Türkiye’de arabuluculuk, mahkemeye alternatif bir müzakere alanı olarak kurgulandı; fakat dava şartı, süre, yetki, vekâletname ve tutanak güvenliği kaygıları içinde giderek kendi özgün karakterini kaybetme riski taşıyor.
Arabuluculuk Odasında Mahkeme Gölgesi
Arabuluculuk, Türkiye’de mahkeme koridorlarının dışında daha sakin, daha esnek ve daha insani bir çözüm imkânı olarak anlatıldı. Taraflar yalnızca haklı-haksız ekseninde değil; ihtiyaçlar, menfaatler, ilişkiler, ticari gerçeklikler ve gelecekteki çözüm ihtimalleri üzerinden konuşacaktı.
Fakat yıllar içinde arabuluculuk, hukukçuların dönüştürdüğü bir alan olmaktan çok, hukukçu reflekslerinin dönüştürdüğü bir alana benzemeye başladı.
Bugün birçok dosyada arabuluculuk, gerçek bir müzakere sürecinden çok, dava açılabilmesi için geçilmesi gereken kontrollü bir usul igibi işliyor. Başvuru doğru mu? Süre başladı mı? Taraf teşkili tamam mı? Vekâletnamede özel yetki var mı? İlk toplantıya katılmamanın sonucu ne olacak? Son tutanağa hangi ifade yazılmalı?
Bunların hiçbiri önemsiz değildir. Aksine, sürecin hukuki güvenliği bakımından gereklidir. Ama sorun tam da burada başlıyor: Tutanak güvenliği, arabuluculuğun asgari şartıdır; iyi arabuluculuk değildir.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun arabuluculuk tanımı bile odağına sürecte yerine getirilecek usul işlemlerini değil; sistematik tekniklerle tarafları bir araya getirmeyi, müzakereyi kolaylaştırmayı, birbirlerini anlamalarını ve kendi çözümlerini üretmelerini koyar. Yani arabuluculuğun odağında belge değil, temas vardır; tutanak değil, müzakere vardır.
Ne var ki dava şartı arabuluculuk alanı genişledikçe bu refleks giderek zayıfladı. İş uyuşmazlıklarıyla başlayan, ticari uyuşmazlıklar ve tüketici uyuşmazlıklarıyla genişleyen, kira, ortaklığın giderilmesi, kat mülkiyeti ve komşuluk hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklarla gündelik hayatın daha geniş alanlarına yayılan dava şartı arabuluculuk modeli, kurumu nicelik olarak büyüttü. Fakat her büyüme nitelik artışı anlamına gelmez.
Taraflar çoğu zaman çözüm aramak için değil, dava açabilmek için gerekli son tutanağı almak üzere sürece geliyor. Arabulucu da dosyayı gerçek bir müzakere alanı olarak değil, ileride usul tartışmasına yol açmayacak bir işlem olarak yönetmeye başlıyor. Böylece arabuluculuk, mahkemeye alternatif olmaktan çıkıp mahkemeye giriş kapısındaki turnikeye dönüşme riskiyle karşı karşıya kalıyor.
Bu durumun temel sebebi, hukukçu refleksidir.
Hukukçu zihni doğal olarak haklılık, ispat, talep, savunma, zamanaşımı, görev, yetki ve dava şartı kavramlarıyla çalışır. Bu refleks yargılama için gereklidir; avukatlık için de hâkimlik için de vazgeçilmezdir. Fakat arabuluculuk başka bir zihinsel eşik ve çalışma disiplini gerektirir.
Arabulucu zihni şu soruları da sorabilmelidir: Taraflar gerçekten ne istiyor? Talep edilen şey ile ihtiyaç duyulan şey aynı mı? Uyuşmazlığın görünen konusu para ama alttaki mesele güven kaybı olabilir mi? Bir işçi yalnızca alacağını mı istiyor, yoksa görülmeyi ve haksızlığa uğradığının kabul edilmesini mi bekliyor? Bir tacir davayı kazanmak kadar ticari ilişkiyi sürdürmeyi de önemsiyor olabilir mi?
Bu sorulara arabulucunun mevzuat ve usul bilgisi değil, arabuluculuk bilgi ve becerileri yanıt verir.
Bu nedenle arabuluculukta en tehlikeli yanılgılardan biri şudur: “Hukukunu biliyorum; demek ki arabuluculuğu biliyorum.”
Hayır: hukuku bilmek arabuluculuk için zorunludur, fakat arabuluculuğu bilmek demek değildir.
Arabulucu elbette hukuk bilmelidir. Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olup olmadığını, dava şartı kapsamını, temsil yetkisini, gizlilik ilkesini ve anlaşma belgesinin sonuçlarını bilmelidir. Sürecin hukuki sınırları çizilmeden sağlıklı bir arabuluculuk yapılamaz.
Fakat bunları bilmek, yalnızca zemini netleştirir. Arabulucunun asıl ustalığı, o zemin üzerinde taraflara konuşabilecekleri güvenli alanı açabilmektir.
Bugün uygulamada bu alan çoğu zaman geçiştiriliyor. Arabulucu, tarafların ihtiyaçlarını anlamaya çalışmak yerine tutanağın ileride tartışılıp tartışılmayacağını düşünmek zorunda kalıyor. Avukat, haklı olarak müvekkilinin usuli ve maddi haklarını korumaya odaklanıyor. Taraflar ise çoğu zaman sürecin ne olduğunu tam anlamadan, “anlaşma varılamadı” yazılı bir belgeyle arabulucunun bürosundan ayrılıyor.
Bu durumda şu soru akla geliyor: Bir süreç hukuken doğru işletilmiş olabilir; ama gerçekten arabuluculuk yapılmış mıdır?
Arabulucu hâkim değildir. Ön inceleme görevlisi değildir. Taraflara kimin haklı olduğunu söyleyen bir gölge yargıç değildir. Arabulucunun varlık sebebi, mahkemenin yapacağını daha hızlı yapmak değil; mahkemenin yapamayacağı şeyi mümkün kılmaktır.
Mahkeme geçmişe bakar; arabuluculuk taraflara geleceği de konuşturur.
Mahkeme talep sonucuyla bağlıdır; arabuluculukta taraflar ihtiyaçlarını ifade etme ve gerektiğinde taleplerini değiştirme fırsatı bulur.
Mahkeme hüküm kurar; arabuluculuk tarafların kendi çözümlerini bulmalarına alan açar.
Bu fark ortadan kalktığında, arabuluculuk yargılamanın ucuz ve hızlı bir versiyonuna dönüşür. Oysa kurumun dünyadaki ve Türkiye’deki amacı bu değildir.
Aynı sorun uzmanlık alanlarında da görülüyor. İş, ticaret, tüketici, kira, sigorta, inşaat, banka-finans gibi alanlarda uzmanlık elbette gereklidir. Ancak uzman arabulucu, “ihtisas mahkemesi hâkimi gibi” davranan kişi değildir. Uzmanlık, uyuşmazlığın yalnızca hukuki değil; sektörel, ekonomik, psikolojik ve ilişkisel boyutlarını da okuyabilmek için anlamlıdır.
Bir iş uyuşmazlığında yalnızca bordroya bakmak yetmez; iş ilişkisinin neden sona erdiğini de duymak gerekir. Bir ticari uyuşmazlıkta yalnızca faturayı görmek yetmez; tarafların piyasadaki itibar ve güven ilişkisini de anlamak gerekir. Bir kira uyuşmazlığında yalnızca emredici hükümlere dikkat etmek yetmez; barınma kaygısı ile mülkiyet hakkı arasındaki çekişmeyi de fark etmek gerekir.
Uzmanlık, arabuluculuğu hukukun sınırlarına hapsetmemeli; hukuki zemini koruyarak müzakere kalitesini yükseltmelidir.
Bugün arabuluculuk uygulamasında sayılar sıkça konuşuluyor: Kaç başvuru yapıldı, kaç dosya anlaşmayla sonuçlandı, yargının iş yükü ne kadar azaldı? Bunlar önemli verilerdir. Ancak arabuluculuğun başarısını yalnızca anlaşma oranlarına indirgemek tehlikelidir.
Çünkü her anlaşma adil değildir. Her son tutanak, gerçek bir müzakerenin ürünü değildir. Her kapanan dosya, gerçekten çözülmüş bir uyuşmazlık anlamına gelmez.
Daha önemli sorular vardır: Taraflar gerçekten konuştu mu? Güçsüz taraf baskı altında mı kaldı? Anlaşma sürdürülebilir mi? Taraflar neye imza attığını anladı mı? Arabulucu, tarafsızlığı ve eşitliği etkin biçimde koruyabildi mi?
Bu sorular sorulmadığında, arabuluculuk uygulaması dosya kapatma istatistiğine dönüşür. Oysa çözüm, yalnızca dosyanın kapanması değildir.
Elbette çözüm, arabuluculuğu usulsüz ve denetimsiz bırakmak değildir. Usul güvenliği gerekir. Tutanak önemlidir. Dava şartı dikkat ister. Vekâlet, süre, yetki, imza ve anlaşma belgesi hafife alınamaz. Hukuki güvenliği olmayan bir arabuluculuk, taraflar için yeni ihtilaflar üretir.
Fakat bütün bunlar arabuluculuğun kabuğudur. Bu yolun özü, tarafların birbirini duyabilmesinde; menfaatlerin görünür hâle gelmesinde, mahkeme kararının sağlayamayacağı esneklikte çözümler üretilebilmesindedir.
Avukatların rolü de bu çerçevede yeniden düşünülmelidir. Arabuluculukta avukat, yalnızca dava ihtimaline hazırlanan kişi değildir. Aynı zamanda müvekkili için iyi bir anlaşmanın hukuki, ekonomik ve stratejik değerini ölçebilen profesyoneldir. Arabuluculukta avukatlık, hak kaybını önleme işlevinin yanında çözüm mimarlığı işlevini de içermelidir.
Arabuluculuk hukuksuz olmaz; ama yalnızca hukukla da olmaz.
Bugün arabuluculuğa en büyük zararı, onu bilmeyenlerden çok, yalnızca hukukunu bilip arabuluculuğu da bildiğini zannedenler veriyor olabilir.
Arabuluculuk, dava açmadan önce alınacak belgenin üretildiği yer değildir.
Mahkemenin küçük bir provası değildir.
Tutanakla tamamlanan bir usul oyunu değildir.
Arabuluculuk, tarafların kendi sözünü söyleyebildiği, kendi çözümünü ve kendi geleceğini tasarlayabildiği ölçüde arabuluculuktur.