Belirsiz alacak davasının (HMK m. 107) ne olduğunu anlatmaya ve bu konudaki tartışmaları da yenilemeye gerek yok. Zaten bilen biliyor, bilmeyen ve anlamayana, anlamak istemeyene de ne kadar anlatsanız boşuna. Ancak çok da resmîleşmeyen yeni paketlerde bu davanın kaldırılması gibi aklı ve hukuku zorlayan bir yola girileceği, bu da yetmeyip belirsiz alacak davasındaki sonuç ve etkilerin önemli kısmının da kısmî davaya taşınarak sorunun çözüleceği gibi daha da hukuk ve akıl dışı bir yönteme başvurulacağı tartışılmaktadır.
Daha sonra daha geniş değerlendirme yapmak üzere, şimdilik bu çıkmaz yola ilişkin kısa bir iki şey söylemekte fayda var.
1. Medenî usûl hukukunda, idare (iptal, tam yargı davası) veya ceza hukukunda (kamu davası) olduğu gibi sınırlı bir dava tipolojisi yoktur. Her ne kadar Kanunda bazı dava tipleri sayılmışsa da (HMK m. 105-113); bunlar temel dava tipleri olup ne önceki 1086 sayılı HUMK’da ne de 6100 sayılı HMK’da bu tipolojiler sınırlı değildir. Nitekim, mütelahik dava, muarazanın men’i davası, taşınmaz davası vs. gibi isimlerle açılan (bir kısmı doğru bir kısmı yanlış) davalar kanunda tanımlanmamıştır.
2. Hukuk yargılamasında, dava açmakta diğer dava şartları bir yana en temel husus, o hakkı aramakta, dava açmakta hukukî yarar var mıdır yok mudur? Davaya isim vermeniz de gerekmez. Ancak hem uygulamada hem de teoride, kategorileştirme, yürütme, sonuç ve etkilerini ortaya koymak bakımından davalar belirli şekilde isimlendirilir (ki en temelleri de eda, tespit ve inşaî dava ve hükümdür). Bu sebeple, bir davayı kanuna yazmak sadece çerçeve çizmek olup çok yeni bir şey icadetmek olmadığı gibi, kanundan çıkarmak ve kaldırmak demek, onun gerçekte de kalkması, yok olması anlamına gelmez.
· Bu sebeple, velev ki kanundan belirsiz alacak davası çıkartılsa dahi, biri ben belirsiz alacağım var, tam belirleyemiyorum, benim bu hakkımı koruyun ve arayın dediğinde; siz, illa hakkını belirleyip geleceksin diye zorlarsanız onun hak arama hürriyetini elinden olmuş olursunuz.
· Bu sebeple, Alman hukukunda yüz yıldır açık düzenlemesi olmadan sorunsuz uygulanagelmiştir.
· Bu sebeple, HMK’da açıkça düzenlenmeden önce de, idarî yargıda Danıştay’ın İBK ile zaten kabul ediliyordu (zaman zaman idarî yargının bu tür ileri ve ileri görüşlü bakış açıları mevcuttur). İdarî yargıda olanı medenî yargıda çıkartmak geriliği kabullenilmemelidir. Eğer bu dava zaten yersiz bir dava ise o zaman külliyen yasaklanmalıdır.
3. Belirsiz alacak davasını kaldırıp bunu kısmî davada bazı düzenlemelerle gerçekleştirmeye çalışmak ise, usûl hukuku bilmemek olduğu gibi, maddî hukuk da bilmemek anlamına gelmektedir. Belirsiz alacakta davası açıldığında henüz bilinmeyen, belirtilmeyen, belirlenmeyen kısım için de zamanaşımı kesilir, faiz işler. Çünkü, belirsiz alacak talebi kısmî talep değil (özel olarak belirtmedikçe) tam talep, tam davadır. Oysa kısmî davada, hakkınızı kısmen ve şimdilik talep edersiniz. Maddî hukukta talep edip karşı taraftan istemediğiniz şey, kural olarak (tartışma ve istisnalara girmiyorum) muaccel hale gelmez. Öyle olunca da, o kısım için zamanaşımı işlemeye devam eder, henüz borçlunun ödeme durumunda olmadığı kısım için faiz de yürütülmez. Belirsiz alacağın sonuçları, kısmî alacak da ve davada gerçekleştirilemez.
4. Bu sebeple eğer belirli veya belirlenebilir alacağınızı kısmî dava (hatta belirsiz alacağınızı dahi kısmî dava) olarak açarsanız, ben şimdilik bunu talep ediyorum, istiyorum dersiniz. O zaman da, istemediğiniz kısımla şimdilik ilgilenmiyorsunuz, takip etmiyorsunuz demektir. Zamanaşımının işlemesi için, alacak ve alma iradenizi kural olarak ortaya koymanız, sürdürmeniz, ben alacağımın peşindeyim demeniz gerekir. Yine faiz istemeniz için, borçlunun neyi ne kadar ödeyeceğini bilmesi, kural olarak muaccel hale gelmesi gerekir. Belirsiz alacağı kısmî davaya taşıyıp alacaklıyı bir Almanca söz olarak adeta “paşa durumu”na getirip, istesen de istemesen de senin lehine faiz işletiyoruz, istesen de istemesen de senin lehine zamanaşımını kesiyoruz demek, maddî hukuka da (talep, muacceliyet, temerrüt) usûl hukukuna da (tasarruf, taleple bağlılık ilkesi vs.) aykırıdır.
5. Belirsiz alacak ile kısmî dava arasındaki farkı bilmemek, bilememek çok acıdır. Özellikle de bir hukukçu için. Bu fark nedir derseniz, basitçe şudur:
Özetle belirsiz alacak davası, tam davanın çok istisnaî ve özel bir türüdür; kısmî dava değil. Bir kimse belirsiz alacak talebini kısmî dava olarak açarsa artık kısmî davanın sonuçlarını kabullenir, bu da ortalama bir alacaklı için akıllıca değildir.
6. HMK’ya kadar bu dava türünün hem de Danıştay kararı ve idarî yargı uygulamasına rağmen Türk adlî yargısınca görülmemiş ve uygulanmamış olması, Türk usûl hukukçuları tarafından da ele alınıp akademik bir çalışma konusu yapılmamış olması (ben de dahil) büyük bir ayıpken; şimdi bunu kaldırmayı meşru görmek ve gerekçe aramak çok daha büyük bir ayıptır. Bu dava HMK’ya Taslak aşamasında da değil, TBMM Adalet Komisyonu’nda, o günkü komisyon başkanı ve komisyon üyelerinin teklifi ve kabulü ile önerilmiş, araştırılmış ve girmiştir; çok da doğru olmuştur.
7. Bir taleple ispat arasında ilişki kurup ispat meselesini alacak ve bu sorunla karıştırmak ise hak aramayı, dava açmayı, davayı, ispatı ve delili bilmemek demektir, bunun itirafıdır. Çünkü, en basit anlatımla, her dava açıldığında, her savunma yapıldığında ispata muhtaçtır, delil gerektirir, ispat güçlüğü vs. bir hakkın aranmasına bir davanın ortadan kaldırılmasına gerekçe ve sebep olamaz. Öyle olsaydı, senetle ispatı gereken, ancak ispat güçlüğü olan her alacağı maddî hukukta yok saymak gibi bir hukuk ve akıl dışılığı kabul etmek gerekirdi.
8. Bu alana özellikle işi bilmeyen iş hukukçularının usûl bilgisi eksiklikleriyle müdahil olması, bazı usûl hukukçularının da (aslında Dünya’da ne olduğunu bilmelerine rağmen) popilist yaklaşımlarla örtülü ya da açık destek olması bu yanlış uygulamaya sebep olmuştur. Aslında doğrusu bilinen şeye inatla karşı durmak çabasından öte bir şey değildir. Ortaya çıkacak durum ise bir başarı değil, bilgi eksiliği ve başarısızlığın sonucu olacaktır.
9. Hukukçunuzun, mahkemenizin, sistemin yanlışlıklarını bir dava ile çözme basitliği yine bu sonucu doğurmuştur. İş hukukunda, belirli ölçüde ticaret hukuku ve diğer alanlardaki kayıt dışılığı vs. diğer sebepleri buraya yansıtıp sorunları bu çerçevede ele almak ancak bir acizlik olabilir.
10. Anlamıyoruz, bilmiyoruz kaldıralım şeklinde basit şark anlayışının bir yansıması karşımızda durmaktadır. Bu anlayıştır ki, anlamak, geliştirmek ve doğru uygulamak yerine, yasaklamak ve kaldırmak sonucu, bugün Doğuyu Batı’dan, Ülkemizi gelişmişlikte uzaklaştırmaktadır. Batılılar Doğudan aldıklarını (hatta çaldıklarını) geliştirip bu hale gelirken, biz doğruları tahrip edip kaldırarak daha iyi hale gelemeyiz.
11. Böyle bir yanlışlık yapılmamasını umuyor ve diliyorum. Aksi halde komik ve acı bir durumla karşı karşıya kalınacaktır. Uygulamada yeni karışıklıklarla karşılaşılacaktır. Örneğin, tümü belirlenemeyen haklar nasıl çözülecektir? Örneğin, 1 milyon alacağın 10.000 TL kısmî dava edildiğinde, 990.000 TL için de zamanaşımı kesilip, belki 5-6 yıl sonra dava edildiğinde arada faiz mi işletilecektir? Bunlar yapılmazsa; belirsiz alacak için ayrı kısmî dava, belirli alacak davası için ayrı kısmî dava tipolojisi mi olacaktır? İsim değiştirilince sorun çözülmüş mü olacaktır? Bu deve kuşu yaklaşımı olmayacak mıdır? Daha bir sürü sorun ve soru üretilebilir. Siz bir şeyi yok sayınca o yok olmuyor, sorun da ortadan kalmıyor. Tüm hukukçular birleşip “belirsiz alacak yoktuuuur!”, “olmasın belirsiz alacak!” desek de, belirsiz alacak vardır ve olacaktır. Alacak olunca da onun talebi de korunması da gerekecektir. Bu hak arama özgürlüğünün mutlak gereğidir.
12. Bu davayı önce HMK’da kabul edip sonra laf olsun diye şeklen kaldırmak (çünkü kanundan kaldırınca hakkı da kaldıramazsınız) Almanın yüz yıldır uyguladığını, on yıl uygulayamama beceriksizliğinin açık itirafı olacaktır. Türk hukuku da Türk hukukçusu da bu kadar küçültülmemeli, geriye atılmamalıdır.
13. Kanundan çıkartılsa da biri bu davayı açarsa ne yapılacaktır? Kanunda olmayan şekilde, belirsiz alacak davası açılamaz mı yazılacaktır? Yazılsa da hak ortadan kalkmış mı olacaktır? Yeni iptal davaları yeni bireysel başvuru konuları doğmayacak mıdır? Artık az çok Türk hukukçusu tarafından bilinen bir konuda, istinafta BAM’ların, temyizde Yargıtay’ın önüne gelince görmemezlikten mi gelinecektir?
Bilgisizlik ve yanlış uygulamayı kanuna dönüştürmek kadar zararlı, Türk hukukuna ve Türk hukukçusuna yapılacak haksızlık olamaz. Cehalet yaygınlaştırılıp kanunlaştırılmamalıdır.
Eskiler derki cehalet üç türlüdür:
Cehl-i basit: Bilmez
Cehl-i mürekkep (cehaletin karesi): Bilmeyen, ama bilmediğini de bilmeyen
Cehl-i mikap (cehaletin küpü): Hem bilmez hem de bildiğini sanır ve iddia eder.
Allah hepisinden, ama özellikle sonunsucundan cümlemizi korusun!
Prof. Dr. Muhammet Özekes