Özellikle yaşam hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağı hususunda gündeme gelen “etkili soruşturma yapma” şeklindeki pozitif yükümlülük, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) ve Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından incelenen çok sayıda başvuruya konu olmuştur. Etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmediği gerekçesiyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 2. ve 3. maddeleri ile Anayasa m.17’nin ihlali nedeniyle verilen ihlal kararlarının ardından yapılması gerekenler esasen açıktır. Ne var ki uygulamada; adli mercilerin bu yöndeki ihlal kararlarından gerekli anlam ve sonuçları çıkarmadığı, bireysel başvuru yolunun amacıyla bağdaşmayan yorumlarda bulunduğu durumlarla karşılaşılmaktadır.
Genel olarak insan hakları yargısının ve Türkiye özelinde AYM’ye bireysel başvuru yolunun nihai amacı, bir hakkın ihlal edildiğinin tespit edilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasıdır. Bunun ideal yolu, eski hale getirme veya eski halin iadesi, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun mümkün veya yeterli olmaması halinde ise, ihlalin neden olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesine ve gerekli görülen başka tedbirlerin alınmasına karar verilebilmektedir.
Bu doğrultuda; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesi, AYM’ye ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmetme yetkisi tanımaktadır. Böylece Yüksek Mahkeme; yalnızca ihlalin tespitiyle yetinmeyip, ihlalin ne suretle giderileceğini de belirleyebilmektedir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise; tespit edilen ihlalin bir mahkeme kararından kaynaklanması durumunda dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderileceği, yeniden yargılamada hukuki yarar bulunmayan hallerde ise başvurucu lehine tazminata hükmedilebileceği veya genel mahkemelerde dava açılması yolunun gösterilebileceği ifade edilmektedir. Görüldüğü üzere; Kanuna göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için en uygun giderim yolu, kural olarak yeniden yargılamadır. Tazminat ise, bu yolun kullanılmasında hukuki yarar bulunmadığı durumlarda gündeme gelebilecek ikincil bir giderim aracı olarak öngörülmektedir.
İHAM ve AYM kararlarında “etkili soruşturma”; ceza muhakemesindeki soruşturma evresiyle sınırlı olmayan, kovuşturma evresini de kapsayan geniş bir süreci ifade etmektedir. Bununla birlikte, etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmediği gerekçesiyle verilen ihlal kararlarının önemli bir kısmının, eksik veya özensiz soruşturmalar sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlardan kaynaklandığı görülmektedir. Bu durumda AYM, tespit ettiği ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla “yeniden soruşturma yapılması için kararın bir örneğinin ilgili Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesine” karar vermektedir.
AYM’ye göre; 6216 sayılı Kanunun 50/2. maddesi ve AYM İçtüzüğü’nün 79/1-a maddesi uyarınca yeniden soruşturma yapılması, bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolu olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle; ilgili Cumhuriyet başsavcılığının yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunup bulunmadığı hususunda takdir yetkisi yoktur. Bu yöndeki bir ihlal kararının ardından ilgili başsavcılığın, herhangi bir talep beklemeksizin re’sen yeniden soruşturma başlatması ve AYM’nin ihlal kararında belirtilen hususlar ışığında soruşturmayı yürütmesi gerekmektedir[1].
AYM kararları bakımından durum böyle iken, İHAM tarafından tespit edilen hak ihlalleri yönünden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) özel bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. CMK m.172/3; kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkili soruşturma yapılmadan verildiğinin İHAM’ın kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi halinde, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde talep edilmesi koşuluyla yeniden soruşturma açılacağını öngörmektedir.
Dolayısıyla; etkili soruşturma yapılmadan verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların yol açtığı hak ihlallerinin giderilmesi için yapılması gereken, kural olarak yeniden soruşturma açılmasıdır. AYM tarafından tespit edilen ihlaller yönünden yeniden soruşturma yapılması, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesine dayanmakta ve AYM’nin bu yönde hüküm kurmasıyla zorunlu hale gelmektedir. İHAM kararları bakımından ise yeniden soruşturma açılması, üç ay içinde talepte bulunulması koşuluna bağlanmıştır. Ancak CMK’daki “talep edilmesi halinde yeniden soruşturma açılır” hükmü dikkate alındığında, bu husus da başsavcılığın takdirine bırakılmamıştır.
AYM; yeniden soruşturma açılmasında hukuki yarar bulunup bulunmadığını bizzat değerlendirdiğinden, AYM’nin ihlal kararının ardından başsavcılığın re’sen yeniden soruşturma açmakla yükümlü olmasında bir tereddüt mevcut değildir. Buna karşılık; İHAM tarafından verilen bir ihlal kararı üzerine yeniden soruşturma açılmasında hukuki yarar bulunmaması durumunda -örneğin ihlalin devam eden bir soruşturmaya ilişkin olması, delillerin ortadan kalkması, kaybolması veya zamanaşımı süresinin dolması gibi hallerde- başsavcılığın yeniden soruşturma açmakla yükümlü olup olmadığı tartışmalıdır.
Tartışmalı olmayan husus ise; etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmediği gerekçesiyle verilen bir ihlal kararının gereği, prensip olarak soruşturmaya devam etme suretiyle giderilmelidir. Etkili soruşturma yükümlülüğü, usule ilişkin bir yükümlülüktür. Ancak AYM’nin de belirttiği üzere; bu yöndeki ihlal kararları soruşturmanın sonucundan bağımsız olup, şüpheli kişi veya kişiler hakkında iddianame düzenlenmesi ve kamu davası açılması gerektiği anlamına gelmemektedir[2]. Yeniden yapılacak soruşturma sonucunda kamu davası açılıp açılmayacağı, CMK’nın 171. maddesi uyarınca soruşturma makamının, yani Cumhuriyet başsavcılığının takdir yetkisi dahilindedir. CMK m.170’in aradığı şartlar gerçekleşmişse ve m.171’de kamu davasını açmada takdir yetkisini kullanma koşulları oluşmamışsa, Cumhuriyet savcısı görevli ve yetkili mahkemeye hitaben iddianameyi düzenlemelidir. İddianame, CMK m.170’e ve m.174’e uygun olarak hazırlanmalıdır.
Uygulamada karşılaşılan önemli bir soruna değinmek gerekir.
AYM’nin bireysel başvuru kapsamında verdiği bir ihlal kararının ardından, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla yeniden soruşturma yapılması için kararın bir örneği ilgili başsavcılığa gönderildiğinde, başsavcılığın re’sen harekete geçerek yeniden soruşturma açmakla yükümlü olduğu açıktır. Yeniden yapılan soruşturma sonucunda kamu davası açılması halinde ise yetkili mahkemenin iddianameyi kabul zorunluluğu bulunmamaktadır. Mahkeme, CMK’nın 174/1. maddesinde belirtilen sebeplere dayanarak iddianamenin iadesine karar verebilir.
Buna karşın; bazı mahkeme kararlarında, AYM tarafından verilen ihlal kararlarının sonuçlarına ilişkin CMK’da açık bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle, başsavcılığın re’sen yeniden soruşturma başlatamayacağı, CMK m.172/3’ün yalnızca İHAM kararları bakımından uygulanabileceği ve AYM tarafından tespit edilen hak ihlallerinin tazminat yoluyla giderilebileceği ifade edilerek, iddianamenin salt bu sebeple iadesine karar verildiği görülmektedir. Bu yaklaşımın kabul edilebilir bir yönü bulunmamaktadır.
AYM’nin ihlal kararı sonrasında açılan bir kamu davasında iddianamenin kabulü zorunlu olmamakla birlikte, iddianamenin yalnızca Ceza Muhakemesi Kanunu’nda AYM kararlarına ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle iade edilmesi hatalı bir yorumdur; zira AYM’nin ihlal kararının ardından yeniden soruşturma açılması zorunluluğu, AYM’nin 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinden aldığı yetkiye dayanarak kurduğu hükümden kaynaklanmaktadır. Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrası uyarınca, AYM kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır. Buna rağmen; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, AYM kararlarına ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle yeniden soruşturma açılarak iddianame düzenlenemeyeceğinin ileri sürülmesi, hem 6216 sayılı Kanunun gözardı edilmesi ve hem de AYM kararlarının bağlayıcılığının fiilen etkisiz kılınması anlamına gelmektedir.
Bunun yanında; “İddianamenin iadesi” başlıklı CMK m.174’de, CMK m.172/3’ün gözetilmesi ve 6216 sayılı Kanunun da 50. maddesinin gözardı edilmesi suretiyle mahkeme tarafından iddianamenin ilgili Cumhuriyet başsavcılığına iade edilebileceğine dair bir hükme yer verilmemiştir. Bu nedenle; CMK m.172/3’de AYM’nin ihlal kararları yönünden hüküm bulunmaması iddianamenin iadesi nedeni oluşturmayacağı gibi, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinde öngörülen yeniden yargılama yapılması suretiyle ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmasında öncelikle gözetilmeli ve tazminat ödenmesi ihlalin giderilmesinin ilk seçeneği olarak görülmemelidir. Buna göre, ilgili Cumhuriyet başsavcılığı tarafından soruşturmaya tekrar başlanmalı ve etkili soruşturma hakkının gerekleri yerine getirilmek suretiyle CMK m.170 ila m.174’e uygun şekilde soruşturmanın sonuçlandırılması yoluna gidilmelidir. Cumhuriyet başsavcılığı, etkili soruşturma hakkının ihlaline karar veren AYM’nin hak ihlali kararının gereğini soruşturma yürüterek yerine getirmeli ve ihlalin tazminatla giderilmesi yolunu seçmemelidir.
Kanun koyucu, İHAM ve AYM tarafından verilen ihlal kararlarının sonuçları bakımından bilinçli bir ayırım yapmış ve AYM kararlarına açıkça daha güçlü bir etki tanımıştır. İHAM kararları bakımından yargılamanın yenilenmesi için süre, talep ve hukuki yarar koşulları CMK m.311/1-f’de öngörülmüşken, AYM kararları açısından yeniden yargılama yapılması müessesesi 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrasında özel olarak kabul edilmiştir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğuna AYM tarafından karar verilmesi halinde, derece mahkemelerinin yeniden yargılama yapmakla yükümlü olduğu tartışmasızdır.
Benzer şekilde; yeniden soruşturma yapılması İHAM kararları bakımından süre ve talep koşullarına bağlanmışken, AYM kararları yönünden herhangi bir koşul öngörülmemiştir. AYM’nin yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunduğu sonucuna varması halinde, bu durum soruşturma makamları açısından bağlayıcıdır. 6216 sayılı Kanunun 50. maddesi “özel kanun hükmü” niteliğinde olup, CMK m.172’de hüküm olmaması m.50/2’nin tatbikine mani teşkil etmez.
Bu nedenle; CMK m.172/3’de yalnızca İHAM kararlarına ilişkin bir düzenleme bulunduğu gerekçesiyle, etki ve bağlayıcılık yönünden daha güçlü konumda olan AYM kararlarının gereklerinin yerine getirilmemesi izahı mümkün olmayan bir yorumdur. Dahası; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda açık bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle AYM tarafından tespit edilen bir hak ihlalinin tazminat yoluyla giderilebileceğinin ileri sürülmesi, AYM’nin 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinde tanımlanan “ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmetme” yetkisini etkisiz hale getirmektedir. AYM; eski hale getirmenin mümkün olduğuna kanaat getirerek yeniden soruşturma yapılmasına karar vermişken, derece mahkemelerinin tazminat yolunu yeterli görmesi, insan hakları yargılamasının temel mantığı ve amacıyla bağdaşmamaktadır.
Uygulamada karşılaşılan bu tür yorumlar ve uygulamalar; hukuk düzenimizde bireysel başvuru yolunun henüz tam anlamıyla kabullenilmediğini, AYM kararlarının tatbiki konusunda yapısal sorunların yanında bu yönde bir direncin bulunduğunu, İHAM’ın ve AYM’nin hak ihlali kararlarının gereklerinin yerine getirilmesinde gösterilmeyen hassasiyetin, temel hak ve hürriyetlerin aleyhine yorumlarda ve değerlendirmelerde bulunulurken dikkate alındığını ortaya koymaktadır. Temel hak ve hürriyetlerin aleyhine verildiği veya yoruma müsait olduğu söylenen İHAM ve AYM kararları aleyhe gözetilirken, lehe olan ihlal kararlarının gereklerinin yerine getirilmediğini, kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasında gözardı edilebildiklerini söylemek gerekir. Oysa hak arama hürriyetinin ve Anayasa Mahkemesi’nin varlık sebebi; temel hak ve hürriyetlerin ihlal iddiaları ve kamu otoritesinin hukuka aykırılıkları karşısında korunması, bu yolla “hukuk devleti” ilkesinin gözetilerek, hukuk güvenliği hakkının herkes bakımından tesis edilmesine dayanmaktadır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Doç. Dr. Erkan Duymaz
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------
[1] Metin Bekiroğlu ve Özgür Atagün [1. B.], B. No: 2018/35266, 15/9/2021, § 57.
[2] Abdulkadir Eken [GK], B. No: 2021/22264, 29/5/2025, § 42.