“Af” sözlük anlamıyla kişiliğe bağlı bazı haklardan vazgeçilmesi anlamına gelen bir irade açıklamasıdır ve maddi olguların gerçekleşmesinden çıkarılır[1].
Medeni Hukuk anlamında af, boşanma davası açılmasına neden olan hadiseler nedeniyle eşlerden birinin diğerini bağışlaması, davadan feragat etmesi anlamlarına gelebilir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında affı, bir suçu bir kusuru veya bir hatayı bağışlama olarak tanımlanmış olup[2] , af ceza hukukunda yer verildiği gibi özel hukuk bakımından da kanunlarımızda düzenleme yeri bulan esasen bir haktan vazgeçmeyi içeren bir his açıklaması veya bir davranış şekli olarak açıklanmıştır.
Kanun koyucu affı genel olarak düzenlememiş, bazı özel boşanma sebeplerinde dava hakkının düşmesi bakımından affa yer vermiştir.
Bu bakımdan Türk Medeni Kanunun “Zina” başlıklı 161.maddesinin 3. fıkrasında ve “Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış” başlıklı 162. maddesinin 3.fıkrasında “Affeden tarafın dava hakkı yoktur.” denilmektedir.
Kanunun lafzından yalnızca yukarıda zikredilen özel boşanma sebepleri için geçerliymiş gibi görünse de evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılan boşanma davalarında da “af” pekala gündeme gelebilir.
Af, bir irade beyanıdır, açık veya örtülü olabilir[3]. Yazılı ya da sözlü yapılabilir, bir şekle tabi değildir. Fakat mutlaka affeden eşin serbest iradesinin ürünü olmalı, aldatma veya korkutma yoluyla elde edilmemiş olmalıdır[4]. Bu beyanı yalnızca eşler ifade edebilir, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır, dolayısıyla vekil marifetiyle yapılan af geçersizdir. Af beyanında bulunacak kişinin ayırt etme gücünün yerinde olması gerekir. Affın mutlaka diğer eşe yöneltilmesi gerekmez, diğer eşin kabulüne bağlı değildir. Karşılıklı affetme zorunluluğu yoktur. Bir eş, affedip diğer eş affetmeyebilir, bu bakımdan onun açtığı dava varsa devam edecektir.
Affın sonucu nedir?
Açılan bir dava varsa af, davadan feragat anlamına gelir. Bu bakımdan af, davanın reddine gerekçe olur. Dava açılmamışsa dava hakkı düşer.
Şarta bağlı af mümkün müdür?
Doktrinde bunun mümkün olmayacağını savunan yazarlar mevcuttur[5]. Gençcan’a göre eşlerden birinin zinasını diğer eşin şarta bağlı olarak affetmesi ahlaka aykırıdır. Bununla birlikte bu eylemi bir daha tekrarlamaması şartına bağlı olarak eşlerden birinin diğerini affetmesinin mümkün olduğunu ileri süren yazarlar da vardır[6]. Yargıtay kararlarına bakıldığında ise affın kayıtsız şartsız bir irade beyanı olması gerektiği görüşünü benimsediği anlaşılmaktadır.
Hangi davranışlar af olarak nitelendirilebilir?
Affın açık veya örtülü olabileceğini yukarıda dile getirmiştik. Bununla birlikte affı gösterir tutum ve davranışların, dışarıdan bakıldığında affın varlığını ortaya koyar nitelikte olması gerektiğini belirtmekte fayda vardır.
Affın mutlaka münferit bir olaya ilişkin olması gerekir. Devam eden ağır kusurlu davranışlara yönelik af iradesinden bahsedilemez. Zira, her kusurlu eylemde dava hakkı da doğmaktadır[7]. Bu sebeple affın münferit bir olaya dair olması önemlidir. Eşlerin bu olayı geride bıraktıklarını gösterir şekilde, birlikte organizasyonlara katılması, tatile gitmesi vb. af olarak değerlendirilebilir. Tarafların değil de tarafların ailesinin, yakınlarının tarafları bir araya getirme çabaları af olarak değerlendirilemez[8].
Sanılanın aksine eşlerin birlikte yaşamaya devam etmeleri her zaman af olarak değerlendirilemez. Bu durum, müşterek çocukların menfaati düşünülerek yapılıyor olabilir ya da eşlerin maddi durumu ayrı bir ev açmaya müsait olmayabilir. Bu bakımdan birlikte yaşamayı her zaman af olarak değerlendirmek doğru olmayacak, somut olaya bakmak gerekecektir.
------------
[1] Türk Hukuk Lügatı, Ankara,2021, C-I, s.23
[2] Yargıtay HGK 14.03.2019 tarihli 2017/2-2067E.,2019/296 K. sayılı karar
[3] Turgut Akıntürk, Derya Ateş, Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku 2.Cilt, Beta Yay., s.247
[4] Tandoğan, s.76
[5] Berkcan Bekem, Boşanma Sebebi Olarak Zina, Yüksek Lisans Tezi, s.171; Ömer Uğur Gençcan, Boşanma Hukuku, Yetkin Yay.,s.220
[6] Hasan Pulaşlı, Şarta Bağlı İşlemler ve Hukuki Sonuçları, s.121
[7] Yargıtay HGK, 18.01.2022 tarihli 2019/2-92 E.,2022/13 K. sayılı kararı
[8] Yargıtay 2. HD., T. 11.07.2012 tarihli 2012/683 E., 2012/19443 K. sayılı kararı