Ticari hayatın bir gereği olarak tarafların yükümlülüklerini güven ilişkisi çerçevesinde ve zamanında yerine getirmesi büyük önem taşımaktadır. Buna aykırı davranılması durumunda ise hukuk devreye girmekte alacaklının alacağını almasını sağlamaktadır. Ancak borçlu konumundaki kişi her zaman iyi niyetli davranmayabilir. Bu kapsamda var olan malvarlıklarını alacaklının aleyhine olarak, alacağın tahsilini engellemeye matuf şekilde bazı davranışlara başvurabilir. Bu durumda son araç niteliği taşıyan ceza hukukuna ilişkin bazı yaptırımların uygulanması söz konusu olabilir. Kişinin borcunu ödememesi cezalandırma için bir gerekçe oluşturmaz. Ancak alacaklının alacağını tahsil etmesini engellemeye yönelik davranışların cezalandırılması mümkündür. İcra ve İflas Kanunu’nun 331. maddesinde düzenlenen suç da bu niteliktedir. Bu suçların düzenlenmesi ile öncelikle alacaklının tahsilat yapabilmesi sağlanmaya çalışılmaktadır. Böylece aslında alacaklının malvarlığı korunmak istenmektedir. İİK’nın on altıncı babında düzenlenen "Alacaklısını zarara sokmak kasdiyle mevcudunu eksilten borçluların cezası" başlıklı 331. maddesi;
"Haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu; alacaklısını zarara sokmak maksadıyla, mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak, telef ederek veya kıymetten düşürerek hakiki surette yahut gizleyerek muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirerek veya asıl olmayan borçlar ikrar ederek mevcudunu suni surette eksiltirse, aleyhine aciz belgesi aldığını veya alacaklı alacağını alamadığını ispat ettiği takdirde, altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
İflas takibinden veya doğrudan doğruya iflas hallerinde iflas talebinden önce birinci fıkradaki fiilleri işleyen borçlu hakkında da bu fiiller başka bir suç oluştursa dahi bu hükümler uygulanır.
Konkordato mühleti veya iflasın ertelenmesi talebinden önceki iki yıl içinde ya da konkordato mühleti talebi veya iflasın ertelenmesi süresinden sonra birinci fıkradaki fiilleri işleyen borçlu hakkında da bu hükümler uygulanır.
Taşınmaz rehni kapsamında bulunan eklentinin rehin alacaklısına zarar vermek kastı ile taşınmaz dışına çıkarılması halinde, eklentinin zilyedi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
Bu suçlar alacaklının şikâyeti üzerine takip olunur." şeklinde düzenlenmiştir. Maddede düzenlenen suçlar bağlı hareketli nitelik taşımaktadır. Bu nedenle başka bir biçimde işlenmeleri mümkün değildir. Bu suçlar kasten işlenebilen suçlardır.
Borçlunun alacaklıya karşı yükümlülüklerinden kaçınmak amacıyla hileli yollara başvurması ve bu yollarla kasten mallarını elden çıkararak eksiltmesi mümkündür. Bu nedenle madde de belirttiği üzere icra takibinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde malını elden çıkaran veya eksilten borçlunun bu eylemlerden dolayı cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin borcunu ödememesi suç olarak kabul edilmese de borcunu ödemekten kaçınmak için hileli yollara başvurması suç sayılmıştır.
Alacaklısını zarara uğratmak için kişinin mevcudunu eksiltmesi kanunda öngörülmüş olan sürelerde borçlunun alacaklısını zarara uğratmak amacıyla mallarının tamamını veya bir kısmını elinden çıkarması, yok etmesi, bunlara zarar vermesi, kıymetinin düşmesine yol açması, muvazaalı şekilde başkasına devretmesi, olmayan borçları varmış gibi göstermek suretiyle malvarlığı değerini azaltması olarak tanımlanabilecektir. Bu kapsamda borçlunun borcunu ödememesinden daha ziyade, borcunu ödememek için hileli yöntemlere başvurması suç olarak nitelendirilmektedir. Böylece borç dolayısıyla kişi cezalandırılmayacak ancak borcunu ödememek için hileli hareketlere başvuran kişinin cezalandırılması borç için hapis yasağını ihlal etmeyecektir.
Borçlunun mevcudunu azaltma eylemi, gerek “gerçekte” gerekse “görünüşte” meydana gelebilmektedir. Yani takip borçlusunun, mal varlığındaki bir malı karşılık almaksızın ya da değerinden daha az bir bedelle satması, telef etmesi veya kıymetini düşürmesi mevcudu “gerçekte” azaltma eylemi olarak değerlendirilir. Bunun dışında, mal varlığındaki bir malın muvazaalı bir şekilde üçüncü bir kişiye devri ya da var olmayan bir borcun varmış gibi kabul edilmesi de “görünüşte” mevcudu azaltma eylemi olarak kabul görmektedir.
İİK’nın 331. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen alacaklısını zarara sokmak kastıyla mevcudunu eksiltmek suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Malların veya bunlardan bir kısmının; “mülkten çıkarılması”, “telef edilmesi”, “kıymetten düşürülmesi”, “hakiki surette yahut gizlenerek muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirilmesi”, “asıl olmayan borçlar ikrar edilmesi” suretiyle suni surette eksiltilmesi şeklinde sıralanan seçimlik hareketlerden herhangi birisinin işlenmesi yeterlidir. Bu suçun faili aleyhinde haciz yolu ile takip yapılan borçlu, mağduru ise haciz yolu ile takip talebinde bulunan ancak borçlunun yaptığı işlemler sebebiyle alacağını alamayıp zarara uğrayan alacaklıdır. Kanun maddesinde düzenlenen suçun oluşması için borçlu aleyhine açılmış bir icra takibi olması ve takibin kesinleşmiş olması gerekir. Borçlu yukarıda belirtilen seçimlik hareketlerden birini haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde gerçekleştirmelidir. Bu seçimlik hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi yeterli olmayıp ayrıca alacaklı alacağını alamadığını ispat etmeli veya borçlu aleyhine aciz belgesi almalıdır. Borçlunun mevcudunu azaltan eylemleri nedeniyle alacaklı veya alacaklıların zarara uğramış olması gerektiği için borçlunun mevcudunu azaltan eylemlerine rağmen alacaklının alacağı, borçlunun başkaca malları veya başka bir yolla karşılanırsa faile ceza verilemeyecektir.
Maddeye göre alacaklı, borçlunun mevcudunu azaltan eylemlerinden dolayı zarara uğradığını ispat etmekle yükümlüdür. Alacaklı zarara uğradığını iki şekilde ispat edebilir. Alacaklı icra takibi sonucunda borçlu aleyhine aciz belgesi aldığını veya alacağını tahsil edemediğini ispat etmesi gerekir. Maddede geçen aleyhine aciz belgesi aldığını veya alacaklının alacağını alamadığını ispat etmesi şartları objektif cezalandırılabilme şartı niteliği taşımaktadır. Objektif cezalandırılabilme şartları, suçun oluşması için değil failin cezalandırılabilmesi için aranmaktadır. Dolayısıyla fail suçun unsurlarını gerçekleştirmekle beraber, şart gerçekleşmediğinde cezalandırılamayacaktır. Alacaklı alacağını alamadığını herhangi bir delille ispat edebilir. Alacaklıya böyle bir imkân tanınması ispat kolaylığı sağladığı gibi, ödeme imkânı bulunan borçlunun da cezalandırılması önlenmiştir. Suç, kasten işlenebilen bir suçtur. Kastın varlığı için suçun kanuni tanımında yer alan unsurların bilinmesi gerekir. Ayrıca suçun meydana gelebilmesi için borçlunun mevcudunu azaltan eylemleri alacaklıyı zarara sokmak amacı ile gerçekleştirmesi gerekir. Ancak borçlu, “alacaklısını zarara sokmak amacı” ile hareket etmemişse kanunda belirtilen suç oluşmayacaktır. Bu nedenle elden çıkarılan maldan elde edilen paranın hangi amaç için kullanıldığının araştırılması gerekir.
Alacaklısını zarara sokmak kastıyla mevcudunu eksiltmek suçu takibi şikâyete bağlı suçlar arasında sayılmıştır. Şikâyet hakkı, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kullanılması gerekir. Aksi takdirde şikâyet hakkı düşecektir. Diğer taraftan İcra ve İflas Kanunu’nda kendine özgü bir yargılama sistemi öngörülmesinin bu Kanun’da düzenlenen suçlara ilişkin yapılan yargılama işlemlerinin ceza yargılaması faaliyeti olmadığı anlamına gelmemesi, aksine sınırlayıcı bir hüküm bulunmadığı takdirde ve özel kanunun amaç ve prensiplerine uygun düştüğü ölçüde “somut gerçeğin her türlü kuşkudan uzak bir biçimde kesin olarak saptanması” amacının ve “adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, öne sürülen ve olaya ışık tutabilecek nitelikteki tüm yasal kanıtların araştırılıp tartışılması” zorunluluğunun anılan suçlara ilişkin yapılan yargılamalarda da aynen geçerli olduğu unutulmamalıdır.
İİK m.331’de düzenlenen suçlarla alacaklının malvarlığı değerinin korunduğunu, alacağının tahsilinin güvence altına alındığını söylemek mümkündür. Suçun konusu kavramı hareketin yöneldiği eşya veya kişinin fiziki varlığı olarak ifade edilmektedir. Buradaki mallar taşınır nitelikte olabileceği gibi taşınmaz da olabilir.
Mallarının tamamını ya da bir kısmını mülkiyetinden çıkaran, yok eden, kıymetini düşüren, gizleyen, başkasının uhdesine geçiren, olmayan borçlar oluşturarak mevcudunu eksilten kişi ancak borçlu olabilecektir10. Eğer borçlu tüzel kişi sıfatını haiz ise bu durumda tüzel kişiler fail olamayacağı için tüzel kişilerin yetkilileri bu faaliyetleri yapmaları dolayısıyla fail olarak nitelendirilebileceklerdir. İİK m.331/1,2,3 fıkraları açısından sadece borçlu fail olabileceği için burada özgü suçun varlığından bahsedilmesi mümkündür. İİK m.331/1,2,3 açısından da borçlu kavramı açıkça vurgulanmıştır. Borçlu sıfatı taşımayan kişinin bu suçun faili olması söz konusu olmayacaktır.
Ceza hukuku sisteminde borcunu ödemeyene yönelik bir cezalandırma öngörülmemiştir. Bu kapsamda kişinin sadece borcunu ödememesi veya ödeyememesi nedeniyle cezalandırılması kural olarak söz konusu olmayacaktır. Ancak borçlunun borcunu ödememek yönünde iradesini alacaklıyı zarara uğratmak kastıyla ortaya koyması ve bu amaçla da malvarlığı değerlerinde eksilmeye yol açacak davranışlarda bulunulması hem kamu güvenliğinin hem de malvarlığı değerlerinin korunması yönüyle kanun koyucu tarafından cezaya layık bir davranış olarak görülmüştür. İİK m.331’de düzenlenen her iki suç da esasen alacaklının alacağını tahsile yönelik olarak düzenlenmiştir. Suçun failin İİK m.331/1,2,3 kapsamında özgü fail niteliği taşıyan borçlu olabilir. İİK m.331’de düzenlenen suçlar seçimlik hareketli ve bağlı hareketli suçlar olarak düzenlendiği için maddede belirtilen hareketler dışında suçun işlenmesi mümkün olmayacaktır. Örneğin borçlunun malvarlığı değerinde azalmaya sebep olacak şekilde alacaklı olduğu bir icra dosyasından ya da alacak davasından feragat etmesi bu suçları oluşturmayacaktır.
Bu suçlar kasten işlenebildiği için örneğin borçlunun malvarlığı değerini oluşturan bir araçla kaza yapması ve aracın hurdaya ayrılarak değerinin kalmaması ceza sorumluluğu doğurmayacaktır. Alacaklının zarara uğratılması kastı arandığı için suçlar özel kastla işlenebildiği için olası kastla işlenmesi de mümkün olmayacaktır. Mevcudun azaltılmasına yönelik icra hareketlerinin tamamlanamaması, failin bu yöndeki hareketlerine rağmen alacaklının zarara uğramaması durumunda suç teşebbüs aşamasında kalacaktır. İİK m.331’de düzenlenen suçlar şikâyete bağlı suçlardır. İİK m.347 kapsamında şikâyet süresi fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşecek olmasına rağmen İİK m.331 icra takibinden önceki iki yıldaki mevcudun azaltılmasının cezalandırılabileceğini düzenlemektedir. Görevli mahkeme İİK m.346/3 hükmü dolayısıyla icra mahkemeleridir.
Sonuç olarak, alacaklısını zarara sokmak kastıyla mevcutunu eksiltme suçu, yalnızca borç ilişkisini değil, aynı zamanda ceza hukuku boyutunu da doğrudan ilgilendiren ciddi bir hukuki ihtilaftır. Borçlunun malvarlığını bilinçli şekilde azaltması, gizlemesi veya üçüncü kişilere devretmesi hâlinde hem icra hukuku hem de ceza hukuku kapsamında ağır sonuçlar ortaya çıkabilmektedir. Bu tür dosyalarda kastın ispatı, malvarlığı hareketlerinin analizi ve icra süreciyle ceza soruşturmasının birlikte yürütülmesi büyük önem taşır.