“Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır.”
— TCK m. 257 madde gerekçesi
Giriş
Görevi kötüye kullanma suçunun bütüncül bir incelemesi bu yazının kapsamı dışındadır. Esas omurga, girişin devamında gelen başlıkta yer almaktadır; ne var ki genel okuyucu gözetilerek, bazı hususları hatırlatma kabilinden bu girişi kaleme almayı uygun gördük.
Suçun maddi ve manevi unsurlarına, fail-mağdur eksenine ve sair teknik meselelere dair tafsilatı ilgili eserlere havale ederek, burada bu suç tipine ilişkin birtakım hayatî hususların altını çizmeye gayret edeceğiz. Hayatî diyoruz; zira özgü suç tipi olması itibariyle bu suç doğrudan kamu görevini ifa edenler tarafından işlenebilmekte ve kamu görevlisinin nasıl bir psikolojik dinamik taşıdığı da malumunuzdur.
Öncelikle ifade etmek gerekir ki görevi kötüye kullanma suçunda görevin gereklerine aykırı hareket, beraberinde başka bir suçun doğumuna sebebiyet veriyorsa kamu görevlisi görevi kötüye kullanmaktan değil söz konusu özel suçtan cezalandırılır. Söz gelimi:
• Görevle bağlantılı yükümlülüğün ihlali sonucunda bir kişi ölmüş veya yaralanmışsa, kamu görevlisi artık görevi kötüye kullanmaktan dolayı cezalandırılamaz; bu durumda ihmali davranışla işlenmiş öldürme veya yaralama suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.
• Görevi kötüye kullanmak suretiyle bir tutukluya işkence eden infaz koruma memuru yalnızca işkenceden (TCK m. 94) cezalandırılır. Denetim görevinde titiz davranmayarak dairesinde zimmet suçunun işlenmesine sebep olan daire amiri ise denetim görevinin ihmalinden (TCK m. 251/2) sorumlu tutulacaktır. Her iki durumda da TCK m. 257’den ayrıca ceza verilmez.
• Görevin gereklerine aykırı davranarak gerçeğe aykırı kadastro tutanakları düzenleyen kamu görevlileri, resmî belgede sahtecilik suçunun unsurları da oluşuyorsa görevi kötüye kullanmaktan değil yalnızca resmî belgede sahtecilikten cezalandırılır.
Bu çerçevede TCK m. 257’nin genel ve tamamlayıcı norm mahiyetinde olduğu; kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında uygulanması gereken bir suç tipi olduğu açıktır. Öğretideki yerleşik ifadesiyle bu suç, diğer suçların kapsamına girmeyen tüm haksız kamu görevlisi eylemleri için bir “güvenlik ağı” işlevi görür. Nitekim kamu görevlisinin eylemi rüşvet, zimmet gibi daha özel bir suçu oluşturuyorsa fail o suçtan cezalandırılır; görevi kötüye kullanma suçu ayrıca oluşmaz.
Kanun, Gerekçe ve Doktrin Arasında
Hukuk profesyonellerinin —hatta hemen hemen tüm meslek erbabının— diline pelesenk olmuş bir galat vardır: “uygulama ayrı, teori ayrı.”
Bu hükmün ne ölçüde isabetli olduğu apayrı bir yazının konusu. Ancak bu sitede kaleme almaya çalıştığımız yazılarda nispeten serbest bir üslubu benimsediğimiz için, söz konusu galata dair birkaç kelam etmek istiyorum.
Bendenizin kanaati, galat-ı meşhurun lügat-ı fasihten evlâ olduğu yönünde değildir. Bu kanaat işbu meselede de geçerlidir; zira hukuki akıl yürütmeyi mistifike etmek, “hayatın kendi dinamiği” söylemi üzerinden hukuk dinamiğini hiçbir statiği barındıramayacak bir akışkanlığa indirgemek kabul edilemez bir tavırdır. Bilimsel faaliyet, ilim, bir bakıma bir kayıt/zabıt faaliyetidir. Lafzın delaleti üzerine uğraşan bizler, lafzın vaz’ı üzerinde de titizlikle durmak zorundayız. Nitekim bu amaçla Arapça ve Farsçaya hâkim Osmanlı aydınları, dilimize değişip dönüşerek geçen kelimelerin asıllarını korumak amacıyla galatat sözlükleri kaleme almışlardır. İbn-i Kemal’in 16. yüzyılda yazdığı Galatâtü’l-Avâm, bu amaçla telif edilen ilk sözlüktür.
Okuyucuyu fazla oyalamamak ve konuyu mihverinden çıkarmamak için buraya bir virgül koyalım ve Türk Ceza Hukuku teorisinin duayenlerinden birine intikal edelim.
Nevzat Toroslu, Objektif Cezalandırılabilirlik Şartı başlığını taşıyan makalesinde[i] şu ifadelere yer verir:
“Kanun koyucu, bazı hallerde, suçu ve cezalandırılabilirliği birbirinden ayırmakta, cezanın fiilen uygulanmasını bazı olayların gerçekleşmesi şartına bağlamakta ya da belli durumların varlığı halinde yerindelik (uygunluk) gereği cezanın uygulanmasından vazgeçilmesini kabul etmektedir. Bir başka deyişle failin cezalandırılması için, onun bir suçu gerçekleştirmiş olması yeterli kabul edilmemekte, ayrıca objektif cezalandırılabilirlik şartları adı verilen olayların gerçekleşmesi de aranmaktadır.
Ceza kanunları, objektif cezalandırılabilirlik şartları müessesesini hiç veya gerektiği gibi düzenlemeyip bunun şekillendirilmesini doktrine bırakmıştır. Nitekim gerek mülga Türk Ceza Kanununda gerek yürürlükteki Türk Ceza Kanununda bu müesseseyi düzenleyen genel bir hüküm mevcut değildir. İtalyan Ceza Kanunu ise 44. maddesinde ‘Suçun cezalandırılabilmesi için kanunun bir şartının gerçekleşmesini aradığında, bu şartın gerçekleşmesinin bağlı olduğu sonuç onun tarafından istenmemiş olsa bile fail sonuçtan sorumlu olur’ demekle yetinmekte; buna karşılık cezalandırılabilirlik şartının neden ibaret bulunduğunu belirtmemektedir. Bu durum, doktrinde ‘şartlı suç’ adı da verilen bu müessesenin mahiyeti ve kapsamı konusunda tereddütlere ve aşırılıklara neden olmuştur. Gerçekten de cezalandırılabilirlik şartları konusundaki görüş farklılıkları, sadece bu şartların esasına ilişkin olmayıp bunların belirlenmesine de ilişkindir. Bu şartların varlığını tamamen inkâr edenler olduğu gibi, bunları çok genişletenler veya çok az durumla sınırlayanlar da vardır.
Objektif cezalandırılabilirlik şartı ile ilgili olarak en çok tartışılan husus, bu şartın suçun yapısı yönünden sahip bulunduğu işlevin ne olduğudur. Öncelikle şu soru sorulmaktadır: Cezalandırılabilirlik şartı, cürmî fiilin (suçun) bir kurucu unsuru mudur yoksa başka bir şey midir? Bu sorunun cevabı, sadece teorik yönden değil pratik yönden de önemlidir; çünkü sorunun çözümünden kanunun yorumu ve uygulanması yönünden önemli sonuçlar ortaya çıkmaktadır.”
Vurguladığımız cümleler, kanun tarafından doktrine havale edilen bir hususun pratiği nasıl dizayn ettiğini açıkça ortaya koymaktadır. Teori ile pratik, kanun ile doktrin arasında kurulmaya çalışılan sözde dikotomiyi bu çerçeveden tekrar değerlendirmenin faydalı olacağı kanaatindeyim.
Objektif cezalandırılabilirlik şartının mahiyetine dair tartışmaları Toroslu’nun ilgili makalesine havale ederek, hem bir nosyon hem de bir pratik izlek sunduğumuz bu çerçeveyi görevi kötüye kullanma suçu üzerinde incelemeye devam edelim.
Görevi Kötüye Kullanma Suçu ve Objektif Cezalandırılabilme Şartı
Görevi kötüye kullanma suçu, TCK’nın İkinci Kitabı’nın Dördüncü Kısmı’nın “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci Bölümünde 257. maddede düzenlenmiştir.[ii]
Bu noktada yazıda takip ettiğimiz usulü sürdürerek diyebiliriz ki iyi bir hukukçunun, böylesi mühim bir suç tipinin 765 sayılı TCK’da nasıl düzenlendiğini de bilmesi gerekir. Zira hukukçuluk —daha önceki yazılarımızda da zikretmeye çalıştığımız üzere— bir bakıma bir fikr-i takip mesleğidir. Zihnimizde zamana dair bir tasavvurun bulunması şarttır. Geçmiş geçip gitmemiştir; mülga olarak ifade edilip geçilen metinler, mevcut mer’î düzenlemelerin ruhunu kavrayabilmek açısından önemli bir zemin sağlamaktadır. Hukukçuyu kanun teknikerinden ayıran en mühim meziyetlerden biri, önündeki metnin tarihini ve ruhunu keşfedebilme keyfiyetidir.
Bu itibarla öncelikle 5237 sayılı TCK’da görevi kötüye kullanma suçunun nasıl düzenlendiğine bakalım:
Görevi kötüye kullanma
Madde 257 — (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Bu suç tipi, mülga 765 sayılı TCK’nın “Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Suçlar” başlığını taşıyan Üçüncü Bab’ının Dördüncü Faslı’nda, “Memuriyet ve Mevki Nüfuzunu Suistimal Edenler ve Memuriyet Vazifelerini Yapmıyanlara Ait Cezalar” başlığıyla yer almaktaydı. Konumuzla doğrudan alakası itibariyle mülga kanunun 230 ve 240. maddelerine bakmakta fayda var:
Madde 230 — (Değişik: 12/6/1979 – 2248/18 md.) Hangi nedenle olursa olsun memuriyet görevini yapmakta savsama ve gecikme gösteren veya üstünün yasaya göre verdiği buyrukları geçerli bir neden olmadan yapmayan memur, üç aydan bir yıla kadar hapis ve bin liradan beş bin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.
Bu savsama ve gecikmeden veya üstünün yasal buyruklarını yapmamış olmaktan Devletçe bir zarar meydana gelmişse, derecesine göre altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile birlikte süreli veya temelli olarak memuriyetten yoksun kalma cezası da hükmolunur.
Her iki durumda memurun vazifesini geciktirmesinden veya verilen buyruğu yapmamasından, kişiler herhangi bir zarara uğramışsa bu zarar ayrıca ödettirilir.
Madde 240 — (Değişik: 12/6/1979 – 2248/19 md.) Yasada yazılı hallerden başka, hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur. Cezayı hafifletici nedenlerin bulunması halinde altı aydan bir yıla kadar hapis ve her iki halde iki bin liradan on bin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Ayrıca memuriyetten süreli veya temelli olarak yoksun kılınır.
Uğur Ersoy, Objektif Cezalandırılabilme Şartları başlığını taşıyan doktora tezinde[iii] bu suç tipi özelinde eski ve yeni kanunu şu ifadelerle mukayese etmektedir:
“5237 sayılı TCK’nın 257. maddesinin karşılığını oluşturan 765 sayılı TCK’nın 230. ve 240. maddeleri bağlamında, söz konusu suç, kamu görevlisinin görevini yapmakta ihmal göstermesi veya görevini kötüye kullanması suretiyle tamamlanmakta ve fail başkaca bir şart aranmaksızın cezalandırılmaktaydı.”
Bu açıdan bakıldığında, 765 sayılı TCK döneminde kanun koyucunun kamu idaresinin işleyişine ve güvenilirliğine karşı işlenen suçlara daha fazla önem atfettiğini söyleyebiliriz. 5237 sayılı Kanun hazırlanırken ise kanun koyucunun, izlediği suç politikası nedeniyle “kamunun tarafında” değil “kamu görevlisinin tarafında” olduğunu ifade edebiliriz. Bu tespit, yazımızın girişinde yer verdiğimiz madde gerekçesi cümlesiyle bizzat doğrulanmaktadır:
“Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır.”
Doktrinden —kanunun tecessüm etmiş hâli diyebileceğimiz— içtihada intikal edecek olursak, 5237 sayılı Kanun’u hayata geçiren Yargıtay uygulaması şu şekilde tezahür etmektedir:
“5237 sayılı Yasa’nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. (…) Görüldüğü gibi, 765 sayılı Yasa’nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasa’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir.”
YCGK, 20.11.2007, 2007/5-83 E., 2007/244 K. (Aynı doğrultuda: YCGK, 18.10.2005, 2005/4-96 E., 2005/118 K.; YCGK, 30.03.2010, 2009/138 E., 2010/63 K.)
Bir başka Yargıtay kararında ise görevi kötüye kullanma suçunun artık bir zarar suçu olarak vasıflandırıldığını şöyle görmekteyiz:
“5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle ‘kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması’ gerekmekte, başka bir anlatımla 765 sayılı TCY’nın 240. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı TCY’nda zarar suçu hâline getirilmiş bulunmaktadır.”
YCGK, 14.07.2009, 2009/4-3 E., 2009/201 K.
Her ne kadar bu kararlarda suçun unsurlarından netice yönünden bir değerlendirme yapıldığı kanaati uyansa da, esasında tespit etmemiz gereken durum şu şekilde özetlenebilir: Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK’da izlediği suç politikasına ilişkin gerekçelerden dolayı, failin görevinin gereklerine aykırı hareket etmiş olmasını cezalandırılabilmesi için yeterli görmemiş; cezaya layık fiile ilave olarak cezaya muhtaçlığın söz konusu olabilmesi için bir objektif cezalandırılabilme şartı ihdas etmiştir.
Bu bağlamda diyebiliriz ki 5237 sayılı TCK’nın 257. maddesi bağlamında aranan “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma” yahut “kişilere haksız bir menfaat sağlama” şartı, haksızlık açısından önem arz etmeyen bir objektif cezalandırılabilme şartıdır.
Sonuç
Belirli bir insicam ve çok yönlülüğü korumaya çalıştığımız bu yazıda, kamu görevlilerini doğrudan ilgilendiren ve hayatlarını maddi ve manevi olarak derinden etkileyen görevi kötüye kullanma suçunu, uygulama ve teori birlikteliği içinde sunmaya gayret ettik.
Bununla birlikte;
• uygulamada, somut bir zarar yahut maddi bir menfaat unsuru oluşmadan açılan soruşturmaların sürdüğünü, yazılan iddianamelerin ve yürütülen kovuşturmaların bulunduğunu;
• içtihatta, Yargıtay’ın ayrıksı görüşlerinin mevcudiyetini;
• doktrinde ise —atıf yaptığımız ve ileri okuma kabilinden zikrettiğimiz çalışmaları incelediğinizde göreceğiniz üzere— muhalif görüşlerin varlığını
elbette inkâr etmiyoruz. Ne de olsa bizler, “galat-ı meşhuru lügat-ı fasihten yeğ” tutmayı kendi darb-ı mesel hafızasına yüklemiş; ancak yine İbn-i Kemal gibi hukuk dehalarının bunun önünü almaya çalıştığı çok yönlü bir milletiz. Yani diyebiliriz ki galatımız da fasihimiz de boldur.
Önemli olan, hatada gulât olmayıp daima dilde, fikirde ve işte fasih olana yönelmeye gayret etmektir. Dikkatle üzerinde durulması gereken husus, bir icad ve ihdas sevdasına düşmeden önce mevcudu kaliteli bir biçimde ihata edebilmektir. Aksi hâlde, yine büyük bir hukukçu olan Ebussuud Efendi’nin Sakaṭâtü’l-ʿAvâm adlı galatat defterlerinde, hatalı bir ifadeyi düzeltirken kullandığı “lafz-ı mezkûr kelâmı Arap’da olmayup cühelânın icadıdır” şeklindeki ifadelerin benzerlerine muhatap olmak kaçınılmazdır.
Son tahlilde, lafzın/kanunun/normun delaleti ile lafzın/ifadenin/ibarenin vaz’ına dair hassasiyet nasıl birlikte yürüyorsa, teori ile pratiğin temyiz ve tefriki de günlük lakırdılarla telif edilebilmekten o denli uzaktır. Hukuk —ve bilhassa ceza hukuku— çok kıymetli ve bir o kadar da ciddi bir ihtisas sahasıdır; uzaktan seyretmek ile icra etmek arasındaki farkın vahim sonuçlara sebebiyet verdiği hayatî bir alandır.
Son sözümüz, Yunus Emre’mizin söylediği gibi olsun:
Yunus olma câhillerden,
Irak olma ehillerden;
Câhil ne var mümin ise,
Câhillikten kalır değil.
-------------
[i] https://repository.bilkent.edu.tr/items/094d9228-013a-4f89-b93a-738f9520722b
[ii] Ayrıntılı bilgi için bkz. Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, s.928-950; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Özel Hükümler, s.1002 vd.; Okuyucu-Ergün, Güneş, “Görevi Kötüye Kullanma Suçu”, TBB Dergisi, Sayı 82, 2009, s.1-31; Üzülmez, İlhan, “Görevi Kötüye Kullanma Suçu (TCK m.257)”, GÜHFD, Cilt:16, Yıl:2012, Sayı:1, s.191 vd.
[iii] https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=Yux21r40X-YAy1S8Pg_6xg&no=GrLIbJHSPfrnmVVYYiIkQw