1- GİRİŞ
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) m.2/1 (b) bendine göre arabuluculuk; tarafların, sistematik teknikler uygulanarak bir araya getirildiği, iletişim süreci kurularak çözümü kendilerinin üretmesini amaçlayan ve gerektiğinde çözüm önerisi de sunabilen tarafsız üçüncü kişi yardımıyla yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Bu tanım çerçevesinde arabuluculuğun temel unsurları: bağlayıcı karar yetkisinin bulunmaması, taraf iradesinin belirleyici olması, sürecin sözleşmesel karakter taşımasıdır.
2- MAHKEME KARARI HALİNE GELEN ARABULUCULUK SONUCU YAPILAN MİLLETLERARASI SULH ANLAŞMALARI
Arabuluculuk sonucunda yapılan milletlerarası sulh anlaşmalarının Türkiye’de uygulanması incelenirken ikili ayrım yapılmalıdır. Bu ayrımdan ilki, sulh anlaşmasının arabuluculuğun yapıldığı ülkede mahkeme kararı haline gelmesidir. Yabancı mahkeme kararının uygulanabilmesi için tanıma ve tenfiz kurumları karşımıza çıkar. Tanıma ve tenfiz, yabancı kararların üçüncü ülkede teşmilidir. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) m. 58/1 uyarınca tanıma, yabancı mahkeme ilamının kesin delil yahut kesin hüküm olarak kabul edilebilmesi için yabancı ilamın tenfiz şartlarını taşıdığının mahkemece tespitidir. MÖHUK m. 60/1 uyarınca tenfiz, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye'de icra olunabilmesi için yetkili Türk mahkemesi tarafından karar verilmesidir. MÖHUK m. 51/1 uyarınca tenfiz kararları hakkında asliye mahkemesi görevlidir. MÖHUK m. 51/2 uyarınca bu kararlar kendisine karşı tenfiz istenen kişinin Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sakin olduğu yer mahkemesinden, Türkiye'de yerleşim yeri veya sakin olduğu bir yer mevcut değilse Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinden istenebilir. Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının MÖHUK m. 54’teki şartları sağlaması gerekir. Buna göre;
· Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması,
· İlamın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilamın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı halde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması,
· Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması,
· O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması
Gerekir. Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması hariç, diğer şartlar tanıma için de aranır.
3- MAHKEME KARARI HALİNE GELMEYEN ARABULUCULUK SONUCU YAPILAN MİLLETLERARASI SULH ANLAŞMALARI
A- SİNGAPUR KONVANSİYONU KAPSAMINA GİREN ARABULUCULUK SONUCU YAPILAN MİLLETLERARASI SULH ANLAŞMALARI
Singapur Konvansiyonu’nun uygulama alanı milletlerarası ticari uyuşmazlıktır. Singapur Konvansiyonu m. 1/1 uyarınca ticari bir uyuşmazlığın milletlerarası nitelikte olması için birden fazla tarafın iş yerlerinin farklı devletlerde bulunması yahut tarafların iş yerlerinin bulunduğu devletin sulh anlaşmasından doğan borcun esaslı bir kısmının ifa edileceği devletten veya konusunun en sıkı ilişkili olduğu devletten farklı olması gerekir. Singapur Sözleşmesi m. 1/2 ve m. 1/3 uyarınca, taraflarından birinin (tüketici olarak) şahsı yahut ailesi veya evi için yaptığı işlemlere ilişkin uyuşmazlıkların çözümü için yapılan aile, miras ve iş hukukuna ilişkin olan sulh anlaşmaları ile mahkemece tasdik edilen veya mahkeme yargılaması sırasında yapılan ve mahkemenin bulunduğu devlette mahkeme kararı olarak yerine getirilen sulh anlaşmaları Singapur Konvansiyonu’nun uygulama alanının dışındadır. Türkiye 7282 sayılı Arabuluculuk Sonucunda Yapılan Milletlerarası Sulh Anlaşmaları Hakkında Birleşmiş Milletler Konvansiyonunun Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun ile Singapur Konvansiyonu’na taraf olmuştur.
Singapur Konvansiyonu m. 3/1 uyarınca, Konvansiyon’a taraf ülkeler kendi usul kuralları ve Konvansiyon’da yer alan şartlarla sulh anlaşmaları yerine getirir. HUAK m. 17/A/1 uyarınca Singapur Konvansiyonu kapsamında arabuluculuk sonucu yapılan milletlerarası sulh anlaşmalarının yerine getirilmesi için icra edilebilirlik şerhinin asliye ticaret mahkemesinden alınması zorunludur. HUAK m. 17/A/2 uyarınca icra edilebilirlik şerhi, tarafların kararlaştırdıkları yer mahkemesinden, kararlaştırdıkları yer yoksa sırasıyla karşı tarafın Türkiye’deki yerleşim yeri mahkemesinden, sakin olduğu yer mahkemesinden, Türkiye’de yerleşim yeri veya sakin olduğu bir yer mevcut değilse Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinden istenebilir.
B- SİNGAPUR KONVANSİYONU KAPSAMINA GİRMEYEN ARABULUCULUK SONUCU YAPILAN MİLLETLERARASI SULH ANLAŞMALARI
Singapur Konvansiyonu’nun kapsamına girmeyen milletlerarası sulh anlaşmalarının Türkiye’de uygulanması için sulh anlaşmasının özellikleri dikkate alınarak inceleme yapılmalıdır.
Mahkeme kararı haline gelmeyen bir yabancı arabuluculuk sulh anlaşmasının doğrudan tanınması yahut tenfizi mümkün değildir. Zira MÖHUK m. 50/1 ve MÖHUK m. 58/1 uyarınca tanıma ve tenfizin ön koşulu yabancı bir mahkeme kararının olmasıdır. Arabuluculuk sulh anlaşması ise bu niteliği haiz değildir. Bu sebeple sulh anlaşmasının öncelikle mahkeme kararı haline getirilmesi gerekir. Yargıtay’ın bu yönde kararları mevcuttur (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2015/13151 E. 2016/2168 K. 29.02.216 T.). Sulh anlaşmasının arabuluculuğun yapıldığı ülkede icra edilebilirlik şerhi alınmışsa bu kararın tanınması ve tenfizi mümkündür. Ancak bu halde de tanınan yahut tenfiz edilen karar yabancı arabuluculuk sulh anlaşması değil, yabancı mahkeme kararıdır.