Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun ByLock Kararları

Prof. Dr. Ersan Şen

Dr. Erkan Duymaz

FETÖ/PDY’nin gizli haberleşme ağı olarak kabul edilen ve mahkumiyet kararlarında yegane veya belirleyici delil niteliği taşıyan ByLock haberleşme sistemine dayalı mahkumiyet kararlarına karşı Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuruların sonuçları ve özellikle gerekçeli kararları beklenmekte idi. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, ByLock’a dayalı mahkumiyet kararlarının hak ihlaline sebebiyet verdiği iddiasıyla yapılan başvurular hakkında kararını verdi. Genel Kurul; Esra Saraç Arslan’ın başvurusu yönünden dürüst yargılanma hakkının ihlaline, Özlem Yıldırım’ın başvurusu hakkında ise açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle kabul edilemezlik kararı verdi. AYM Genel Kurulu her iki kararı da oybirliğiyle verdi. Bu arada; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Genel Kurulu da ByLock’un mahkumiyet kararında delil olarak kullanıldığı Yüksel Yalçınkaya başvurusunun duruşmasını yaptı ve dosyayı karar için incelemeye aldı.

ByLock’un, FETÖ/PDY adlı silahlı terör örgütüne mensubiyetin delili olduğu kabul edilmektedir, ancak elde ediliş şekli, delil ve ispat gücü, kovuşturmada ortaya koyulması ve tartışılması, yegane veya belirleyici delil olup olmaması ile ilgili tartışmalar, insan hak ve hürriyetleri yönünden devam etmektedir.

Başvuruları insan haklarını ve hürriyetlerini ihlal yönünden inceleyen, yargı yetkisi bununla sınırlanmış Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin, bir bütünde adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediği iddiası ile sınırlı inceleme yapması gerektiği, delillerin ortaya koyulmasına, tartışılmasına ve değerlendirilmesine ilişkin alana girmesinin uygun olmadığı, yetkisini aşıp derece mahkemeleri ile temyiz merciinin yargı yetkisi alanına müdahalesinin doğru olmayacağı belirtilmektedir.

İHAM; kural olarak, delillerin elde edilmesi ve değerlendirilmesi konularında değerlendirme yapmamakta, ancak yargılamanın bir bütün olarak adil/dürüst olup olmadığıyla ilgilenmektedir. Bir delilin hukuka aykırı şekilde elde edildiği ileri sürüldüğünde, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile korunan hak ve hürriyetlerden birisinin ihlal edilip edilmediği, edildi ise bu hak veya hürriyetin mutlak nitelikte olup olmadığı önem kazanmaktadır. İHAM bakımından asıl önemli olan husus ise; delillerin kendisinden ziyade, somut bir vakada, başvurucunun delillerin güvenilirliği konusunda itirazda bulunma imkanına sahip olup olmadığı ve bu itirazların karşılanıp karşılanmadığı, daha genel anlamda savunma haklarının etkili bir şekilde kullanılıp kullanılmadığıdır. Delilin yegane veya belirleyici delil olması durumunda, İHAM tarafından uygulanan denetim daha sıkı hale gelmektedir. Bu halde, İHAM’ın derece mahkemelerinin yerine geçerek delil değerlendirmesi yaptığı eleştirileri gündeme gelebilmektedir. Kanaatimizce; FETÖ/PDY ile ilişkili davalarda, başta ByLock olmak üzere, delillerin değerlendirilmesi hususunda İHAM nezdinde yaşanacak tartışma, büyük ölçüde, delillerin hukuka aykırı şekilde elde edildiği, güvenilir olmadığı, bunlar üzerinde gerekli incelemeler yapılmadan karar verildiği gibi şikayetlerin mahkumiyet kararı veren mahkemelerce incelenip incelenmediği, yani başvurucuların adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında sahip oldukları güvencelerden yoksun bırakılıp bırakılmadıkları olacaktır. Bu güvencelerin sağlanması durumunda yargılamanın bir bütün olarak adil/dürüst olduğu kabul edilecektir. İHAM’ın bunun ötesine geçerek delillerin hukuka aykırı şekilde elde edilip edilmediği sorusunu temel mesele olarak ele almasının, kendi içtihadıyla uyumlu olmayacağı söylenebilir.

AYM’nin, deliller ve hukuka aykırı deliller konusunda başından beri tutarlı bir yol izlediği söylenebilir. AYM; açık keyfilik, dayanaktan yoksunluk veya bariz takdir hatası hallerinde, delil ve İspat Hukuku açısından inceleme yaparak, adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğine dair kararlar verdi.

Şunu da eklemek gerekir ki; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği ve/veya yöneticiliği ilgili mahkumiyetlere dayanan bireysel başvurularda İHAM ve Anayasa Mahkemesi tarafından incelenecek yegane şikayet adil/dürüst yarılanma hakkının ihlal edildiğine dair şikayetler değildir. Anayasa Mahkemesi’nin kısa bir süre önce verdiği Bilal Celalettin Şaşmaz kararında da olduğu gibi suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile Anayasa ve/veya İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile güvence altına alınan başka temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği yönündeki iddialar da bu tür başvurularda gündeme gelebilmekte ve önemli tartışmalara yol açabilmektedir.

Biz yukarıda yer alan düşüncede olduğumuz halde, ayrık bir görüş şu şekilde ileri sürülebilir: Bugüne kadar özellikle İHAM; işkence ve kötü muamele iddiaları yönünden hukuka aykırı delilleri dikkate alırken, bunun dışında delil tartışmasına ve değerlendirmesine girmemeye özen gösterdi, son zamanlarda ise yargılamanın bütününde adil/dürüst yargılanma hak ihlalinin olduğu durumlarda hukuka aykırı delilleri de dikkate almaya başladı. Esasen İHAM, baştan itibaren hukuka aykırı deliller ile delillerin tartışılmasını ve değerlendirilmesini dikkate alarak adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine dair inceleme yapsa idi yerinde olurdu. Şimdi İHAM; bu kaidesinden birdenbire vazgeçecek olursa, başvuruların niteliğine ve dosyaya göre deyim yerinde ise pozisyonunu değiştirmiş olacak ve kendisinin sınırladığı yargı yetkisini de aşacaktır.

Aşağıda, AYM Genel Kurulu’nun ByLock ile ilgili karar ve gerekçe özetlerine yer verdik. İHAM Genel Kurulu’nun ByLock ile ilgili Yalçınkaya kararı ve gerekçesi ortaya çıktığında karşılaştırma yapmak mümkün olabilecektir, çünkü AYM ile İHAM daha önce tutukluluğun hukukiliğinde karşı karşıya geldiler, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5/1-c ile Anayasa m.19/3’de tanımlanan ilk tutukluluğun hukukiliğinde farklı değerlendirmeler yapıp karar verdiler. Elbette yargı mercileri yetki alanlarında kalmak ve hukukilik denetimi ile sınırlı olarak farklı kararlar verebilirler ki, bu farklılık AYM ve İHAM arasında da gerçekleşebilir. Bazen AYM kişi hak ve hürriyetleri yönünden daha ileri giderken, bazen de İHAM gidebilir. Elbette bu durumu etkileyen iç ve dış sebepler de olabilir.

AYM Genel Kurulu Esra Saraç Arslan başvurusu yönünden; bilirkişi inceleme talebinin Mahkemece reddinin başvurucuyu usuli güvenceden yoksun hale getirdiği ve ciddi şekilde dezavantajlı duruma düşürdüğü, başvurucunun savunmasını kendi imkanları ile ortaya koyarak, hakkında ileri sürülen iddiayı çürütemeyeceği, bu durumda Mahkemece izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceleri içermediği, yargılamanın bir bütün halinde adil/dürüst olmaktan çıktığı sonucuna oybirliğiyle varmıştır.

AYM Genel Kurulu Özlem Yıldırım başvurusu yönünden ise; ByLock verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edildiğine dair iddiayı, ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyalin ve bu materyalle ilgili olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik içeren uygulama olmadığı, ByLock kullanıcılığıyla ilgili tespit ve değerlendirme raporunun dava dosyasında bulunduğu, somut olayda ByLock programı üzerinden kurulan iletişime ilişkin mesaj ve e-posta içerikleri de dikkate alındığında, başvurucu tarafından örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkumiyete dayanak yapılmasında, adil/dürüst yargılanma hakkı bakımından başvurucunun usuli güvencelerini tümü ile etkisiz hale getiren ve açıkça keyfi bir uygulamanın varlığından bahsedilemeyeceği, dolayısıyla ByLock’un mahkumiyette yegane veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların yasa yolu şikayeti olduğu gerekçesiyle, başvurunun açıkça dayanaktan yoksunluğundan bahisle kabul edilmezlik kararını oybirliğiyle vermiştir.

Belirtmeliyiz ki; kovuşturma aşamasında ByLock adlı delilin CMK m.206 ila 217 uyarınca ortaya koyulması, tartışılması ve değerlendirilmesinde sorunlar bulunmaktadır. ByLock’un elde edilişi, hukuka uygunluğu, yegane veya belirleyici delil sayılması itibariyle niteliği ve gücü sürekli tartışılmaktadır.

Yargıtay eski 16., yeni 3. Ceza Dairesi’nin; ByLock’un delil olarak hukuka uygun yol ve yöntemle elde edildiği, dosyaya tespit ve değerlendirme raporu geldiğinde, ByLock üzerinden yapılan yazışmaların içerikleri elde edildiğinde yegane delil olabileceğini, yani bu delille silahlı terör örgütü üyeliğini kabul ettiği veya somut olayın özelliklerine göre başka delillerle desteklenmesi durumuna göre belirleyici delil saydığı, ByLock haberleşme programının cep telefonuna indirilip kullanıldığının tespiti halinde, sanığın örgüt üyeliğinin başka belirleyici delille ispatı halinde, ByLock’u da tamamlayıcı veya yan delil gördüğü, ByLock’un FETÖ/PDY yapılanmasının gizli haberleşme ağı konusunda tartışmayı sonlandırdığı anlaşılmaktadır. Yargıtay, ByLock ile ilgili tespit ve değerlendirme raporunun mutlaka dosyaya gelip, huzurda tartışılarak değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmekle birlikte, ByLock delili olmaksızın mahkumiyete yeterli delillerin olduğu ve/veya sanığın ByLock kullandığını usule uygun ikrar ettiği durumda mahkumiyeti onadığı kararı da bulunmaktadır [1] . Tespit ve değerlendirme raporu dosyaya gelmeden, delille temas edilmeden, usule uygun tartışma ve değerlendirme yöntemi açılmadan, ByLock’un mahkumiyet kararına esas alınması hukuka aykırıdır.

Bununla beraber; çelişmeli yargılama ve delillerin doğrudan doğruyalığı ilkeleri gereğince delile temas kuralı olduğundan, gerektiğinde tarafların delillerin değerlendirilmesi ile ilgili uzmanından görüş alabildiği ve mahkemenin kabulü ile de bilirkişi raporu alınabildiği dikkate alındığında, ByLock yönünden en önemli sorunun, delilin duruşmada ortaya koyulması suretiyle CMK m.206/2 uyarınca reddinden ve kabulünden sonra başlayacak süreçte huzurda tartışılması ve değerlendirilmesi aşamalarında olduğu görülmektedir. Ancak bu husus, AYM Genel Kurulu’nun da belirttiği üzere, somut olayda açık keyfilik, bariz takdir hatası ve dayanaktan yoksunluk bulunmadıkça, bireysel başvuru yollarında incelenmeyip, delilleri takdir eden, değerlendiren ve hukukilik denetimi yapan mercilerce dikkate alınmalıdır.

1- Esra Saraç Arslan [GK], B. No: 2019/10514, 28/12/2022

İddia : Başvurucu; Sulh Ceza Hakimliğince alınan ifadesinde ByLock uygulamasını indirdiğini ancak kullanmadığını , kovuşturma aşamasındaki ifadesinde ise ByLock’u indirmediğini ve kullanmadığını söylemiştir. ByLock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğini öne sürmüştür.

Delil durumu ve gerekçe : ByLock, silahlı terör örgütüne üyelik suçundan mahkumiyete esas alınan tek/yegane delildir . Mahkeme, kolluk tarafından düzenlenerek dosyaya sunulan ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve GSM hattına ait HIS (CGNAT) kayıtlarına istinaden başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu kanaatine ulaşmıştır.

Başvurucu, yargılamanın ikinci celsesinde ByLock'a ilişkin bağlantı listesinin tespitinin mümkün olup olmadığının Emniyet Müdürlüğünden sorulmasını ve sonrasında bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep etmiştir. Ancak Mahkeme; dosyanın geldiği aşama ve mevcut ByLock tespitlerini gözeterek, talebin reddine karar vermiş ve bir sonraki celsede mahkumiyet hükmünü açıklamıştır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi; “ Sanığın Sulh Ceza Hakimliğindeki beyanı ve dosya kapsamı nazara alındığında, ayrıntılı [ByLock] Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden hüküm kurulması sonuca etkili bulunmamıştır." diyerek, hükmün onanmasına karar vermiştir. Yargıtay, başvurucunun ByLock uygulamasını indirdiği yönündeki beyanını esas almıştır.

AYM kararının özü:

“ 59. Sonuç olarak; derece mahkemesinin mahkumiyete gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece Emniyet Müdürlüğü tarafından dosyaya sunulan sorgu sonucu raporu ve CGNAT kayıtlarını dikkate alması, tutuklu yargılanan başvurucunun bu tutanak ve kayıtların doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için talep ettiği bilirkişi incelemesinin yeterli bir inceleme/değerlendirme yapılmadan reddedilmesi başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkanlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürmüştür. Başvurucunun iddialarını kendi imkanlarıyla ispat etmesi olanaklı değildir. Bu koşullarda Mahkemece izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği açıktır. Bu durum, yargılamanın bir bütün halinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur .”

İhlal kararı oybirliği ile verilmiştir.

2- Özlem Yıldırım [GK], B. No: 2022/73725, 28/12/2022

İddia : Başvurucu; ByLock üzerinden mesaj ve e-posta yoluyla iletişim kurduğu tespit edilen diğer kişileri tanımadığını ve ByLock programını kullanmadığını savunmuştur. ByLock verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilmesi, mahkumiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması nedeniyle adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Delil durumu ve gerekçe : ByLock, silahlı terör örgütüne üyelik suçundan mahkumiyete esas alınan belirleyici delildir . HTS ve CGNAT kayıtlarının yanı sıra, başvurucunun GSM hattı ile ilişkilendirilen ByLock user-ID numarasına ve buna bağlı diğer verilere ilişkin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dava dosyasına girmiştir. Tutanakta; ByLock yoluyla arkadaş ekleme işlemi yapılan ve iletişim kurulan kişilerin kimlik ve user-ID bilgileri, ayrıca mesaj ve e-posta içeriklerine yer verilmiştir. Mesaj ve e-posta içeriklerine bakıldığında, ByLock’un örgütsel iletişim sağlamak amacıyla kullanıldığı soncuna ulaşılmıştır.

AYM kararının özü:

i. ByLock verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilmesi iddiası bakımından:

“ 31. Anayasa Mahkemesi, Ferhat Kara kararında anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili istihbarat çalışmaları sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin verilerin bu örgüte yönelik olarak yürütülen soruşturmalarda/yargılamalarda maddi gerçeğe ulaşılmasına katkı sunması amacıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesinde bir hukuka aykırılığın bulunmadığı gibi bu yönde derece mahkemelerince yapılmış bir tespitin de olmadığını vurgulamış; ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallerle ilgili olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren uygulama olmadığı kanaatine varmıştır (Ferhat Kara, § 136) .

32. Mevcut başvuruda Ferhat Kara kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır .”

ii. ByLock’un belirleyici delil olarak kabul edilmesi bakımından:

“ 51. Gerekçeli kararda, başvurucunun kullanımındaki diğer GSM hattı ile ilişkilendirilen 419527 user-ID numarası yönünden bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Ancak Mahkeme, başvurucunun kendi kullanımındaki cihaz ve GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp 226620 user-ID numarasını alarak bu sisteme dahil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirmiştir. Teknik incelemeler sonucu 226620 user-ID numarası sanığın ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IP numaralarıyla ilişkilendirilmiş, bu user-ID'ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer verilere de ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında yer verilmiştir. Mahkeme, bu değerlendirmeyi yaparken ByLock sunucusundan elde edilen ve ayrıntıları ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında yer alan verilere dayanmıştır. Sözkonusu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı başvurucuya verilmiş ve buna karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının -somut olayda ByLock programı üzerinden kurulan iletişime ilişkin tespit edilen mesaj ve mail içerikleri de dikkate alındığında- başvurucu tarafından örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkumiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hale getiren ve açıkça keyfi bir uygulama olarak değerlendirilemez . Dolayısıyla, ByLock'un mahkumiyette tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikayeti niteliğinde olduğu anlaşılmıştır .”

Açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle kabul edilemezlik kararı oybirliği ile alınmıştır.

Yeri gelmişken; Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun ByLock ile ilgili verdiği iki karardan, Esra Saraç Arslan başvurusunun 2019 yılında, Özlem Yıldırım başvurusunun ise 2022 yılında yapıldığı, esasen başvuru yıllarına göre bu iki başvurunun aynı zamanlarda sonuçlanmasının dikkat çektiği, niyet okuyuculuğu yapmamakla birlikte, elbette Anayasa Mahkemesi’nin bu tercihe ilişkin bir gerekçesinin olacağı, farklı yıllara ait başvuruların, aynı konuda yapılan diğer başvurular bir kenara bırakılarak neden birlikte ele alınıp, bölümlerce değil Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından sonuçlandırıldığı sorusunu da ortaya koymak gerekir. Çünkü bildiğimiz kadarıyla; Anayasa Mahkemesi tarafından ilke kararlarla benimsenmiş öncelik halleri hariç, Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurularda başvuru tarihine göre incelemelerin yapıldığı, işin esasına Genel Kurul tarafından girilecekse de bu yöntemden vazgeçilmemesi gerektiği, esas itibariyle aynı sorunun İHAM’da da yaşanabildiği, önce yapılan başvuruların kendisinden sonra yapılan başvurulardan sonra sonuçlandırılabildiği görülmekte olup, tüm bu hususlarda yargı mercileri açısından objektif kriterlerle önceden yapılmış ve şeffaflığı bulunan kuralların olması gerektiği düşüncesindeyiz.

-------------

[1] Yargıtay 16. CD, 02.07.2020, 2019/6290 E. 2020/3643 K. Bu karar oyçokluğuyla verilmiş olup, karşı oy kullanan bir üye ByLock yönünden sanığın, “ ByLock ID'si tespit edilip bu şekilde ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirilmesi gerekmektedir.” gerekçesiyle kararla ilgili muhalefet şerhi yazmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 16.09.2021, 2021/16-42 E., 2021/399 K. ile Yargıtay 16 CD’nin 02.07.2020 tarihli kararına karşı yapılan Başsavcı itirazı reddedilmiştir.

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun ByLock Kararları

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİREN HALLER VE SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI

Fiziki Takibin Hukuka Uygunluk Şartları

Hukuk Devleti Sosyal Teorisi (Social Theory of The Rule of Law)

Kolluk Elkoyulan Araçları Kullanabilir mi?

Yargı Kararlarıyla Muris Muvazaasının İspatı Ve Unsurları

EV SAHİPLERİ İÇİN TAHLİYE TAAHHÜTNAMESİ NEDİR? NEDEN ÖNEMLİDİR?

ANONİM ORTAKLIĞIN HAKLI SEBEPLE FESHİ DAVASINDA (TTK M.531) USULİ BAKIMDAN ÖZELLİK ARZ EDEN BAZI HUSUSLAR

EVLİLİK BİRLİĞİNİN KORUNMASI AMACIYLA EŞLER ARASINDA ALINABİLECEK HUKUKİ TEDBİRLER

EK TASFİYE VE TTK md.547 UYARINCA ŞİRKETİN GEÇİCİ OLARAK İHYASI

KİRACI HANGİ DURUMLARDA EVDEN ÇIKARILABİLİR?