T.C.
Yargıtay
Ceza Genel Kurulu
2020/461 E., 2025/35 K.
"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2015/176417
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Ceza
SAYISI : 38-259
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Tefecilik suçundan sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 241/1, 43, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Adana 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.04.2015 tarihli ve 38-259 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 09.06.2020 tarih ve 2911-466 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.07.2020 tarih ve 176417 sayı ile; "...Sanık ...'in ... Dayanıklı Tüketim Malları Ltd. Şti'nin 2008 yılında ortağı ve yetkili temsilcisi olduğu ve 2008 yılı içerisinde vatandaşların nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla komisyon karşılığında iş yerine ait kredi kartı pos cihazları aracılığıyla komisyon karşılığında vatandaşların kredi kartından sanki kontör satışı yapılıyormuş gibi çekim yaptırdığı, kontör satışı yapıldığı belirtilen tutarların oldukça yüksek meblağlı tutarlarda 2008 takvim yılı içerisinde zincirleme şekilde pos makinesi ile çekim yapmak suretiyle tefecilik suçunu işlediği şeklinde gerçekleşen eylemlerinde;
Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem TCK’nın 241. maddesinde düzenlenen 'tefecilik' suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen 'gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme' suçunu oluşturması;
Her iki suç için öngörülen hapis ve adli para cezası miktarı aynı olması, iki suç için araçlar farklı olsa da asıl amacın haksız kazanç elde etmek olduğu tartışmasız kabul edilmelidir.
TCK'nın 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; 'özel normun önceliği' kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen 'gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme' suçundan hüküm kurulması gerektiği göz önüne alınmalıdır.
Bu itibarla; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.06.2020 gün ve 2020/2911 Esas, 2020/466 Karar sayılı onama kararının kaldırılarak, sanık hakkında 'özel norm önceliği' kuralı kapsamında, zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen 'gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme' suçundan hüküm kurulması gerektiği ..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.11.2020 tarih ve 7817-2297 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 241/1. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu mu yoksa 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesindeki sahte belge düzenlenme suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın dayanıklı tüketim malları, beyaz eşya ve kontör toptan ticareti yaptığı, Vergi Dairesi Müdürlüğünce 2008 yılına ait defter kayıtların incelenmesi sonucunda, POS cihazlarını kullanarak kredi kartı sahiplerine faiz veya komisyon karşılığında ödünç para verdiği ve bu eylemini kontör satışı gibi göstererek sahte kontör faturaları düzenlediği tespit edilen sanığın, eyleminin sübutuna ilişkin Yerel Mahkeme ve Özel Daire arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı ve bu kabulde herhangi bir isabetsizlik görülmediği, İlk Derece Mahkemesince zincirleme şekilde tefecilik suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece onandığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının TCK'nın 241. maddesinin genel norm, 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin ise özel norm niteliğinde olduğu, özel normun önceliği kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesinde yer verilen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiğinden bahisle itiraz yoluna başvurduğu anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
Ayrıntıları, Yüksek Ceza Genel Kurulunun 10.05.2022 tarihli ve 239-325 sayılı kararında açıklandığı üzere;
Tefecilik suçu, TCK'nın "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmının "Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar" başlıklı dokuzuncu bölümününde yer alan 241. maddesinde;
"Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır."
biçiminde düzenlenmişken 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 14. maddesi ile anılan maddenin birinci fıkrasında yer alan "beş yıla kadar hapis ve" ibaresi "altı yıla kadar hapis ve beşyüz günden" şeklinde değiştirilmiş ve maddeye ikinci fıkra olarak "Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır." ibaresi eklenmiştir.
Maddenin son hali şöyledir:
"Tefecilik
Madde 241-(1)"Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşyüz günden beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır." Madde gerekçesi ise şöyledir; "Faiz veya başka bir namla da olsa kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi, tefecilik suçunu oluşturur. Tefecilik suçu, iktisadi hayatımızda, 'senet kırdırma' denen usulle de işlenebilir. Örneğin henüz vadesi gelmemiş bir bononun vadesinden önce başkasına verilerek karşılığında bono üzerinde yazılı meblağdan daha az bir paranın alınması durumunda tefecilik suçu oluşur. Çünkü, bu durumda bononun el değiştirmesi, kişiler arasında doğmuş olan bir alacak borç ilişkisine dayanmamaktadır. İfade yerinde ise, bu durumlarda, birer ödeme aracı olan bononun veya çekin kendisi satılmakta ve satın alınmaktadır.
İzlenen suç politikası gereğince, kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi cezalandırılmaktadır. Buna karşılık, ödünç para alan kişi cezalandırılmamaktadır."
5237 sayılı TCK öncesinde tefecilik suçu mülga 2279 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Kanunu’nda ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de düzenlenmiş, 765 sayılı TCK'da tefecilik suçuna yer verilmemiştir.
Tefecilik suçu, TCK'ya 241. maddeyle dâhil edilmiş ise de tanımlanmamıştır. Buna karşılık mülga 90 sayılı KHK ve 2279 sayılı Kanun’da tefeci ve tefecilik kavramlarının tanımları yapılmıştır. Buna göre, 2279 sayılı Kanun’un 14. maddesinde; "1 inci maddeye göre izin almaya mecbur olan hakiki veya hükmi şahıslardan bu mecburiyete riayet etmeyenlere veya 9 uncu madde hükümlerine göre Bakanlar Kurulunca ittihaz edilecek kararlara aykırı hareket eyleyenlere ve beyannamelerindeki şartları ve faiz hadlerini muvazaa ile gizleyenlere tefeci denir.",
2279 sayılı Kanun'un ceza hükmünü düzenleyen 17. maddesi dışında yürürlükten kaldıran 90 sayılı KHK'nın 9. maddesinde ise; "Bu Kanun Hükmünde Kararname uyarınca ikrazatçılık yapmak üzere izin alınmadan, faiz veya her ne ad altında olursa olsun, bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işlemlerinin yapılması veya bu işlerin meslek ittihaz edilmesi ve Kanun Hükmünde Kararname uyarınca alınan ikrazatçılık izni iptal edildiği halde ödünç para verme işlerine devam edilmesi, tefecilik sayılır." şeklinde tanımlara yer verilmiştir.
Tefecilik kavramı, ikrazatçılık kavramı ile de yakından ilgili olup 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/a bendinde ikrazatçı; "Devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişiler" olarak tanımlanmıştır.
13.12.2012 tarihli ve 28496 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu'nun 52. maddesi ile 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılmıştır. Yine anılan madde ile diğer kanunlarda, 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye yapılan atıfların, bu Kanun'un ilgili maddelerine yapılmış sayılacağı kabul edilmiştir. Ancak 90 sayılı KHK'yı yürürlükten kaldıran 6361 sayılı Kanun'da ödünç para verme eylemine ilişkin olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 16. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2021, s. 944).
Tefecilik suçuyla korunan hukuksal değer serbest rekabet mekanizması ve ekonomik yaşamın güvenilirliğidir. Bu nedenle suç TCK'nın "Topluma Karşı Suçlar" kısmının "Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Suçun konusunu kazanç karşılığı başkasına verilen ödünç para oluşturur. Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde ödünç; "İleride geri verilmek veya alınmak şartıyla alınan veya verilen şey." olarak ifade edilmiştir. Ancak, burada ödünç olarak verilen her şey bu suçun konusunu oluşturmayacak, madde metninde de açık şekilde ifade edildiği gibi yalnızca "para" bu suçun konusunu oluşturacaktır. Öte yandan paranın Türk parası ya da yabancı para olması suçun oluşması bakımından önem taşımamaktadır. Gerek Türk parası gerekse yabancı para tefecilik suçunun maddi konusu olabilir.
Tefecilik suçunun hareket unsuru, kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verme işlemidir. Ancak ikrazatçılık müessesinin uygulandığı dönemde bu konuda yetkili organlardan izin alınarak faiz karşılığında ödünç para verilmesi hâlinde ise suç oluşmayacaktır.
Tefecilik suçunun oluşması için, fail tarafından başka birisine kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verilmiş olması gerekir. Kazanç elde etme amacı olmayan ödünç verme eylemleri ise bu suçu oluşturmayacaktır.
TCK yürürlüğe girmeden önceki dönemde tefecilik suçunun oluşması için Ceza Genel Kurulunun 03.07.1995 tarihli ve 207-236 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, bir kimsenin birden fazla kişiye sürekli ve sistemli bir biçimde faiz karşılığı ödünç para vermek suretiyle kendisine çıkar sağlaması gerekmektedir. Çünkü 90 sayılı KHK'nın 9. maddesindeki düzenleme böyle bir sonuca uluşmayı zorunlu kılmaktadır.
TCK'nın 241. Maddesine göre ise kişinin yalnızca bir kişiye ödünç para vermesi suçun oluşması için yeterli olup bu işi meslek hâline dönüştürüp dönüştürmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Bu nedenle suçun temadi ettiğinden ve birden fazla kişiye ödünç para verilmesinin tek suç oluşturduğundan bahsedilemeyecektir.
Tefecilik suçu, kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verme eylemi olarak tamamlanır. Kasten işlenen bir suç olup suçun tamamlanması için fiilen kazanç elde edilip edilmediğinin ve ödünç verilen paranın geri ödenip ödenmediğinin bir önemi bulunmamaktadır. Suç tarihi ise kazanç elde etmek amacıyla ödünç paranın verildiği tarihtir.
Uyuşmazlık konusu bağlamında 5464 sayılı Kanun’un ilgili bölümleri üzerinde de durulmalıdır.
01.03.2006 tarihli ve 26095 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Kanun’un genel gerekçesi şöyledir; "Teknolojide sağlanan gelişmeler ve küreselleşmenin hız kazanması, banka kartları ve kredi kartlarının dünyadaki gelişimine paralel olarak ülkemizde de kullanımını yaygınlaştırmıştır. Bu kartları kullananların sayısı ve yapılan harcamalardaki artış, bankalar arasında rekabetin artmasına neden olmuştur. Banka kartları ve kredi kartları kullanılarak yapılan ödemelerin hızlı, kolay ve güvenilir bir şekilde gerçekleştirilmesi, tüketiciler ve işyerlerinin bu kartları kullanımını artırmıştır. Bu kartların, hamilini para taşıma zorunluluğundan kurtarma, çalınma ve kaybolma gibi olası tehlikelere karşı koruma gibi faydaları bulunmaktadır. Ayrıca, gelişmiş ekonomilerde olduğu gibi kredi kartlarının etkin bir şekilde kullanımını sağlayacak yasal alt yapının olması durumunda kredi kartları, kayıt dışı ekonominin kontrol altına alınması ve küçültülmesi hususunda büyük önem arz etmektedir...Sektörün sağlıklı gelişimi için; terminolojinin tanımlandığı, tarafların hak, yükümlülük ve sorumluluklarının belirlendiği, kartların kullanımına ilişkin genel işlem şartlarının hüküm altına alındığı, sistemde yer alan kuruluşların denetiminin genel çerçevesinin çizildiği, Kanun kapsamındaki kuruluşların ve ilgili kamu kuruluşlarının kendi aralarındaki bilgi alışverişi esaslarının belirlendiği, banka kartı ve kredi kartı kullanan tüketicilerin haklarının güvence altına alındığı, ispat yükünün açıklığa kavuşturulduğu, ilgili suçların ve cezaların belirlendiği bir kanunun hazırlanması zarureti hâsıl olmuştur..."
Anılan Kanun'un "Amaç" başlıklı birinci maddesine göre; "Bu Kanunun amacı; banka kartları ve kredi kartlarının çıkarılmasına ve kullanımına ilişkin usûl ve esasları düzenlemek suretiyle kartlı ödemeler sisteminin etkin çalışmasını sağlamaktır."
Tanımlarla ilgili 3. madde de: banka kartının; "Mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı", kredi kartının; "nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasını", kart hamilinin; "Banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi", harcama belgesinin: "Banka kartı veya kredi kartı ile yapılan işlemler ile ilgili olarak üye işyeri tarafından düzenlenen, kart hamilinin işlemden doğan borcu ile diğer bilgileri gösteren ve kart hamilinin kimliğinin bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemle belirlendiği haller dışında kart hamili tarafından imzalanan belgeyi", nakit ödeme belgesinin; "Bankalarca veya yetkili üye işyerlerince banka kartı veya kredi kartı hamiline yapılan nakit ödemelerde düzenlenerek, kart hamilinin kimliğinin bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemle belirlendiği haller dışında kart hamili tarafından imzalanan belgeyi", alacak belgesinin ise "Banka kartı veya kredi kartı kullanılarak alınmış olan malın iadesi veya hizmetin alımından vazgeçilmesi veya yapılan işlemin iptali halinde kart hamilinin hesabına alacak kaydedilmek üzere üye işyeri tarafından düzenlenen belgeyi" ifade ettiği belirtilmiştir.
Banka kartının mülkiyet hakkı bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline aittir. Banka kartına sahip olabilmek için kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gerekli olup bu kart, kart hamilinin ATM üzerinden kendi hesabına ulaşmasını, hesabından para çekmesini, havale ve diğer bankacılık işlemlerini yapmasını sağlamaktadır.
Kredi kartı ise bankalar ve kart çıkarmaya yetkili kuruluşların müşterilerine belirli limitler dahilinde açtıkları krediler ile nakit kullanmaksızın mal veya hizmet alımı veya nakit kredi çekme olanağı sağlamak için verdikleri ödeme aracıdır. Kredi kartının mal ve hizmet alımı için kullanılması hâlinde, kredi kartını çıkaran banka veya kurum, kart hamili ve üye iş yerinden oluşan üç taraf bulunmaktadır. Kart hamili, anlaşmalı iş yerinden mal veya hizmet şeklindeki gereksinimlerini karşılarken, bedeli nakden değil ilgili satış belgesini imzalayarak ya da şifresini girerek ödemiş sayılır. Buna karşılık satıcı ise sattığı mal ve hizmetin bedelini, kredi kartını çıkaran kurumdan tahsil eder. Hamil de anlaşma koşullarına uygun olarak mal veya hizmet bedelini daha sonra kartı çıkaran kurum veya bankaya ödeyerek kart sistemindeki işlem akışını tamamlamaktadır.
Ödemenin, kredi kartı uygulamalarında da kullanılan Point Of Sale (POS) terminali kullanılarak yapılması da mümkündür. POS terminali, alıcının kullandığı kredi kartı hesabına ulaşmasına imkân veren bir telekomünikasyon aleti olup kredi kartını okuma yeteneği ile de donatılmış olan bu cihaza kart okutulunca, alıcının banka hesabı ile bağlantı kurulur ve satın alınan mal için ödenecek bedeli gösteren bilgi, cihazın üzerindeki tuşlar kullanılarak, alıcının hesabına iletilir. Alıcının kredi kartı cihaza okutulduğunda, malın bedelinin hangi hesaba ödenmesi gerektiği, kendiliğinden alıcının hesabına bildirilmiş olur. Alıcının hesabından satıcının hesabına para aktarılması ise kart şirketi ile üye iş yeri arasındaki sözleşmeye göre gerçekleşir (Muzaffer Şeker, Elektronik Ödeme Sistemleri, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:10, Sayı: 20, Güz 2011, s. 60-61).
5464 sayılı Kanun'un "Sahte belge düzenlenmesi" başlıklı 36. maddesi şöyledir;
"Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayanlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar."
Normun koruduğu hukuki yarar, kanunun genel gerekçesi ve amaç maddesi de birlikte değerlendirildiğinde; bankacılık sektörüne ilişkin banka kartları ve kredi kartları ile kartlı ödemeler sisteminin güvenli ve etkin çalışmasını sağlamaktır.
Tipik eylem; satış yapılmış gibi harcama belgesi, nakit ödemesi yapılmış gibi nakit ödeme belgesi, mal iadesi, hizmet alımından vazgeçilmesi ya da işlemin iptali olmaksızın bu işlemler yapılmış gibi alacak belgesi düzenlenmesi veya bu belgelerde tahrifat yapılması suretiyle kendilerine veya başkalarına yarar sağlamaktır.
Anılan suçun konusunu harcama, nakit ödeme ya da alacak belgesi oluşturmaktadır.
Seçimlik hareketli olarak düzenlenen bu suçun tamamlanması için anılan belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapılması yeterli olmayıp ayrıca bu eylem sonucunda failin kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması da gerekmektedir.
Tipik eylem ve somut uyuşmazlık bağlamında uygulamada nakit para temini veya kredi kartı borcunun ödenmesi için kullanılan yöntemlere değinilmesinde de fayda bulunmaktadır.
Bu yöntemlerden birincisinde kart borcunu ödeyemeyen kişinin borcu fail tarafından ödenmekte, ödenen kısma belirli miktar eklenerek POS cihazından satış yapılmış gibi çekilip bedel de taksitli satış yapılmış gibi gösterilmektedir.
İkinci hâlde ise fail kendisine müracaat eden kişiye belli bir miktar para verip sonra verilen bu paraya belirli bir komisyon ekleyip bu bedeli de parayı alanın kartından satış yapılmış gibi POS cihazı aracılığıyla taksitlendirmekte ya da nakit olarak çekmektedir.
Bu fiillerin, TCK'nın 241. maddesinde düzenlenen "tefecilik" suçunu mu, yoksa 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yer verilen "sahte belge düzenlenmesi" suçunu mu oluşturduğunun ve her iki suça da vücut veren eylemlerle ilgili izlenecek yöntemin belirlenmesi hususuna gelince:
Konu ile ilgili olarak doktrinde farklı görüşler ileri sürülmekle birlikte öncelikle ifade etmek gerekir ki, kart borcunu ödeyemeyen kişinin borcunun fail tarafından ödenerek, ödenen miktardan daha fazla bir meblağın POS cihazından satış yapılmış gibi çekilip bedelin de taksitli satış yapılmış gibi gösterilmesinde veya failin kendisine müracaat eden kişiye belli bir miktar para verip sonra verilen bu paraya belirli bir komisyon eklemek suretiyle bu bedeli de parayı alanın kartından satış yapılmış gibi POS cihazı aracılığıyla taksitlendirmesi ya da nakit olarak çekmesi olaylarında; banka kredi kartını kullanarak gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suretiyle yarar sağlayanların eyleminin, 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde düzenlenen "sahte belge düzenlenmesi" suçunu oluşturacağı açıktır.
Sorun bu eylemlerin aynı zamanda tefecilik suçuna da vücut verip vermeyeceğiyle ilgilidir.
Sahte belge düzenlenmesi suçuna yer veren 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesi 01.03.2006 tarihinde yürürlüğe girdiğinde, 01.5.2005 tarihinden itibaren mer'i olan ve tefecilik suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 241. maddesi mevcuttur. Kanun vazıının, 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile, tefecilik suçu yerine ya da bu suça alternatif bir suç ihdas etme gibi bir düşüncesi olduğuna dair hiç bir hukuki emare yoktur.
Esasen, tefecilik suçuyla korunan hukuksal değer serbest rekabet mekanizması ve ekonomik yaşamın güvenilirliği iken, 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin koruduğu hukuki yarar, banka kartları ve kredi kartları ile kartlı ödemeler sisteminin güvenli ve etkin çalışmasını sağlamaktır.
Keza tefecilik suçu, kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verme şeklinde düzenlenmiş bir saik ve hareket suçu iken, 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesindeki suç genel kastla işlenen bir netice suçudur. 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesindeki suçun, her zaman kazanç elde etmek için başkasına ödünç para vermek yani tefecilik yapmak amacıyla işlenmesi gerekmediği gibi tefecilik suçunun işlenmesi için de mutlaka "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak " zarureti bulunmamaktadır.
Kazanç sağlamak için ödünç para veren faillerin bu alacaklarını teminat altına almaları amacıyla suçtan zarar gören kişilerin kredi kartlarından herhangi bir mal teslimi veya hizmet ifası olmaksızın çekim yapmalarının uygulamada sıklıkla rastlanan bir yöntem olduğu bilinmektedir. Ödünç verilen paraya ilişkin alacağın garanti altına alınmasında kredi kartlarının sağladığı kolaylıktan faydalanılmaktadır.
Maamafih kart borcunu ödeyemeyen kişinin borcunun fail tarafından ödenerek, ödenen miktardan daha fazla bir meblağın POS cihazından satış yapılmış gibi çekilip bedelin de taksitli satış yapılmış gibi gösterilmesinde veya failin kendisine müracaat eden kişiye belli bir miktar para verip sonra verilen bu paraya belirli bir komisyon eklemek suretiyle bu bedeli de parayı alanın kartından satış yapılmış gibi POS cihazı aracılığıyla taksitlendirmesi ya da nakit olarak çekmesi olaylarında; gerçek alış verişin konusunun doğrudan para olduğunda ve parayı verenin de bu işi, kazanç sağlamak maksadıyla yaptığında şüphe olmadığına göre, bu kriminal organizasyonun banka kartı/kredi kartı sistemi üzerinden gerçekleştirilmesinin, suçun aynı zamanda tefecilik suçunu da oluşturacağı gerçeğine bir tesiri olamaz. Faizle para satan failin, mağdura faiz ya da sair bir adla verdiği paranın, bilahare mağdur tarafından (bankaya) iade edilmesi gereken paradan tahsil edileceği bilinen sistemde, kanun vazıının öngördüğü "izinsiz para ticareti"nin tüm unsurlarıyla gerçekleştiği de açıktır.
Durum bu iken her iki suç arasında, görünüşte içtima kuralları kapsamında çözülmesi gereken bir ilişki sorunundan bahsetme imkan ve gereği yoktur.
Ancak kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren/tefecilik yapan kişi, bunu banka kartları veya kredi kartlarını vasıta kılıp, gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak suretiyle gerçekleştirirse tek fiil ile her iki ceza normunu da ihlal etmiş olacaktır.
Bu bağlamda tek fiil veya bir fiilden ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki manada hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2016, s. 492).
Bu ihtimalde sorunun, TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen farklı neviden fikri içtima kuralına göre çözülmesi gerekeceğinde kuşku duyulmamalıdır.
Buna göre, icra ettiği hukuki anlamda tek bir fiil ile hem tefecilik suçunu düzenleyen TCK'nın 241. maddesini hem de sahte belge düzenlenmesi suçunu düzenleyen 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesini ihlal eden sanığın, TCK'nın 44. maddesi delaletiyle daha ağır ceza öngören TCK'nın 241. maddesi gereğince tefecilik suçundan cezalandırılması gerekir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın 2008 yılı içinde ödünç para almak için kendisine başvuran kişilerle faiz karşılığı ödünç para anlaşması yaparak, kendi iş yerinde kurulu POS cihazından bu kişilerin getirdiği -kendilerine veya başkalarına ait- kredi kartlarından istenen borç miktarından daha fazla bir tutarı çekerek, POS cihazından çektiği tutardan daha az bir tutarı ödünç isteyene vermek suretiyle faiz, komisyon vb. adlar altında kazanç elde ettiğinin kabul edildiği olayda;
İcra ettiği hukuki anlamda tek bir fiil ile hem tefecilik suçunu düzenleyen TCK'nın 241. maddesini hem de sahte belge düzenlenmesi suçunu düzenleyen 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesini ihlal eden sanığın, TCK'nın 44. maddesi delaletiyle daha ağır ceza öngören TCK'nın 241. maddesi gereğince tefecilik suçundan cezalandırılması gerekir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanığın 2008 yılı içinde ödünç para almak için kendisine başvuran kişilerle faiz karşılığı ödünç para anlaşması yaparak, kendi iş yerinde kurulu POS cihazından bu kişilerin getirdiği -kendilerine veya başkalarına ait- kredi kartlarından istenen borç miktarından daha fazla bir tutarı çekerek, POS cihazından çektiği tutardan daha az bir tutarı ödünç isteyene vermek suretiyle faiz, komisyon vb. adlar altında kazanç elde ettiğinin kabul edildiği olayda,
Sanığın iş yerinde kurulu POS cihazını, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu (BKKKK)’na ve bu Kanun'a göre hazırlanan üye iş yeri anlaşmasına aykırı bir şekilde amaç dışı kullanarak gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suretiyle faiz komisyon vb. adlar altında kazanç karşılığı kişilere finansman sağlamak (POS tefeciliği) şeklindeki eyleminin TCK'nın 241. maddesinde düzenlenen 'Tefecilik' suçunu mu yoksa 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu(BKKKK)'nun 36. maddesinde düzenlenen ve maddede sayılan seçimlik hareketlerden gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suretiyle de işlenebilen 'Sahte belge düzenlenmesi' suçunu mu oluşturacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Kamuoyunda 'POS TEFECİLİK' olarak da adlandırılan bu ilişkide; gizli anlaşma ödünç para anlaşması olsa da görünüşte bir tarafta kredi kartı ile mal veya hizmet satın alan, diğer tarafta söz konusu mal veya hizmeti satan ve nihayet kredi kartı sahibi ile aralarındaki sözleşme gereği söz konusu bedeli (bu gizli anlaşmaya ilişkin ilişkiye katılma iradesi olmaksızın) ödeme taahhüdü altına giren/ödeyen banka bulunmaktadır.
Üç tarafı bulunan bu ilişki teknik olarak konusu para olan bir ödünç sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceğinden, kanaatimizce unsurları ve kanuni tipikliği farklı olan 5237 sayılı Kanun’un 241/1. maddesinin kıyasen bu olayda uygulama yeri yoktur.
Kanun koyucu, TCK 241 maddesindeki kanuni tipikliğe uymayan ve 'POS TEFECİLİK' olarak da adlandırılan bu fiilleri de cezalandırabilmek için ve sırf bu nedenle 23.02.2006 tarihli 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin gerekçesinde 'Bu Kanun ile hüküm altına alınan adli cezalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınmak suretiyle düzenlenmiştir' diyerek, 5237 sayılı Kanun’un 241/1. maddesindeki iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası (14.04.2020 tarihli ve 7242 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile TCK 241/1. maddesinin cezası arttırılmış olsa da bu olayda uygulanma olanağı yoktur) olarak düzenlenen ceza miktarını 36. maddeye eklemiştir.
Fail tefecilik suçuna konu kazanç elde etme amacıyla ödünç para vermiş ve verdiği bu paranın geri dönüşünü garanti altına almak için de ödünç para alanların getirdiği kredi kartını kullanarak ayrı bir eylemde bulunmuş ise hem tefecilik suçundan hem de 5464 sayılı Kanun'un 36.maddesi uyarınca cezalandırılmalıdır. Çünkü her iki fiil birbirinden bağımsız hareketler içeren fiiller olup, bir suçun diğerinin içinde erimesi de söz konusu değildir. Tefecilik suçunu işlemek için 5464 sayılı Kanuna muhalefet suçunu işleme zorunluluğu yoktur.
Ancak sanığın fiili, kendi iş yerinde kurulu POS cihazından bu kişilerin getirdiği -kendilerine veya başkalarına ait- kredi kartlarından istenen borç miktarından daha fazla bir tutarı çekerek, POS cihazından çektiği tutardan daha az bir tutarı ödünç isteyene vermek ve bu şekilde kazanç sağlamak olarak kabul edildiğinden, bu hâlde kanunilik ilkesi gereği tefecilik suçu tipiklik açısından oluşmayacaktır. Bu nedenle sanık sadece 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesi uyarınca cezalandırılmalıdır.
TCK 241/1 maddesindeki 'Tefecilik' suçu ile 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesindeki 'Sahte belge düzenlemek' suçu tipiklikleri ve hareket unsurları farklı olduğundan, bir suçun diğeri içinde tüketilmesi söz konusu olmayacağı gibi, aralarında genel norm-özel norm ilişkisi de bulunmadığından burada TCK’nın 44. maddesinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle sanığın kabul edilen eyleminin 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesine uyduğu ve bu madde uyarınca cezalandırılması gerektiği",
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği,
Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.01.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.