Gizli Soruşturmacı ve Maddi Test: Anayasa Mahkemesi’nin 2021/50710 Başvuru Numaralı Kararı Üzerine Bir İnceleme
Ceza muhakemesinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacı, sınırsız bir araştırma yetkisi anlamına gelmemektedir. Delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilmesi, hukuk devletinin vazgeçilmez bir unsuru olarak kabul edilmekte ve bu ilke Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında açıkça hükme bağlanmaktadır. Bu çerçevede özellikle örgütlü ve gizli işlenen suçlarla mücadelede başvurulan “gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” usulü, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 139. maddesinde düzenlenmiş ancak bu usulün sınırları ve kişiyi suça azmettirme yasağı ile ilişkisi uygulamada sürekli tartışma konusu olmuştur.
CMK'nın 139. maddesinde, soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre söz konusu görevlendirmeye ancak hâkim tarafından karar verilebilmekte; ayrıca gizli soruşturmacının görevini yerine getirirken suç işleyemeyeceği ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu sınırlamaların temelinde, devletin suçla mücadele yetkisini kullanırken bireylerin suç işlemeye yönlendirilmesinin veya bu yönde bir ortam hazırlanmasının hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı düşüncesi yatmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 6 Temmuz 2026 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan ve 16/12/2025 tarihinde karara bağlanan 2021/50710 başvuru numaralı kararı, bu tartışmaya önemli bir katkı sunmakta ve kolluk görevlilerinin fuhşa aracılık suçuna ilişkin soruşturma faaliyetlerinin hangi koşullarda hakkaniyete uygun yargılanma hakkını ihlal ettiğini somut bir olay üzerinden ortaya koymaktadır.
Karara konu başvuru, kolluğun provokasyonu sonucunda elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
Somut Olayın Özeti
Başvuru dosyasından anlaşıldığı üzere, Ankara Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliği’nde görevli polis memurlarınca fuhuş olaylarına ilişkin yürütülen çalışmalar kapsamında, fuhşa aracılık yaptığı yönünde duyum alınan K. isimli şahıs, müşteri gibi aranmıştır. Yapılan görüşme sonucunda iki kadın için belirli bir ücret karşılığında anlaşma sağlanmış, ancak K.'nın şehir dışında bulunduğu belirtilerek, Ankara'da bulunan başvurucunun kendileriyle iletişime geçeceği ve kadınları göndereceği ifade edilmiştir. Nitekim bir süre sonra başvurucu kolluk tarafından aranmış ve önceden belirlenen iki kadın otel önüne yönlendirilmiştir.
Olayın seyri, kararın değerlendirmesi bakımından kritik bir aşamaya bu noktadan sonra ulaşmaktadır: Kolluk görevlileri, başvurucudan yalnızca önceden anlaşılan iki kadını temin etmesiyle yetinmemiş, başvurucuya tekrar telefon ederek başka kadınlar bulup bulamayacağını sormuş, bunun üzerine başvurucu dört kadın daha temin edeceğini bildirmiştir. Sonuç olarak toplam altı kadın otele yönlendirilmiş ve herhangi bir ücret ödemesi gerçekleşmeden kolluk görevlileri kimliklerini açıklayarak soruşturma işlemlerine başlamıştır. Cumhuriyet savcısının talimatıyla yürütülen soruşturma sonucunda başvurucu hakkında fuhşa aracılık suçunu işlediği iddiasıyla iddianame düzenlenmiş ve dava Ankara 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nde görülmeye başlanmıştır. Yapılan yargılama sonucunda başvurucunun mağdur sayısınca (altı kez) iki yıl hapis ve 600 TL adli para cezası ile cezalandırılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Başvurucunun beş yıllık denetim süresi içinde yeniden suç işlemesi nedeniyle dosya yeniden ele alınmış ve daha önce açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanmıştır. İstinaf başvurusu Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi’nce esastan reddedilmiş ve mahkûmiyet hükmü kesinleşmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin Değerlendirmesi: Maddi Test ve Usul Güvenceleri Testi
Anayasa Mahkemesi, başvurucunun iddialarını Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma güvencesi yönünden incelemiştir. Kararda, kişilere yönelik suç isnadında bulunulabilmesi ve buna bağlı soruşturma ile kovuşturmaların yürütülebilmesi için öncelikle işlenmiş olduğu iddia edilen bir suça ilişkin şüphenin varlığının gerekli olduğu vurgulanmıştır. Bu bağlamda, devletin kamu görevlileri aracılığıyla suç işleyebileceği tahmin edilen kişilerin suç işlemesine imkân verecek bir ortam hazırlaması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bununla birlikte örgütlü suçlardaki artış ve suçların karmaşık işlenme biçimleri, özel soruşturma tekniklerinin geliştirilmesi ihtiyacını doğurmuş olup, bu tekniklerin kullanılması tek başına adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi, kışkırtma veya tuzak kurma iddialarının değerlendirilmesinde iki aşamalı bir denetim yöntemi benimsemiştir. İlk aşama olan “maddi test” kapsamında gizli soruşturma tekniklerini kullanan görevlilerin soruşturmadaki eylemlerinin esasen pasif olup olmadığı incelenmektedir. Bu değerlendirmede, ilgili görevlinin başvurucunun faaliyetlerini pasif şekilde soruşturmakla sınırlı kalıp kalmadığı, yoksa suçun işlenmesine imkân sağlayacak şekilde bir etki uygulayıp uygulamadığı belirlenmelidir. Başka bir anlatımla, maddi test kavramı ile kastedilen bir kışkırtmanın ya da tuzak kurmanın olup olmadığının tespitidir.
Karara göre; kışkırtma ya da tuzak kurmanın bizzat kolluk kuvvetleri tarafından yapılıp yapılmamasının hiçbir önemi bulunmamaktadır. Bu eylemleri yapan kişi kolluğun talimatı ile aktif rol üstlendiyse bu durumda da maddi test olumsuz olarak değerlendirilecektir. Hatta, karara göre, bir kişinin gizli görevde çalışan kolluk görevlileriyle doğrudan temas halinde olmaması fakat polis tarafından doğrudan suç işlemeye teşvik edilen bir suç ortağı tarafından suça dahil edilmesi halinde de tuzağa düşürülmüş olabileceği kabul edilebilir.
Tuzağa düşürmenin olup olmadığının tespiti ise soruşturma makamlarına düşmektedir.
Somut olayda Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerinin başvurucuyla buluştuktan sonra kadın bulmasına yönelik konuşmalar yapıp para vermek suretiyle rolünü pasif soruşturmayla sınırlı tutmadığı, aksine başvurucunun iki kadın bulmasının ardından dört kadın daha istemesiyle aktif bir tutum sergilediği sonucuna ulaşmıştır. Bu aktif müdahalenin, mağdur sayısının artmasına ve dolayısıyla verilen ceza miktarının da artmasına yol açtığı tespit edilmiştir.
Maddi testin olumsuz sonuçlanması üzerine “usul güvenceleri testi” uygulanmıştır. Bu test kapsamında, kışkırtma veya tuzak kurma iddiasının ileri sürüldüğü durumlarda mahkemelerce gerekli adımların atılıp atılmadığı incelenmektedir. Anayasa Mahkemesi, somut olayda kolluk görevlilerinin soruşturma işlemini herhangi bir yargısal talimat olmaksızın kendiliğinden yürüttüğünü, bu görevlilerin gizli soruşturmacı veya gizli soruşturma yapan kolluk görevlisi statüsünde olup olmadığına yönelik herhangi bir belirleme yapılmadığını vurgulamıştır. CMK'nın 139. maddesi uyarınca kamu görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine ancak hâkim kararıyla karar verilebileceği hâlde, somut olayda böyle bir hâkim kararının bulunmadığı ortaya konulmuştur. Ayrıca istinaf aşamasında da müdahalenin adil yargılanma hakkı güvencelerine uygun olup olmadığının, kolluk görevlilerinin ajan provokatör (kışkırtıcı ajan) gibi davranıp davranmadığının tartışılmadığı belirtilmiştir. Bu çerçevede, hukuk devleti ilkesine aykırı olarak başlatılan bir soruşturma neticesinde elde edilen delillerin mahkûmiyete esas alınmasının Anayasa'nın 36. maddesinin gerektirdiği hakkaniyete uygun yargılamayla bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadıyla Bağlantı
Kararın gerekçesinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) tuzağa düşürme (entrapment) şikâyetlerine ilişkin içtihadına geniş yer verilmiştir. AİHM'in yerleşik içtihadında, ulusal makamların başvuranın faaliyetlerini esasen pasif şekilde soruşturduğu ve başvuranı suç işlemeye teşvik etmediği yeterli bir kesinlikle tespit edildiği takdirde, gizli soruşturmacı tedbiriyle elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılmasının Sözleşme'nin 6. maddesi bakımından sorun teşkil etmeyeceği kabul edilmektedir. Buna karşılık, kolluk görevlilerinin müdahalesi olmadan söz konusu suçun işlenemeyeceğini gösterir somut bir olgu bulunmadığı hâlde bu görevlilerin aktif bir rol üstlenmesi durumunda, yargılamanın hakkaniyete uygun yürütülmediği ve Sözleşme'nin 6. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin başvuruya konu olayda benimsediği yaklaşımın AİHM standardıyla büyük ölçüde uyumlu olduğu görülmektedir.
Karşı Oy Değerlendirmesi
Kararda, bazı AYM üyeleri tarafından çoğunluk görüşüne katılınmadığı belirtilmiştir. Karşı oy yazısında, Ahlak Büro Amirliği’nde görevli polislerin gizli soruşturmacı veya kışkırtıcı ajan olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, kolluğun 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu çerçevesinde kendisine verilen görevleri ifa ettiği ileri sürülmüştür. Karşı oyu kullanan üyelere göre, somut olayda suç şüphesinin varlığı üzerine polis tarafından harekete geçilmiş olup başvurucunun iradesinin hata, hile veya tehditle sakatlandığına dair herhangi bir delil bulunmamaktadır. Ayrıca Fransız kolluk görevlilerinin fuhşa aracılık şüphesiyle bir veri iletişim sistemine müşteri gibi girmesinin kışkırtma teşkil etmediğine hükmeden AİHM'in Eurofinacom/Fransa kararına atıfla, somut olayda da benzer bir değerlendirmenin yapılması gerektiği savunulmuştur.
Kanaatimizce karşı oy yazısında göz ardı edilen temel ilke, ceza muhakemesi hukukunun evrensel kabul gören esaslarından biri olan “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” (fruit of the poisonous tree) doktrinidir. Bununla birlikte, somut uyuşmazlık bakımından ayrıca değerlendirilmesi gereken bir diğer temel mesele, “hukuka aykırı delillerin uzak (dolaylı) ve yakın (doğrudan) etkisi” ayrımıdır. Nitekim Türk ceza muhakemesi hukukunda gerek öğretide gerekse yargısal uygulamada, hukuka aykırı delillerin uzak etkisinin kabul edilmediği yönünde baskın bir görüş bulunmaktadır. Bu doğrultuda, hukuka aykırı şekilde elde edilen ve hükme esas alınması mümkün olmayan bir delilden hareketle ulaşılan diğer deliller, kendi başlarına hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş olsalar dahi, ilk hukuka aykırılıkla aralarındaki nedensellik bağı devam ettiği sürece hükme esas alınmaları mümkün değildir (Ali Rıza Çınar, Hukuka Aykırı Kanıtlar, TBB Dergisi, C. 17, S. 55, 2004, s. 41; Vahit Bıçak, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2018, s. 610). Bu nedenle, karşı oy yazısında benimsenen yaklaşımın hem öğretide hâkim olan görüş hem de yerleşik uygulama ile bağdaşmadığı ve bu yönüyle hukuken isabetli olmadığı kanaatindeyiz.
Sonuç olarak incelenen karar, gizli soruşturma tekniklerinin ceza muhakemesindeki yerini iki temel eksende netleştirmektedir. Bunlardan ilki usule ilişkindir: CMK'nın 139. maddesi kapsamında kalan bir görevlendirmenin ancak hâkim kararıyla yapılabileceği, bu koşulun sağlanmadığı durumlarda kolluk görevlilerinin kendiliğinden yürüttüğü faaliyetlerin hukuki denetimden yoksun kalacağı belirtilmiştir.
İkincisi ise maddi niteliktedir: kolluğun soruşturma faaliyeti sırasında pasif konumdan aktif konuma geçerek suçun kapsamını genişletici bir etki yaratması, elde edilen delillerin hükme esas alınmasını hukuka aykırı hâle getirmektedir. Bu çerçevede kararın hem akademik çevreler hem de uygulayıcılar bakımından, kolluğun suçla mücadele yetkisi ile bireylerin hakkaniyete uygun yargılanma hakkı arasındaki dengenin nasıl kurulması gerektiğine dair önemli bir referans kaynağı teşkil ettiği söylenebilir. Kararın azınlıkta kalan üyelerce eleştirilmiş olması ise, konunun uygulamada hâlâ tartışmalı yönlerinin bulunduğunu ve benzer olaylarda somut olayın kendine özgü koşullarının titizlikle değerlendirilmesi gerektiğini göstermektedir.