Hukukun Ekonomik Analizi (Economic Analysis of Law)

George Stigler’in söylediği gibi, ekonomi bencillik graniti üzerine inşa edilmiş müthiş bir saraydır (G.J.Stigler. The Economist as Peacher, Blackwell, Oxford, 1989, s.136).   

Hukuk ve ekonomi, ekonominin teorileri ve ampirik yöntemlerini hukuk sisteminin merkezindeki kurumlara uygulanmasıdır (R. Posner 1975:759).

Giriş

Bireylerin davranışlarının hesaplanmış kişisel çıkar arayışıyla açıklandığı yönündeki genel varsayımın temeli nedir? Teorik modellerde neden genellikle yalnızca oldukça dar bir çerçevede bir dizi düşüncenin davranışı yönlendirdiği varsayılır? Ekonomi insan davranışı üzerine düşünmeyi kapsadığına göre ekonomi ve hukuk arasındaki ilişki nedir? Enderlik bağlamında menfaatlerin çatışması ve bencillik sosyal açıdan arzu edilir sonuçlara nasıl kanalize edilir? Hakların ekonomik analizi? Hakların olmadığı bir dünya düşünebilir misiniz? Ekonomi hukuka ne ölçüde sızmıştır? Hâkimler rasyonel aktörler midir? Hukuka göre mi, yoksa ideoloji/siyasi görüşlerine göre mi karar vermektedirler? Normatif düzenlemeler ve mahkeme kararları, pazar aktörlerinin davranışlarını nasıl etkilemektedir? Mevcut normatif durumla, maksimum faydayı sağlayıcı biçimde mevcut malların kullanılmasına yönelik teşviklerin sağlanması olanaklı mıdır? Bentham, Calabresi, Posner ve 1991 Nobel ödüllü  Coase’un teorileri?  Hukukun ekonomik teorisini etkinleştirmek üzere hukuk nasıl tasarlanmalıdır? Genelde, normatif düzenlemelerin/mahkeme kararlarının kişilerin davranışları üzerindeki etkileri nelerdir? Bu etkiler sosyal açıdan arzu edilmekte midir? Etkiler arzu edilmiyorsa, neden böyle olmaktadır? Birileri neden arzu edilemez oluğunu biliyorsa, bu durum nasıl değiştirilebilir? gibi soruların yanıtları aranmaktadır.1

Yasa koyucular ekonomik faktörü göz ardı ederek işlevlerini yerine getirebileceklerini düşünemeyecekleri gibi mahkemeler de hukuk ilkelerini beyan, açıklama ve genişletmek işlevinde ne yaptıklarının ekonomik sonuçlarını ciddi olarak irdelemelidirler.

Robert Coase, her disiplinin şu üç temel nitelikle tanımlanabileceğini önermektedir: Müşterek bir teori veya yaklaşım, müşterek analiz teknikleri ve müşterek bir konu. X disiplinin Y disiplinine katkısı, teknik, yaklaşım ve konu açısından ne ölçüde Y disiplinine ilgili ve farklı olduğuna dayalıdır. Ekonomik ve hukuk arasındaki farklılık şöyle sergilenebilir: Ex post(ardıl) karşıtı ex ante (öncesi)’dir. Hukukçular tipik olarak retrospektif bir tutum sergilerken, ekonomistler, kurallar ve kararların potansiyel sanıklar/davacıların seçimleri ve eylemleri üzerindeki etkisine bakarlar.

Hukukun ekonomik işlevi de olası tüm zararları önlemek olmayıp, bedellerini en aza indirmek veya yararı en çoğa çıkarmaktır. İşte yaşamın gerçekleri ve yararcılıktan kaynaklanan bir çizgide yer alan hukukun ekonomik analizi, daha kolay bir ölçümleme ölçütü olarak ekonomik etkililiğin, zevk ve acı ölçütü olan mutluluk aritmetiği ile ikame edilmesidir. Ekonomik yaklaşım öncelikle ABD’de vücut bularak oldukça gelişme kaydetmiştir. Bu akımın temel tezi, “ekonomi kuramları ve deneysel yöntemlerinin hukuk sisteminin merkezi kurumlarına uygulanmasından ibarettir”. 

Gelişim Süreci

Gerçekler dünyasında kaçınılmaz olan ihtilafın kökeninde yer alan her şeyin çokça olmamasıdır (scarcity/nedretlik olgusu). İşte bu kıt eşyalar üzerinde münhasır kontrol sağlamak üzere mülkiyet hakkı kuralları vazedilmiştir. 

Yaşamdaki mülkiyet kavramına bakıldığında, gelişiminde dört biçimsel kurala tanık olunmaktır:

1. Kişinin kendisine bir şey edinmesi; bu kural çocuklar için çok geçerlidir- çocuk el koyduğu oyuncağa sahiplenip kimseye vermek istemez- çocuklarınız olduğunda tanık olacağınız üzere;

2. Orijinal sahiplenme- ilk kullananın ilk sahibi olması- sahipsiz bir şeye malik olma olgusu;

3. Kendi ürününü üretmek- değiştirmek/transformasyon-ham maddeden bir nesne üretilmesi; ve

4. Mal edinme- sözleşme ile edinilen mallar söz konusudur.

Ne var ki, biçimsellik ve geleneksel yaklaşım nedeniyle formatlanmış kavram ve tanımlar sonucu ekonomi uzun süre üvey evlat muamelesi görmüştür. XIX. yüzyıl hukuk düşünürleri sözleşmeyi karşılıklı iradelerin bileşimi olarak gördüklerinden köpeği kaybolan bir kişinin verdiği ödül ilanını okumadan köpeği bulanın ödülü hak etmediği görüşünde idiler. Bu görüş, ödülden bilgisi olmayanın ödülü hak edip etmediği sorusunun çözümüne yardımcı olmayan bir yaklaşım idi. Olası yanıt, sözleşme teriminin tanımından ziyade köpeğin bulunması üzerine etkisi ve tesadüfi bulanların hak talebi için adli sistemi kullanım bedeli gibi pratik mülahazalara dayanmalıdır.

“Her bireysel [...] yalnızca kendi kazancını amaçlıyor ve o [...] görünmez bir el tarafından, hiç de niyeti olmayan bir sonu teşvik etmek için yönetiliyor [...] Kendi çıkarının peşinde koşarak sıklıkla toplumunkini gerçekten geliştirmeyi düşündüğünden daha etkili bir şekilde teşvik eder.” Adam Smith

“Hukuk ve ekonomi” ile tarih, kültür ve sosyal içeriğin önemine vurgu yapan “hukuk ve toplum” akımı disiplinler arası sosyal bilim çalışmasının gelişmeleridir. Ekonomi ve hukukun evliliği yeni de değildir. Hukuka ‘ekonomik’ yaklaşımlar, Cesare Bonesaia(1764) ve Jeremy Bentham’ın (1789) yararcılığında,1 Adam Smith (1776) ve Karl Marx’ın(1861) siyasal ekonomisinde bulunabilir. Smith’in “Milletlerin Serveti” adlı eseri, ahlaki, felsefi, ekonomi ve hukuku kapsayan genel nitelikte bir teorinin kısmı idi.

Bentham’a göre yasa koyucu, toplumun total mutluluğunu en yüksek dereceye çıkarmak için hukukun amaçları olarak şu dört ana ilkeyi göz önünde bulundurmalıdır:  

- İdame ilkesi: Geçim vasıtalarını sağlamak;

- Bolluk/refah yaratmak;

- Eşitliği teşvik etmek; ve

- Güvenliği sağlamaktır.

Hukukun dört amacı arasında özgürlüğe yer vermemesinin nedeni, O’nun, özgürlüğü güvenliğin bir öğesi olduğunu saymasındandır. Teorik açıdan birbirinden ayrıştırılabilen bu dört amacın, O’na göre, uygulamada çoğu kez birbirine karıştığı görülmektedir. Örneğin refahı sağlamak amacını güden yasa aynı zamanda geçim vasıtalarını sağlamak için gerekli olanakların var oluşuna neden olduğu gibi güvenliğin sağladığı huzur, ticaret ve sanayinin gelişmesine, bireylerin daha çok çalışıp kazanmasına etkili olmaktadır. O’nun bu amaçların tümünü hür teşebbüs ile sağlama düşüncesi, refah devletinin tipik amaçlarını çağrıştırmaktadır.

O’na göre, hukukun amacı mutluluğu pekiştirmektir. Tüm yasaların müşterek olan veya olması gereken genel amacı toplumun total mutluluğunu pekiştirmektir ve bu nedenle, ilk önce mutluluğu azaltma eğilimindeki her şey giderilmelidir.

Hâkim Richard Posner ise, basit ekonomik kavramların tüm hukuk dallarında-sözleşme, ayni haklar, ceza, aile, ticaret, anayasa, idare ve usul yasalarında- kullanılabileceğini sergiledi.  O’nun (ilki 1973 yılında yayınlanan) “Hukukun Ekonomik Analizi” adlı eseri ekonominin hukuka ayrıntılı olarak uygulanmasını içermektedir. 

Ekonomistler hukuku teşvikleri/incentives değiştiren bir sistem olarak görürken, hukukçular onu kurallar ve usuller sistemi (set’i) olarak görmektedir. Bu çok temel bir ayrımdır. Hukukun ekonomik analizinde, hukukun etkili olup olmadığı söylenebilirse de etkililiğin iyi veya kötü olduğu söylenemez. Ekonomistler, serbest pazarı etkili olduğu için savunduklarında, değerden uzak bilim insanı gibi davranmıyorlar ve onlar ahlak felsefesine bir seçenek sunmuyorlar. Onlar liberal adalet ilkelerini savunmaktadırlar.

Hukukun Ekonomik Analizi

Bu analiz, yasaların kısa ve uzun dönemli ekonomik etkileri üzerine mantıksal çıkarımlar sağlamaktır. Hukukun yararcı analiz amacı, ekonomik kalkınma sağlayıcı yasaları geliştirmek ve ekonomiyi kötüleştiren yasalara karşı gelmektir. Hukuk ve ekonomi, ekonominin teorileri ve ampirik yöntemlerini hukuk sisteminin merkezindeki kurumlara uygulanmasıdır (Posner 1975:759).

Genel teori olarak, hukuk, ekonomik etkinliği sağlayan sosyal bir alet, ekonomik analiz ve etkinlikte, ideal olarak, hukuk uygulamasına yön verebilen bir disiplin olmaktadır. Buna ek olarak yasamanın pazar koşullarını geliştirmek üzere nasıl kullanıldığı da söz konusu olmaktadır.

Hukukun ekonomik analizi yasama için olduğu kadar anayasa mahkemesinde medeni ve ekonomik haklar söz konusu olduğunda önemlidir. Ceza hukuku, geleneksel hukukun ekonomik analiz konusudur (G. Becker:1960). O’na göre suçlularla öteki insanlar arasında temel saikler açısından fark yerine yararları ve bedelleri açısından fark vardır. 

En yaygın biçimiyle hukukun ekonomik analizi, kaynakların etkili tahsisi ile onların ekonomik kullanımı ve aynı zamanda maksimum tatmin sağlayıcı biçimde kullanımını içeren etkililik ve özellikle “sosyal etkililiğe” odaklanmalıdır. Bu nitelikler “pareto optimumu/verimliliği” ilkesinde birleştirilmiştir: En azından bir kişi daha iyi olur ve hiç kimse daha kötü olmazsa sonuç daha verimlidir.  Bu ilke, kullanıcılara özgü şeylerin optimum bir konumu aranması yanında bu şeylerin üretim ve tahsisinde ekonomik bir optimum lük sağlanmasında etkinliğe işaret etmektedir.

Ekonomik analiz bağlamında farklı ve ilişkili altı proje yer almaktadır: 1) Hukukun-bir hukuk kuralı veya kurumunun- bireysel davranışı nasıl etkilediğini belirlemek, 2) Hukuk kuralları veya kurumlarının neden ortaya çıktığı ve devam ettiği açıklamaları; 3) Özel amaçları gerçekleştirmek üzere hukuk kuralları ve kurumlarının tasarımı-ekonomik etkinliği olan hukuku saptamak; 4) Hukuk kuralları veya kurumlarının değerlendirilmesi ve 5) Özel hukuk öğretilerinin yorumlanmasıdır. Bu projeler mikro ekonomik teorinin hukuk kuralları ve kurumlarına uygulanmasını içermektedir.

Hukukun ekonomik işlevi de olası tüm zararları önlemek olmayıp, bedellerini en aza indirmek veya en çoğa çıkarmaktır. İşte yaşamın gerçekleri ile yararcılıktan kaynaklanan bir çizide yer alan hukukun ekonomik analizi, daha kolay bir ölçümleme ölçütü olarak ekonomik etkinliğin, zevk ve acı ölçütü olan mutluluk aritmetiği (felicific calculus) ile ikame edilmesidir. Ekonomik yaklaşım öncelikle ABD’de vücut bularak oldukça gelişme kaydetmiştir.1 Bu akımın temel tezi, “ekonomi kuramları ve deneysel yöntemlerinin hukuk sisteminin merkezi kurumlarına uygulanmasından ibarettir”. Bu bağlamda, normatif düzenlemeler ve mahkeme kararları pazar ajanlarının davranışlarını nasıl etkilemektedir? Mevcut normatif durumla maksimum faydayı sağlayıcı biçimde mevcut malların kullanılmasına yönelik teşviklerin sağlanması olanaklı mıdır? Hukukun ekonomik teorisini etkileştirmek üzere hukuk nasıl tasarlanmalıdır? Genelde, normatif düzenlemelerin/mahkeme kararlarının kişilerin davranışları üzerindeki etkileri nelerdir? Bu etkiler sosyal açıdan arzu edilmekte midir? Etkiler arzu edilmiyorsa, neden böyle olmaktadır? Birileri neden arzu edilemez oluğunu biliyorsa, bu durum nasıl değiştiri- lebilir?  gibi soruların yanıtları aranmaktadır.

Bu yaklaşımın ilk tezahürüne klâsik bir davada (United States v. Carroll Towing Co 159 F 2d 169-2nd Cir 1947) yer verilen bedel yarar analizi ile tanık olundu. Sorun, trafiği yoğun bir limanda bulunan ve üstünde birkaç saat kimsenin olmadığı bir mavnanın dubadan koparak diğer bir gemiye zarar vermesi üzerine sahibinin sorumluluğunun belirlenmesidir. Sahibi davanın her halinde mahkemece sorumlu bulundu. Bu davayı kalıcı ve ilginç yapan hâkim Learned Hand tarafından formüle edilen ilke ise şöyledir:2

“Her geminin dubasından ayrılabileceği durumlar olacağından ve bu vuku bulduğunda diğer gemiler için tehlike oluşacağından, diğer benzer durumlara özgü olduğu gibi sahibinin meydana gelecek zararlara karşı koyma görevi üç değişkenin içerdiği bir işlevdir:(1) Geminin dubasından ayrılması olasılığı; (2)Ayrılma sonucu zararın şiddeti;(3) Alınan yeterli tedbirlerin getirdiği külfet(özen maliyeti-ÖM). Bu yaklaşımın aritmetik terimlerle anlatımında, olasılık (O), zarar (kayıp) (K) ve külfet te (ÖM) harfi ile gösterildiğinde sorumluluk ÖM’nin, K’nin O ile çarpımından az olup olmamasına (ÖM

Bu formülde kişi yalnızca kazanın önlenmesinin en ucuz çözüm yöntemi olduğu saptandığında sorumlu tutulmaktadır. Burada üç kavram, risk, tedbirler ve zarar boyutu söz konusu olmakta; özen bedeli düşük, zarar riski büyük ve kaza olduğunda zarar boyutu yüksek ise, kişinin görevini ihmal etmiş olması olasılığı fazlaca olacaktır. Kişinin özen yükümlüğünü ihlal edip etmediği bu değişkenler arasındaki etkileşime göre saptanacaktır.

Hand formülü, kusurun zımni olan ekonomik anlamını açıklığa kavuşturmuştur. İngiliz hâkimler de aynı yaklaşımı sergilemişlerdir. Watt v. Hertfordshire County Council (1954) 2 A11 ER 368 davasında, gereken özen (due care) ölçümünde birisi, söz konusu riski, giderilmesi için alınacak tedbirlere karşı dengelemelidir, şeklinde ifade edilmiştir. Bu çıkarıma yer veren diğer bir dava örneğinde (Bolton v. Stone,1951,1 A11 ER 1078) bir kriket topu oyun sahasındaki tel örgüyü aşarak karayolundaki bir yayaya zarar vermiştir. Son otuz yıl içinde topun saha dışına çıkması yalnızca altı kez olmuş ve doksan yıllık kullanımında benzer bir kaza da olmamıştır. İlaveten, oyun sahasını çevreleyen duvar ve tel örgü 29 feet yüksekliğinde tutulmuştur. Lord Reid, davacının aleyhine yaptığı saptamada, uygulanacak testi şöyle ifade etmiştir:

“Yoldan geçen insana zarar riski öyle küçük ki, makul bir insan, güvenlik açısından meseleye bakıldığında, tehlikenin önlenmesi için adımların atılmasından kaçınmanın doğru olacağını düşünecekti”.

Coase Teoremi

Şimdi hukukun ekonomik analizine yeni bir yaklaşım getiren Coase teoremi’ne değinilecektir. Bu teoreme göre, kişiler bedelsiz görüşmeye istekli ve muktedir iseler (‘0’ işlem masrafı varsayımı), uygun haklar, en yüksek değeri verene bahşedilecektir.3 İngiliz ekonomist R.H.Coase (1910-2013) teoremi  tarafları konfeksiyoncu ile doktor olan (Sturges v. Bridgman/1879 4CPD 172) komşuluk hukuku  davasını inceleyerek  sergilemiştir. Yıllarca sessizce birlikte yaşayan komşulardan doktorun muayene odasına bitişik konfeksiyoncunun mutfağında kullandığı aletlerin çıkardığı gürültü ve titreşim sorun oldu. Doktorun açtığı “men” davasında mahkeme gürültünün sonlandırılmasına karar verdi. Mahkemenin verdiği bu karar her iki mekânın kullanılmasını etkileyecek mi? Doktor ve konfeksiyoncunun müzakere edebilmesi halinde Coase’un yanıtı “hayır” idi.

Doktorun sessizliğe veya konfeksiyoncunun gürültü yapmaya sahip olup olamayacağı üzerine pazarlık senaryosunu ele alalım. Sessizlik olduğunda doktor 4.000 ₺ kazanırken, konfeksiyoncu aletlerini kullanamayacağından kazancı sıfır olacaktır. Gürültü olduğunda hastalarına bakamayacağından doktorun kazancı sıfır olurken konfeksiyoncu 8.000 ₺ kazanacaktır. Bu durumda toplam miktar, konfeksiyoncu çalıştığında doktorun sessizlikteki kazanç miktarından fazla olduğundan gürültüyü tercih edeceğiz. Amaç üretim değerini maksimize etmek olduğundan kimin ne yaptığı önemli olmamaktadır.

Mahkemenin men kararı karşısında konfeksiyoncunun doktor ile pazarlığı için bir saiki belirmekte; mevcut sayısal değerlere göre doktor sessizliğe 4,000 ₺ verirken, konfeksiyoncu gürültülü üretime 8,000 ₺ değer verdiği görülmektedir. Bu iki değer arasında avantajlı bir pazarlık yapılabilir. 4,000 ₺ pazarlık payı içinde bir noktada anlaşmaya varabilirler. Bu durum, tarafların pazarlık yeti/gücüne bağlı olduğundan net bir miktar önceden tahmin edilemez. Alınan men kararı müzakere için başlangıç noktası oluşturmaktadır.

Şimdi mülkiyet hakkı öyle tesis edilmiş ki, doktorun sessizliğe hakkı olsun. Doktor sessizliğe sahip olabilir ve 4,000 ₺ kazanır olduğunda konfeksiyoncu gürültüyü doktorun sessizliğe verdiği değerden fazla değerlendirip, doktorun sessizliğini 4.500 ₺’ye satın alabilir.

Bu durumda aşağıdaki tablodaki değerler oluşacaktır.

                           0+4500           8,000-4,500

Doktor 4,000 ₺ yerine 4,500 ₺’ye sahip olurken, konfeksiyoncu 0 ₺ yerine 3,500 ₺ sahibi olduğundan her ikisi de mutlu görünmekte ve bu sonuca göre üretimin toplam değeri 8.000 ₺ olmaktadır. Doktorun gürültüyü sonlandırma hakkı olmasına karşın, etkin çözüm gürültü olmaktadır. Amaç üretim değerini maksimize etmek olduğundan kimin ne yaptığı önemli olmamaktadır.

Demiryolu kenarındaki buğday tarlasının lokomotifin sıçrattığı kıvılcımlarla yanması halini düşünün. Bu durumda tarlada ya buğday ekilecek veya tren geçebilecektir. Lokomotifin kıvılcım sıçratması önlenemediğine göre tarla sahibinin yargıdan aldığı tedbir kararı karşısında her iki faaliyetin birlikte sürdürülmesi olanağı bulunmamaktadır. Ekonomik etkililiğe bakıldığında ise etkili bir çözüm vardır: Trenin işlemesi, buğday yetiştirmekten daha kazançlı ise, demiryolu işletmesi çiftçinin yangın nedeniyle kaybını karşıladığı gibi kazanç da sağlayabilir. Çiftçinin hukuki müdahale hakkı olmasaydı, kazancından ödeyerek demiryolu işletmesini ikna ederek seferlere son verilmesini önleme olanağı olmayacaktı.  Yapılan anlaşma ile optimal çözüme (tren ve yanan buğdaya) yer verilerek her iki faaliyet türünün toplam üretim değeri maksimize edilmektedir.

Niğde’deki bir çimento fabrikası (1987) çıkardığı dumanla çevresinde oturan beş aileye zarar vermektedir. Dumanlar çevre sakinlerinin kurutmak için asılan çamaşırlarını kullanılmaz hale getirmekte ve aile başına 5.000 ₺ zarar vererek toplam zarar 25.000 ₺’ olmaktadır. Fabrikaya bir duman filtresi takılması bedeli ise 2.000 ₺’dir. Sakinler çamaşırlarını kurutmak için kurutucu alsalar her biri 500 ₺’den toplam 2.500 ₺ olacaktır. Sakinlerin mahkemeye başvurusu üzerine verilecek karar olasılıklarına göre Coase teoremini uygulayarak tarafların hangi seçeneği yeğleyeceğini irdeleyelim.  

İlk varsayıma göre hem sakinler hem de fabrika yetkilileri şimdi anlattığım tüm bilgilere masrafsız sahip olabilmekte ve yine aralarındaki iletişim ve ulaşım masrafsız yapılmaktadır (‘0’ işlem masrafı varsayımı).

İkinci varsayıma göre ise, taraflardan hiçbiri stratejik bir davranışta bulunmamakta-yani daha üstün bir konum elde etmek için pazarlıkta direnmemekte hatta kapris dahi yapmamaktadır. İşte bu iki varsayımın geçerli olduğu bir ortamda, çevre sakinleri ve fabrikanın mahkemede karşı karşıya geldiği düşünüldüğünde Coase teoremine göre, mahkeme kimi haklı bulursa bulsun, hukuki düzenlemeden bağımsız biçimde, ekonomik açıdan etkin sonuç gerçekleşecektir.

Şimdi olasılıkları sergileyelim:

Mahkeme çevre sakinlerini haklı bulur ve fabrikanın çevreye verdiği zarara son vermesine karar verir. Bu durumda fabrikanın üç seçeneği vardır: a) 5.000 ₺ zararı öder ve dumana engel olmak için hiçbir şey yapmaz. b) Toplam 2.500 ₺’ye sakinlere birer elektrikli kurutucu alır. c) 2.000 ₺’ye bir duman filtresi alır. Doğal olarak fabrika son seçeneği tercih edecektir.

Mahkeme fabrikayı haklı bulursa, yani fabrikanın bu dumanı çıkarmasını engelleyecek bir hukuki düzenleme bulunmadığına karar verirse, çevre sakinlerinin de üç seçeneği vardır: a) Sakinler sessizce 5.000 ₺ zarara katlanırlar. b) Birer tane kurutucu alarak 2.500 ₺ öderler. c) 2.000 ₺ ödeyerek fabrikaya bir duman filtresi alırlar. Kuşkusuz, çevre sakinleri de son seçeneği yeğ tutacaklardır.

Sonuç etkin sonuçtur.  Ve mahkeme kimi haklı bulursa bulsun ya da hukuki düzenleme nasıl olursa olsun değişmeyecektir. Başka bir örnek: Biri sığır, diğeri mısır yetiştiren iki komşu çiftçi arasında cereyan etmektedir. Bu kez duman değil, sığırlar mısırlara zarar vermektedir.

Özetle, hukuki açıdan böyle bir davadaki karar, her arazi parçasının gelecekteki kullanımını belirleye- cektir. Yalnız tarafların görüşmeye istekli olması varsayımını öngören ekonomiste göre, mahkeme kararı, her parçanın nasıl kullanılmasını belirleyen tüm süreç içinde yalnızca bir faktördür. Bu bağlamdaki ekonomik argüman, her iki tarafın kendi arazisini ne derece yüksek değerde olduğunu kabul etmesine dayalı bulunmaktadır. Konfeksiyoncu kendi kullanım değerini doktorun algıladığı kullanım değerinden daha yüksek görüyorsa, doktor lehine çıkan mahkeme kararının tenfizini satın alabilecektir. Benzeri şekilde de mahkemenin doktor aleyhine karar vermesi durumunda, doktor, kendi kullanım değerini konfeksiyoncunun gördüğünden daha yüksek algılıyorsa, zararlı kullanımın men’i için ödemeyi yapacaktır. Diğer bir anlatımla, mahkeme kararı ne olursa olsun, pazar, arazinin en etkin şekilde kullanımını belirleyecektir. O’nun çıkarımı, özel pazar tasarruflarının, hükümet ajanları örneğin mahkemenin bu konudaki kararı olmaksızın da kaynakların tahsisinde ekonomik açıdan en etkili sonucu doğurabileceği merkezindedir. Bu bağlamda sorulacak en uygun soru, haksız fiilde zararın etkileşimde bulunan taraflardan kim tarafından ika edildiği değil, “her iki faaliyetin üretim toplam değerinin nasıl maksimize edilebileceğidir”. Coase, belli koşullar altında toplam üretim değerinin özel pazarlıkla (Coasean bargaining) maksimize edileceğini ileri sürdü. Bu doğrultuda, hukukun, ekonomik etkililiğin gereklerine göre sorumluluk/sorumsuzluk belirlemede4 ekonomik yaşamın gereklerini yansıtması gerektiği ileri sürülebilir. Burada hukuki düzenleme kaynakların etkin tahsisini etkilememektedir. Ancak etkilediği bir alanda zarara kimin katlanacağını, külfetin kimin cebinden çıkacağını hukuki düzenleme belirlemektedir. Konfeksiyoncunun haklı bulunması durumunda zarara doktor, doktorun haklı bulunması durumunda konfeksiyoncu katlanacaktır.

İkinci bir örnek olarak demiryolu kenarındaki buğday tarlasının lokomotifin sıçrattığı kıvılcımlarla yanması halini ele alalım. Bu durumda tarlada ya buğday ekilecek veya tren geçebilecektir. Lokomotifin kıvılcım sıçratması önlenemediğine göre tarla sahibinin yargıdan aldığı tedbir kararı karşısında her iki faaliyetin birlikte sürdürülmesi olanağı bulunmamaktadır. Ekonomik etkinliğe bakıldığında ise etkili bir çözüm vardır: Trenin işlemesi buğday yetiştirmekten daha kazançlı ise, demiryolu işletmesi çiftçinin yangın nedeniyle kaybını karşıladığı gibi kazanç da sağlayabilir. Çiftçinin hukuki müdahale hakkı olmasaydı, kazancından ödeyerek demiryolu işletmesini ikna ederek seferlere son verilmesini önleme olanağı olmayacaktı. Yapılan anlaşma ile optimal çözüme (tren ve yanan buğdaya) yer verilerek her iki faaliyet türünün toplam üretim değeri maksimize edilmektedir. Şimdi Coase teoremini grafikle sergileyelim.

Çıktı arttıkça, kirletenin marjinal gelirinin düzgünce değişeceği var sayıl- makta; etkilenen kişiye(kirletilen) vaki zarar(gürültü) marjinal bedeli de devamlı artmaktadır. Kirletenin sınırsız mülkiyet hakları (laissez faire) olduğunda üretimi, marjinal geliri 0’dan X1’e fırlayacaktır. Aynı şekilde firma kapatılmış olsa idi, zarar gören rahatsız edilmeden çalışmaya hak kazanacaktı.  Sosyal refah açısından optimum üretim seviyesi iki programın kesiştiği X noktasındadır. Bu noktada marjinal gelir, gürültü marjinal bedeline eşitlenmektedir. İşte rejime (Laissez faire veya sorumluluk kuralına) bakılmaksızın pazarlık dengesi X’de sağlanacaktır. Teoremin gerekleri karşılandığında başlangıç koşulları X2 veya X1’den X’e doğru olacaktır.

Yukarıdaki Coase teorem grafiği açılımını yinelersek, kirletenin marjinal geliri, çıktısı arttıkça düzenli değişeceği var sayılmakta iken, etkilenen tarafa verilen gürültü(zarar) marjinal bedeli de devamlı artmaktadır. Kirleten için sınırsız mülkiyet hakkı (laissez faire) var olduğunda üretim marjinal geliri (0) dan (X1) olacaktır. Etkilenenin hiç rahatsız olmama durumuna kavuşması için işletmenin kapatılması gerekecektir. Sosyal refah açısından optimum üretim seviyesi(X*) olup, bu noktada iki taraf programı kesişmekte; marjinal gelir ile marjinal gürültü(zarar) eşitlenmektedir. 

Bu açıklamalar sonrası Coase teoreminin tanımı, mevcut harici unsurlar/yararlar-zararlar karşısında (externalities) ve hiçbir işlem harcı olmaması halinde, pazarlık sonucu başlangıçtaki duruma bakılmak- sızın sosyal açıdan optimum bir sonuç elde edilecektir. Diğer bir anlatımla, mülkiyet hakkının belirgin olduğu durumlarda, hukuki zararları giderme gereksinmesi olmaksızın harici unsurların içselleştirilmesi mümkün olabilmektedir. Uygulamada, ne var ki, hukukun ekonomik teorisyenleri, tümüyle etkililik ölçütüne bağlı kalmamalıdır. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis (1979) adlı özgün ve önemli bir çalışmanın müellifi Hâkim Guido Calabresi bu eserinde,5 hukukun, kaza sonuçlarının bedeli ile kazalardan kaçınmanın bedelini de azaltacak şekilde olmasına vurgu yapmaktadır-“en ucuz-bedel-kaçınma” kuralı. Örneğin dikkatsiz bir sürücünün bir yayaya çarparak yarattığı zararın 3,000 ₺ olduğu; bu zararın 150. ₺‘yi bulan eskimiş fren balatalarının değiştirilmemesinden kaynaklandığı saptanmıştır. Fren balataları değiştirilmiş olsa, yolu kullananlar ve genelde toplum için güvenli bir ortam sağlanmış ve kazanım 2,850 ₺ olacak idi. İşte haksız fiil sorumluluğu gereği 3,000 ₺ tazminata mahkûm olacak sürücü için fren balatalarını değiştirmek güçlü bir saik oluşturacaktır. Sonuç olarak, fren balataları değiştirmek sürücü için en etkili çözüm ve en ucuz tedbir olmaktadır.

Guido Calabresi ekonomik analizin karara varmanın yalnızca bir yolu olduğuna ve adam öldürme, fuhuş gibi bazı eylemlerin yaratabilecekleri ekonomik yarara bakılmaksızın gayri ahlaki olmalarına dayalı olarak hukukça yasaklanabileceğine değinmektedir.

İşte Calabresi5 ve Caose, her haksız fiilde, fail ve mağdurun zarara neden oldukları-karşılıklı nedensellik-bilinçli yargısı ile “hukuk ve ekonomiyi” yarattılar. Ekonomik analiz açısından, kuşkusuz, seks gibi en duygusal, politik ve tabu olan konuları ele almada hukukun ekonomik analizi her şeyi yerli yerine daha iyi oturtmakta yardımcı olabilir ve hukukun ihtiyaç duyduğu ampirik araştırmalar için de gerekli teorik çerçeveyi sağlayabilir. Ekonomi bağlamında, normların tikel davalara uygulanması ampirik olarak düzenli irdelenmeli; etkinlik ölçütüne uyup uymadıkları kontrol edilmeli, uymadığında, nedenleri saptanmalıdır.6

Hukuk fakültesi müfredatı, ekonomi ve psikoloji/sosyal psikoloji gibi alanları sarsan davranış devrimini neredeyse tamamen görmezden geldi. Hukuk kurallarımızı tasarlayan ve işleten hukukçular, sosyal ve davranış bilimlerinde nadiren zorunlu herhangi bir eğitim aldıkları için, çoğu ampirik çalışmalarla yanlış olduğu kanıtlanmış olan, insani kötü davranışlarla ilgili kendi sezgilerine güvenmek zorunda kalırlar.  

Sonuç olarak, hukuku, amaç belirlediğine ve temellendirilmesi akılda olduğuna göre, amaç değerlerin etik, sosyoloji ve ekonomiden çıkarılmakta olduğu bilinci ile hukuk eğitimi de şu nedenlerle yeniden formatlanmalıdır:

1. Ekonomistler, öteki sosyal bilimlerde olmayan, geniş ölçüde kabul görmüş teoriye sahiptirler;

2. Ekonomi, hukuk uygulamasında önemli bir yer tutmakta; yasalar bir bedel vazettiği gibi değiştirmekte, oldukça maliyetli olmakta; saik yaratmakta ve davranış değiştirmektedir, ve

3. Bir an için ekonomik değişkenlerin önemi göz ardı edilse bile, algılarımızda yer eden haklar, adalet ve ahlakilik düşüncesinin neye mal olacağının bilinmesi ihtiyacı vardır.

Sonuç

Hukuk ekonomik analizi, mevcut hukuk teorisinin geleneksel hukuk biliminden farklılaştığı noktalardan biridir: Hukuku özerk bir disiplin olarak kurmayı hedeflemek yerine, sosyal bilimler ve beşerî bilimler disiplinlerini birbirine bağlayan disiplinlerden dersler çıkarmakta ve ekonomi bu tür derslerin önemli bir kaynağı olmaktadır. Modern toplumun ekonomik toplum olduğu ve modern hukukun piyasaya uygun, ekonomiye uygun hukuki formlar sağlaması gerektiği iddiasını kim reddedebilir? Hukuki anlaşmazlıklarda, anlaşmazlıklar hakkındaki anlayışımızı keskinleştirmek ve derinleştirmek için ekonominin varsayımlarının, yöntem ve tekniklerinin kullanılması söz konusudur. Hukukun ekonomik analizi, hukuk kurallarıyla ilgili iki temel soruyu yanıtlamayı amaçlamaktadır: 1) Hukuk kurallarının ilgili aktörlerin davranışları üzerindeki etkileri nelerdir?7 2) Peki hukuk kurallarının bu etkileri sosyal olarak arzu edilir mi?  Kuşkusuz, sonuçların sosyal açıdan istenirliği değerlendirilmelidir.

Genel teori, hukukun en iyi şekilde ekonomik verimliliği teşvik eden sosyal bir araç olarak görülmesi, ekonomik analiz ve verimliliğin bir ideal olarak hukuk uygulamalarına rehberlik edebilmesi yönündedir.

Hukukun ekonomik analizi yasama için olduğu kadar anayasa mahkemesinde medeni ve ekonomik haklar söz konusu olduğunda da önemlidir. Ceza hukuku, geleneksel hukukun ekonomik analiz konusudur. O’na göre suçlularla öteki insanlar arasında temel saikler açısından fark yerine yararları ve bedelleri açısından fark vardır. 

En yaygın biçimiyle hukukun ekonomik analizi, kaynakların etkili tahsisi ile onların ekonomik kullanımı ve aynı zamanda maksimum tatmin sağlayıcı biçimde kullanımını içeren etkililik ve özellikle “sosyal etkililiğe” odaklanmalıdır. Bu nitelikler “pareto optimumu/verimliliği”* ilkesinde birleştiril- miştir: En azından bir kişi daha iyi olur ve hiç kimse daha kötü olmazsa sonuç daha verimlidir. Bu ilke, kullanıcılara özgü şeylerin optimum bir konumu aranması yanında bu şeylerin üretim ve tahsisinde ekonomik bir optimum lük sağlanmasında etkinliğe işaret etmektedir. Hukukun rasyonel etüdü için, kara kaplı kitap insanı şimdiki zamanın insanı olabilirse de gelecek zamanın insanı istatistik ve ekonomi insanı olacaktır (Justice O. W. Holmes. Path of Law, 1897).

Hukuk ekonomi ilişkisinde teorisyenlerin yaklaşımı iki türdendir. Birincisinde teori yaşama uymadığında teorinin ekarte edilmesi söz konusu olurken, ikincisinde teori ve uygulama ilişkisinde, yaşama bakarak ona uymadığı görüldüğünde gerekli değişikliğin ekonomi teorisyenden istenilmesi veya yaşamdaki gerçeği doğru saptanamadığının tespitidir. Diğer bir ifade ile ikisi birlikte çalışarak, birbirlerine yardım ederek kendi alanlarını daha iyi anlamaları sağlanmalıdır.

Hukukun gelişiminde hâkimler ne derece rol almaktadırlar? Önlerine gelen davada teorinin yetersiz kaldığını gördüğünde yapacağı saptama ile teorisyene teorisini yeniden ele almasını sağlayabilir.

Hukuk ve ekonomi hemen hemen hukukun her alanındaki anlayışımızı etkilerken bazı alanlarda hukukun anlaşılması için birincil bir metodoloji olmuştur.8 Sonuç olarak, yasa koyucular ekonomik faktörü göz ardı ederek işlevlerini yerine getirebileceklerini düşünemeyecekleri gibi mahkemeler de hukuk ilkelerini beyan, açıklama ve genişletmek işlevinde ne yaptıklarının ekonomik sonuçlarını ciddi olarak irdelemelidirler. Bu amaçla hukuk fakültelerinde fazlaca hukuk okutulması yerine öteki bilim dallarına da (seçmeli dersler olarak oldukça-interdisciplinary study of law ) yer verilmelidir.

“Akademik ekonomi, yanılgılara karşı koruyucu bir önlem olarak hem öğrenciye hem de siyasi lidere öncelikli olarak faydalıdır”.

Herry Summons-Şikago Univ. Hukuk ve Ekonomi profesörü (1927-1946).

“Siyasi, ekonomik, etik ya da hukuki olarak adlandırdığımız kural ve ilkeler çıkarlar dengesinin sonucudur. Bunlar yaşamın geçici çalışma kurallarıdır; mutlak olmadıkları için küçümsenmemelidirler. Bilinmeyen geleceğe doğru kendi adımlarımıza rehberlik etmek için sahip olduğumuz tek şeydir onlar. Eğer cahiller, küstahlar ve pervasızlar tarafından kötü muamele görürlerse, bizi saptırırlar. Büyük hayırsever, bunları iyi hale getirebilen, hayattaki vaka deneyimlerini toplayan, analiz eden ve karşılaştıran ve  bundan makul bir çalışma kuralı çıkarabilen kişidir. Bizim talihsizliğimiz, çok fazla mutlak Doktorlara sahip olmamız ve bu tür tümevarımsal sosyal bilim ustalarının çok az olmasıdır.” Guido Calabresi. The Future of Law and Economics, 2016, s.190

Robert Cooter ve Michael Gilbert. Kamu Hukuku ve Ekonomi

İktisat teorisini, hükümet yetkilerinin ayrılığı, kurumlar tarafından yapılan düzenlemeler, haklar, seçimler, anayasa değişiklikleri ve uygulama dahil olmak üzere kamu hukukundaki önemli konulara uygular. Oy hakları, kampanya finansmanı, yolsuzluk hukuku ve polis memurları için nitelikli dokunulmazlık gibi en son konuları içermektedir.

Bu kapsamlı ders kitabı, ekonomik analizi kamu hukukuna uygular ve analizi, hükümet yetkilerinin ayrılığı, kurumlar tarafından düzenleme, anayasal haklar ve seçimler, oy dolandırıcılığı gibi kamu hukukunun temel konularına değinmektedir.

Hukukun Ekonomik Analizi

Hukuk davaları ve medeni hukuk öğretilerine özellikle vurgu yaparak, haksız fiil hukuku, sözleşme hukuku ve mülkiyet hukukunun kapsamlı ve erişilebilir bir ekonomik analizini sunmaktadır. LexisNexis

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

------------------

1 Bkz. S. Shavel. Economic Analysis of Law, Harvard University Press, 2004.

1 XVIII. asrın sonuna doğru Beccaria’dan esinlenen İngiliz filozofu Jeremey Bentham’da (1748-1832) yarar ve acı arasındaki bir dengenin suçlu bir davranışı özgürce seçmesine rehberlik edeceğini ileri sürdü. Bentham, cezaların düzenlenmesine egemen olacak şu kuralları formüle etti:

1. Suç için saptanan ceza değeri, hiçbir halde, suçun sağladığı yararı gidermek için yeterli olandan az olmamalıdır.

2. Suçun neden olduğu zararın büyüklüğü oranında ceza bağlamındaki bedel de büyük olmalıdır.

3. İki suçun cezası karşılaştırıldığında, daha ağır suç için öngörülen ceza insanı hafif suçu işlemeye yöneltici yeterlikte vazedilmelidir. Aksi takdirde, bir suçlu ırzına geçtiği mağduru öldürebilir.

Anahtar kavram orantılılıktır: Yaptırımların etkili olması bakımından suçlu davranışa orantılı olduğu geniş ölçüde kabul görmelidir. Bkz.  J. Bentham. Principles of Morals and Legislation A Dolphın Books, 1961, ss.162-168. Buck v.  Bell 274 US. 200 (1927) 18 yaşında geri zekalı çocukların kısırlaştırılması olgusuna ait ABD Yüksek Mahkemesi çoğunluk kararını yazan Hâkim Holmes, “Üç nesil geri zekalılar yeterlidir” diyor. Kısırlaştırma işlemi ilkel bir nitelikte olan I.Q. testi sonucu yapılmakta idi. Toplam 65.000 kişi ABD’de kısırlaştırılmıştır. Bunların çoğu fakir veya işçi sınıfından gelme ve çoğu haberi olmadan kısırlaştırılmış idi. İşte burada Bentham’cı «daha yararlı» argümanı egemen oldu. Ne var ki, Nüremberg duruşmalarında Nazi doktorları Buck v. Bell davasına ait Holmes kararını savunma olarak kullandılar. Bkz. Adam Cohen. The Supreme Court, American Eugenics, and the Sterilization of Carrie Buck, Penguin Books, 2017.

1 Bkz. R. Posner Economic Analysis of Law Boston: Little, Brown & Co., 4.bası, 1992; Coase, her disiplinin şu üç temel nitelikle tanımlanabileceğini önermektedir: Müşterek bir teori  veya yaklaşım, müşterek analiz teknikleri ve müşterek bir konu. X disiplinin Y disiplinine katkısı, teknik, yaklaşım ve konu açısından ne ölçüde Y disiplinine ilgili ve farklı olduğuna dayalıdır. Bkz. R.H.Coase. “Economics and Contiguous Disciplines” 7 J.Legal Studies, 201, 1978; ekonomik ve hukuk arasındaki farklılık şöyle sergilenebilir: Ex post karşıtı ex ante’dir. Hukukçular tipik olarak retrospektif bir tutum sergilerken, ekonomistler, kurallar ve kararların potansiyel sanıklar/davacıların seçimleri ve eylemleri üzerindeki etkisine bakarlar. Ayrıca bkz. K. Mathis. Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law, Sprşnger, 2009.

2 J.D.Hanson ve M.R.Hart “Law and economics” A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (Ed. By D. Patterson) Blackwell Publishers, 2000, p.313; K.C.Sanlı. “İhmal Kavramının Ekonomik Yorumu-Hand Formülü” Uğur Alacakaptan’a Armağan C.2, Bilgi Üniversitesi, Haziran 2008, s.561 vd. Hand testi için ayrıca bkz. C.Veljanovski. The Economics of Law, iea, 2006, ss.96-102.

3 R.H.Coase. “The Problem of Social Costs” 3 Journal of Law and Economics 1, 1960 ss.1-44; R.Hahnel. Serbest Piyasa Çevreciliği: Coase Teoremini Yanlış Yorumlamak”  Yeşil İktisat:Ekolojik Krize Karşı Koymak bgst yayınları, 2014, ss.123-152. J.L.Coleman.Markets, Morals and the Law Cambridge:Cambridge Press.1988, ss.69-76; R.A. Posner. Overcoming Law 5. Bası, 1998, pp.409-425. A.U.Turkbağ. “Hukuk ve Ekonomi Anlayışı ya da Hukukun Ekonomik Analizi” HFSA 8,2003, ss.58-68;  J.Rawls. Justice as Fairness, Cambridge, MA, 2001.

4 Bkz. S.R. Perry. “Tort  law” A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (Ed. By D. Patterson) Blackwell Publishers, 2000. p.60.

5 Ayrıca bkz. C. Calabresi. The Future of Law and Economics, 2017.

5 G.Calabresi. “Some Thought on Risk Distribution and the Law of Torts” 70 Yale L.J. 1961, p.499; ayrıca bkz. F.Müller “Hukukun Ekonomik Analizi” Küresel Bakış(Çeviri Hukuk Dergisi) S.3, Y.1, Ekim 2011 Adalet Akademisi, ss.1-20.

6 Bkz.W.Weigel. Economics of the Law, Routledge, 2008: Etkinlik ölçümü için Pareto testindeki zorlu koşulların uygulamada pek yerine getirildiği görülmediğinden koşulların zayıflatıldığı Kaldor-Hicks diye isimlendirilen telafi(compensation) testi söz konusudur. Kaldor ölçütüne göre, bir siyasetin uygulanması sonucunda kazançlı çıkacak olanlar ortaya çıkan yeni durumdan zarar görenlerin kayıplarını giderseler bile, hala kazançlı iseler, yeni durum bir sosyal iyileşme olarak algılanmalıdır. Benzer bir ölçüt Hicks tarafından geliştirilmiştir. Bu ölçütler kayıplarla kazançların karşılaştırılmasına dayalıdır.

Test ölçütü ne olursa olsun, kişilerin yetki ve sorumlulukları bir şekilde ölçülmelidir. Bunu sağlayan tedbirler arasında en yaygın olanı “ödemeye istekli olmaktır.” Bu tedbir de sonuçta bedel-yarar analizi ile sonuçlanmaktadır. Pareto ilkesi için ayrıca bkz.  R.Koch. 80/20 kuralı (Çev.Ö.Koşar) Doğan Kitap, 2017.

7 Çiğdem Toker. "Kurallı politika" ve suç ekonomisi, T24 1/12/2023; F. Deyneli. Türkiye’de Adalet Ekonomisinin Karşılaştırmalı Analizi Ankara, 2010; R.Rawlings (Ed.) Law, Society and Economy, Oxford, 1997; Why Law & Economics YouTube.

* “Toplumdaki kişilerin en az birinin refahını azaltmadan diğer kişile­rin (en az birinin) refahını artırmak ola­nağı yoksa toplum refahı optimumdur.”

8 2023 Coase Lecture: Adam Chilton, “Law, Economics, and International Development” YouTube; Hukuk ve ekonominin ilkeleri şunlardır:1) Verimlilik-Ekonomiyi büyütecek kurallara odaklanmalı; 2) Yeniden dağıtım-Bu büyümeyi telafi edemez; böylece yeniden dağıtımın önceliği ortadan kaldırılmalı 3) Özel hukuk-Kamu hukukundan ziyade özel hukuk vurgulanmalı ve 4) Piyasalar-Piyasaların yararına olan inanç vurgulanmalıdır. Ayrıca bkz. Adam Chilton ve Mila Vestereg. How Constitutional Rights Matter, 2020. İlke. Hukuk İzleme Raporu 2022. Hukuk ve Ekonomi, İst., 2023.