Hukuk sistemi, bir tarafta bireylerin hukuki ilişkilerini kendi iradeleriyle istedikleri şekilde düzenleme hakkını tanırken, diğer tarafta ise işlem hayatının düzenli ve güvenli bir şekilde devam etmesini sağlayacak işlem güvenliğinin korunması ilkesini benimseyerek menfaatler arasında bir denge kurmaktadır[1]. Kural olarak kişinin irade özgürlüğü çerçevesinde kendisi yükümlülük altına girip girmeyeceğine ya da sahip olduğu bir hak üzerinde tasarruf edip etmeyeceğine kendisi karar verebilecekse de kimi durumlarda hukuki görünüş sorumluluğu gereğince işlem güvenliği korunur ve bu kuraldan ayrılmak icab eder. İşte gelir paylaşımlı sözleşmeler bakımından da kural olarak sözleşmelerin nispiliği ilkesi esas alınmalıdır ancak somut olayda arsa sahibinin üçüncü kişiler üzerinde hukuki görünüş sorumluluğunun olduğu söylenebiliyorsa o zaman bu ilkeden ayrılmakta hukuki yarar vardır.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında Yargıtay taraflar arasındaki menfaatler dengesini gözetmiş ve somut olay adaleti gereğince sözleşmeye davalı taraf olmasa da arsa sahibi olan idareyi sorumlu tutmuştur. Yargıtay’ın tüketici hukuku ile sözleşmelerin nispiliği ilkesini tartıştığı bu kararına anılan gerekçelerle katılmaktayız.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin Hukuk Genel Kurulu kararı ile benzer yönde verdiği bir kararı mevcuttur[2]. Kararda; sözleşmenin nispiliği ilkesi tartışılmış ancak TOKİ’nin alıcı üçüncü kişide güven oluşturması nedeniyle TOKİ’nin sorumluluğuna gidilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kararda reklam hukuku ve tüketici hukuku açısından isabetli değerlendirmeler yapılmıştır[3].
Öte yandan aynı dairenin farklı kararında[4] yüklenici ve arsa sahibi arasındaki sözleşmede sorumsuzluk kaydı olduğundan bahisle arsa sahibinin sorumlu tutulamayacağı yönünde karar vermiştir. Bu karara katılmamız mümkün değildir. Zira her ne kadar sözleşmeye sorumsuzluk kaydı konulmuş ise de söz konusu kayıt 4077 sayılı kanunun 5.maddesi karşısında zaten geçersizdir.
Hukuki görünüş sorumluluğu, sözleşmelerin nispiliği ilkesi ve menfaatler dengesi bir arada değerlendirildiğinde; gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde çoğunlukla yüklenici arsa sahibinin temsilcisi sıfatıyla 3. kişi ile sözleşmeyi akdeder. Hatta 2010 yıllarına kadar gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinin tek uygulama şeklide bu şekilde idi. Bu durumda sözleşmenin tarafı arsa sahibi olduğu için üçüncü kişinin arsa sahibinin sorumluluğuna tartışmasız bir şekilde gidebileceğini söylemekte bir beis yoktur. Ancak, yüklenicinin arsa sahibini temsilen hareket etmediği durumlarda ise ortaya çıkan hukuki durumu ikili bir ayrım ile ele almakta fayda vardır;
Yüklenici ve alıcı üçüncü kişi arasındaki gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin imzalanmasında arsa sahibi, yüklenici ile ortakmış gibi bir izlenim vermişse veya yüklenicinin kendisinin temsilcisi olduğu yönünde bir izlenim uyandırmışsa yani arsa sahibi hukuki görünüş sorumluluğuna neden olacak şekilde bir güvence yaratmışsa ve alıcı üçüncü kişi de bu durumu bilerek sözleşmeyi akdetmişse o zaman arsa sahibinin sorumluluğuna hukuki görünüş sorumluluğu gerekçesiyle gidilebilmelidir.
Buna karşılık, alıcının karşısında sadece yüklenici varsa; alıcı, arsa sahibinin varlığından dahi hiçbir zaman haberdar olmamışsa; arsa sahibi hiçbir surette taahhütte bulunmamış ve güvence yaratmamışsa böylesi bir durumda adeta ezbere yaklaşım ile arsa sahibi ve yüklenici arasındaki ilişkiyi adi ortaklık olarak nitelendirip arsa sahibini sorumlu tutmak ve dolayısıyla sözleşmenin nispiliği ilkesini kökünden bertaraf etmek, yok saymak hukuken hatalı bir yaklaşım tarzıdır.
Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri klasik anlamda bir adi ortaklık sözleşmesi olmamasına rağmen Yargıtay, “Üçüncü kişiyi nasıl koruyacağız?” endişesiyle hareket etmekte ve bu sözleşmeleri adi ortaklık olarak nitelendirmektedir. Ne var ki, bu koruma amacının doğal bir uzantısı olarak, Yargıtay’ın gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerini her somut olayda otomatik biçimde "adi ortaklık" ilişkisi olarak nitelendirme eğiliminden vazgeçmesi gerekmektedir. Zira taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi ile üçüncü kişilerin hukuki konumu, her olayın kendi özellikleri çerçevesinde ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Diğer yandan öğretideki hâkim görüş (-ki neredeyse görüş birliği mevcuttur), bu tür sözleşmelerin adi ortaklığa benzeyen, fakat ondan ayrılan özgün sözleşme türleri olduğunu kabul etmekte; sadece somut olayın özellikleri elverdiği ölçüde adi ortaklık hükümlerinin kıyasen uygulanabileceğini ifade etmektedir.
Bu çerçevede, Yargıtay’ın da sözleşmenin niteliği ve taraflar arasındaki ilişkiyi göz önünde bulundurarak isabetli bir içtihat oluşturması ve böylelikle öğreti ile uygulama arasındaki çelişkiyi ortadan kaldırması gerekmektedir. Zira üçüncü kişilerin korunması, teknik olarak her durumda sözleşmeye “adi ortaklık” niteliği atfedilmeden de mümkündür.
Özellikle somut olay özelinde, alıcı üçüncü kişinin arsa sahibi ile yüklenici arasındaki hukuki ilişkiden haberdar olup olmadığı titizlikle araştırılmalıdır. Üçüncü kişinin durumuna, bilgi düzeyine ve güven beklentisine göre, farklı hukuki sonuçlar doğabilir. Bu nedenle, çeşitli ihtimaller göz önünde bulundurularak hakkaniyete ve dürüstlük kuralına uygun, adil ve denge gözeten bir çözüm geliştirilmesi zorunludur.
Uygulamada arsa sahipleri Yargıtay’ın adi ortaklık nitelemesi yapmasından hareketle çeşitli yollara başvurmaktadır. Örneğin, arsa sahipleri müştereken ve müteselsilen sorumlulukla karşı karşıya kalmamak için daha en başta taşınmazın mülkiyetini yükleniciye devretme eğilimine girmektedir ya da taraflar, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerine “Bu sözleşmeye adi ortaklık hükümleri uygulanmayacaktır” şeklinde hüküm koymaktadır. Hal böyle olunca çözüm bekleyen yeni sorunlarla karşı karşıya kalınmaktadır.
Bilindiği üzere Yargıtay, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından 16.05.2025 tarihli kararında yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerin korunmasının gerektiğini kabul etmiş ve bu amaçla uzun yıllar uyguladığı “avans tapu” içtihadını terk ederek, üçüncü kişilerin menfaatlerini daha etkin biçimde gözeten yeni bir yaklaşım benimsemiştir. Bu değişim, Yargıtay’ın, alıcı üçüncü kişilerin hukuki güvenliğini sağlamaya yönelik güçlü bir iradeye sahip olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
Yargıtay daireleri arasında gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri bakımından oluşan içtihat farklılıkları nedeniyle İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun müdahalesi tıpkı arsa payı inşaat sözleşmelerinde olduğu gibi zaruret haline gelmiştir. Bu yönde verilecek bir İçtihadı Birleştirme Kararı, uygulamada öngörülebilirliği ve hukuki istikrarı sağlayacak, aynı zamanda öğretideki doktrinel birikimle yargı kararları arasında süregelen uyumsuzluğu da ortadan kaldıracaktır. Ne var ki böyle bir karar, soyut ve şablon niteliğindeki nitelendirmelere dayanmamalı; her somut olayın koşullarını gözeten, hakkaniyetli ve adil bir değerlendirme içermelidir. Kanaatimizce, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesine salt adi ortaklık nitelemesi yapmak doğru değildir. Ancak somut olayda arsa sahibinin hukuki görünüş sorumluluğu bulunuyorsa, bu durumda müştereken ve müteselsilen sorumluluk gündeme gelmelidir. Bu noktada, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde Yargıtay’ın benimsediği, alıcı üçüncü kişilerin tapu siciline güven esasına dayanan kazanımlarını koruma yaklaşımının, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmeleri bakımından da benimsenmesi gerektiğini; bunun sağlanabilmesi için ise sözleşmelere hatalı şekilde adi ortaklık nitelemesi yapılmaması gerektiğini düşünüyoruz.
Sonuç olarak, Yargıtay’ın gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerini teknik ve hukuki açıdan hatalı biçimde otomatik olarak adi ortaklık ilişkisi olarak nitelendirme eğiliminden vazgeçmesi, öğretideki hâkim görüşler ve somut olayın özellikleri ışığında daha hassas ve adil bir içtihat geliştirmesi gerekmektedir. Bu konuda verilecek bir İçtihadı Birleştirme Kararı, uygulamada öngörülebilirliği ve hukuki istikrarı sağlayacak hem taraflar hem de üçüncü kişiler için daha dengeli bir çözüm üretecektir.
--------------------
[1] ADAK KAÇMAZ, s.4.
[2] Yargıtay 13. H.D., T. 26.01.2012, E. 2011/16549, K. 2012/1177 (e.t. 08.10.2024)
[3] “4077 sayılı Yasa'nın Ticari Reklam ve İlanlar bahsini düzenleyen 16. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkartılan Uygulama Yönetmeliğinin 7. maddesi, reklamların doğruluk ve dürüstlük kuralına uygun olması esası getirildiği gibi, yine, davalı tarafından ibraz olunan Konut Edinme Rehberi başlıklı belgede de bu hususta bir düzenleme yer almamaktadır. Davacı ile dava dışı yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin 6.22 maddesinde TOKİ'nin sorumlu tutulmayacağı belirtilmiş ise de bu hüküm 4077 sayılı Yasa'nın 5. maddesi kapsamında (haksız şart) niteliğinde olup davacı tüketiciyi bağlamaz. Dava konusu konutun bulunduğu projeye ait ilan ve tanıtımlar ile sözleşmenin az yukarıda belirtilen hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, davacı tüketicinin yatırdığı bedelin taşınmazın teslim edilememesi nedeniyle geri ödenmesinden davalının sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, açıklanan bu ilkeler doğrultusunda işin esası incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.”
[4] Yargıtay 13. H.D., T. 12.10.2015, E. 2014/34355, K. 2015/29452 (e.t. 08.10.2024)