve [A.Ü.] yü kişisel olarak tanıdığım için bu eylemleri gerçekleştirdim, üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum..."

9. Hâkimlik anılan tarihte başvurucunun isnat edilen suçlardan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...Şüphelilerin üzerine atılı Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma, Kanuna Aykırı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Düzenleme Yönetme Bunların Hareketlerine Katılma suçu ile ilgili tutuklanmaları talep edilmiş olmakla, soruşturma dosya kapsamına göre; ... şüpheliler Sultan Kaya ve [H.B.Y.] nin 29/06/2020 günü saat 16:20 sıralarında Cumhurbaşkanlığı konutuna yakın bir yer olan Kısıklı Caddesi, Metro Durağı üzerinde yasadışı gösteri yürüyüşünde bulundukları, bu esnada şüphelilerin kırmızı zemin üzerine sarı renkli yazı ile 'Halkın avukatları ve özgür tutsaklar ölüm orucunda talepleri kabul edilsin Tayadlı Aileler' yazılmış pankartı açtıkları, bu esnada slogan attıkları, bu eyleme kolluk görevlilerinin müdahale etmek istediği sırada kolluk görevlilerine direndikleri anlaşılmakla şüphelilerin örgütsel bir devamlılık, yoğunluk ve çeşitlilik ile eylemlerini sürdürdükleri, şüphelilerin gözaltına alındıktan sonra örgüte müzahir sosyal medya hesaplarından şüphelilerin eylemlerinin örgütsel saikle sahiplenildiği, bu kapsamda şüphelilerin üzerlerine atılı suçlama bakımından kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir somut delillerin bulunduğu, şüphelilerin üzerlerine atılı suçlamanın kanundaki cezasının üst sınırına göre şüphelilerin kaçma şüphesi altında oldukları, bu anlamda tutuklama koruma tedbirinin nedenlerinin soruşturma dosyasında bulunduğu ve mevcut delil durumu itibariyle tutuklama koruma tedbirinin şartlarının oluştuğu, şüphelilerin üzerlerine atılı suçlama ve mevcut delil durumu itibariyle tutuklama koruma tedbirinin şartlarının oluştuğu, şüphelilerin üzerlerine atılı suçlama bakımından mevcut delil durumu itibariyle tutuklama koruma tedbirinin ölçülü ve orantılı bir koruma tedbiri olacağı, adli kontrol tedbirlerinin soruşturmanın geldiği aşamada yetersiz kalıp amaca hizmet etmeyeceği kanaatine varılmakla, şüphelilerin atılı suçtan dolayı CMK.nın 100 VE MÜTEAKİP MADDELERİ GEREĞİNCE AYRI AYRI TUTUKLANMALARINA ... [karar verildi.]"

10. Başvurucu, tutuklama kararına itiraz etmiş, İstanbul 12. Sulh Ceza Hâkimliği 7/7/2020 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir.

11. Başvurucunun tahliye talebi de İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 5/8/2020 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

12. Anılan karara yapılan itiraz İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğince 10/8/2020 tarihinde kesin olarak reddedilmiştir.

13. Başsavcılık 24/9/2020 tarihli iddianame ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma, terör örgütü propagandası yapma ve 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde hakkında kamu davası açmıştır.

14. İddianamede DHKP/C terör örgütü hakkında genel bilgi verildikten sonra başvurucunun örgütle bağlantılı olduğu ve bu yönde faaliyette bulunduğu iddia edilmiştir. İddianamede suçlamalara esas alınan temel olgular şöyledir:

i. Başvurucunun 28/5/2020 tarihinde Y.D. adlı kişi ile birlikte Adalet ve Kalkınma Partisi İstanbul İl Başkanlığının bulunduğu binanın önünde "Evlatlarımız ölüm orucunda talepleri kabul edilsin" yazılı pankart açtığı, 29/6/2020 tarihinde ise H.B.Y. isimli kişi ile birlikte İstanbul Üsküdar'da bulunan Cumhurbaşkanlığı konutunun yakınlarındaki bir metro durağının çıkışında "Halkın avukatları ve özgür tutsaklar ölüm orucunda talepleri kabul edilsin TAYAD'lı aileler" ibareli pankart açıp haklarında DHKP/C terör örgütü kapsamında soruşturma/kovuşturma yürütülen E.T. ve A.Ü. isimli kişilerle ilgili olarak "[E.T.], [A.Ü.] Onurumuzdur!" şeklinde slogan attığı belirtilmiştir.

ii. Başvurucunun anılan eylemlerinin DHKP/C terör örgütüyle iltisaklı sosyal medya hesabından sahiplenildiği ifade edilmiştir.

iii. İddianamenin değerlendirme kısmında ise başvurucunun eylemlerinin DHKP/C terör örgütüne özgü nitelikte olduğu ve haklarında örgüt üyeliğinden soruşturma/kovuşturma yürütülen ve bulundukları ceza infaz kurumlarında ölüm orucu tutan kişileri destekleme amacını taşıdığı, söz konusu eylemlerin ülke genelinde örgütün organizesinde yürütüldüğü, terör örgütünün talimatıyla yapıldığı, bu nedenle başvurucunun DHKP/C terör örgütü içinde faaliyet yürüterek zincirleme şekilde terör propagandası yaptığı ileri sürülmüştür.

15. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2020/215 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

16. Mahkeme 23/12/2020 tarihli duruşma sonunda yurt dışına çıkış yasağı şeklindeki adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle başvurucunun tahliyesine karar vermiştir.

17. Mahkeme 27/10/2021 tarihinde başvurucunun atılı suçlardan beraatine ve uygulanan adli kontrol tedbirinin kaldırılmasına karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Silahlı terör örgütüne üye olma iddiası bakımından mahkememizce yapılan değerlendirmede;

1-Sanıklar [H.B.Y.] ile Sultan Kaya'nın katıldıkları toplantı ve gösteri yürüyüşlerinden hareketle sanıklar hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma (DHKP/C) suçundan kamu davası açılmış ise de CMK'nın 223/5 maddesine göre bir kişinin mahkumiyetine karar verilebilmesi için suçu işlediğinin sabit olması gerekmektedir. Ancak silahlı terör örgütü üyeliği suçunun oluşabilmesi için eylemlerin belirli bir yoğunluk derecesinde olması gerekir.

...

Hal böyle olunca sanıkların örgüt hiyerarşisinde yer alıp örgüt adına faaliyetlerde bulunduklarına dair her türlü şüpheden uzak somut ve kesin deliller elde edilemediği anlaşıldığından sanıkların Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçu yönünden beraatlerine mahkememizce karar verilmiştir.

...

Terör Örgütü Propagandası Yapmak, Suçu Ve Suçluyu Övme iddiaları bakımından mahkememizce yapılan değerlendirmede;

Sanıkların giymiş olduğu 'Tayadlı aileler', 'ölüm oruçlarına ses ver, halkın avukatları ölüm orucunda' yazılı yelekler ve 'evlatlarımız ölüm orucunda talepleri kabul edilsin', "halkın avukatları ve özgür tutsaklar ölüm orucunda talepleri kabul edilsin TAYAD'lı aileler" yazılı pankartlarla ve "[E.T.] onurumuzdur [A.Ü.] onurumuzdur şeklinde sloganlar atmak gibi fiiller nedeniyle sanıklar hakkında Terör Örgütü Propagandası Yapmak suçundan kamu davası açılmış ise de: 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2 maddesine göre bu suçun oluşabilmesi için terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının gerekli olduğu, ancak somut olayda sanıkların fiillerinin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği ortadadır. Yargıtayın benzer konulara ilişkin hükümlerinden de hareketle ancak koşullarının oluşması halinde bu fiillerin Suçu Ve Suçluyu Övme suçu kapsamında ele alınabileceği ortadadır. Bu bakımdan Terör Örgütü Propagandası Yapmak suçunun yasal unsurlarının olayda gerçekleşmediği anlaşıldığından sanıkların bu suç yönünden beraatlerine mahkememizce karar verilmiştir.

...

2911 sayılı Kanunun 28. Maddesine Muhalefet İddiası Bakımından Mahkememizce Yapılan Değerlendirmede;

2911 sayılı Kanunun 28. Maddesi 'Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleyen veya yönetenlerle bunların hareketlerine katılanlar, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' şeklinde düzenlenmiştir. Mahiyeti gereği toplantı ve gösteri yürüyüşüne belli sayıda kişinin katılması gerekmektedir. Oysaki somut olayda iki kişinin cezalandırılması talep edildiğinden ve 29/06/2020 tarihinde Üsküdar İlçesi Kısıklı Metro Durağının yanında meydana gelen olay bakımından iki kişinin (sanıklar Sultan KAYA ve [H.B.Y.]) katıldığı anlaşıldığından bu eyleme başka kişilerin katıldığı hususunda tespit yapılmadığından mevcut haliyle ortada kanununa aykırı bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün vuku bulduğunun kabulü mümkün değildir. Çünkü eylemleri gerçekleştirenler iki kişidir. Hal böyle olunca toplantı ve gösteri yürüyüşlerine muhalefet suçu bakımından yasal unsurların oluşmadığı ortadadır.

...

Her ne kadar sanıklar [H.B.Y.] ve SULTAN KAYA hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak, Terör Örgütü Propagandası Yapmak, Suçu ve Suçluyu Övme, toplantı ve gösteri yürüyüşlerine kanuna muhalefet suçlarından TCK'nın 314/2, 215, 3713 sayılı kanunun 7/2, 2911 sayılı kanunun 28/1, TCK'nın 43/1, 53/1, 63. Maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de, yapılan yargılama sonunda sanıkların terör örgütü üyesi oldukları sabit olmadığından ve terör örgütü propagandası yapmak suçu, suçluyu övme ve toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanuna muhalefet suçlarınında yasal unsurları oluşmadığından tüm dosya kapsamından üzerine atılı suçun sanıkların tarafından işlendiğinin sabit olmaması ve atılı suçların yasal unsurlarının oluşmaması nedeniyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a-e maddeleri hükmü uyarınca bu dosyadaki bütün isnatlardan AYRI AYRI BERAATLERİNE... [karar verildi.]"

18. Başsavcılık 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçu yönünden verilen beraat kararına karşı 17/11/2021 tarihinde, başvurucu ise hükmün vekâlet ücretine yönelik kısmına karşı 19/11/2021 tarihinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

19. Başvurucu hakkındaki yargılama bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla istinaf aşamasında derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Esra Özkan Özakça [GK], B. No: 2017/32052, 8/10/2020, §§ 36-52; Mutlu Öztürk ve diğerleri, B. No: 2020/8525, 28/1/2021, §§ 26-39.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Anayasa Mahkemesinin 15/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

22. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve giderlerini ödeyemeyecek durumda olduğunu belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

23. Başvurucu; suç şüphesi ve bunu haklı kılan deliller olmamasına rağmen hakkında tutuklama kararı verildiğini, delilleri karartma tehlikesi ve kaçma şüphesinin de somut olayda mevcut olmadığını, tutuklama kararının ve bu karara itirazı üzerine verilen tutukluluğun devamına ilişkin kararın gerekçe içermediğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Öte yandan başvurucu, ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında kalan eylemlerinin tutukluluğuna dayanak kılındığını iddia etmiştir. Başvurucu bu nedenlerle ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

25. Bakanlık görüşünde; anılan şikâyetle ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. ve 142. maddelerinde öngörülen tazminat yolunun kullanılmadığı, bu durumda söz konusu iddia bakımından olağan başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı ileri sürülmüştür.

26. Bakanlık tarafından anılan iddianın esasına ilişkin yapılan değerlendirmede ise başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının bulunduğu, tutuklama kararında atıf yapılan delillerin kuvvetli suç şüphesi oluşturduğu, başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin meşru bir amacı olduğu ve tutuklamanın ölçülü olduğu ifade edilmiştir.

27. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanında tazminat davasının tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğuna ilişkin şikâyet bakımından bir başarı şansı sunmadığını iddia etmiştir. Başvurucu esas bakımından ise bireysel başvuru formundaki açıklamalarını yinelemiştir.

2. Değerlendirme

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, tutukluluğunun hukuki olmadığına ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan bu bölümdeki iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

30. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde dikkate alınacak genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 110-124; Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

31. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, DHKP/C silahlı terör örgütünün üyesi olma suçundan 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

32. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

33. Başvurucu hakkındaki soruşturma belgeleri incelendiğinde tutuklama tedbirinin dayanağını oluşturan suçlamaların temelinde, başvurucunun 28/5/2020 ve 29/6/2020 tarihlerinde gerçekleştirdiği belirtilen pankart açma ve slogan atma şeklindeki eylemlerinin olduğu görülmektedir. Soruşturma mercileri bu eylemlerin esasen DHKP/C terör örgütünün emir ve talimatları doğrultusunda örgütün amacına hizmet etmek ve propagandasını yapmak maksadıyla gerçekleştirildiğini ileri sürmüştür. Soruşturma mercileri bu kapsamda DHKP/C ile bağlantılı oluşumların faaliyetlerine değinerek başvurucunun taşıdığı pankartta adı geçen E.T. ve A.Ü.nün gerçekleştirdiği ölüm orucunun bir hak arama yolu olmaktan çıkıp terör örgütünün amaçlarına hizmet eden bir faaliyete dönüştüğünü ve başvurucunun bu kişilere destek mahiyetindeki eylemlerinin DHKP/C terör örgütüyle iltisaklı olduğu değerlendirilen sosyal medya hesabından yapılan açıklamalarla sahiplenildiğini belirtmiştir (bkz. § 14).

34. Belirli koşullarda ifade özgürlüğünün görünümlerinden biri olarak kabul edilebilecek olan açlık grevi ve oturma eylemlerinin yahut bu eylemlerin desteklenmesine yönelik üçüncü kişilerce yapılan slogan atma, basın açıklaması yapma, pankart açma gibi eylemlerin başlı başına bir suçlama konusu edilmemesi gerektiği açıktır. Bununla birlikte belirtilen eylemlerin icra edilmesinin terörle bağlantılı bir faaliyet olduğuna ilişkin olguların bulunması ya da eylemler sırasında terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerine yönelik övgü, meşrulaştırma ya da teşvik etme niteliğinde davranışlar sergilenmesi durumunda bu tür faaliyetlerin suç olarak değerlendirilmesi söz konusu olabilecektir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Esra Özkan Özakça, § 89).

35. Bu bağlamda başvurucunun suça konu edilen ve tutuklama tedbirinin dayanağını oluşturan eylemlerinin DHKP/C terör örgütünün talimatlarıyla ve bu örgütün amaçları doğrultusunda gerçekleştiğine dair soruşturma mercilerince dayanılan olgular genel olarak bu örgüt ile bağlantılı olduğu değerlendirilen bazı platformlarda söz konusu eylemlerin savunulması ve desteklenmesidir. Buna karşılık başvurucunun bu eylemleri örgütsel bir ilişki içinde gerçekleştirdiğine veya örgütsel bir tavır olarak sergilediğine yönelik soruşturma belgelerinde somut bir olguya veya tespite yer verilmemiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Esra Özkan Özakça, § 90). Diğer yandan başvurucu; kendisinin ölüm orucu eylemine katılan E.T.nin teyzesi olduğunu, 28/5/2020 ve 29/6/2020 tarihli eylemleri yeğeni E.T.yi desteklemek amacıyla yaptığını, bunu bir hak arama yolu olarak seçtiğini ve eylemlerinin örgütsel amaç taşımadığını ifade etmiştir (bkz. § 8). Dolayısıyla soruşturma makamlarınca başvurucunun suçlamaya konu edilen söz konusu eylemleri örgüt talimatıyla gerçekleştirdiğine veya söz konusu örgütle bağlantısının olduğuna dair somut olguların gösterilemediği anlaşılmıştır.

36. Bu itibarla başvurucunun savunmasına ve dosya kapsamına göre somut olayda tutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı kanaatine ulaşılmıştır.

37. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

38. Öte yandan yukarıda ulaşılan sonuca bağlı olarak başvurucunun tutuklama tedbiri nedeniyle ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddialarının incelenmesi de aynı şekilde gerekli görülmemiştir.

39. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. Tutukluluğun Makul Süreyi Aştığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

40. Başvurucu, uzun süre tutuklu kalması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

41. Bakanlık görüşünde, başvurucunun 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunu tüketmeksizin başvuru yaptığı belirtilerek başvuru yollarını tüketmediği ifade edilmiştir.

42. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki açıklamalarını tekrarlamıştır.

2. Değerlendirme

43. Anayasa Mahkemesi, tutukluluğun kanunda öngörülen azami süreyi veya makul süreyi aştığı iddiasıyla yapılan bireysel başvurular bakımından bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucu tahliye edilmiş veya hükümlü hâle gelmiş ise asıl dava sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Erkam Abdurrahman Ak, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §§ 48-62; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016, §§ 33-45; Ahmet Kubilay Tezcan, B. No: 2014/3473, 25/1/2018, § 26). Somut olayda 23/12/2020 tarihinde tahliyesine karar verilen başvurucu yönünden anılan kararlardan ayrılmayı gerektiren bir durumun olmadığı anlaşılmıştır.

44. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Giderim Yönünden

45. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

46. Başvurucu 250.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

47. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Yargılandığı dava kapsamında başvurucu hakkında tahliye kararı verilmiş ve böylelikle başvurucunun tutukluluk statüsü sona ermiştir (bkz. § 16). Dolayısıyla hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

48. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 67.500 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA ,

2. Tutukluluğun makul süreyi aşması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

C. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

D. Başvurucuya net 67.500 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2020/215) GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/3/2022 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY

Mahkemenin Sayın çoğunluğu tarafından başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği kapsamındaki hakkının tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle ihlal edildiği yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmadım.

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 30.06.2020 tarihinde tutuklanan ve 30.09.2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma durumu, 23.12.2020 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2 Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre; başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK 141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktadır.3 Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.4 Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme, tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları7 somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade etmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.11 Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir12 başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13 başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d) bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15 Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.19 Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141. maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal, B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır. Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı 141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK 141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-ebendi uyarınca tazminat istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini düşündüğümüzden çoğunluğun işin esasının incelenmesi gerektiği yolunda oluşan görüşüne katılmadım.

Üye

 Selahaddin MENTEŞ

1     Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16.2.2017.

2     Reşat Ertan, 2013/5700, 15/04/2015, § 26; Mehmet Emin Güneş, 2013/5707, 16/04/2015, § 29; Mecit Gümüş, 2013/9105, 25/6/2015, §32; Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016,§§ 39, 40; Ömer Köse, 2014/12036, 16/11/2016, § 34

3     Kamil Erdoğan, B. No: 2017/4023, 19/4/2018, §40; Bilal Canpolat, §§ 37-43; Fatma Maden, §49; Ertuğrul Raşit Benal, B. No: 2016/25245, 17/7/2018, §42

4     Fatma Maden, §47, Ertuğrul Raşit Benal, §40

5     Erkam Abdurrahman Ak, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, §54; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016,§37

6     Neslihan Aksakal, B. No: 2016/42456, 26/12/2017, § 30- 38; Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624, 9/5/2018, § 24-26.

7     Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı

8     Benzer durumlar bakımından, Yargıtay uygulamasında tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal kararlar bulunmamakla birlikte, böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu değildir.

9     B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 40-60.

10   Cafer Yıldız, B.No: 2014/9308, 9/1/2018, §§ 37-40; Yaşar Saçlı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018, §§ 37-40.

11   Bkz. Besime Konca, B. No: 2017/5867, 3/7/2018.

 12  Mehmet Özdemir, B. No: 2017/37283, 29/11/2018

13   Ali Bulaç [GK], B. No: 2017/6592, 3/5/2019

14   bkz. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2014/20624, K.2015/12265 sayılı, 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararları.

15   İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016, § 19, 37

16   Bkz. Örneğin, Hüsnü Aşkan, B. No: 2015/4057, 31/10/2018, § 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, § 87.

17   Mustafa Avci, B. No: 2014/1545, 22/3/2018

18   Mustafa Avci, §27

19   Mustafa Avci, §35-38

20   Mergen ve diğerleri/Türkiye kararı, §36

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

DERYA YILMAZ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/36169)

 

Karar Tarihi: 10/5/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 3/8/2022-31912

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

 

 

Recai AKYEL

 

 

Selahaddin MENTEŞ

 

 

İrfan FİDAN

Raportör

:

Yusuf Enes KAYA

Başvurucu

:

Derya YILMAZ

Vekili

:

Av. İbrahim AFŞAR

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, haksız gözaltı tedbiri dolayısıyla açılan tazminat davasında ödenen tazminatın yetersiz olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/12/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. PKK/KCK terör örgütüne müzahir görüşte olduğu iddia edilen öğretmenlere yönelik olarak Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü 2012/1653 sayılı soruşturma kapsamında şüpheliler hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararları alınmıştır. Bu soruşturma dosyası daha sonra kapatılmış ve soruşturmaya 2014/10142 sayılı soruşturma dosyası üzerinden devam edilmiştir.

6. Başvurucu da bu soruşturma kapsamında 21/9/2016 tarihinde gözaltına alınmış, 24/9/2016 tarihinde serbest bırakılmıştır. Başvurucunun PKK tarafından yapılan çağrılara uyarak okul ve ders boykotu eylemlerine katıldığı ve bu kapsamda öğrencilerin eğitim öğretim hakkını engelleyerek terör örgütü adına suç işlediği iddia edilmiştir.

7. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 2/12/2016 tarihli iddianamesiyle başvurucunun da aralarında bulunduğu 68 şüpheli hakkında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, hukuka aykırı bir davranışla eğitim ve öğretime engel olma suçlarından kamu davası açılmıştır.

8. İddianamede; doğu ve güneydoğu illerinde faaliyet yürüten devlet okullarında Kürtçenin eğitim ve öğretime dâhil edilmesi, örgüte müzahir öğretmenler tarafından rapor alınıp okullara gidilmeyerek devlet okullarının boykot edilmesi, bu sebeple devlet okullarının işlerliğinin zayıflatılması, devlet otoritesinin zayıflatılması ve devam eden süreçte demokratik özerkliğin inşasının oluşturulması için PKK/KCK terör örgütünün üst düzey yöneticilerinin çağrı yaptığı iddia edilmiştir. Bu çağrılar kapsamında Diyarbakır'da görev yapan öğretmenlerden olduğu belirtilen başvurucunun telefonuna Diyarbakır Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası (EĞİTİMSEN) Şube Başkanlığı tarafından 20/10/2012 tarihinde "Anadil hakkı ve mali kayıplarımıza tepki için pazartesi-salı rapor-sevk alarak okullara gitmiyoruz." şeklinde bir SMS yollandığı, başvurucunun bu mesaj doğrultusunda 22/10/2012 ile 23/10/2012 tarihlerinde rapor alarak okula gitmediğinin saptandığı belirtilmiştir. Sonuç olarak başvurucunun da dâhil olduğu şüphelilerin PKK tarafından yapılan çağrılara uyarak okul ve ders boykotu eylemlerine katıldıkları ve bu kapsamda öğrencilerin eğitim öğretim hakkını engelleyerek terör örgütü adına suç işledikleri iddia edilmiştir.

9. Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesi 9/12/2016 tarihinde şüphelilerin eylemlerinin iştirak hâlinde işlenmediği, her birinin bireysel olarak değerlendirilmesi gerektiği, davaların tüm şüpheliler hakkında birlikte görülmesi hâlinde savunma hakkının kısıtlanacağı ve yargılamanın uzayacağı gerekçesiyle iddianamenin iadesine karar vermiştir.

10. İade kararı üzerine başvurucu hakkında aynı iddialarla yeni bir iddianame düzenlenmiştir. İddianamenin 6/2/2017 tarihinde kabul edilmesiyle birlikte kovuşturma aşaması başlamıştır.

11. Başvurucu; soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki savunmalarında suçlamaları kabul etmediğini, 22/10/2012-23/10/2012 tarihlerinde iddia edildiği gibi çağrı üzerine değil gerçekten rahatsız olduğu için rapor aldığını, rapor aldığı gün yüksek ateş ve öksürük şikâyeti olduğunu ve akciğer grafisi çektirdiğini hatırladığını, dolayısıyla hiçbir eyleme katılmadığını, EĞİTİMSEN üyesi olduğunu, 20/10/2012 tarihinde gelen SMS'nin bu nedenle gönderilmiş olabileceğini ifade etmiştir.

12. Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesi 14/11/2017 tarihinde üzerine atılı suçlardan başvurucunun beraatine karar vermiştir. Beraat kararında Mahkeme; başvurucunun 22/10/2012-23/10/2012 tarihleri için almış olduğu rapor ile ilgili herhangi bir idari soruşturma yapılmamış olduğunu, başvurucudan elde edilen dijital materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucunda herhangi bir suç unsuru taşıyan verinin tespit edilmediğini, soyut iddia ve tape kayıtları dışında atılı suçun işlediğini gösterir mahkûmiyete yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığını, iletişim tespit tutanaklarının tek başına delil olamayacağını belirtmiştir.

13. Beraat kararı istinaf edilmeden 22/11/2017 tarihinde kesinleşmiştir.

14. Beraat kararının kesinleşmesi üzerine başvurucu; haksız gözaltı tedbiri nedeniyle 2.000 TL maddi, 3.000 TL manevi tazminatın ödenmesi talebiyle dava açmıştır.

15. Dava dilekçesinde başvurucu; hakkında defalarca dinlenme kararı verilmesine rağmen somut bir delil elde edilmeden gözaltı kararı verildiğini, öğretmen olması nedeniyle çağrı üzerine soruşturma makamlarına ifadesini verebilecek durumda olduğunu, hakkında mesnetsiz iddialarla soruşturma yürütüldüğünü ve bu soruşturmalar neticesinde mesleğinden ihraç edildiğini, elde ettiği gelirden ihraç sebebiyle mahrum kaldığını, bu süreçlerde yaşadığı ailevi, ekonomik sıkıntıların tazminatın belirlenmesinde dikkate alınması gerektiğini ifade etmiştir.

16. Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesi 24/5/2018 tarihinde başvurucunun beraat etmiş olması dolayısıyla tazminat hakkına sahip olduğunu belirterek gözaltı tedbiri nedeniyle başvurucuya 600 TL manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir. Mahkeme, başvurucunun gözaltında geçirdiği süre zarfında maaşında herhangi bir kesinti yapılmadığını belirterek maddi tazminat talebinin reddine karar vermiştir.

17. Başvurucu; manevi tazminat miktarının düşük olduğunu, hakkındaki soruşturma faaliyetleri gereği gözaltı işlemi yaşanmasaydı ihraç işlemine maruz kalmayacağını, meslekten ihraç edilmesinin de tazminat hesabında dikkate alınması gerektiğini, meslekten ihraç edilmesi nedeniyle başka bir tazminat imkânının bulunmadığını belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

18. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi reddedilen miktar itibarıyla kesinlik sınırının altında kaldığı gerekçesiyle maddi tazminata ilişkin istinaf başvurusunun usulden reddine, manevi tazminata ilişkin istinaf başvurusunun ise ilk derece mahkemesinin kararında usul ve yasaya aykırı bir durum bulunmadığı gerekçesiyle esastan reddine karar vermiştir. Bölge Adliye Mahkemesi manevi tazminata ilişkin esastan ret kararının kesin olarak, maddi tazminata ilişkin usul yönünde ret kararının ise itiraz yolu açık olmak üzere verildiğini belirtmiştir.

19. Bu karar 13/11/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu 6/12/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. İlgili hukuk için bkz. A.A. [GK], B. No:2017/34502, 21/10/2021, §§ 22-46.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Anayasa Mahkemesinin 10/5/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

22. Başvurucu; hakkında kuvvetli şüpheye dayalı deliller olmadığı hâlde gözaltı işlemi yapıldığını, yeterli delil olmadan kovuşturma faaliyetlerinin yürütüldüğünü, hükmedilen tazminatın manevi zararını karşılamaya yeterli olmadığını, sadece 3 gün gözaltında kalmış olmasına dayalı olarak tazminata hükmedildiğini oysa gözaltına alınmış olmasının meslekten ihraç edilmesi sonucunu doğurduğunu, bu hususu mahkemeye bildirmesine rağmen gerekli inceleme yapılmadan hüküm tesis edildiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği, adil yargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu gözaltı işlemi haricinde hakkında mesnetsiz iddialarla soruşturma yürütülmesinden, bu soruşturma sonucunda meslekten ihraç olmasından ve ihraç işlemi nedeniyle tazminat elde edememesinden de şikâyetçi olmuştur. Ancak başvurucu 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesi kapsamında tazminat davası açmıştır. Bu tazminat yolu koruma tedbirleriyle ilgili olarak tazminat imkânı sunmaktadır. Başvurucu ihraç edilmesinin gözaltı koruma tedbiriyle bağlantılı olduğunu ortaya koyamamıştır. Ayrıca ihraç işleminden doğan zararlar için başka hukuki yolların bulunduğu görülmektedir (Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu, idare mahkemeleri). Bu itibarla sadece gözaltı tedbirine ilişkin şikâyetler yönünden bir inceleme yapılacaktır. Başvurucunun gözaltı tedbirine ilişkin şikâyetinin özü, uygulanan gözaltı tedbirinin hukuka aykırı olduğundan bahisle açılan tazminat davasının kabul edilmemesi olduğundan şikâyetin Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü ve dokuzuncu fıkraları kapsamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden incelenmesi gerekir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

24. Anayasa Mahkemesi A.A. kararında Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki şikâyetler yönünden başvuru yollarının tüketilmiş sayılabilmesi için başvurucuların ilk derece mahkemelerinde yakalama, gözaltı veya tutuklama tedbirlerinin hukukiliğine ilişkin iddialarını -5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi kapsamında- açıkça ileri sürerek dava açmaları gerektiğini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi anılan tedbirlerin hukuka uygun olmadığına dair iddialar dile getirilmeden -Anayasa'nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında olmadığı değerlendirilen- 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığı ya da beraat kararına dayalı olarak dava açılmasının başvuru yollarının tüketilmesi anlamına gelmediğine karar vermiştir (A.A., §§ 70-90).

25. Bu ilkeler ışığında somut olay incelendiğinde başvurucunun 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrası bağlamında açtığı tazminat davasında hakkında uygulanan gözaltı tedbirinin hukuka uygun olmadığını ileri sürdüğü görülmektedir. Başvurucu, açtığı davada açıkça 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi kapsamında bir dava açtığını belirtmese de (e) bendi uyarınca bir dava açtığını da belirtmemiştir. Başvurucu salt beraat etmesinden yola çıkarak gözaltı ve tutuklamanın hukuka aykırı olduğunu iddia etmemiş, gözaltının neden hukuka aykırı olduğuna ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Bu durumda başvurucunun tazminat talebinin içeriği itibarıyla 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan kişilerin de tazminat istemelerine imkân tanıyan hükme de dayandığı görülmektedir. Sonuç olarak başvurucunun başvuru yollarını tükettiği değerlendirilmiştir.

26. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin bu iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

i. İnceleme Yöntemine İlişkin

27. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu belirtilmiş, ikinci ve üçüncü fıkralarında özgürlüğün kısıtlanabileceği durumlar sayılmış, dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarında ise hürriyetinden yoksun kalan kişilere tanınan güvencelere yer verilmiştir.

28. Anayasa'nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasında ise bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zararların tazminat hukukunun genel prensiplerine göre devlet tarafından ödeneceği ifade edilmiştir. Anılan fıkrada yer alan "bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişiler" tabiri ile maddenin diğer tüm fıkralarında belirtilen kurallara aykırı bir işleme tabi kılınmanın kişiye tazminat hakkı doğurduğu belirtilmiştir. Buna göre maddenin ikinci veya üçüncü fıkralarında belirtilen durumlara aykırı şekilde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahalede bulunulması ya da kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale edilen kimsenin maddenin dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarındaki güvencelerden yararlandırılmaması hâlinde uğranılan zararlar devlet tarafından ödenecektir (Safkan Aydoğdu, B. No: 2014/7498, 5/4/2017, § 44).

29. Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasında güvence altına alınan tazminat hakkının ihlal edilip edilmediğini belirleyebilmesi için öncelikle başvurucunun anılan maddenin diğer fıkralarında belirtilen esaslar dışında bir işleme tabi tutulup tutulmadığını incelemesi gerekmektedir. Yapılacak bu inceleme sonucunda başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin ilk sekiz fıkrasında belirtilen esaslara aykırı bir işleme tabi tutulduğu ve bu kapsamda uğradığı zararın devlet tarafından tazminat hukukunun genel prensiplerine göre ödenmediği tespit edilirse Anayasa'nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasında güvence altına alınan tazminat hakkının ihlali söz konusu olabilecektir (Safkan Aydoğdu, § 45). Dolayısıyla başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin ilk sekiz fıkrasında yer alan esaslara aykırı bir işleme tabi olduğu derece mahkemelerince veya Anayasa Mahkemesince tespit edilmeden kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bağlamında tazminat hakkının ihlal edildiği sonucuna varılamaz.

30. Bir başka ifadeyle Anayasa'nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanabilmesi için başvurucunun anılan maddenin diğer fıkralarında belirtilen esaslar dışında bir işleme tabi tutulup tutulmadığının derece mahkemelerince ya da Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi gerekir. Bu bağlamda kişinin Anayasa'nın 19. maddesinin ilk sekiz fıkrasında belirtilen esaslara aykırı bir işleme tabi tutulduğu ve bu kapsamda uğradığı zararın devlet tarafından tazminat hukukunun genel prensiplerine göre ödenmediği veya bir tazminat imkânının bulunmadığı tespit edilirse Anayasa'nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasında güvence altına alınan tazminat hakkının ihlali söz konusu olacaktır. Öte yandan kişinin Anayasa'nın 19. maddesinin ilk sekiz fıkrasında belirtilen esaslara aykırı bir işleme tabi tutulduğu derece mahkemeleri tarafından tespit edilmişse Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme tazminat miktarının yeterli olup olmadığını belirlemekle sınırlı olacaktır (M.E., B. No: 2018/696, 9/5/2019, §§ 46, 47).

ii. Gözaltının Hukukiliğine İlişkin

31. Genel ilkeler için bkz. Hasan Akboğa [GK], B. No: 2016/10380, 27/3/2019, §§ 43-56.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

32. Başvurucunun açtığı davada ilk derece mahkemesi gözaltının hukuka aykırı olduğu iddiasını incelememiş, 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendi uyarınca başvurucunun beraat etmiş olması nedeniyle tazminata hükmetmiştir.

33. 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendi kapsamındaki tazminat davalarında soruşturma veya kovuşturma sonucunda verilen kararlardan hareketle yargı organlarınca yakalama, gözaltı veya tutuklama tedbirlerinin haksız olduğu ifade edilse de bu tedbirlerin -uygulandığı koşullarda- kanuna (hukuka) uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılmamaktadır. Bu bent kapsamında kişilere tazminat ödenmesi tutmanın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının koşullarıyla uyumlu olmamasından değil kişilerin beraat etmesinden veya haklarında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinden kaynaklanmaktadır. Bu bent kapsamında ödenen tazminat; yakalama, gözaltı veya tutuklamanın hukukiliğine ilişkin bir tespitin bulunmaması hâlinde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bağlamında başvurucuların mağdur statüsünü sona erdirmeyecektir. Sonuç olarak yakalama, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin uygulandığı soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi ya da kovuşturmada beraate hükmedilmesi dolayısıyla bu tedbirlerin haksız olduğu şeklinde bir tanımlama tedbirlerin hukuka aykırı olduğu anlamına gelmemektedir (A.A., § 85).

34. Nitekim 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendiyle getirilen tazminat talep hakkı -kanun metninde de ifade edildiği üzere- kanuna uygun olarak yakalanan veya tutuklanan (fakat sonrasında haklarında kovuşturmaya yer olmadığı veya beraat kararı verilen) kişilere tanınmıştır. Dolayısıyla burada kanun koyucunun soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi ya da kovuşturmanın beraat ile sonuçlanması durumunda -soruşturma veya kovuşturma sonunda verilen karardan hareketle- bu süreçlerde uygulanan yakalama, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin kanuna aykırı hâle geldiğini kabul ettiğini söylemek imkân dâhilinde değildir. Zira böyle bir yorum anılan Kanun hükmünün lafzıyla açıkça bir çelişki içerecektir. Bir başka ifadeyle soruşturma veya kovuşturma sonucunda verilen karar dolayısıyla bu süreçlerde haklarında yakalama, gözaltı veya tutuklama tedbiri uygulanan kişilere otomatik olarak tazminat ödenmesi, bu tedbirlerin de otomatik olarak hukuka aykırı olduğu anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla somut olayda derece mahkemelerince gözaltının hukuka uygun olup olmadığı yönünde bir belirlemede bulunulmadığı sonucuna varılmıştır (A.A., § 86).

35. Bu durumda başvurucu hakkındaki gözaltı tedbirinin Anayasa'nın 19. maddesindeki esaslara uygun olup olmadığının Anayasa Mahkemesince değerlendirilmesi gerekmektedir.

36. Başvurucunun bir suç soruşturması kapsamında yakalanıp gözaltına alınması 5271 sayılı Kanun'un 90. ve 91. maddelerindeki hükümler çerçevesinde gerçekleşmiştir. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan gözaltı tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

37. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan gözaltı tedbirinin ön koşulu olan başvurucunun suç işlediğine dair somut belirtilerin bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekir.

38. Soruşturma makamlarına göre PKK/KCK terör örgütü tarafından devlet okullarının boykot edilmesi, işlerliğinin zayıflatılması ve devam eden süreçte demokratik özerkliğin inşasının oluşturulması yönünde yapılan çağrılar kapsamında Diyarbakır EĞİTİMSEN Şube Başkanlığı 20/10/2012 tarihinde başvurucuya "Anadil hakkı ve mali kayıplarımıza tepki için pazartesi-salı rapor-sevk alarak okullara gitmiyoruz." şeklinde bir SMS yollamış, başvurucu da bu çağrıya uyup 22/10/2012 ile 23/10/2012 tarihlerinde rapor alarak okula gitmemiştir. Bu kapsamda başvurucunun PKK tarafından yapılan çağrılara uyarak okul ve ders boykotu eylemlerine katıldığı ve öğrencilerin eğitim öğretim hakkını engelleyerek terör örgütü adına suç işlediği ileri sürülmüştür.

39. Başvurucu savunmalarında suçlamaları kabul etmediğini, 22/10/2012-23/10/2012 tarihlerinde iddia edildiği gibi çağrı üzerine değil gerçekten rahatsız olduğu için rapor aldığını, rapor aldığı gün yüksek ateş ve öksürük şikâyeti olduğunu ve akciğer grafisi çektirdiğini hatırladığını, dolayısıyla hiçbir eyleme katılmadığını, EĞİTİMSEN üyesi olduğunu, 20/10/2012 tarihinde gelen SMS'nin bu nedenle gönderilmiş olabileceğini ifade etmiştir.

40. Başvurucunun 22/10/2012-23/10/2012 tarihleri için almış olduğu rapor ile ilgili herhangi bir idari soruşturma yapılmamış olduğu, ceza soruşturması 2014 yılında başlatılmış olmasına rağmen başvurucunun gözaltına alındığı tarihe kadar geçen süreçte bu raporun doğru olmadığını ve başvurucunun PKK terör örgütü ile irtibatını gösterecek herhangi bir delilin ortaya konulamadığı görülmektedir. Bu itibarla gözaltı tedbirinin uygulanması için gerekli olan suç şüphesini doğrulayan olguların bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

41. Son olarak önemine binaen başvurucu hakkındaki gözaltı tedbirinin ölçülü olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bu kapsamda gözaltının ölçülülüğü ve dolayısıyla gerekliliği açısından suç tarihi ile gözaltı tarihi arasında uzun bir sürenin bulunması önem arz etmektedir (tutuklama tedbiri açısından bkz. Eren Erdem, B. No: 2019/9120, 9/6/2020; A.C., B. No: 2016/64868, 27/2/2020).

42. Somut olayda başvurucuya isnat edilen temel fiil 22/10/2012-23/10/2012 tarihlerinde rapor alarak okula gitmemesidir. Bu eylemle ilgili olarak başvurucu hakkında 2014 yılında soruşturma başlatılmıştır. Bu soruşturmalar kapsamında daha önce başvurucunun ifadesi alınmamış, başvurucu hakkında gözaltı tedbirine ya da başka bir tedbire başvurulmamıştır. Başvurucuya isnat edilen eyleme ilişkin bilgi ve bulgular soruşturma makamlarının elinde olmasına rağmen başvurucu, bu ilk soruşturmadan 2 yılı aşkın bir süre sonra 21/9/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır. Başvurucunun isnat edilen eylemin üzerinden 2 yılı aşkın bir süre geçtikten sonra gözaltına alınmasının neden gerekli olduğu somut olayın özelliklerinden anlaşılamamaktadır. Bu nedenle gözaltına alınma işleminin hukuki olmadığı sonucuna varılmıştır.

43. Somut olayda başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen esaslara aykırı bir işleme tabi tutulduğu sonucuna varıldığından Anayasa'nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası somut olayda uygulanabilir niteliktedir.

44. Ancak derece mahkemesi başvurucuya Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen esaslara aykırı bir işleme tabi tutulduğu gerekçesiyle ve hukuka aykırı bu işlemin karşılığı olarak bir tazminat ödememiştir. Derece mahkemesi tarafından hükmedilen tazminatın başvurucunun beraat etmesine istinaden verildiği ve başvurucunun gözaltına alınmasının hukuka aykırılığına yönelik herhangi bir tespit içermediği görülmektedir. Sonuç olarak somut olayda başvurucuya kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlali için bir tazminat imkânı sağlanmamıştır.

45. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 19. maddesinin -üçüncü fıkrasıyla bağlantılı olarak- dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

C. Giderim Yönünden

46. Başvurucu yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesini talep etmiştir. Başvurucu ayrıca 50.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

47. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

48. İncelenen başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Gözaltının hukuka aykırı olmasına rağmen tazminat ödenmemesi nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin -üçüncü fıkrasıyla bağlantılı olarak- dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Gözaltının hukuka aykırı olmasına rağmen tazminat ödenmemesi nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin -üçüncü fıkrasıyla bağlantılı olarak- dokuzuncu fıkrasının İHLAL EDİLDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/74, K.2018/405) GÖNDERİLMESİNE,

D. Tazminata ilişkin talebin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/5/2022 tarihinde karar verildi.

 

 

 

 

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Anayasa Mahkemesi 1. Bölüm 2018/36169 esas sayılı dosyada çoğunluk başvurucunun haksız gözaltı tedbiri dolayısıyla açılan tazminat davasında ödenen tazminatın yetersiz olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiası kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Aşağıda açıkladığım sebeplerle bu karara katılmadım.

2. Başvuru süreci olay ve olgular mahkemenin gerekçeli kararında özetlenmiştir.

3. Başvurucu 21/09/2016 tarihinde gözaltına alınmış, 24/09/2016 tarihinde serbest bırakılmıştır. Başvurucunun gözaltı kararına herhangi bir itirazının olmadığı anlaşılmaktadır.

4. Başvurucu ve diğer 68 şüpheli hakkında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, hukuka aykırı davranışla eğitim ve öğretime engel olma suçlarından kamu davası açılmıştır.

5. Başvurucu yargılanmış olduğu Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinin kararıyla beraat etmiştir. Beraat kararı 22/11/2017 tarihinde kesinleşmiştir.

6. Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesi 24/05/2018 tarihli başvurucunun talebiyle görülen davada haksız gözaltı tedbiri nedeniyle başvurucu hakkında CMK 141. Md uyarınca600 TL manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir.

7. CMK 141. Maddesi uyarınca haksız gözaltı tedbiri nedeniyle tazminata hükmedileceği düzenlenmiştir.

8. Başvurucu ilgili hükümler uyarınca tazminat talebinde bulunmuş, Mahkemece de tazminata hükmedilmiştir.

9. Başvurucunun gözaltı süresince gözaltı kararına herhangi bir itirazı söz konusu değildir. Yargılama aşamalarında da gözaltı kararı ile ilgili talepte bulunmamıştır. Beraat kararı üzerine tazminat talebinde bulunmuş, Mahkemece de manevi tazminata hükmedilmiştir.

10. Anayasa Mahkemesi haksız gözaltı ve tutuklamadaki hukukilik incelemesini mahkemenin 2017-28308 esas sayılı Eyyüp Güneş kararında yapmıştır.

11. Karara göre “…Sonuç olarak yakalama, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukukiliğiyle bağlantılı olarak tazminat istemlerinin kabul edilmediğinden veya hükmedilen tazminatın -ihlal edilen anayasal hak dolayısıyla uğranılan zarara göre- yeteriz olduğundan bahisle Anayasa'nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası bağlamında tazminat hakkının ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvurular yönünden başvuru yollarının usulünce tüketildiğinin kabulü için başvuruya konu bu tedbirlerin kanuna (hukuka) aykırı olduğunun esas itibarıyla (genel hatlarıyla da olsa) derece mahkemeleri önünde tüm aşamalarda ileri sürülmesi gerekmektedir. Ayrıca anılan iddiaların derece mahkemeleri önünde ileri sürüldüğünün fakat olağan kanun yollarından sonuç alınamadığının, bir başka deyişle olağan başvuru yollarının usulünce tüketildiğinin bireysel başvuru formunda da belirtilmesi ve buna ilişkin olguların gösterilmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi ancak bu koşullarda söz konusu şikâyetin esasını inceleyebilir.

12. Bu ilke ışığında somut olay incelendiğinde başvurucunun gözaltının haksız olduğu bu nedenle tazminat istediğine ilişkin açık bir talebi bulunmadığı anlaşılmıştır. Anayasa Mahkemesi 5271 sayılı kanunun 1. Maddesine göre açılan tazminat davasında başvurucunun talebini yorumlayarak haksız göz altı nedeniyle usulüne uygun bir başvuru olduğunu kabul etmiştir.

13. Başvurucunun süresinde gözaltı kararının hukukiliğini incelemesi açısından usulüne uygun başvuru yolları tüketilerek mahkemeye yapılmış bir müracaat bulunmamaktadır.

14. Yukarıda belirttiğim gerekçelerle Sayın çoğunluğun kararına katılmadım.

Üye Selahaddin MENTEŞ

---