T.C.
Yargıtay
Ceza Genel Kurulu
2022/503 E., 2025/2 K.
"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2021/115568
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 1559-1725
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanıklar ... ile ...'un tasarlayarak kasten öldürme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 37/1 maddesi delaletiyle 82/1-a, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba, sanık ... hakkında hükmedilen cezanın TCK'nın 58/6-7. maddeleri uyarınca ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine dair Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesince 02.02.2021 tarih ve 209-33 sayı ile kurulan ve resen istinafa tabi hükümlere yönelik olarak sanıklar ve müdafileri tarafından da istinaf yoluna başvurulması üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 24.06.2021 tarih ve 1559-1725 sayı ile; İlk Derece Mahkemesince sanık ... yönünden verilen cezanın ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin karara yönelik istinaf başvurusunun, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine şeklinde düzeltilerek esastan reddine, bu kararın da sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.04.2022 tarih ve 12858-2654 sayı ile temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükümlerin onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Daire Üyesi ...; sanık ...’in eyleminin, nitelikli kasten öldürme suçuna TCK’nın 39/2-c maddesinde düzenlenen yardım eden sıfatıyla iştiraki oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 23.05.2022 tarih ve 115568 sayı ile; "...Benzer olaylarla ilgili olarak oy çokluğu ile verilen 13/11/1936 gün ve 1936/14-32 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ile oy çokluğu ile verilen Yargıtay Ceza Genel kurulunun 14/01/2014 gün ve 2013/530-2014/1 sayılı kararlarında öldürülen şahısta yanılma hallerinde taammüt (tasarlama) vasfının intikal etmeyeceğine ve ceza tahdidinde (tayininde) yalnız suçun kasten yapıldığı düşünülerek iddia olunan taammütten dolayı cezanın şiddetlendirilmesine mahal olmadığına karar verilmiş olunmakla, itirazımızın kabulü ile Yüksek Dairenizin yukarıda belirtilen kararının kaldırılması..." gerektiği düşüncesiyle itiraz yoluna başvurulmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.09.2022 tarih, 6196-7457 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU
İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar ... ve ...'a isnat edilen "kasten öldürme" suçundan açılan kamu davasında, eylemlerinin "tasarlama" hâlini oluşturduğunun kabulüyle TCK'nın 82/1-a maddesi uyarınca nitelikli kasten öldürme suçundan cezalandırılmalarına dair mâhkumiyet hükümlerinde; suça konu eylemde TCK'nın 30/2. maddesinde düzenlenen "bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hata" hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; sanık ...'in diğer sanık ...'in eylemine TCK'nın 37. maddesi uyarınca müşterek fail olarak mı yoksa TCK'nın 39. maddesi uyarınca yardım eden sıfatıyla mı iştirak ettiğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Maktul ...'ın; ölü muayene tutanağına göre 38-40 yaşlarında, 180-185 cm boylarında 110-120 kg ağırlığında esmer ve uzun saçlı olduğu, tanık beyanlarına göre Bursa ...'de bulunan ... Tekel isimli tekel bayinin sahibi ve işletmecisi olduğu; katılan ...'ın beyanına göre sanıkların hiçbirini tanımadığı; tanıklar ... ve ...'nın beyanlarına göre ... isimli şahsı tanımadıkları, maktulün dükkânının karşı tarafında faaliyet gösteren ve olaydan kısa bir süre önce de cezaevinde bulunan ... Tekel isimli iş yeri sahibinin maktule selam göndererek "Onun bıyıklarını yolacağım!" şeklinde tehditvari bir söylemde bulunması nedeniyle aralarında bir husumet olduğu; otopsi tutanağına göre maktulün sol el dorsalinde ve göğüs bölgesinde av tüfeği saçma tanelerine bağlı yaralanma bulunduğu, maktulün, uzak atış mesafesinden yapıldığı kanaatine varılan tek atışla göğüs bölgesinde oluşan öldürücü mahiyetteki av tüfeği saçma taneleri yaralanmasına bağlı olarak sternum ve kot kırıklarıyla birlikte meydana gelen akciğer, kalp, diyafram ve karaciğer yaralanması sonucu hayatını kaybettiği,
... Tekel isimli iş yerine ait 14.06.2020 tarihli güvenlik kamera görüntülerinden; tekel bayiinin dış kamerasında saat 00.06.54'te sanıkların içinde bulunduğu 16 . ...93 plaka sayılı beyaz renkli ... marka aracın ...Caddesi üzerindeki tekel bayi önünden geçerek ilk sağa döndüğü; sanık ...'in dış kamera saatine göre 00.08.15'te elleri boş vaziyette aracın döndüğü istikametten tekel bayi önündeki kaldırımda yaya olarak kameranın olduğu aşağı istikamete doğru tek başına yürürken tekel bayiinin hizasında iken içeri doğru baktığı ve saat 00.08.25'te tekel bayiini bu kez sağına alarak aracın gittiği istikamete doğru yürüdüğü; sanık ...'un tekel bayiinin iç kamerasına göre saat 00.09.06'da içeri girdiği ve bir şey alarak dışarı çıktığı; sanıklar ... ve ...'in dış kameraya göre saat 00.10.03'ü gösterirken aynı kaldırım ve yol üzerinde birbirleriyle yakın mesafede karşılaştıkları ve aracın bulunduğu tarafa yolun karşısına geçtikleri; sanıkların geldikleri aracın saat 00.11.30'da tekel bayii önünden bu kez karşı şeritten geçtiği sırada sanık ...'in aracın arkasından tek başına yürürken içeriye doğru baktığı ve kameradan kaybolduğu, aynı aracın saat 00.13.01'de tekel bayii önünden geçerek ilerideki kavşaktan sola dönüp ... sokağa doğru gittiğinin görüldüğü; sanık ...'in saat 00.22.00'da aracın döndüğü ... Sokak istikametinden tekel bayiinin karşısındaki karanlıkta kalan parkın içerisinden elinde koltuk altına sakladığı av tüfeği ile birlikte yürüyerek geldiği ve yoldan karşıya geçerek tekel bayiine girdiği; sanık ...'in tekel bayiinin iç kamerasına göre saat 00.23.32'yi gösterirken elindeki tüfekle içeri girdiği sırada dükkânda kasanın başında bir, içeride 3-4 kişi olduğu hâlde kasanın yanındaki taburede oturan maktul ...'ı yaklaşık iki metre mesafeden tüfeği doğrultarak hiçbir şey söylemeden bir kez ateş ettiği ardından hızla dışarı çıktığı, maktulün göğsünü tutarak oturduğu tabureden yere düştüğü, dış kameraya göre saat 00.23,35'i gösterirken sanık ...'in ... sokağa doğru elindeki tüfekle kaçtığı,
Kamera görüntülerine plakası yansıyan araçtan hareketle başlatılan soruşturma sürecinde düzenlenen olay yeri inceleme ve uzmanlık raporlarından; olay yerinde elde edilen bir adet boş av tüfeği kartuşunun, sanık ...'in sakladığı yeri göstermesi üzerine ele geçen Üzümlü marka, 12 kalibre fişek atan, gizli horozlu, tek namlulu, atışa engel mekanik arızası bulunmayan pompalı av tüfeğinden atıldığının tespit edildiği,
Kolluk araştırma tutanaklarından; tanık ... ... ile sanıklar ..., ... ve ... isimli şahısların Bursa ili Yıldırım ilçesinde ikamet ettikleri, yine Yıldırım ilçesinde ikamet eden ... ... isimli şahsın ...'de iş yeri bulunan maktul ... ile bir akrabalık ve iş bağının bulunmadığının yazılı olduğu,
Anlaşılmıştır.
Tanık ... ...; sanık ...'in kızı ve sanık ...'in kardeşi ... ...'un eşi olduğunu, suç tarihinden yaklaşık bir yıl önce sanık ... ve ... ...'un cezaevinde bulundukları 09.06.2019 tarihinde kayınbiraderi sanık ... tarafından evinde başka bir erkek varken yakalandığını, sanık ...'in evden atlayarak kaçan erkek şahsı görmediğini, ancak yengesinin evinde bulduğu cep telefonunu açtırarak içinde yengesi ve ... isimli şahsın fotoğraflarını gördüğünü ve "Namussuz kadın senin kafana sıkacağım!" dediğini, tanık ...'in sanık ... hakkında kendisini tehdit ve darp ettiği iddiasıyla savcılığa suç duyurusunda bulunduğunu, maktulü tanımadığını, önceden hiç görmediğini ve dosyaya fotoğrafları sunulan ... ... ile aynı kişi olmadığını, öte yandan ...'in sadece arkadaşı olduğunu ve aralarında duygusal bir bağ veya cinsel münasebet bulunmadığını, babası ... kendisine bu olayı sorunca ...'in Ortabağlar'da oturduğunu ve sanayide işçi olarak çalıştığını söylediğini, babasının ise "Görüştüğün kişiye söyle, ona bir şey yapmayacağım, babasına sıkacağım!" dediğini, olaydan sonra ablası ...'in kendisini arayıp babası ...'in arkadaşı ...'in babasını vurduğunu söylediğini,
Tanık ... ...; işçi olduğunu, tanık ...'in evine kız arkadaşıyla birlikte 09.06.2019 tarihinde birlikte gittiklerini, çıkarken cep telefonunu ...'in evinde unuttuğunu fark ettiğini, ... ile arasında bir gönül ilişkisi olmadığını, sanık ...'i önceden hiç görmediğini, sonrasında telefonunu hasarsız olarak teslim aldığını,
İnceleme dışı sanık ...; sanık ...'in aynı mahalleden komşusu olduğunu, eskiden kahvehane çalıştırdığını ve belediyede çalıştığını, suç tarihinde akşam saatlerinde evinde otururken sanık ...'in ...'ye gitmek için şoföre ihtiyaç olduğunu söylemesi üzerine sanıklar ... ve ...'in evden gelip kendisini aldıklarını, birlikte aynı araçla suçun işlendiği ...'deki tekel bayii civarına gittiklerini, yolda iken araçta tüfek gibi bir şey görmediğini, aralarında birinin öldürüleceğine dair bir konuşma geçmediğini, sadece gezmek ve içmek için ...'ye gitmek istediklerini, tekel bayiinin önünden geçtikten sonra sanıklar ... ve ...'in art arda araçtan indiklerini, ...'in elinde tüfek veya benzeri bir şey görmediğini, sonra sanık ...'in tek başına araca bindiğini ve birlikte mahalleye geri döndüklerini, sanık ...'i tekel bayiinin yakınında araçtan indikten sonra bir daha görmediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ...; sanık ... ile dünür olduklarını, seyislik ve hurdacılıkla uğraştığını olaydan yaklaşık bir yıl önce yengesi olan tanık ...'in evinde başka bir erkekle görüştüğünü, ancak sonradan isminin ... olduğunu öğrendiği şahsın evden atlayarak kaçtığını, şahsın cep telefonunda yengesi ... ile samimi fotoğraflarını gördüğünü, bu olay nedeniyle yengesine kızdığını, sonrasında fotoğrafları karakola verdiğini, olay günü akşam saatlerinde sanık ...'in kendisini arayıp "...'ye gezmeye gidelim" dediğini, kendisinde araba olduğunu ama ehliyeti olmadığını söyleyip hemen komşusu inceleme dışı sanık ...'i aradığını, ...'in teklifini kabul etmesi üzerine sanık ... ile birlikte kayınbiraderine ait olan ... marka araçla evden çıktıklarını, sonra inceleme dışı sanık ...'i de alarak ...'ye doğru hareket ettiklerini, sanık ...'in ...'de bir işi olduğunu, dolaşmak istediğini ve araçtan ineceğini söylediğini, elinde gazete kağıdına benzer bir şey gördüğünü, ancak bunu bira zannederek bir şey sormadığını, sanık ...'in yolda birini vuracağından bahsetmediğini, sadece "Gezmek için gidelim." dediğini, ... Tekel isimli dükkânın önüne yaklaştıklarında bir bira almak için arabadan indiğini, tekel bayiine girip bira aldıktan sonra araca dönerken sanık ... ile karşılaştığını, bir şey demeden yürüdüklerini, bir süre sonra arabada bira içerken ...'in araca gelip "Siz gidin benim işim var." dediğini, sonra ... ile birlikte mahalleye geri döndüklerini, suçlamayı kabul etmediğini, sanığın birini vuracağını bilmediğini savunduğu, UYAP üzerinden yapılan araştırmada cezaevinden dosyaya gönderdiği mektupta; abisi ... ...'un sanık ...'den cezaevinde daha önceden aynı koğuşta kaldığı birini vurmasını isteyip maktulün öldürülmesi olayını azmettirdiğini ve cezaevindeki ...'e bu nedenle para gönderdiğini beyan ettiği,
Sanık ...; uyuşturucu ticareti suçundan cezaevinde iken Covid-19 izni üzerine geçici olarak dışarı çıktığını, tanık ...'in kızı olduğunu, sanığın, suç tarihinden yaklaşık bir yıl önce cezaevinde bulunduğu süreçte koğuş arkadaşları veya mahalledekilerden birilerinin kızı ...'e ...'de tekel bayiinde çalışan tanımadığı birinin tecavüz ettiğini söylediklerini, hapishaneden çıktıktan sonra isminin ... olduğunu öğrendiği bu kişiyi vurmaya bir ay önce karar verdiğini ve yerini bulmak için araştırma yaptığını, sonra fotoğraflarından gördüğü kadarıyla bu şahsın 20-25 yaşlarında biri olduğunu, ... Tekel isimli bayie suç tarihinden önce de gittiğini, soruşturma aşamasındaki beyanında; suç tarihinden bir gün önce temin ettiği av tüfeğini tekel bayiinin yakınlarında bir çalılığa sakladığını, mahkemede ise ... ile buluştuklarında av tüfeğini arabanın arka koltuğuna koyduğunu, sonradan araca binen ...'in ve sanık ...'in karanlık olduğu için tüfeği arabada görmemiş olabileceklerini, son savunmasında tüfeği bir iki gün önce temin ederek tekel bayii yakınlarında bir yere sakladığını, diğer sanıklara, birlikte bindikleri araçla ...'ye vardıklarında tekel bayiini geçince "Siz burada bekleyin ben geleceğim." diyerek araçtan indiğini, sonra tüfeği sakladığı yerden alıp tekel bayiine girdiğini, tekrar arabaya dönmediğini, daha önce kendisine fotoğrafı gösterilen ve kızına tecavüz ettiği söylenen şahsın kasanın yanında oturduğunu gördüğünü, aralarında 4-5 metre mesafe varken tüfekle ateş ettiğini, şahsı öldürmek istemediğini, sonrasında hızla uzaklaşıp tüfeği sakladığını, ardından bir taksiye binip kızı ...'in evine gittiğini, ertesi gün de tüfeği sakladığı yeri polislere gösterdiğini, ...'ye giderken araçtakilere birini vuracağını söylemediğini, diğer sanıkların bu plandan haberlerinin olmadığını, vurduğu şahsın kızına tecavüz eden ... değil de tekel bayii sahibi ve önceden tanımadığı ... isimli şahıs olduğunu olaydan sonra öğrendiğini, cezaevinde iken kimsenin maktulü vurması için kendisini yönlendirmediğini, çok pişman olduğunu savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. Sanık ...'un sanık ...'in eylemine TCK'nın 37. maddesi uyarınca müşterek fail olarak mı yoksa TCK'nın 39. maddesi uyarınca yardım eden sıfatıyla mı iştirak ettiği:
1- İlgili Mevzuat ve Ön Soruna İlişkin Açıklamalar
Bir kişi tarafından işlenmesi mümkün olan bir suç birden fazla kişi tarafından işlenmesi hâlinde sorumluluk statüleri suça iştirak hükümlerine göre belirlenecektir. 765 sayılı TCK'da suça aslî ve fer'î iştirak ayrımı yapılmakta iken 5237 sayılı TCK'da suça iştirak şekilleri faillik ve şeriklik olarak düzenlenmiştir.
765 sayılı TCK'nın 64/1. maddesinde suça asli iştiraki düzenlerken "fiili irtikâp etmek" ve "doğrudan doğruya beraber işlemek" ifadelerine yer verilmiştir. "Fiili irtikap etmek ancak suçun kanuni tarifine uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi, yani, icrai hareketlerin yapılması halinde söz konusudur." (Dönmezer/Erman 2. Cilt, s. 1287; Önder, Genel Hükümler 2 s. 503) "Fiili doğrudan doğruya beraber işleyen ifadesinden fiili icra eden kişi ile diğer şahsın bir işbirliği söz konusudur ve onun fiiliyle suçu meydana getiren icrai hareketlerinin aynı zamanda olması gerekmektedir." (Dönmezer/Erman, s. 1288; Önder, s. 504).
5237 sayılı TCK'ya ilişkin Hükumet Tasarısı'nda fiili irtikâp edenler ve doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlar ayrımı terk edilmiştir. Bu ayrımın yerine genel olarak fiili birlikte icra edenler ifadesi kullanılmıştır (Özgenç, TCK Gazi Şerhi. 3. Baskı, s. 489).
Müşterek faillik, 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında; "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesinde; "...Asli iştirak feri iştirak ayrımının en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir iş yerinde işlenen silahlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiilinin yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle gözcülük yapan uygulamada bazen asli fail bazen de fer'i fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer'i fail olarak mı sorumluluğu gerektiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde diğer suç ortaklarıyla suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu sonucuna ulaşılırsa fail olarak sorumlu tutulması gereklidir.
Hükumet Tasarısında da benimsenen 'asli iştirak', 'fer’i iştirak' ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.
Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaktadır.
Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hallerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması halinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.
Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur..." şeklinde failliğin temel unsurları belirlenmiştir.
Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerinde müşterek hâkimiyet kurulması hâlinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik denmektedir. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. (Özgenç, s. 489).
Müşterek hâkimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem, zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Öyle ki fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 294/295; Roxin, Taterschaft, 280, atfen Özgenç, s. 491).
Müşterek failin suçun icrasındaki bulunduğu katkının bu zaruret nedeniyle; burada fonksiyonel, müessir fiil hakimiyeti, bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiil hâkimiyeti kavramı kullanılmaktadır (Kavramı ilk ihdas eden Roxin olmuştur. Ancak, bilahare doktrinde büyük ölçüde kabul görmüştür: Jescheck, Lb, 616; Stratenwerth, Allgemeiner Teil, kn. 823; Samson, sk(4), 25, kn. 43; Rudolphı, Bockelmann-F, 374; Bloy, 376; fonksiyonel fiil hakimiyeti kavramını eleştirmekle birlikte, muhtevada hemfikir olan, Herzberg,Taterschaft, s. 61).
Böylece, belli bir neticenin oluşumuna illî etkide bulunan herkes değil ancak kanunda tarif edilen muayyen haksızlığı gerçekleştiren suç ortağı, ortaklığı fail olabilecektir. Kanunda tarif edilen haksızlık birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştiriliyorsa, müşterek faillik bahis konusudur. Her müşterek fail suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel katkıda bulunmaktadır. Öyle ki bu katkı suç planının başarıya ulaşması açısından önem arz etmektedir. Bu itibarla fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulmasının esasını teşkil etmektedir.
Buna göre; suçun icrasına bulunulan katkı suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki suçun işlenişine bulunulan her bir müşterek katkı fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arz ettiği gibi, bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi fiili gerçekleştirme ve fiili gerçekleştirmeme akim kalma tehlikesine maruz bırakır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.04.1982 tarihli ve 114-171 sayılı kararı).
Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkıda bulunulması hâlinde müşterek hâkimiyetten bahsedilemez. Müşterek faillik için suçun icrası aşamasında bulunulsa bile bir iştirak katkısı suçun işlenişi açısından bir önemi haiz olmalıdır; başka bir ifadeyle suç ortakları arasında iş bölümü gereğince suçun icrası üzerinde müessir fonksiyonel bir hâkimiyet kurulmasını sağlayacak bir ağırlıkta olmalıdır. Bu itibarla örneğin sahte evrak tanzim eden kişiye mürekkep tedarik etmek bu suçun işlenişinde müşterek fail olmayı gerektirmez (Roxin, Taterschaft, s. 284; aynı yazar, LK(10), 25, kn 108, 131, 132; Jescheck, Lb, 616; Stratenwerth, Allgemeiner Teil, kn. 824; Samson, sk(4), 25, kn. 47; Bloy, 369/370; Herzberg, Taterschaft, 69).
Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat aralarındaki iş bölümü gereğince, bu maddi unsurlardan bir kısmı gerçekleştirilmekle de fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurabilirler. Mesela; bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hale getirirken, diğerleri kasadaki paraları alır. Bu gibi olayda her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hâkimiyet kurmaktadır(Roxin, Taterschaft, 278; aynı yazar, LK (10), 25, kn. 108).
Müşterek faillik, her zaman yukarıdaki banka soygunu örneğinde olduğu gibi suç ortaklığının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamladığı klasik şekliyle karşımıza çıkmamaktadır. Bazı hâllerde, müşterek faillerden her biri suçun kanuni tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varılır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalinini mümkün olduğunca aza indirmektir. Fakat bu demek değildir ki böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihi önemsizdir. Aksine, suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır. (Bloy, 372/373) Mesela; bir kasten öldürme suçunu işlemek için aralarında anlaşmış olan 20 kişi amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için aynı anda mağdur üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder bir kısmı ise isabet etmez (Herzberg, Taterschaft, 56, atfen Özgenç, s. 494).
Bu durumda her bir suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkıların icra ettiği fonksiyon, suç planının başarıyla sonuçlanması ihtimalini arttırmak olduğu görülür. Her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkının eşdeğerde olduğu anlaşılır. Zaten bu nokta, müşterek faillik açısından aranan hususlardan birisidir. Neticenin gerçekleşmesi, iştirak statülerinin belirlenmesinde önemi haiz değildir. Örnek olayımızda müteaddit suç ortağı suçun kanuni tarifindeki fiili bizzat gerçekleştirmeyi kararlaştırmakla ve müşterek hareket etmekle beraber, mermilerden bir kısmı mağdura isabet etmemiş olabilir. Böyle bir durumda mesele, bütün suç ortaklarının şüpheden sanık yararlanır (in dubio proro) prensibi gereğince adam öldürmeye teşebbüsten dolayı mı yoksa tamamlanmış adam öldürme suçundan dolayı mı sorumlu tutulmaları gerektiğidir. Hemen ifade etmek gerekir ki, örnek olayımızda bütün suç ortakları müşterek suç işleme kararına istinaden hareket etmektedirler ve suçun icrai hareketlerini müştereken gerçekleştirmektedirler. Bu yirmi suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesinde dahi, bir tamamlanmış kasten öldürme suçunun mevcut olduğu fakat, bu suçun faili tek kişi olmayıp, yirmi kişiden müteşekkil bir grup olduğunu kabul etmek gerekecektir. (Bloy, s. 374, atfen Özgenç, s. 494-495). Nasıl ki bir kişi mağduru öldürmek için yirmi el ateş edip de bunlardan sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesi hâlinde hukuki anlamda hareket birliğinin mevcudiyeti nedeniyle, bu kişiyi tamamlanmış bir kasten öldürme suçundan ve on dokuz defa kasten öldürme suçuna teşebbüsten dolayı sorumlu tutmuyorsak; olayımızda da aynı düşünceden dolayı bütün suç ortaklarını bir tek tamamlanmış kasten öldürme suçundan dolayı sorumlu tutmak gerekecektir (Özgenç, s. 495).
Müşterek hareket etmenin amacı fiilin akim kalma ihtimalini mümkün olduğunca aza indirmektir (Bloy, atfen Özgenç, s. 495).
Hazırlık hareketleriyle suç teşkil eden fiil üzerinde hâkimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiil hâkimiyeti, kanunda tanımı yapılan muayyen fiil göz önünde bulundurulmalıdır. Bu itibarla, suçun işlenişine bulunulan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibariyle hazırlık hareketi mahiyetinde ise ilgili suç ortağını müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi mahiyetinde bir katkıda bulunmakla suçun işlenişine iştirak eden kişi fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hâkimiyet kuramamaktadır (Özgenç, s. 499).
Suç vakasının planlanmasına veya tertiplenmesine iştirak eden suç ortağının şayet bilahere fiilin icrasına iştirak etmemekte ise müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulacaktır (Özgenç, s. 499).
Müşterek failliğin bir diğer şartı, müşterek failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Bu karar belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olmalıdır. Öyle ki müşterek failler arasında fiili müştereken işlemekte olduklarına dair, müşterek hareket ettiklerine dair bir ilginin, iradenin hâkim olması gerekir. Müşterek suç işleme kararı, kast içinde mütalaa edilmelidir (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 297; Cramer, Schönke/Schröder (23) 25, kn.94 atfen Özgenç, s. 501).
Fiil üzerinde fonksiyonel hâkimiyet, müşterek failler arasında anlaşmaya varılmış bir suç planının varlığını gerekli kılmaktadır. Gerçi suçun icrası sırasında da oluşan suç işleme kararı müşterek faillik için yeterlidir. Bu itibarla da suç planının hazırlandığı sırada karar oluşumuna iştirak etmek zorunlu değildir. Yeter ki suçun işlenişine iştirak eden kişiler birlikte suç işleme kararına istinaden fiil üzerinde müşterek bir hâkimiyet kursunlar (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 298, atfen Özgenç, s. 501).
Suç failleri arasında müşterek bir karar mevcut değilse, bunların müşterek fail olarak sorumlu tutulması söz konusu değildir. Bu durumda birbirinden habersiz hareket eden kişilerin sorumluluğunu bizzat kendi davranışları göz önünde bulundurulmak suretiyle tayin etmek mümkün olacaktır (Özgenç, s. 502).
Doktrindeki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı/iştirak iradesi bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte fiili hâkimiyet kurulmalıdır.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına şerik denilmekte olup TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden TCK'nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
İştirak şekillerinden biri olan azmettirme; "Belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanması" (YCGK'nın 16.02.2010 tarihli ve 2009/1-251 E. - 2010/25 K. sayılı kararı) olarak tanımlanmıştır.
Ancak kasten işlenen bir suça azmettirme mümkündür. Azmettirenin de kasten hareket etmesi, bu kastın, failde belli bir suçu işleme hususunda karar oluşturmayı, suçu bu kişi tarafından işlenmesi hususunu kapsaması gereklidir. Kast müşahhas olmalı, işlenecek suçun ve mağdurun somut olarak belirlenmesi gereklidir. Fiilin esaslı unsurları veya ana hatlarla somutlaştırılmış olması zorunlu ve yeterlidir. Suçun icrai tarzına ilişkin ayrıntıları işlenecek yerin ve zamanın tayinine gerek yoktur. "...Azmettiren asıl failde belli bir suçu işleme istek ve kararını yaratma kastı ile hareket etmeli, bir kimseyi suça yöneltmeyi bilmeli ve istemelidir. Bu sebeple azmettiren, belli bir suçu başkasına işletmek maksadıyla hareket etmelidir..." (Dönmezer, Sulhi – Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt:II, DER Kitabevi, 14. Bası, İstanbul 2019, s. 833).
Şerikliğin diğer bir şekli ise yardım etmedir. Bir suçun işlenişine yardım niteliğindeki fiillerle katılanların bu iştirakleri nedeniyle yardım eden olarak sorumlu tutulacaklardır. Yardım eden, hareketleriyle failin suç tipini gerçekleştirmesini teşvik etmekte ve kolaylaştırmaktadır (Baumann/Weber/Midsch s. 31 kn.1, atfen Koca/Üzülmez TCK, Genel Hükümler, 15. Baskı s. 506).
Faillik ve azmettirme olarak nitelendirilemeyen her türlü katkı, yardım etme kapsamında değerlendirilebilir. Yardım etme, yardım edenin suç tipini icrası üzerine bizzat hâkimiyet kurmaması yönüyle faillikten ayrılmaktadır (Kühl, s. 20, kn. 211, atfen Koca/Üzülmez s. 506).
Suç tipinin gerçekleştirilmesini mümkün kılan, kolaylaştıran, yoğunlaştıran veya garantileyen fiiller yardım niteliğindeki katkıyı belirtir (Kindhauser, s. 27, kn. 5, atfen Koca/Üzülmez, s. 507).
Yardım etme, TCK'nın 39. maddesinde;
"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak." şeklinde düzenlenmiştir.
Bir suçun işlenişine gerçekleştirilebilecek maddi yardımlar suçun işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak ve suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmaktan ibarettir. Manevi yardım şekilleri ise suç işlemeye teşvik etmek ve suç işleme kararını kuvvetlendirmek, fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek ve suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermekten oluşmaktadır (Koca/Üzülmez, s. 507-508).
Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak, yardımın maddi şeklini oluşturmaktadır. Suçun işlenmesini kolaylaştıran ancak niteliği itibariyle müşterek failliği oluşturmayan her türlü katkı bu kapsamda değerlendirilmelidir.
Bir suçun işlenişine, farklı şekillerde yardım mahiyetindeki hareketlerle katılmak mümkündür. Asıl fail tarafından kasten ve hukuka aykırı bir şekilde işlenen ve en azından teşebbüs aşamasına varmış bir fiilin varlığı yardım edenin sorumluluğu için gerekli ve yeterlidir.
Yardımda bulunmanın kasten gerçekleştirilmesi yardım eden olarak bir suça katılımın diğer şartını oluşturmaktadır. Yani kişinin suçun işlenişine yardım eden olarak katılmaktan dolayı cezalandırılabilmesi kasten hareket etmesine bağlıdır. Sorumluluğun doğumu bakımından, şerikliğin diğer türü olan azmettirmedeki gibi olası kast yeterlidir (Koca/Üzülmez, s. 510).
Yerleşik uygulama ve doktrindeki görüşlere göre; suça yardım eden olarak sorumlu tutulabilmek için; yasada tek tek sayılan hareketlerin kasten gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Başka kişi herhangi bir suçun icrai hareketlerini gerçekleştirdiği sırada, suçun işlenmesini engellemeyen veya kayıtsız kalanın sorumluluğu değerlendirildiğinde; bir başkasının icrai suçuna ihmali davranışla iştirak halinde sorumlu olabilmek için kişinin bu konuda bir yükümlülüğünün bulunması gereklidir. Örneğin, baba çocuğuna karşı müteselsilen cinsel istismarda bulunur. Anne bu durumdan haberdardır ve çocuğun bu durumdan kurtarılması için herhangi bir girişimde bulunmaz. Bu durumda anne babanın müteselsilen işlemekte olduğu cinsel istismar suçuna ihmali davranışla iştirak etmiştir (Özgenç, s. 622-623).
Başka bir ifadeyle, bir başkasının işlemekte olduğu suçun işlenişine engel olmama hâlinde, bu icrai suça yardımda bulunmanın söz konusu olabilmesi için yasadan kaynaklanan bir yükümlülüğün bulunması gereklidir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira yardım etmeyi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.
Öte yandan, Anayasa’nın 38 ve 138/1 ile CMK’nın 217/1 ve İHAS’ın 6/2. maddeleri sarahatine göre ispat hukuku bakımından vicdani kanaat esasını benimseyen Ceza muhakememizin amacı, geçmişte yaşanan ya da yaşandığı iddia olunan vakıayı/maddi gerçekliği, insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Olay mahkemesi yapacağı öğrenme yargılamasında taraflar ve delillerle doğrudan muhatap olup muhakeme hukukuna ilişkin normlar doğrultusunda, gerektiğinde mantık ilminden ve tecrübe kurallarından da faydalanarak sorunu mahkeme önünde temsil etmeye çalışacak, böylece sezgileriyle değil akıl yoluyla vicdani kanaate ulaşarak (Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınevi, s. 139) maddi sorunu çözecektir. Bu yetki münhasıran olay mahkemesine aittir.
Vicdani kanaate ulaşılması, isnat olunan fiilin ispatlandığı anlamına gelir. Bu nedenle, vicdani kanaat hukuki sorunla değil, maddi sorunla ilgili bir kavramdır ve vicdani kanaate ulaşacak makam da maddi uyuşmazlığı çözmeye yetkili derece mahkemeleridir. Hukuki sorunun çözümünde vicdani kanaat ölçütü kullanılamaz. Çünkü; hukuki sorunun doğru çözümü, maddi olaya uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru bulunması ve doğru yorumlanması ile ilgilidir.
Vicdani ispat sisteminde hâkimler, hür vicdanlarına göre hüküm verirler. Kural olarak her türlü delil aracı kullanılabilir ve bunlar serbestçe değerlendirilir. Ancak bu serbestliğin sınırını yine hukuk nizamı belirler. Nitekim, Anayasa’nın 138/1. maddesine göre hâkim, vicdani kanaatini oluştururken, Anayasa’nın, kanunların ve hukukun çizdiği çerçevede kalmak zorundadır. Delil araçlarının ne zaman ve kimler tarafından ikame edilebileceği, bunların muhakemede tabi tutulacakları işlemler, delil aracı ikame taleplerinin hangi şartlarda ret olunabileceği, çelişme yönteminin hayata nasıl geçirileceği, delil aracı yasaklarının neler olduğu gibi konular hukuk tarafından düzenlenir (Feyzioğlu, s. 357).
Kural olarak delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın, hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme, aslında olayın nasıl cereyan ettiğini ortaya koyma imkanı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak, bu delillerle varılan sonucun/kabul edilen maddi vakıanın, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinde de kuşku yoktur.
CMK'nın 288. maddesinin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde bu duruma: "Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." denilerek işaret edilmiştir. Uygulama da bu şekilde istikrar kazanmıştır.
Doktrinde Yenisey; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Feridun Yenisey, İstinafta Maddi ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Silvia Tellenbach'a Armağan, Seçkin Yayınları, s. 1282) diyerek aynı düşünceyi benimsendiğini ifade etmiştir. Çünkü; sağlıklı bir hukuki denetimin ön şartı, maddi vakıanın usulüne uygun, tam ve doğru olarak belirlenmiş olmasıdır.
Buna göre ceza yargılamasında kanıt serbestliği ilkesi başlığı altında;
a) Her şeyin kanıt olabileceği (hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş),
b) İlgililerin kanıt ileri sürebilecekleri,
c) Hâkimin kendiliğinden kanıt araştırabileceği, (hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği),
d) Kanıt ileri sürmede zaman kısıtlaması olamayacağı,
e) Kanıtlama külfetinin sanığa yüklenemeyeceği,
f) Kanıt değerlendirmede hâkimi bağlayan üstün kanıtın söz konusu olmayıp hâkimin tüm kanıtları serbestçe değerlendirebileceği, (vicdani kanaat) şeklinde ulaşılabilecek olan temel prensipler aynı zamanda ceza yargılamasının da temel ilkelerini oluşturur.
Bu ilkelerin birinden dahi vazgeçmek, ceza yargılamasının temel ilke ve yapısına aykırı davranmak anlamını taşır (YCGK'nın 08.04.1991 tarihli ve 81-111 sayılı kararı).
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada, suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Toplanan delillerin bir kısmı gözetilip diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaat üzerinden yüksek de olsa bir ihtimale göre sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir (YCGK'nın 11.6.2013 tarihli ve 36-294 sayılı kararı).
Şu hâlde, isnat edilen fiilin sanık tarafından icra edildiğinin kabulü için, gerekçeli ve muhtemel şüphenin tamamen yenilmesi gerekir. Zira, kabili te'lif olmayan şüphe ve gerçeğin yan yana mevcudiyeti üzerinden salt bir kanaate ulaşılmasının, mantık ve hukuk kurallarına uygun olduğu söylenemeyeceği gibi maddi gerçekliğin bütünüyle ortaya çıkarıldığı da ileri sürülemeyecektir.
2- Ön Soruna Dair Hukuki Nitelendirme
Sanık ...'in, suç tarihinde cezaevinden izinli çıkan sanık ... ile birlikte suçun gerçekleştiği ...'deki ... Tekel isimli dükkâna aynı araçla giderek kamera kayıtlarına göre sanık ...'den birkaç dakika önce bir tekel bayiine girip bira aldıktan sonra dışarı çıkarken sanık ... ile göz göze geldiği, bu sırada; ölü muayene tutanağına göre 38-40 yaşlarında ve uzun saçlı olan, ... ile benzetilmesi de mümkün olmayan maktul ...'ın içeride olduğunu sanık ...'e işaret ettiği, sanık ...'in tekel bayiine bakıp sonrasında sanık ... ile ... Caddesine doğru dönen araç içerisinde tekrar bir araya gelerek maktulün içerideki şahıslardan hangisi olduğunu belirlemesine yetecek bir süre yan yana geldiklerini, sanık ...'in tüfeği sakladığı yerden aldıktan sonra tekel bayiine tek başına girerek doğrudan maktulü hedef alıp önceden planladığı öldürme eylemini gerçekleştirdiği anlaşılan olayda;
Sanık ...'in, suçun işlendiği yere asıl fail olan sanık ...'in araçla gelmesini sağlamak ve eylemin kısa sürede doğru hedef üzerinde gerçekleştirilmesini kolaylaştırmak suretiyle katkı sağladığı, ancak suçun işlendiği sırada asıl fail ...'in eylemi üzerinde fonksiyonel bir fiilî hâkimiyet oluşturacak konumda veya suçun akim kalmasını engelleyecek katkı mahiyetinde başkaca bir eylemi olduğunun toplanan delillerle ispatlanamadığı, bu nedenle sanık ...'in eyleminin, suçun işlenmesi öncesinde veya sırasında asıl fail ...'in tasarlayarak gerçekleştirdiği eylemin icrasını kolaylaştırması nedeniyle TCK'nın 39/2-c maddesi uyarınca yardım eden sıfatıyla iştiraki oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının sanık ... yönünden değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin onama ilamının sanık ... yönünden kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün sanığın eyleminin asıl fail ...'in eylemine yardım eden sıfatıyla iştiraki oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık ...'in eyleminin müşterek fail sıfatıyla kasten öldürme suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
B. Sanık ...'in tasarlayarak kasten öldürme suçuna konu eyleminde TCK'nın 30/2. maddesinde düzenlenen "bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hata" hükmünün sanıklar hakkında uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı
1- İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Günlük kullanımda istemeyerek ve bilmeyerek yapılan yanlış, kusur, yanılma, yanılgı anlamlarına gelen hata; ceza hukukunda, maddi veya normatif dünyaya ilişkin bir şeyin veya gerçekliğin olduğundan farklı biçimde algılanması veya değerlendirilmesi şeklinde tanımlanmıştır (Francesco Antoliei, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Milano 2003, s. 411).
Ceza hukuku alanında hata, fiil üzerinde ve kural üzerinde hata olarak iki biçimde ortaya çıkmaktadır.
Kural üzerinde hata genel olarak mazeret sayılmaz. TCK’nın 4. maddesinde de; "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz." hükmüyle tekrarlanan ve katı şekilde uygulana gelen bu ilke 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un dördüncü maddesi ile TCK'nın 30. maddesine dördüncü fıkra olarak eklenen "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi,cezalandırılmaz." biçimindeki düzenleme ile esnetilme yoluna gidilmiştir. Böylece Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz hükmü, sadece fiilin haksızlığı konusunda kaçınılabilir hata ile sınırlandırılmıştır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2016, sayfa 261.).
Fiil üzerinde hata ise belirli koşulların varlığı hâlinde kastı kaldıran bir neden olarak kabul edilmektedir. Fiil üzerinde hata, genellikle dış dünyaya ilişkin bir algılama hatasından kaynaklanır. Bu tür bir hata, hataya konu olan şeyin durumundan (uzaklık, ışık durumu gibi) kaynaklanabileceği gibi kişiye ait bir özellik de (görme kusuru gibi) hatanın nedeni olabilir (Ferrando Mantovani, Diritto Penale, Parte Generale, Milano 2001, s. 377).
TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş,
08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un dördüncü maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Madde gerekçesinde ise; "...Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.
Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.
‘Şahısta hata’ aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.
Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen ‘hukuka uygunluk nedenlerinde hata’ ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki ‘hukuka uygunluk nedenleri’ yerine, ‘ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler’ ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişiişlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.
TCK'nun 30. maddesinin 2. fıkrasında; "Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" hükmü yer almaktadır. Suçun temel şekline göre cezayı artıran veya azaltan nedenler, nitelikli hâllerdir. Nitelikli hâllerde hata durumunda fail, suçun temel şekliyle ilgili unsurlarda hataya düşmemiştir. Suçun temel şekli tüm unsurları itibariyle gerçekleşmiş, ancak fail nitelikli hâllerin gerçekleştiği konusunda hata ile hareket etmiştir.
Kanunda nitelikli hâle ilişkin hatanın hukuki sonucu açıklanmamış, yalnızca failin bu hatasından yararlanacağı ifade edilmiş, bu hatanın ne birinci fıkrada olduğu gibi kastı kaldıracağından, ne de üçüncü fıkrada olduğu gibi kaçınılmaz olması gerektiğinden bahsedilmiştir. Bununla birlikte ikinci fıkra uyarınca suçun nitelikli hâline ilişkin kanuni unsurlarını bilmeden hareket eden failin nitelikli hâl bakımından kasten hareket etmediği kabul edilmeli ve suçun temel şeklinden cezalandırılmalıdır. Buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmektedir.
Doktrinde, şahısta hata hâlinin kabul edildiği durumlarda, suçun nitelikli hâlinin uygulanıp uygulanmayacağına yönelik olarak; "...suçun maddi unsurlarıyla bağlantılı olarak düşünüldüğünde, nitelikli hallere ilişkin hatanın da failin kastını ortadan kaldıracağını kabul etmek gerekmektedir. Buna göre, suçun nitelikli haline ilişkin hata durumunda, faile cezayı ağırlaştıran nitelikli hallerin yükletilmesi mümkün olmayacak ve suçun temel şeklinden dolayı cezalandırılacaktır..." (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, s. 250),
"İşlenen suçta bulunan nitelikli unsur, fail tarafından bilinmediği takdirde cezanın artırılması mümkün değildir. Örneğin, bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanmış olduğunu bilmediği eşyayı çalan kimse nitelikli hırsızlıktan değil, hırsızlığın temel şeklinden, kardeşi veya çocuk olduğunu bilmediği bir kimseyi öldüren, kardeşini yada çocuğu öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu tutulur." (M.Emin Artuk-... Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 524),
Şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin tasarlayarak kasten öldürme suçunu kastettiği kişiden başka biri üzerinde gerçekleştirdiği hata hâlinin (şahısta hata) bulunduğunun kabul edilmesi durumunda, bu hatasından yararlanması gerekip gerekmediğine dair doktrinde değişik görüşler bulunmaktadır.
Bir kısım yazarlar;
Tasarlama hali fiilî ağırlaştırıcı bir sebeptir (Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/ Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s.150),
Örneğin; A şahsını tasarlayarak öldürmek isteyen ancak A zannederek B’yi tasarlayarak öldüren fail hakkında bu halin mağdurun kişiliğiyle veya sıfatıyla bir ilgisi olmadığından failin ruhsal durumuna ve kastının yoğunluğuna dair bir sebep olduğundan bahisle tasarlama hükümlerinin hata olsa dahi uygulanabilecektir (Dönmezer, Kişilere Karşı Cürümler, s.35-55; Özbek Kanbur-Doğan-Bacakasız-Tepe, Özel Hükümler, s.121; Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, s.226),
Tasarlama (veya kan gütme) ağırlatıcı sebebinin mağdurun şahsı veya sıfatı ile ilgisi olup olmadığını incelemek gerekir. Bu nedenin failin iç dünyası ile ilgili olduğu sonucuna varılırsa, yanılma nedeniyle mağdurun değişmesi bu nedeni etkilemeyecek; ancak mağdurun sıfatından kaynaklı bir ağırlatıcı neden olduğu kabul edilirse, bu durumda suçun maddi yönüyle ilgili bir ağırlatıcı sebep olacağından TCK’nın 30/2 maddesi kapsamına girip girmeyeceği tartışılacaktır. Tasarlama veya kan gütme saikinin mağdurun sıfatı ile bir ilgisi yoktur. Tasarlama (taammüt) kastın bir ileri derecesidir. Kan gütme saiki ise faili suç işlemeye sevk eden, iten bir saiktir. Kasıtlı bir suç için (Örn: Kasten öldürme) kastın daha ileri bir derecesini ifade eden tasarlayarak kasten öldürme ile zaten saikten başka bir farkı olmayan kan gütme saikiyle kasten öldürmede aynı sonuca vararak hatadan yararlandırmak (Majno; Battaglini; Erman, Adam Öldürme, İnhiraf, Taammüdün İntikali-Fikri İçtima, İHFM, 1950, I-II, s.478) ve dolayısıyla bölünmesi imkansız olarak kabul edilen bir nitelikli hâlin bölünmesini kabul etmek imkansızdır (Conti, Dell’İmbutabilita, I,II, s.283; Leone; II Reato Abberrante, s.39; Angioni, La Premeditazione, s.26). Tasarlama, mağdurun sıfatından doğmayıp planlı bir şekilde daha yoğun bir kast derecesiyle hareket ettiğini belirten bir ağırlatıcı nedendir(Ranieri, s.346). Kan gütme ise failin subjektif durumu ile ilgili bir saiktir. Failin subjektif durumu ile ağırlatıcı nedenler üzerinde esaslı bir yanılmanın (hatanın) bulunduğundan söz edilemez. Gerçekten Örneğin A’yı tasarlayarak öldürmek isteyen ve bu yönde plan kuran bir kişi, tasarlama hali içinde bulunduğunu bilmiyor sayılamaz. O halde A yerine B’yi tasarlayarak öldürmesi durumunda failin iradesini kapsamayan bir ağırlatıcı nedeninin kendisine yükletilememesi düşüncesi isabetli değildir (Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku DER Yayınları, 14. Bası, İstanbul, 2019, s.564-565),
Şeklinde görüşler ileri sürmektedir. Buna karşılık doktrinde bazı yazarlar ise;
Yargıtay’ın 1939 tarihli ve 64-32 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında tasarlama halinin hata veya sapma nedeniyle bir başkasına karşı işlenmiş olması halinde tasarlamadan cezanın artırılamayacağının belirtildiği; bu itibarla failin öldürülen kişiye karşı bir tasarlama kastı bulunmamakla birlikte faili tasarlayarak öldürmeye iten sebep öldürülmek istenen mağdurun kimliğiyle ilgili olduğundan hata veya sapma nedeniyle failin gerçekte öldürmek istediği kişiden başkasını öldürmesi halinde cezasının tasarlamadan dolayı artırılmaması gerekmektedir(Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, TCK Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, Ankara, 2020, s. 101-102),
Kasten öldürmenin nitelikli hâllerinden biri olan tasarlamanın uygulanabilmesi için bunun muayyen (belirli) bir kişi olması gerekmektedir. Öldürülmesi planlanan (tasarlanan) kişi dışında bir başkasının öldürülmesi hâlinde kişi hatasından yararlanacak ve kasten öldürmenin temel şeklinden cezalandırılacaktır (M.Emin Artuk, ... Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 16. Baskı, Ankara,2022, s. 656),
Yargıtay bu konudaki 1936 tarihli içtihadı birleştirme kararında başkasının öldürülmesi halinde tasarlamadan dolayı cezanın artırılamayacağına karar vermiş ve bu karar istikrar kazanmıştır. Bu nedenle hata ile başkasının öldürülmesi halinde fail hatasından yararlanacak ve kasten öldürmenin basit halinden cezalandırılacaktır (H.Tahsin Gokcan, Mustafa Artuç, TCK Şerhi, Adalet Yayınevi, 2. Cilt, Ankara, 2021, s. 2958),
TCK’nın 82/1-a maddesinde düzenlenen tasarlama nitelikli hali fiilin işleniş şeklinden kaynaklanan bir nitelikli unsur özelliği taşımaktadır. Ancak bunun yanı sıra failin tasarlayarak öldürme suçunu işlerken kastını yönlendirdiği belli bir kişi de vardır. Bu sebeple tasarlamanın suçun mağdurunun şahsı ile de ilişkili olduğu açıktır. Aynı zamanda tasarlama failin iç dünyasına ilişkin bir husustur. Dolayısıyla tasarlama nitelikli hali kendi başına ele alınması gereken bir nitelikli unsurdur. Bu nedenle Yargıtay’ın 13.11.1936 tarihli içtihadı birleştirme kararında belirtildiği üzere; failin gerçekte tasarlayarak öldürme fiilini, öldürmek istediği kişiye karşı değil de hata veya sapma nedeniyle başka bir kişiye karşı gerçekleştirmiş olması hâlinde failin cezasının tasarlamadan dolayı artırılmaması gerektiği yönündeki düşüncesi isabetlidir (Özge Ceren Yavuz (Necmettin Erbakan Üniv.), Hedefte Sapma ve Ceza Sorumluluğu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, s. 145-146),
Şeklinde görüşler ileri sürmüşlerdir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun (YİBGK) konuya ilişkin olduğu düşünülen 13.11.1936 tarihli ve 14-32 sayılı kararında; "...Suçlunun babasına tevcih ettiği darbenin herhangi bir arıza yüzünden hedefini şaşırarak bir şahsa isabeti halinde babanın öldürülmemiş olduğu cihetle ancak hasıl olan netice itibarile ceza tayini iktiza eyleyeceğine müteallik umumi kanaat ve zehabın, öldürülmesinde sebat ve ısrar edilen muayyen bir şahıs yerine başka birinin öldürülmesini takdirinde revaç bulunmamasını te'yit edecek makbul bir sebep ve mülahaza ileri sürülmeyeceğine ve 450. maddenin muhtelif bentlerinde şahsın sıfatı ve suçu vücuda getiren hadisedeki vaziyeti noktai nazarından cezayı şiddetlendirmeğe saik olan sebeplerin 52. maddenin tatbikini istilzam eden hallerde cayi kabul bulmadığına göre aynı veçhile failin niyetindeki şenaat sebebile taammmüt vasfı izafe edilen ve nihayet tezahüratı itibarile cezayı şiddetlendiren hususlarda da bir fark gözetmeğe ne ceza kaideleri ve nede kanun hükümleri noktai nazarından bir icap mülahaza edilemediğinden 52. maddenin tatbikini müstelzim ef'alde taammüt vasfının intikal etmeyeceğine ve ceza tahdidinde yalnız suçun kasten yapıldığı düşünülerek iddia olunan taammütten dolayı cezanın şiddetlendirilmesine mahal olmadığına..." şeklindeki gerekçeyle failin babasına karşı yönlendirdiği darbenin herhangi bir arıza nedeniyle hedefini şaşırması sonucu (sapma halinde) başka bir şahsa isabet etmesi durumunda taammüt nedeniyle daha ağır cezayla cezalandırılamayacağı kabul edilmiştir.
Ancak, YCGK'nın 10.12.2013 tarihli ve 1572-600 sayılı kararında belirtildiği üzere;
TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisine göre, suçun maddi unsurları arasında yer alan suçun konusu, kanunda tanımlanan tipik hareketin üzerinde icra edildiği kişi ya da şey olarak açıklanmaktadır.
Hedefte sapma; yapılan hareketin, gerçekleştirilmek istenen suç konusu üzerinde değil de failin yetersizliği veya yeteneğini gereği gibi kullanamaması ya da sair bir sebepten ötürü meydana gelen sapma sonucunda başka bir konu üzerinde gerçekleşmesidir. Hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Zira, hedefte sapmada sapan failin iradesi değil hareketidir. Bu halde hareket adeta saparak yön değiştirmekte ve neticesini istenilen konu üzerinde değil de başka bir konu ya da istenilen konu yanında istenilmeyen başka konu veya konular üzerinde gerçekleştirmektedir. Hatada ise failin bilgisizliği ya da yanlış bilgisi söz konusu olup failin düşündüğü ile gerçek arasında zıtlık bulunmaktadır. Bu itibarla, hedefte sapma ile hatanın özel bir hali olan şahısta hata farklı hususlardır.
Şahısta hatada fail, mağdurun şahsında hataya düşmektedir. Örneğin, failin A'yı öldürmek isterken, A olduğunu zannederek B'yi öldürmesi gibi. Oysa hedefte sapmada fail, eylemini gerçekleştirmek istediği kişiyi karıştırmamakta, ancak hareketinin sonucunda meydana gelen sapma nedeniyle kastettiği kişi dışında bir başka kişi veya kastettiği kişiyle birlikte başka bir kişiyi de öldürmekte ya da yaralamaktadır.
YCGK'nın uyuşmazlık konusuyla benzer olduğu düşünülen bir olayda verdiği 14.01.2014 tarihli ve 530-1 sayılı kararında ise; "...Sanıkların akrabası olan A.A.'nın K.Y. Tarafından öldürülmesinden sonra A.A.'nın intikamını almak düşüncesiyle K.Y'nin akrabalarını araştırmaya başlamaları, ancak bundan bir sonuç alamayınca nasıl olsa cezaevinde bulunan K.Y.'yi ziyarete gelirler düşüncesiyle cezaevi önüne giderek beklemeleri, K.Y.'nin arkadaşı olup, olay günü Kemal'in eşini aracı ile ziyaret için cezaevine getiren Ö.C.'nin K.Y.'nin akrabası olduğunu düşünen ve sanık R'nin azmettirmesi ile olay yerinde bulunan sanıklar E. ve A.'nin, sanık R'nin verdiği silahlarla aracının içerisinde bekleyen Ö.C.'yi öldürmeleri şeklinde gerçekleşen somut olayda, akrabalarını öldüren K.Y. yakalanmış ve cezasını çekecek olmasına rağmen sanıkların K.Y.'nin ailesinden birisi olduğunu düşündükleri Ö.C.'yi öç alma duygusu ve geleneklerin etkisiyle bir görevi yerine getirme bilinciyle hareket ederek öldürdükleri, ancak öldürme kararını verdikten sonra ruhi sükunete ulaştıkları ve buna rağmen öldürme kararından vazgeçmedikleri hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve mahkûmiyete yeterli delilin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakta olup, dolayısıyla sanıkların kasten öldürme eylemini tasarlama olmaksızın, kan gütme saiki ile gerçekleştirdikleri olayda,
Kasten öldürme suçunun kan gütme saiki ile gerçekleştirilmesi failin subjektif durumu ile ilgili nitelikli bir hal ise de, öldürülmek istenen kişinin şahsı da kan gütme saiki ile eylemin işlenmesinde ön plana çıkmaktadır. Zira kan gütme saiki ile öldürmede fail suçu herhangi bir kişiye karşı değil de, önceki suçun failine veya onun mensubu bulunduğu grup ya da aileden birisine karşı gerçekleştirmektedir. Dolayısıyla kastettiği kişide hata yaparak başka birini öldüren failin eyleminde kan gütmenin şartları oluşsa bile, kasten öldürme suçunun nitelikli halinden değil, temel şeklinden sorumlu olması gerekmektedir. Nitekim 13.11.1936 gün ve 14-32 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Akrabalarını öldüren K.Y. isimli kişinin ailesinden birisini öldürdüklerini zannederek hata sonucu arkadaşı olan Ö.C.'yi kan gütme saiki ile öldüren sanıklar E. ve A. ile sanıkları bu suça azmettiren sanık R'nin kastettiklerinin dışında bir kişiyi hata sonucu öldürmüş olmalarından dolayı, 5237 sayılı TCK'nun hata hükümlerinden yararlanmaları ve kasten öldürme suçunun nitelikli halinden değil, temel şeklinden sorumlu olmaları gerekmektedir..." şeklindeki gerekçeyle, olayda tasarlamanın şartlarının bulunmadığı, ancak sanıkların; akrabalarını öldüren kişinin ailesinden biri olduğunu zannettikleri maktulü, öldürülmesi hedeflenen kişi veya kişilerin bulunduğunu düşündükleri cezaevinin önünde ve ziyarete gelen aracın içinde öldürmeleri (şahısta hata) sebebiyle kan gütme saikinden daha ağır bir cezayla cezalandırılamayacakları yönünde karar verilmiştir.
Yine YCGK'nın 24.12.2013 tarihli ve 664-622 sayılı kararında "Cezayı artıran nitelikli halin kişiye değil de fiile ilişkin olduğu durumlarda, bu nitelikli hal sanığa uygulanmalı, sanık suçun nitelikli hali ile cezalandırılmalıdır. Başka bir deyişle kişiye bağlı nitelikli hallerde sanık hatasından yararlanabilmeli ve eylemin basit halinden cezalandırılmalı, fiile bağlı nitelikli hallerde ise hata halinde dahi sanık nitelikli halden cezalandırılmalıdır. Örneğin, üçüncü bir kişiyi öldürmek isteyen sanığın hata ile üçüncü kişi yerine babasını öldürmesi durumunda, üstsoyu öldürme kişiye bağlı nitelikli hal olduğu için sanık hatasından yararlanacak ve öldürme suçunun basit haliyle cezalandırılması gerekecek, fakat, bir kişiyi yakarak öldürmeyi planlayan sanığın hata ile bir başkasını yakarak öldürmesi durumunda, yakarak öldürme fiile ilişkin bir nitelikli hal olduğu için, burada hata ile kastettiğinden bir başkasını da öldürse sanığın nitelikli halden cezalandırılması gerekecektir.
Tasarlama nitelikli hali bir yönüyle fiile ilişkin bir nitelikli hal ise de, öldürülmek istenen şahsın kişiliği de tasarlamada ön plana çıktığı için tasarlama nitelikli halinin kişiye ilişkin bir yönünün de olduğu, bu nedenle öldürmeyi kastettiği kişiyle ilgili bir takım planlar yapıp, kastettiği kişide hata yaparak başka birini öldüren sanığın eyleminde tasarlamanın şartları oluşsa bile, suçun basit haliyle cezalandırılması gerekmektedir. Nitekim 13.11.1936 gün ve 14-32 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Öğretide tasarlamanın mağdurun şahsı ile değil, failin sübjektif durumu ile ilgili olması nedeniyle tasarlama ile hatanın bir arada uygulanabileceğine ilişkin görüşlerin yanında; '...tasarlayarak öldürmenin kastedilen kişiden bir başkasına işlenmesi halinde, öldürülen kişiye karşı tasarlama kastı bulunmamaktadır. Burada tasarlamanın fiile ilişkin olduğu ve mağdurun şahsından bağımsız olduğundan söz edilemez. Zira faili tasarlayarak öldürme fiilini işlemeye iten sebep, öldürülmek istenen mağdurla ilgilidir. Fail herhangi bir kişiyi değil, gerçekte öldürmek istediği kişiyi savunmasız yakalayarak suçu daha kolay işlemeyi planlamaktadır. Bu itibarla, fail bakımından kimin tasarlanarak öldürüldüğünün bir önemi yoktur denemez. Hata veya sapma nedeniyle gerçekte öldürülmek istenen kişiden bir başkasının tasarlanarak öldürülmesi halinde, fail hakkında tasarlamadan dolayı ceza artırılamaz...' (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 58), '...tasarlayarak öldürme fiilini işlerken hata sonucu kastedilen dışında birinin öldürülmesi halinde bu ağırlaştırıcı neden uygulanmaz...' (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, s. 48) şeklinde görüşlere yer vermek suretiyle, hata nedeniyle öldürülmek istenen kişiden başka birisinin tasarlanarak öldürülmesi halinde failin öldürme suçunun nitelikli halinden değilde, temel şeklinden sorumlu olması gerektiğini belirtmişlerdir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Karısını kaçıran K.S.'yi tasarlayarak öldürmeye karar veren sanığın, hata ile K.S. olduğunu zannederek kardeşi C.S'yi öldürmesi sabit olup, sanık öldürme suçunun nitelikli unsurunun gerçekleştiği konusunda hataya düştüğünden ve bu hatanın kaçınılmaz olması şartı aranmadığından sanığın hatasından yararlanması gerekmektedir." şeklindeki gerekçeyle, tasarlayarak kasten öldürme suçunda akşam karanlığından dolayı öldürülmesi kastedilen kişinin bulunabileceği bir yerde kastedilen kişinin kardeşi olduğu öğrenilen kişiye karşı şahısta hata şartlarının oluştuğu kabul edilen olayda, sanığın bu hatasından yararlanması gerektiğine karar verilmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda değinilen mevzuat, doktrin ve Yargıtay kararlarından hareketle; tasarlayarak kasten öldürme suçunda tasarlamanın hem fiilin işleniş şeklinden hem de mağdurun şahsından kaynaklanan bir nitelikli hâl olarak kabul edilmesi gerektiği, tasarlama nitelikli hâlinde failin şahısta hata hükümlerinden yararlanmasının mümkün olabileceği, bunun için Kanun'da düşülen hatanın kaçınılmaz olmasının öngörülmediği; ancak tasarlama nitelikli hâlinde şahısta hata hükümlerinin uygulanabilmesi için tasarlamanın konusunu oluşturan mağdurun şahsından kaynaklı durumun, failin eylemi işlediği sırada arızî bir sebeple bilinemediğinin, eksik veya yanlış bilgiye sahip olduğunun ya da failin mağdurun şahsında yanıldığının, dosya kapsamında toplanan delillerle uyumlu, akla, mantığa uygun bir şekilde ve açıkça ortaya konulması veya en azından failin hataya düştüğüne dair ortaya çıkan şüphenin bertaraf edilememesi gerektiği gözetilmelidir.
2- Uyuşmazlığa Dair Hukuki Nitelendirme
Özel Dairece onanmasına karar verilen ve İlk Derece Mahkemesinin gerekçesine yansıyan oluş ve kabulünde tereddüt bulunmayan olayda; sanığın bilinmeyen bir sebeple ve fakat doğrudan kimliği bilinen maktul ...'ı öldürmek amacıyla diğer sanıklarla birlikte ... Tekel isimli bayinin bulunduğu ... ilçesine giderek öncesinde temin ettiği av tüfeğiyle maktul ...'ı doğrudan hedef alıp vurarak ölümüne sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.
Sanık ...’in suç tarihinden yaklaşık bir yıl önce uyuşturucu ticareti suçundan cezaevinde bulunduğu süreçte evli ve çocuklu olan kızı ...'e birinin tecavüz ettiğini duyduğunu, bu kişiyi bulmaya ve vurmaya bir ay öncesinden karar verdiğini, suç tarihinden kısa bir süre önce cezaevinden izinli olarak dışarı çıktıktan sonra da yaptığı araştırmalarda bu kişinin ...'de ... Tekel isimli dükkânı işlettiğini veya buranın çalışanı olduğunu, fotoğraflarını gördüğünü ve sonradan isminin ... olduğunu öğrendiğini, bir gün önce temin ettiği ve olay yerine yakın bir yerde sakladığı av tüfeğiyle maktulü öldürdüğünü, ancak ölen kişinin isminin ... olduğunu ve ... isimli şahısla bir ilgisi olmadığını suçu işledikten sonra öğrendiğini savunmasına rağmen;
Maktulün eşi olan katılan ...'ın ve maktulün çalışanları olan tanıkların, ... isimli şahsı tanımadıklarına, böyle bir çalışanlarının olmadığına, sanıkları veya ... isimli kişiyi tanımadıklarına, ancak son zamanlarda maktulün rakip tekel bayii sahibi ... isimli şahısla bir husumetinin olduğuna dair beyanları, tanık ...'in babası sanık ...'e ...'in Ortabağlar'da oturduğunu ve sanayide işçi olarak çalıştığını söylediğini beyan etmesi, olayın meydana geldiği ve maktulün işlettiği ... Tekel isimli iş yerinin tanık ...'in ikamet adresinden ve ...'in sanığa söylediği yerden farklı bir adreste ve arabayla yaklaşık 45 dakika uzaklıkta olması, sanık ...'in tanık ...'in evinde ele geçirdiği cep telefonundan elde ettiğini söylediği ve tanık ... ile samimi görüntülerinin olduğu fotoğraflarda tanık ...'in 20-25 yaşlarında olması ve fiziksel özellikleri itibarıyla maktule benzememesi, tanık ...'in ...'e tecavüz etmediğini ve gönül ilişkisi olmadığını belirtmesi, bu durumun sanık ...'in tanık ...'in fotoğraflarını gördüğüne dair savunmalarıyla ve dosyaya sunulan fotoğraflarla da doğrulanması ve kamera görüntülerinden hareketle sanığın tekel bayiinde bulunan diğer çalışanları değil hiçbir şey söylemeden doğrudan maktul ...'ı hedef alarak eylemini gerçekleştirmesi karşısında;
Sanığın savunmalarının aksine daha önceden tanımadığı ve görmediği, ancak suç tarihinden önce fotoğraflarını gördüğünü beyan ettiği tanık ... veya kızı ... ile hiçbir ilgisi bulunmayan ve fakat önceden yaptığı araştırmalarda çalıştığı yeri, şahsi ve fiziki özelliklerini bildiğini ikrar ettiği maktul ...'ı, suçun işlenmesinden önce temin ettiği av tüfeği ile tasarlayarak ve olay anında yanında bulunan çalışanların arasından seçerek, doğrudan hedef almak suretiyle öldürdüğü; maktulün kimliğine dair doğru bilgiye sahip olmadığına veya şahsında yanıldığına ilişkin savunmasının ise dosya kapsamında toplanan delillerle doğrulanamadığı, anılan delillerin, aksine, sanığın maktulün şahsında yanılmadığını gösterdiği, bu nedenle sanığın eyleminde TCK'nın 30/2. maddesinde düzenlenen şahısta hata hâlinin ve YİBGK kararının uygulanma şartlarının gerçekleşmediği, sanıkların maktulü öldürme sebeplerinin tam olarak belirlenememesinin hataya düştüklerinin kat'i delili de sayılamayacağı dolayısıyla sanık ...'in maktule yönelik eylemi nedeniyle tasarlayarak kasten öldürme suçundan, sanık ...'in ise TCK'nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca asıl fail ...'in maktule yönelik tasarlayarak kasten öldürme suçunu oluşturan eylemine yardım eden sıfatıyla iştirakten cezalandırılmaları gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının şahısta hata hükümlerinin uygulanmasına dair itirazının her iki sanık yönünden de reddine karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının, sanık ... yönünden ön sorun nedeniyle DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE, şahısta hata hükümlerinin uygulanmasına dair itirazının ise her iki sanık yönünden de REDDİNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 07.04.2022 tarihli ve 12858-2654 sayılı temyiz isteminin esastan reddine dair onama ilâmının, sanık ... yönünden KALDIRILMASINA, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 24.06.2021 tarihli ve 1559-1725 sayılı istinaf isteminin düzeltilerek esastan reddine dair kararının, sanık ...'in tasarlayarak kasten öldürme suçuna TCK'nın 39/2-c maddesi uyarınca yardım eden sıfatıyla iştirakten cezalandırılması gerekirken müşterek fail sıfatıyla iştirakten cezalandırılması isabetsizliğinden CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca
BOZULMASINA,
3- Dosyanın, CMK'nın 304/2-b maddesi uyarınca yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.01.2025 tarihli müzakerede sanık ... hakkındaki ön sorun yönünden oy çokluğuyla, sanıklar hakkındaki uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.