Avukatların sır saklama yükümlülüğünün kapsamı, yükümlülüğün ihlalinin hukuki ve cezai yaptırımı nedir?

Bir hususun "Avukatlık sırrı" sayılabilmesi için Avukatlık mesleği dolayısıyla öğrenilmiş bir "sır" olması lazımdır." Avukat, doğruluğuna, namusuna ve meslek vicdanına güvenilerek kendisine tevdi edilen sırları saklamaya hem yasa ve hem de meslek ahlakı bakımından zorunludur. Meslek Kurallarının 3 üncü maddesi ile düzenlenen "kamu inancım ve mesleğe olan güveni sarsmama'' şeklinde ifade edilen kurala göre; "Avukat mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür." Avukat hem görevin ifasında ve hem de özel yaşamında kamunun inancını ve avukatlık mesleğine olan güveni sarsacak davranışlardan özenle kaçınır. Avukata (görevi için) tanınan ayrıcalıklar birçok yükümlülüğü de beraberinde getirir. Bu yükümlülüklerden birisi de "meslek sırrını saklama" yükümlülüğüdür. Bu yükümlülük aynı zamanda hem hak ve hem de bir görevdir. Bu yükümlülüğe uygun davranma konusunda Avukat kadar sorumlu olan aynı zamanda da devlettir. Devlet tüm gücü ve organlarıyla, kamunun inancım ve mesleğe olan güveni sarsacak davranışlardan kaçınacaktır. Bu mesleki ve ahlaki zorunluluk hemen bütün dünya avukatlık düzenlemelerinde yer almış, ülkemizde de Avukatlık Kanunu'nun 36. maddesinde sır saklama başlığı altında düzenlenmiştir. Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmalarının yasak olduğu, bu hususlar hakkında tanıklık edebilmelerinin ancak iş sahibinin muvafakati ile mümkün olabileceği, bu halde dahi avukatın tanıklık etmekten çekinme hakkının bulunduğu ve çekinme hakkının kullanılmasının hukuki ve cezai sorumluluk doğurmayacağı da maddede hüküm altına alınmıştır. Avukatlık Kanunu'nun 36. maddesinde belirtilen bu sır saklama yasağının Türkiye Barolar Birliği ve baroların memurları hakkında da uygulanacağı belirtilerek yasak kapsamı avukatlık mesleğinin ifası dışında örgütsel düzeye de yansıtılmış olmaktadır. Erem, "...Hasının dava ile ilgisi olmayan bir sırrının öğrenilmesi halinde de yasak hükmü uygulanır..." diyerek yasak kapsamını daha da genişletmektedir. Oysa bazı yazarlar caın".. .Avukatın mesleki faaliyeti sırasında öğrendiği, iş sahibinin dışındaki kişilere ait bilgiler avukatlık sırrı olarak kabul edilmez...'' denilmekte bu görüş yine bazı yazarlarca eleştirilmekte ve Avrupa Topluluğu Avukatlık Meslek Kurallarına atıf yapılmaktadır. Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kurallarının "SIR SAKLAMA" başlıklı 2. 3 sayılı kuralında; "(2. 3. 1) Avukatın görevi icabı, müvekkili tarafından başkasına anlatılmayacak şeyler avukata anlatılabilir veya mahremiyet taşıyan başka bilgiler avukatın eline ulaşabilir. Müvekkil sırlarının saklanacağından emin olamıyorsa, avukatına güven duyamaz. Dolayısıyla, Gizliliği gözetmek avukatın birincil temel hakkı ve görevidir. Avukatların sır saklama yükümlülüğü müvekkilin menfaatine olduğu kadar adaletin tecellisine de hizmet eder. Bu nedenle devlet tarafından özellikle gözetilir. (2. 3. 2) Avukat mesleki faaliyetinin icrası sırasında haberdar olduğu bütün bilgilerin gizliliğini gözetir. (2. 3. 3) Sır saklama yükümlülüğü zamanla sınırlı değildir. (2. 3. 4) Avukat beraber çalıştığı meslektaşlarının ve mesleki hizmet sağlama sürecinde yanında çalıştırdığı herkesin ayrıı sır saklama yükümlülüğünü yerine getirmesini onlardan talep eder." denilmektedir. Alman Avukatlık Yasası'nın 43 a (2) maddesinde; "Avukatın Sır saklamakla yükümlü olduğu ve bu yükümlülüğün avukatın mesleğini icra ederken öğrendiği her şey için geçerli olduğu" hükmü bulunmakta, yine "Macaristan Avukatlık Yasası'nın 8. (1) maddesinde "avukatın mesleğin icrası sırasında kendisine ulaşan tüm bilgi ve olaylarla bağlantılı olarak sır saklama yükümlülüğüne tabi olduğu", Paris Barosu İçtüzüğünde de "Meslek sırrının ister savunma ve ister danışma olsun tüm alanları kapsadığı" belirtilmekte ve "avukatlar arasındaki yazılı ve sözlü karşılıklı tüm görüşmelerin de meslek sırrı sayılacağı ve yapısı itibariyle gizli olduğu''"7 belirtilmektedir. Avukatın meslek sırrı, Avukatlık Kanunu'nun 36. maddesinin dışında Meslek Kurallarının 37. maddesinde de düzenlenmiştir. Maddede, avukatın davasını almadığı kimselerin başvurması nedeniyle öğrendiği bilgileri sır sayması gerektiği ve avukatın yardımcılarının, stajyerlerinin ve çalıştırdığı kimselerin de meslek sırrına davranışlarını engellemekle yükümlü olduğu da belirtilmiştir. Maddede avukatın meslek sırrı ile bağlı olduğu, tanıklıktan çekinmede de bu ölçünün esas tutulacağı, avukatlık sırrının tutulmasının süresiz olduğu, meslekten ayrılmanın dahi bu yükümlülüğü ortadan kaldırmayacağını belirtilmiştir. Elbette ki bu kurala aykırı davranma meslek ku-ralının ihlali olacağından eylemde bulunan avukat (veya dava vekili/dava ve iş takipçisi) disiplin cezasıyla cezalandırılacaktır. Avukatlık mevzuatımızın ve diğer tüm dünya avukatlık mevzuatlarının ortak niteliği olarak belirlenmiş olan "meslek sırrı/gizlilik yükümlülüğü" ilkesi hiçbir koşul ya da zorunluluk altında ödün verilebilecek bir ilke değildir. Aksi durum meslek niteliğinin belirsizliğine ve mesleğin ifa edilememesine yol açar ki başta,"hak arama hakkı" ve "savunma hakkının dokunulmazlığı" ilkesi olmak üzere "adil yargılanma hakkı", özgürlük ve güvenlik hakkı", "özel yaşamın dokunulmazlığı ve gizliliği" haklan da tamamen ortadan kaldırılmış olur ki, bu durumun demokratik hukuk devleti ile bağdaşması düşünülemez. Konu, ceza hukuku açısından değerlendirildiğinde; 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunun 198 inci maddesinde "Meslek Sırrını İfşa" başlığı ile düzenlenen meslek sırrının ifşası suçunun 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununda karşılığı bulunmamaktadır. Her ne kadar 5237 sayılı Kanunun ''Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması" başlıklı 239 ncu maddesi ilk bakışta "meslek sırrının ifşası" suçunun karşılığı gibi görünüyorsa da avukatlık meslek sırrının açıklanmasının bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceğini düşünüyoruz. Avukatlık mesleği ticari bir meslek değildir. Avukatla iş sahibi/müvekkil arasındaki ilişki avukat/müşteri ilişkisi olarak kabul edilemez. Bu nitelendirme avukatlığın yargının kurucu unsurlarından olma ve kamu hizmeti niteliği taşıması özellikleriyle bağdaşmadığı gibi avukatlık meslek kuralları ile bağdaşması mümkün değildir. Yine 5237 sayılı Kanunun "Göreve İlişkin Sırrın Açıklanması" başlıklı 258 inci maddesinin, "avukatlık meslek sırrının açıklanması (ifşası) suçunu kapsadığı de söylenemez. Çünkü maddede "kamu görevlisi" tanımı kullanılmış olup avukatı kamu görevlisi olarak nitelemek mümkün değildir. Avukat, kamu hizmeti niteliğinde bir görev ifa eder ama kamu görevlisi değildir. Sungurtekin, ''...avukatın idare hukuku anlamında bir kamu görevlisi olmadığı..." görüşünde olduğunu belirtirken bizce de haklı bir değer-lendirme yapmaktadır. Avukatlık serbest ve bağımsız yapılan bir meslektir. M.Muhtar Çağlayan da eski 765 sayılı TC K unun 198 incisi maddesini değerlendirdiği bir yazısında TCK nun 229 uncu maddesinin (ki bu madde 5237 sayılı yeni TCK nun 239 uncu maddesine tekabül etmektedir), resmi görev sırlarını yani 'amme sırları'm ifşa edenleri cezalandırdığını,198 inci maddede ise meslek sırrı, yani 'özel sır' ve 'aile sırrı'nın ifşasının düzenlendiğini bu nedenle de eski 765 sayılı TCK nun 229 uncu maddesinin yine eski 765 sayılı TCK nun 198 inci maddesiyle bir ilgisinin mevcut olmadığını belirtmektedir. (Av. K. m.36, Meslek Kuralı 37)