4. yargı paketindeki düzenlemelere ilişkin bilgi notu

MADDE 1 - 4/71972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 46 ncı maddesinin dördüncü fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir.

“Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere arttırılabilir ve miktarın arttırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.”

NOTLAR

* Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Okçu Kararında (39515/03), tazminat tutarının davanın açıldığı tarihteki değeri ile talep edilebileceği tarihteki değeri arasındaki büyük farkın yargılamanın yavaş işlemesinden ve gecikme faizlerinin yetersizliğinden kaynaklandığını belirtmiştir. AİHM, Türk idare hukukunun, Devletin sorumluluğuna ilişkin bir tazminat davasında, davacıların yargılama süresince yargılamanın uzunluğu ve gecikme faizinin yetersizliği gibi nedenlerden doğan zararlarını ortadan kaldıracak surette tazminat miktarının artırılmasına yönelik etkin bir yol bulunmadığı ve ıslah imkansızlığı nedeniyle bu konuda yeterli bir çözüm getirmediği kanaatine varmaktadır.

* AİHM başvuranların alacağının tamamını elde etmek için bilirkişilerin belirlediği tutarı öğrendikten sonra ayrıca tam yargı davası açma imkânına sahip olduğu düşünülse bile çoğu davada, böyle bir itirazın uygulamada makul bir başarı şansı olmadığını ek bir dava açmış olsaydı bile, bu davanın süre nedeniyle reddedileceğini belirtmiştir.

MADDE 2- 1602 sayılı Kanunun 64 üncü maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent ile aynı maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“ı) Kararın, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması.

Birinci fıkranın (ı) bendi kapsamına giren kararlar hakkında yargılamanın iadesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.”

NOTLAR

* Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, R (2000) 2 sayılı tavsiye kararında, ihlal öncesi durumu (restitutio in integrim) sağlamaya en elverişli önlemin yargılamanın iadesi veya dosyanın yeniden incelenmesi olduğunu belirterek üye devletleri kendi mevzuatlarında yargılamanın iadesi kurumunu düzenlemeye davet etmiştir.

* Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen kesinleşmiş ihlal kararlarının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülen davalar bakımından yargılamanın iadesi sebebi kabul edilmeyerek söz konusu taleplerin reddi adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul edilmektedir. Bu sebeple 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki hükümlere paralel şekilde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen kesinleşmiş ihlal kararlarının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülen davalar bakımından da yargılamanın iadesi sebebi olarak kabul edilmesi düzenlenmektedir.

* Anayasa’nın 90 ıncı maddesi gereğince, genel yetkili mahkemeler verdikleri kararlarda AİHS hükümlerinin yanı sıra, Sözleşme hükümlerinin yorumu niteliğindeki AİHM kararlarını da göz önünde bulundurmak durumundadırlar.

* 2003 yılında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu (53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi) 2005 yılında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (311 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi), 2006 yılında 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu (228 inci maddesi) ve 2011 yılında 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (375 inci maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi)’nde yapılan düzenlemelerle AİHM’nin belirlediği ihlal kararları ceza, askeri ceza, hukuk ve idari yargılama usullerinde yeniden yargılanma sebebi olarak kabul edilmiştir.

* Bu düzenlemeler, AİHM içtihatlarına Türkiye açısından iç hukukta normatif bir değer kazandırmıştır.

* Buna karşın, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 64 üncü maddesinde sayılan “yargılamanın iadesi” nedenleri arasında AİHM’nin ihlal kararları sayılmamıştır.

* Bu durum, AİHM’in ihlal kararlarının icrası sırasında da ciddi sorunlara yol açmaktadır. Zira Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarından kaynaklanan ihlal kararlarının Avrupa Konseyi Kararların İcrası Dairesi’nin gündeminden çıkartılması için bireysel önlemler kapsamında yargılamanın yenilenmesi gerekmektedir.

MADDE 3- 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 16 ncı maddesinin dördüncü fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir.

“Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere arttırılabilir ve miktarın arttırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.”

NOTLAR

* Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ( AİHM) Okçu Kararında (39515/03), tazminat tutarının davanın açıldığı tarihteki değeri ile talep edilebileceği tarihteki değeri arasındaki büyük farkın yargılamanın yavaş işlemesinden ve gecikme faizlerinin yetersizliğinden kaynaklandığını belirtmiştir. AİHM, Türk idare hukukunun, Devletin sorumluluğuna ilişkin bir tazminat davasında, davacıların yargılama süresince yargılamanın uzunluğu ve gecikme faizinin yetersizliği gibi nedenlerden doğan zararlarını ortadan kaldıracak surette tazminat miktarının artırılmasına yönelik etkin bir yol bulunmadığı ve ıslah imkansızlığı nedeniyle bu konuda yeterli bir çözüm getirmediği kanaatine varmaktadır.

* AİHM başvuranların alacağının tamamını elde etmek için bilirkişilerin belirlediği tutarı öğrendikten sonra ayrıca tam yargı davası açma imkânına sahip olduğu düşünülse bile çoğu davada, böyle bir itirazın uygulamada makul bir başarı şansı olmadığını ek bir dava açmış olsaydı bile, bu davanın süre nedeniyle reddedileceğini belirtmiştir.

MADDE 4- 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10 uncu maddesine sekizinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“Kamulaştırma bedelinin tespiti için açılan davanın dört ay içinde sonuçlandırılamaması hâlinde, tespit edilen bedele bu sürenin bitiminden itibaren kanunî faiz işletilir.”

* Yetiş vd. Türkiye (40349/05) kararında AİHM, kamulaştırılan taşınmazın bedelinin tespiti için açılan davanın, Kamulaştırma Kanunu’nda öngörülen sürelerde bitirilememesinin sonucu olarak, dava tarihi itibariyle belirlenen kamulaştırma bedelinin, ödeme tarihi itibarıyla %14,68 oranında değer kaybına uğradığını, bu durumun Kamulaştırma Kanunu’nda gecikme faizine ilişkin her hangi bir hükmün bulunmamasından kaynaklandığını, bu durumun mülkiyet hakkının korunması ile genel menfaat gereksinimleri arasında olması gereken adil dengeyi bozduğunu belirterek, başvuranların mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

MADDE 5- 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş; dördüncü fıkrasında yer alan “onbin” ibaresi “beşbin” olarak değiştirilmiş ve dördüncü fıkrasının son cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

“Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.”

NOTLAR

* AİHM’nin Terörle Mücadele Kanununun 6. maddesinin ikinci fıkrası ile ilgili yerleşik içtihatları bulunmaktadır. AİHM bu konuda Türkiye hakkında son olarak 20 Kasım 2012 tarihinde Belek kararını vermiştir. Gözel ve Özer kararı ile Demirel ve Ateş kararları bu konuda verilmiş öncü kararlardır. Bu kararlarda AİHM, ne yasaklanmış bir örgütün mensubu olan bir kişinin konuşması ya da açıklama yapmasının, ne de herhangi bir kimsenin hükümetin politikalarını sert bir şekilde eleştirmesinin, ifade özgürlüğü hakkına müdahale edilmesini haklı kılamayacağını belirtmiştir. AİHM, metinlerin bütünüyle ele alındığında şiddete teşvik edip etmediğinin belirlenmesi için, metinde kullanılan terimlerin ve hangi bağlamda yazıldığının dikkate alınmasının uygun olacağını vurgulamıştır. Bu itibarla AİHM içtihatları uyarınca yasaklanmış örgütlerin yazılarını yayınlamanın kamuyu terör suçlarını işlemeye özendirme ya da terörizmi yüceltme riski taşıyıp taşımadığını değerlendirebilmek için, sadece mesajı verenin doğasına ve kime verildiğine değil, söz konusu yazının içeriğine ve hangi bağlamda yayınlandığına da dikkat edilmesi gerekmektedir.

* AİHM'nin içtihadından çıkan sonuca göre, görüşler şiddete tahrik içermediği sürece – yani şiddet eylemlerine ya da kanlı bir intikama başvurmayı savunmuyor, partizanlarının hedeflerini gerçekleştirmesi amacıyla terör eylemlerini haklı göstermiyor ve kimliği belli kişilere karşı derin ve mantıksız bir nefret duygusunun oluşmasını desteklemiyor ise – halkın bilgi alma hakkına sınırlama getirilemez.

* AİHM ayrıca, bu türden bir bildirinin içeriğinin şiddet unsuru içerip içermediğini yer, zaman ve güncel koşullara bakarak değerlendirmektedir. Dolayısıyla, ilgili bildirinin yayınlandığı dönemde toplum üzerinde yapacağı etkiyi dikkate alarak bildirideki ifadelerin şiddete teşvik eder nitelikte olup olmadığını değerlendirmektedir (Sürek / Türkiye, 8 Temmuz 1999)

MADDE 6- 3713 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında arttırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.”

NOTLAR

* AİHM, Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin ikinci fıkrası ile ilgili olarak Türkiye hakkında bir çok karar vermiştir. Bu hususta son olarak verdiği Faruk Temel Kararında öncelikle propaganda kavramının yorumlanması konusunda birtakım sorunların olduğu üzerinde durmuş ve propaganda yapma suçunun AİHS’nin 10/2. maddesi anlamında “kanunla öngörülme” şartının karşılanmasında ciddi şüphelerin bulunduğunu vurgulamıştır. Bunun yanında AİHM, bu madde uyarınca Türkiye hakkında verdiği birçok kararında şiddeti teşvik edici ve bireylere zarar verici nitelikte olmayan düşünce açıklamalarının ifade özgürlüğünün kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını Sözleşmenin 10 uncu maddesine aykırı bulmuştur.

MADDE 7- 29/6/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 94 üncü maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“(6) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez.”

NOTLAR

* AİHM, işkence veya kötü muamelede bulunduğu iddia edilen kamu görevlileri hakkında ulusal yargı mercileri tarafından yürütülen soruşturma ve kovuşturmaların davanın zamanaşımı nedeniyle düşmesini ve ceza zamanaşımı ile eylemin cezasız kalmasını etkin soruşturma yapılmaması nedeniyle usul yönünden AİHS’nin 3 üncü maddesinin ihlali olarak kabul etmektedir. (Erdoğan Yılmaz / Türkiye, no. 19374/03, Ali ve Ayşe Duran / Türkiye, no: 42942/02, Tuna / Türkiye, no: 22339, Alikaj ve Diğerleri / İtalya, no. 47357/08)

MADDE 8- 5237 sayılı Kanunun 215 inci maddesinde yer alan “kimse,” ibaresinden sonra gelmek üzere “bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde,” ibaresi eklenmiştir.

NOTLAR

* AİHM, Kılıç ve Eren kararında , öncelikle bu konudaki temel ilkelerini tekrar etmiş ve AİHS’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğünün zararsız ya da herkes tarafından kabul edilebilen fikirleri değil aynı zamanda halkın bir kesimini ya da büyük çoğunluğunu rencide eden, şok eden ya da rahatsızlık veren bilgilere ya da fikirlere de uygulanması gerektiğini vurgulamıştır. AİHM somut başvuru açısından ise başvuran tarafından nevruz kutlamaları esnasında terör örgütü yöneticisi lehine atılan sloganların kanunlara uygun ve barışçı bir toplantı esnasında atıldığını ve şiddeti teşvik etmediğini, ifade özgürlüğünün yalnızca ifade edilen fikirlerin esasını değil aynı zamanda bunların ifade edilme şekillerini de koruduğunu belirtmiş ve bu nedenle yapılan müdahalenin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini vurgulamıştır .

MADDE 9- 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan “veya amacının” ibaresi “, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” şeklinde değiştirilmiştir.

NOTLAR

* Türk Ceza Kanununun 220 inci maddenin sekizinci fıkrası ile ilgili olarak AİHM tarafından ülkemiz hakkında verilen bir ihlal kararı bulunmamakla birlikte bu madde hakkında AİHM’e yapılan başvurular bulunmaktadır.

MADDE 10- 5237 sayılı Kanunun 318 inci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“(1) Askerlik hizmetini yapanları firara sevk edecek veya askerlik hizmetine katılacak olanları bu hizmeti yapmaktan vazgeçirecek şekilde teşvik ve telkinde bulunanlara altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.”

NOTLAR

* AİHM “Halkı Askerlikten Soğutma” suçuna ilişkin olarak verdiği diğer kararlarında olduğu gibi Yurdatapan Kararında da, başvuran tarafından kullanılan ifadelerin askerlik hizmetine hasmane çağrışımlara yol açmış olmasına karşın bunların şiddeti, silahlı direnişi ya da ayaklanmayı teşvik etmediği ve nefret söylemi olmadığını vurgulamış, ayrıca fikirlerin ifade edildiği koşullar, potansiyel etkileri bakımından, somut davada rahatsızlığa neden olan broşürün İstanbul’da halka açık bir alanda dağıtıldığını, şekil ve içeriği itibariyle acil bir firara yol açmayı amaçlamadığını bu nedenle AİHS’nin 10. Maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

MADDE 11- 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 105 inci maddesinin birinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle eklenmiştir.

“Duruşma dışında bu karar verilirken Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiinin görüşü alınmaz.”

NOTLAR

* AİHM, ülkemiz aleyhine verdiği Altınok (31610/08) ve Mahmut Öz (6840/08) kararlarında başvuran veya onun avukatının ne Cumhuriyet savcısının görüşünün kendilerine tebliğ edilmesi ne de bu görüşe dair yorum yapma imkânına sahip olmamalarını dikkate alarak, taraflar arasında silahların eşitliği ilkesine riayet edilmemesinden ötürü iç hukukta öngörülen itiraz yolunun Sözleşme’nin 5/4. maddesine göre etkin olmadığını saptamıştır. Aynı hususa ilişkin olarak çok fazla sayıda başvuru bildirilmektedir.

MADDE 12- 5271 sayılı Kanunun 108 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “bulundurularak” ibaresinden sonra gelmek üzere “, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle” ibaresi eklenmiştir.

NOTLAR

* Genel olarak Ceza Muhakemesi Kanunu ve ilgili mevzuatımızda, tutuklama kararlarına itiraz etme hususu ayrıntılı olarak düzenlenmiş olmasına karşın, özellikle tutuklamaya itiraz hallerinde dosya üzerinden inceleme yapılması, AİHM tarafından Sözleşmeye aykırı olarak nitelendirilmektedir. Nitekim, ülkemiz aleyhine verilen Erkan İnan (13176/05) ve Mahmut Öz (6840/08) kararları da bu yönde olup, tutukluluk kararına karşı yapılan itirazın incelenmesi sırasında duruşma yapılmaması nedeniyle davaların çekişmeli olmadığını, iddia makamı ile sanık arasında “silahların eşitliği” temin edilmediğini dolayısıyla itiraz yolunun Sözleşmenin 5/4. maddesi gereğince etkin olmadığına karar verilmiştir. Aynı hususa ilişkin olarak Hükümete karşı çok fazla sayıda başvuru bildirilmektedir. Bu kapsamda, Sözleşmenin 5 inci maddesinin 4. fıkrasının gereklilikleri çerçevesinde ilgili şahsın bizzat kendisi veya gerektiğinde bir temsilci aracılığıyla makul sürelerde dinlenme imkânının olması gerekmektedir.

* AİHM Altınok (31610/08) kararı ile tutukluluğa itiraz edilmesi durumunda, itirazı inceleyen mahkemenin tekrar duruşma yapmamış olmasının bazı şartlarda Sözleşmenin 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ihlali anlamına gelmediğine karar vermiştir. Ancak anılan başvuruya konu olayda, başvuranın tutukluluk durumu, Ceza Muhakemesi Kanununun 108 inci maddesinde düzenlenen otuzar günlük süreler geçirilmeden duruşma ortamında savunma hakkı tanınarak, tutukluluğun devamına karar verilmiştir. Şubat ayında verdiği Erişen kararında ise, yine tutukluğa itiraz incelenmesinin her zaman duruşmalı yapılmasının gerekli olmadığını belirtmekle beraber makul aralıklarla hakim önüne çıkma hakkı olduğundan bahsederek iki itiraz incelemesi arasındaki 2 ay 14 günlüksürenin makul olmadığına hükmetmiştir.

* Bu itibarla, tutukluluk durumunun incelenmesinde makul sürelerde, şüpheli veya sanığın dinlenerek ifadesinin alınmaması durumunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince ihlal kararı verilebilecektir.

* Yapılan bu düzenleme ile makul sürelerde şüpheli, sanık veya müdafiinin dinlenilmesi suretiyle inceleme yapılarak, silahların eşitliği ilkesine uyulmuş olacak, çekişmeli yargılamaya uygun olarak taraflara delilleri görebilme ve savunabilme imkânı tanınmış olacaktır.

MADDE 13- 5271 sayılı Kanunun 141 inci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki (k) bendi eklenmiştir.

“k) Yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan,”

NOTLAR

* AİHM, ülkemiz aleyhinde verilen Kürüm ( 56493/07) kararında belirtildiği üzere, gözaltı ve tutuklama uygulamalarında AİHS’nin 5/4. maddesinde belirtilen başvuru güvencelerinden yararlandırılmamayı 5/5. madde anlamında tazminat talebi için haklı bir sebep olarak görmektedir.

MADDE 14- 5271 sayılı Kanunun 144 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi yürürlükten kaldırılmıştır.

NOTLAR

* Maddede yapılan değişiklikle, tazminat isteyemeyecek kişiler arasında sayılan gözaltı ve tutukluluk süresi başka bir hükümlülüğünden indirilen kişilerin tazminat isteyebilmelerine imkân sağlanmak amacıyla maddenin (a) bendi madde metninden çıkarılmaktadır.

MADDE 15- 5271 sayılı Kanunun 172 nci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“(3) Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi halinde yeniden soruşturma açılır.”

NOTLAR

* AİHM, yaşama hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin başvurularda, bu hakların hem esas hem de usul bakımından ihlal edildiğine karar verebilmektedir.

* AİHM’nin 2011 yılı raporuna göre, 1959-2011 yılları arasında Türkiye ile ilgili yapılan yargılamalarda Türkiye'nin, Sözleşmenin 2 nci maddesini esastan 92, usulden ise 138 kez ihlal ettiğine karar vermiştir (Buna karşın, bizden daha fazla yaşama hakkını ihlal ettiğine karar verilen Rusya’nın esastan 207, usulden ise 212 ihlal kararı bulunmaktadır).

* Ülkemiz açısından usule ilişkin ihlal kararlarının oranı %60’tır. Yine, AİHM’nin 2011 yılı raporuna göre, 1959-2011 yılları arasında yapılan yargılamalarda Türkiye'nin, Sözleşmenin 3 üncü maddesini işkence yasağından 29, kötü muamele yasağından 243 ve etkin soruşturma yokluğu nedeniyle usulden ise 135 kez ihlal ettiğine karar verilmiştir.

* Görüldüğü üzere, esastan daha fazla usule ilişkin nedenlerden dolayı Türkiye aleyhine mahkûmiyet kararları verilmektedir. Bu husus, özellikle Sözleşmenin 2 ve 3 üncü maddeleri ile ilgili olaylarda etkili bir soruşturma yapılmasının önemini açıkça ortaya koymaktadır.

* AİHM’nin 2 ve 3 üncü madde ile ilgili birçok kararında belirttiği üzere, bu hakları ihlal eden bir saldırı olduğunda, özellikle de ölüm meydana geldiğinde, devlet etkili ve yeterli bir soruşturma yapmak zorundadır.

* Bir soruşturmanın etkili olması için bağımsız, tarafsız, mümkün olduğunca hızlı ve kamuya açık olması gereklidir (Oğur-Türkiye, Kaya-Türkiye, Tanlı-Türkiye, Ergi-Türkiye, Yaşa-Türkiye, Taş-Türkiye, Tanrıkulu-Türkiye, Salman-Türkiye Kararları).

MADDE 16- 5271 sayılı Kanunun 270 inci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“(2) 101 ve 105 inci maddeler uyarınca yapılan itiraz üzerine Cumhuriyet savcısından görüş alınması durumunda, bu görüş şüpheli, sanık veya müdafiine bildirilir. Şüpheli, sanık veya müdafii üç gün içinde görüşünü bildirebilir.”

NOTLAR

* AİHM tarafından verilen eski tarihli kararlarda, tutukluluğa itiraz üzerine yapılan incelemenin dosya üzerinde yapılması yeterli olarak görülmemiştir. Buna göre, tutuklama kararına itiraz edildiğinde veya salıverilmesi talep edildiğinde duruşmalı olarak inceleme yapılması, silahların eşitliği ilkesine uyulması, çekişmeli yargılamaya uygun olarak taraflara delilleri görebilme ve savunabilme imkânı tanınması gerekmektedir.

* Sözleşme’nin 5 inci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince “hürriyetten kısıtlanma” sonucunu doğuran kararlara karşı etkili itiraz hakkının tanınması gerekmektedir. Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, hakkındaki kararın yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

* Bu hakkın etkin bir şekilde kullanılabildiğinin kabulü için iç hukukta başvurulacak makam ve usulün gösterilmiş olması başvuru yolunun sağlanmış olması gereklidir. Tutuklamaya karşı yapılan itiraz, red kararı ile sonuçlanmış olsa bile yeni durum, yeni koşullar ortaya çıktığı hallerde yeniden inceleme yolu açık olmalıdır.

* Genel olarak Ceza Muhakemesi Kanunu ve ilgili mevzuatımızda, tutuklama kararlarına itiraz etme hususu ayrıntılı olarak düzenlenmiş olmasına karşın, özellikle tutuklamaya itiraz hallerinde dosya üzerinden inceleme yapılması, AİHM tarafından Sözleşmeye aykırı olarak nitelendirilmektedir.

* Bu kapsamda, Sözleşmenin 5 inci maddenin dördüncü fıkrasının gereklilikleri çerçevesinde ilgili şahsın bizzat kendisi veya gerektiğinde bir temsilci aracılığıyla dinlenme imkânının olması gerekmektedir.

* Bununla birlikte, AİHM Altınok kararı (31610/08) ile önceki içtihatların aksine, tutukluluğa itiraz edilmesi durumunda, itirazı inceleyen mahkemenin tekrar duruşma yapmamış olmasının bazı şartlarda Sözleşmenin 5 inci maddenin dördüncü fıkrasının ihlali anlamına gelmediğine karar vermiştir. Bu konuda dikkat edilmesi gereken husus, itirazı inceleyen mahkemenin, tutuklamaya itiraz ile ilgili olarak yetkili savcılıktan görüş talep etmesi durumunda, bu görüşün diğer tarafa da tebliğ edilip edilmediğidir. Bu usul uygulanmadığı takdirde çekişmeli yargıya ve silahların eşitliği ilkesine aykırı hareket edildiği kabul edilmektedir.

MADDE 17- 5271 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 2- (1) İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle bir ceza hükmünün verildiğini tespit eden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararlarından, 15/6/2012 tarihi itibarıyla Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi önünde denetlenmekte bulunanlar bakımından Ceza Muhakemesi Kanununun 311 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uygulanmaz. Bu durumda olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde yargılanmanın yenilenmesi talebinde bulunabilirler.”

NOTLAR

* AİHM, Çomak ve Hulki Güneş kararlarında, AİHS’nin gerekli kıldığı tarafsız ve bağımsız olma koşullarını yerine getirmeyen bir mahkeme tarafından cezaya mahkum edildiği tespit edildiğinden, başvuranların yeniden yargılanmasının yaşanan hak ihlalini ortadan kaldırmanın en uygun yol olacağına işaret etmiştir.

* 4 Şubat 2003 tarihinde yürürlüğe giren Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin 4793 sayılı Kanunla getirilen; 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda da korunan yargılamanın yenilenmesi ile ilgili sınırlama nedeniyle başvuranın yeniden yargılanması ve böylece AİHM'nin ihlal kararının uygulanması olanaksız hale gelmiştir.

* Öte yandan Hulki Güneş ve aralarında Söylemez, Göçmen başvurularının da bulunduğu sayısı 200'ü bulan benzer ihlal kararları, yargılamanın yenilenmesini sınırlayan söz konusu düzenleme nedeniyle uygulanamamakta ve Bakanlar Komitesi gündeminde yer almayı sürdürmektedir.

* Sınırlamanın buna rağmen devam etmesi, halihazırda 200'ün üzerinde AİHM kararının, bu istisna kapsamına girmeleri nedeniyle, AİHS ile üstlendiğimiz yükümlülüklere aykırı olarak, yeniden yargılanmaya ilişkin hükümlerin uygulanamaması sonucunu doğurmaktadır.

* Sonuç olarak AİHM kararlarını yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılmasına olanak sağlayan bir düzenleme mevcut ancak bu düzenleme yukarıda da bahsedildiği gibi belirli zaman aralığındaki kararları kapsam dışında bırakmaktadır.

MADDE 18- 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 334 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “haklı oldukları yolunda kanaat uyandırmak” ibaresi “taleplerinin açıkça dayanaktan yoksun olmaması” şeklinde değiştirilmiştir.

NOTLAR

* AİHM, fakirlik belgesinin yeterli sayıldığı ve talep eden kişinin haklılığı kriterinin aranmadığı bir sistemi tavsiye etmektedir. Mehmet ve Suna Yiğit v. Türkiye (52658/99) kararında AİHM, sırf avukatla temsil edildiği gerekçesiyle başvuranın adli yardım talebinin reddedilmesini ve mahkemece başvuranın ekonomik gücü konusunda ayrıca bir araştırma yapılmamasını AİHS'in 6. maddesinin ihlali olarak kabul etmiştir.

MADDE 19- 6100 sayılı Kanunun 337 nci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki cümleler eklenmiş ve ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Ancak, talep hâlinde inceleme duruşmalı olarak yapılır. Adlî yardım taleplerinin reddine ilişkin mahkeme kararlarında sunulan bilgi ve belgelerin kabul edilmeme sebebi açıkça belirtilir.

(2) Adlî yardım talebinin reddine ilişkin kararlara karşı tebliğinden itibaren bir hafta içinde kararı veren mahkemeye dilekçe vermek suretiyle itiraz edilebilir. Adlî yardım talebi reddedilirse, ödeme gücünde sonradan gerçekleşen ciddi bir azalmaya dayanılarak tekrar talepte bulunulabilir.”

NOTLAR

* Adli yardım konusundaki Bakan v. Türkiye (50939/99) kararı nda, başvuranlar, idare mahkemesinin adli yardım taleplerini reddetmesinin mahkemeye erişim hakkından kendilerini mahrum bıraktığını ve buna bağlı olarak yakınlarının ölümü dolayısıyla maruz kaldıkları zararın tazmininin mümkün olmadığını iddia etmiştir.

* AİHM bu konuda, “… Sivil mahkemelere yapılan taleplere ilişkin masrafların ödenmesinin istenmesi mahkemeye erişim hakkının sınırlanması olarak kabul edilemez. Bununla birlikte, başvuranın ödeme gücü, özel koşullar hesaba katılarak takdir edilen masrafların tutarı ve söz konusu sınırlamanın uygulamaya konulduğu yargılama safhası gibi unsurlar ilgilinin mahkemeye erişim hakkı ve davasının «(...) bir mahkeme» tarafından görülüp görülmediğinin belirlenmesi bakımından dikkate alınmalıdır.” görüşündedir.

* AİHM, Türk yasa koyucu tarafından yürürlüğe konulmuş adli yardım sisteminin yararlanıcıları keyfilikten koruyacak niteliği haiz gerekli tüm usul güvencelerini sunmadığının altını çizmektedir.

* Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun 469 uncu maddesindeki hükümler uyarınca adli yardım talebine ilişkin karar kat’i olup bu karara karşı hiçbir yasal başvuru yolu mevcut değildir. Bu nedenle adli yardım talebi taraflarca yargılama esnasında sunulan yazılı belgeler temelinde yapılan tek bir incelemenin konusu olmaktadır.

* Taraflar duruşma sırasında dinlenmemekte ve itirazda bulunma imkânına sahip bulunmamaktadırlar.

* Son olarak AİHM adli yardım talebinin reddinin başvuranları davalarının bir mahkeme tarafından görülmesi imkânından tamamen yoksun bıraktığını kaydetmektedir. Devlet’in, mahkemeye erişim hakkını AİHS’nin 6 ıncı maddesinin birinci fıkrasının gereklerine uygun bir şekilde düzenleme yükümlülüğünü yerine getirmeyerek bu alanda kendisine tanınan takdir payını aştığı kanaatine varmaktadır.

MADDE 20- 6100 sayılı Kanunun 339 uncu maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“(2) Yargılama giderlerinin tahsilinin açıkça ilgilinin mağduriyetine neden olacağı mahkemece anlaşılırsa hüküm ile birlikte tamamen veya kısmen geri ödemeden muaf tutulmasına karar verilebilir.”

NOTLAR

* Mevcut düzenlemede, adli yardım kararından dolayı ertelenen tüm yargılama giderleri ile Devletçe ödenen avanslar dava veya takip sonunda haksız çıkan kişiden tahsil edilmektedir. Düzenlemeyle Hukuk Muhakemeleri Kanununun 339 ıncı maddesinin birinci fıkrasına yapılan ekleme ile Yargılama giderlerinin tahsilinin açıkça ilgilinin mağduriyetine neden olacağının mahkemece anlaşılması halinde hüküm ile birlikte tamamen veya kısmen geri ödemeden muaf tutulmasına karar verilebilmesi imkânı getirilmiştir.

MADDE 21- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

MADDE 22- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

4. yargı paketindeki düzenlemelere ilişkin bilgi notu

TBMM Genel Kurulu'nda 'Maden Kanunu' kabul edildi

Ticaret Bakanlığı Taşra Teşkilatı Personeli Kılık ve Kıyafet Yönetmeliği

Turist Rehberliği Meslek Kanunu ile Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun

2024 YILI NOTERLİK ÜCRET TARİFESİ

Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun

TBMM Genel Kurulu'nda '8'inci Yargı Paketi' kabul edildi

Sağlıkla İlgili Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun

İşsizlik Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun

Afet Yeniden İmar Fonunun Yapısı ve İşleyişi Hakkında Yönetmelik

Satış Giderleri Tarifesi