TBK’nın 123. Maddesi “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hâkimden isteyebilir.” hükmünü havidir. Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere, burada verilen süre, tam iki tarafa borç yükleyen akitlerde alacaklının TBK m. 125’deki seçimlik hakları kullanması için mütemerrit borçluya tanıdığı ek süredir. Önel süresi borçlu temerrüde düşmeden verilmez.[14] Verilen süre, borçlunun borcunu ifa etmek ve böylece sözleşmeden dönmek veya ifa yerine tazminat ödeme halleri ile karşılaşmamak için yararlanabileceği son bir imkândır.[15] Burada bahsi geçen ek süreyi TBK m. 117’de sözü edilen ve borçluyu temerrüde düşürmek için yapılan ihtar ile karıştırmamak gerekir. Zira m. 117’de kural olarak, istenebilir hale gelmiş bir borcun borçlusunu temerrüde düşürmek için süre verilmesine gerek yoktur, aksine sadece borçluya borcunu ödemesi için bildirim yapılması gerekli ve yeterlidir. Fakat uygulamada çoğunlukla borçluyu temerrüde düşürmek için yapılan ihtarda, süre de verilemektedir.
Alacaklı tarafından verilen ek süre sırasında, borçlu temerrütten kurtulmaz. Dolayısıyla borçlunun bu süreye ilişkin temerrüt faizi ödeme yükümlülüğü de devam eder. Ayrıca borçlu bu süre içinde meydana gelen beklenmedik olay ve kaza sebebiyle meydana gelecek zarardan da sorumludur.
Kanunda borçluya tanınacak ek süre için bir şekil öngörülmemiştir. Bu sebeple bu süre yazılı veya sözlü verilebilir. Tabi sözlü verilen ek süre beraberinde ispat sorununu da getireceğinden, bu sürenin yazılı verilmesi ispat açısından daha uygun olacaktır. Bununla birlikte 6102 sayılı TTK’nın 18/III. maddesi gereğince, tacirler arasındaki ek süreye ilişkin ihtar ve ihbarlar, noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılması lazım gelir. Verilen sürenin bir takvim günü veya gün sayısı şeklinde olması da zorunlu değildir. Verilen süre böyle olmada dahi, objektif olarak anlaşılabilen, örneğin, ihtarın elinize ulaştığı ay sonuna kadar borcu ifa ediniz, şeklinde bir irade beyanını içeriyorsa bu zamanın geçmesiyle birlikte alacaklı seçimlik haklarını kullanmaya hak kazanır. Alacaklının, “derhal”, “vakit geçirmeksizin”, gibi belli olmayan bir zamanda ifayı talep etmesi halinde, verilen ek süre belli olmadığı için, doktrinde uygun süre olarak kabul edilmemekte ve geçersiz sayılmaktadır.[17] Fikrimce, burada verilen süre belli olmasa dahi, geçersiz değil, kanunun aradığı manada uygun süreye tekabül eden süre sayılmalıdır. Hatta süre belli olmakla birlikte, çok kısa verilmişse, bunun kendiliğinden uygun bir süre kadar uzayacağı ve alacaklı tarafından verilen kısa süre geçse dahi, uygun sürede edimini ifa eden borçlunun, TBK m. 125’de alacaklıya tanınan seçimlik haklara düçar kalmadan borcundan kurtulması olanağı sağlanmalıdır. Bununla birlikte, borçlu da kendisine verilen ek sürenin uygun olmadığını anlamışsa ya da anlayacak durumdaysa, bu durumu mümkün olan ilk zamanda alacaklıya bildirme yükümlülüğü altında olmalıdır. Zira yetersiz ek süre veren alacaklı ise de, buna sebep olan, temerrüde düşerek alacaklıya ek süre tanıma yükümlülüğü veren borçludur.
Kanunumuzda bu sürenin ne zaman veya ne zamana kadar verileceğine dair bir hüküm yer almamaktadır. Bu açıdan doktrinde, ek süre tayininin borçlunun temerrüde düşmesinden sonra mümkün olan en kısa zamanda verilmesi ve dolayısıyla bunun kötüye kullanılmaması gerektiğini savunan yazarlar[18] olduğu gibi, ek sürenin alacak zamanaşımına uğramadığı müddetçe istendiği zaman verilebileceğini savunan yazarlar da[19] vardır.
Borçlar Hukukunda yer alan temel kaidelerden biri de edimler dengesidir. Kanun koyucu, sinallagmatik sözleşmelerde, kendi kusuru ile edimini zaman yönünden yerine getirmeyen borçluya son bir imkan tanımış ve alacaklıya ek bir külfet getirmiştir. Buna karşılık, bazı durumlarda alacaklının, kendisine tanınan ek imkânları kullanmasının mehil sonuna ertelenmesindeki amacın gerçekleşmeyeceği ve alacaklının menfaatlerinin zarara uğrayacağı düşüncesi ile kanun koyucu, ek süre verilmesine ihtiyaç bulunmayan bazı halleri de düzenlemiştir. İşte TBK m. 124 hükmü bu amaca hizmet etmektedir. Maddeye göre, borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa, borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa veya borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa ek süre tayini yükümlülüğü ortadan kalkmakta ve alacaklı derhal seçimlik haklarını kullanabilmektedir.
Borçlunun, içinde bulunduğu durum, tutum ve davranış ve beyanlarından borcu yerine getirmeyeceği kesin ve açık bir şekilde anlaşılabiliyorsa süre verilmesine gerek yoktur.[21] Borçlunun ifa hazırlıklarına hiç ya da ifayı sağlayabilecek derecede gereği gibi başlamamış olması, borcu inkar etmesi veya borcu ifa etmeyeceğini kesin ve net olarak açıklaması halinde durum böyledir. Borçlunun sözleşmenin geçersiz olduğunu iddia ettiği veya borçlunun işe başladığı tarihin, işin vaktinde yetiştirilmesini objektif olarak imkânsız kılacak kadar gecikmesi halinde de ek süre verilmesine gerek yoktur.
Mehil tayinini lüzumsuz kılan hallerden ikicisi ise, borçlunun temerrüde düşmesi dolayısı ile edimin ifasına olan menfaatin alacaklı bakımından ortadan kalkması halidir. Örneğin, düğün pastasının düğün gününe yetiştirilememesi, bir davette giyilmek üzere ısmarlanmış elbiselerin davet gününe yetiştirilmemesi[22] ya da temyizi yapılacak bir dosyanın son gün gelmesine rağmen halen hazırlanmamış olması hallerinde durum böyledir. Zira, düğün pastasının düğünden sonra getirilmesinin, davette giyilmek üzere ısmarlanan elbisenin davet bittikten sonra teslim edilmesinin ya da temyiz süresi geçirildikten sonra temyiz dilekçesi hazırlanmasının alacaklı açısından bir faydası kalmamıştır.
Bu halde önemli olan, ifanın tamamen ve herkese göre değil, sözleşme ile güdülen amaç ve somut duruma göre alacaklıya şamil olarak faydasız kalmasıdır.[23] Örneğin, düğün pastasının alacaklının düğün gününe yetiştirilememesi alacaklı için faydasızdır, fakat o tarihte vereceği yemek için pasta siparişi vermeye gelmiş bir başka kişi için yararsız kalmış değildir.
Sözleşmede tarafların, ifa için belirli bir zamanın kararlaştırıldığına ve ifanın muhakkak bu kararlaştırılan zamanda yapılması gerektiğine dair hüküm mevcut ise alacaklı ek süre vermeden seçimlik haklarını kullanabilecektir.
Burada ek süre tayinine gerek olmaması için, tarafların anlaşarak vade tayin etmiş olmaları yetmez, tarafların borcun mutlaka tayin edilen zamanda ifası gerektiği konusunda da anlaşmış olmaları gerekir.[24] Akitte ifa zamanının tarih olarak açıkça belirtilmesi yanında ifa zamanına ilişkin kayıtlarda “en geç, mutlaka, kesinlikle”ve benzeri ifadelerin yer alması, vadenin kesin vade olduğuna işaret etmektedir.[25]
818 sayılı yasada, ifanın kabul edilmeyeceğinin sadece sözleşme ile tayin edilmesine gerek bulunmamaktaydı. Sözleşmede hüküm olmamasına rağmen, hal ve şartlardan tayin edilen süre içinde ifa olmaması sonucunda alacaklının ifayı kabul etmeyeceğinin anlaşılması halinde de ek süre tayinine gerek yoktu. Fakat 6098 sayılı yasada, bu halin ancak sözleşmede hüküm bulunması kaydıyla alacaklıya hak sağlayacağı açıkça belirtilmiştir.
Yukarıda açıklanan hükümler ek süre verilmesine gerek olmayan halleri düzenleyen genel hükümlerdir. Bunun yanında kanunda bazı maddelerde süre verilmemesini öngören özel hükümler düzenlenmiştir. Örneğin, TBK m. 212/2’ye göre Zilyetliğin devri için belirli bir süre konulmuş olan ticari satışlarda, satıcı temerrüde düşerse alıcının, devir isteminden vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararının giderilmesini istediği kabul edilir. Maddeye göre, ticari alım-satımlarda edimin ifası için bir zaman tayin edilmişse, kanun gereği bu kesin vade sayılır ve zamanında borcunu ifa etmeyen borçluya ek süre verilmesine gerek kalmadan, ifa yerine tazminat talep edilebilir. Yanı şekilde TBK m. 235/I’de de Satılanın, ancak satış bedeli ödendikten sonra veya ödenme anında devredilmesi gereken durumlarda alıcı temerrüde düşerse satıcı, herhangi bir işlem gerekmeksizin satıştan dönebilir.
Borçlunun temerrüde düşmesi sonucunda alacaklının verdiği ek süre içerisinde borç ifa edilmezse, alacaklı TBK 125/I,II’deki ek imkânları kullanabilir. Alacaklı borcun aynen ifasını (gecikmiş ifa) istiyorsa bunu her zaman talep edebilir. (TBK m.125/I) Alacaklının gecikmiş ifa talebini ileri sürebilmesi için ek süre tayinine gerek yoktur; bu talebin ileri sürülmesi, ek süre tayinine rağmen borcun ifa edilmemesinin değil, borçlunun temerrüde düşmesinin genel bir sonucudur.
Akdin ifa edilmemesinden dolayı uğranılan zararın giderilmesi ya da akitten dönme yollarına basvurabilmek için ek süre verilmesinin yanı sıra alacaklının yerine getirmesi gereken ikinci yükümlülük de, bu haklardan birinin kullanılacağı beyanını derhal yapmaktır.[26] TBK 15/I ve II’de alacaklıya tanınmış olan seçimlik haklar, nitelikleri itibariyle yenilik doğuran haklardır.[27] Bu hakların kullanılması kural olarak herhangi bir şekle bağlı olmadığı gibi, alacaklının tek taraflı irade beyanıyla kullanılır ve karşı tarafa ulaştığında hükümlerini doğurur.
TBK 125/II’deki ek imkânları kullanmak isteyen alacaklı, madde metninde yer alan, “hemen bildirerek”ifadesi gereğince, bu taleplerini borçluya derhal bildirmelidir. Derhalden maksat beyanın hal ve şartlara göre vakit geçirilmeksizin yapılmasıdır.[28] Fakat bu beyan, süre verilirken de yapılabilir.[29] Alacaklı derhal bildirimde bulunurken hangi talebi ileri sürdüğünü de bu bildirimde belirtmelidir. Bununla beraber, ek süre tayininden sonra alacaklının borçluyu ifaya davet amacıyla bir kez daha ek süre vermesinde bir engel yoktur.[30]
Yukarıda bahsi geçtiği üzere,[32] borçlunun temerrüde düşmesinin genel sonucu olan gecikmis ifayı ve gecikme tazminatı talep hakkının kullanılması için borçluya ek süre verilmesi gerekmez. Ek sürenin her safhasında da bu talep ileri surulebilir. Alacaklının talebi üzerine borçlu borcun aynen ifasının yanı sıra borcun geç ifasından dolayı gecikme tazminatı ödemek durumundadır. Ancak, alacaklı mehil tayininden sonra aynen ifa ve gecikme tazminatından vazgectiğini derhal bildirmiş ise bu durumda borçlu, borcun aynen ifasını teklif edemeyecektir.[33] Borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını isbat ederek aynen ifa borcundan kurtulamayacaktır. Zira sorumluluğunun olmadığını isbat etmesi onu ancak tazminattan ve kaza dolayısı ile sorumluluktan kurtarabilir (TBK m.118). Fakat borçlu karine olarak, kusurlu sayılır.[34] Buna karsılık borcun geç olarak ifası dolayısı ile gecikme tazminatından, temerrude düşmede kusuru olmadığını isbat ederek kurtulabilir.
Gecikme tazminatı ancak aynen ifanın istenebildiği süre için talep edilebilir. Gecikme tazminatı ifa ile birlikte talep edilebileceği gibi, ifa temerrüdden sonra yerine getirilmiş ve ihtirazi kayıt konulmadan istenmiş olsa bile, sonradan talep ve dava edilebilir.[35]
Tazmin edilecek zarar ise alacaklının malvarlığının, temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durum ile gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki fark kadardır. Bu haliyle gecikme tazminatı bir tür müspet zarardır.[36] Bu zararın kapsamına, gecikme yüzünden alacaklının yaptığı masraflar (örneğin, borcun ifa edilmemesi dolayısıyla alacaklının aynı şeyi almak için bir başka şehre gitmek zorunda kalması halinde ortay çıkan yol masrafı) borçlunun ödemede gecikmesi dolayısıyla alacaklının başkasına ödemeke zorunda kaldığı tazminatlar (örneğin borçlunun ifa edeceği edimi alacaklı da bir başkasına satmışsa bu halde teslimin yapılamaması dolaysıyla alacaklının üçünü kişiye ödediği tazmina, temerrür süresinde malın değerinde meydana gelen düşüş (temmür süresi içinde satılan arabada ötv indirimi yapılması ve bu sebeple fiyatların düşmesi) ve en önemlisi yoksun kaldığı kar (ifasına güvenilen şeyin, daha yüksek bir bedelle üçüncü kişiye satılması halinde alım satım bedeli arasındaki fark) girer.
Gecikmeden doğan zarar hesaplanırken, borcun muaccel olduğu tarihten itibaren oluşan zararlar değil, borçlunun temerrüde düştükten sonraki zararlar dikkate alınacaktır. Ayrıca çalışmamızın başlarında açıkladığımız üzere[37], aksi belirlenmemişse, alacaklının ifayı talep edebilmesi için kendi borcunu ifa etmesi ya da ifasını teklif etmiş olması da gerekmetedir.
TBK’nın 112. Maddesinde yer alan “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” hükmüyle tazminat davasının şartları genel olarak belirlenmiştir. Buna göre;
Kanunda açık bir tanımı olmayan müspet zarar ile ilgili doktrinde farklı tanımlamalar yapılmıştır. Buna göre müspet zarar, alacaklının, borcun ifasındaki çıkarının gerçekleşmemesi yüzünden uğradığı zararı ifade eder.[38] Diğer bir deyişle müspet zarar, alacaklının malvarlığının borcun ifası halinde alacağı durum ile borcun ifa edilmemiş olması halindeki durumu arasındaki farkı ifade eder.[39]
Yargıtay ise bazı kararlarında müspet zararı şu şekilde anımlamıştır.
“Olumlu (müspet) zarar, genel bir anlatımla, sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zarardır. Alacaklının malvarlığının, borcun yerine getirilmesi sonucu ulaşacağı durum ile borcun yerine getirilmemesinden ötürü göstereceği durum arasındaki fark, olumlu zarar olarak nitelendirilir. Burada borcun yerine getirilmesindeki çıkarın gerçekleşmemesinden ötürü uğranılan zarar söz konusudur. Sözleşmenin hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi, alacaklıyı gerçekleştirilmesini beklediği çıkardan yoksun bırakır ki, borçlu meydana gelen zarar giderimi ile sorumlu tutulur.”[40]
“Müspet zarar, borçlu edayı gereği gibi vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Müspet zarar, sözleşmenin hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kar mahkûmiyetini de içine alır.”[41]
Sözleşme uyarınca gerçekleştirileceğine söz verilmiş olan edim sonucunun doğru, dürüst ve zamanında gerçekleştirilmemesinden ileri gelmiş fiili zarardır. İfa imkânsızlığı ve temerrütte, yerine getirilmemiş olan edimin parasal değeri; gereği gibi ifa etmemede ise, edimin değer düşüklüğü ve onarım giderleri bu kapsamdadır.
Borçlunun sözleşmeye aykırı davranışı yüzünden uğranılan ve edim sonucundan doğan yoksunluk ötesi zararlarıdır. Bu kategori dâhiline vasıtalı sonuç zararları da girer. Bunlardan birincisi, sözleşmeye aykırı davranış yüzünden doğmuş kazanç yoksunluğu; ikincisi ise, borçlunun edim sonucunu gerçekleştirmemesi ile değil de, onun davranış yükümüne aykırılıkları ile ilgili bulunan ve alacaklının edim dışı varlıklarının değerinin eksiltilmesinden yani onun ifa üstü çıkarlarının sarsılmasından doğmuş olan zarardır.
Tapu giderleri, noter masrafları menfi zarar kalemleri arasında sıralanırken; müspet zarar kapsamındaki en yaygın kalem yoksun kalınan kar bir başka ifade ile mahrum kalınan kazançtır. Bazı zararlar, malvarlığının safi miktarını azaltır, bazıları da bu varlığın artmasına engel olurlar. Bunlardan birinci tür zarara fiili zarar, ikincisine yoksun kalınan kar adı verilir. Kar yoksunluğu zararında, mamelekin zarar verici olaydan önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir değşiklik yoktur. Ancak zarar verici olay meydana gelmeseydi genelde mamelekte bir çoğalma olacağı da kuşkusuzdur. Burada zarar, mamelekin olaydan sonraki durumu ile çoğalma ihtimali tahakkuk etseydi arz edeceği farazi durumu arasındaki farkı teşkil eder.[44]
Müspet zarar kapsamındaki yoksun kalınan kazancın tespit ve hesap edebilmesi için bazı etkenlerin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bunlar şu şekilde sıralanabilir:
2-) Genel anlamda farazi bir kavram olduğu için, hâkim alacaklının ispat edemediği zarar kısmı için zarar tayini yapacaktır. Ancak, zarara uğradığı konusunda ikna edici delillerle ispat yükünü yerine getirmek alacaklıya düşer.[46]
4-) Borçlu temerrüdü halinde alacaklının talep ettiği müspet zararın tazminine karar verilirken, malların başka yerden tedarik edilerek zararın artmasının önlenmesinin mümkün olup olmadığı da araştırılmalıdır. Aksi takdirde, alıcının zararın artmasını önleyebilme imkanı var iken bunu yapmaması halin icabına göre bir ortak (müterafik) kusur sayılır ve tazminattan indirilmesini gerektirir.[47]
5-) Normalin üstündeki kar ihtimallerini alacaklı ispat etmek zorundadır. Öte yandan, alacaklının normal olarak elde edilecek kardan daha azını elde edeceğini ise, borçlu ispat etmelidir. Sonuç olarak, elde edeceği iddia edilen karın hukuka ve ahlaka aykırı olmaması gerekir.[48]
6-) Borçlu temerrüdü neticesinde alacaklı zarara uğrarken diğer taraftan da bazı menfaatler elde etmişse, menfaatlerin zarar hesap edilirken nazara alınarak zarardan mahsup edilmesi gerekir. Bu indirim için verilen ilginç bir örnek de şudur: Bir jokey yarışındaki mükâfatı kazanmak için bindiği atı aşırı derecede zorluyor. At birinci geliyor fakat zorlanma yüzünden ölüyor. At sahibinin jokey aleyhine açtığı tazminat davasında, atın değerine ait zarardan, atın ölümüne yol açan zorlanma sayesinde at sahibinin elde ettiği mükâfat mahsup edilecektir. Kuşkusuz, elde edilen menfaat ve uğranılan zarar arasında illiyet bağı bulunmalıdır.
Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin türüne göre çeşitlilik gösteren müspet zarar alacağı bazı yargı kararlarında şu şekilde vücuda gelmiştir:
6-) Bir kimsenin başkasına ait bir şeyi kira sözleşmesine konu yapması halinde akit süresince onu kullanıma hazır bulundurmaması halinde kiracının uğradığı zarar[54]
Hukuk düzeninin izin vermediği bir davranış sonucu elde edilecek kazanç kaybı tazmine konu zarar sayılmaz. Örneğin, satılan silahın tutukluk yapması sebebiyle karlı sir soygunun yarım kalması halinde tazminat istenemez.[55]
3.2.2.3.1. Mübadele (Değişim) Teorisi:
Bu teoriye göre her iki edim ayrı ayrı değerlendirilmekte, zararın sadece ifa edilmeyen edim nazara alınarak hesaplanacağı ve hükmedilecek tazminatla alacaklının ediminin mübadele edileceğini kabul edilir.
3.2.2.3.2. Fark Teorisi:
Alacaklının zararı kendi edimi ile ifa edilmeyen edim arasındaki farka bakılarak hesaplanır. Fark teorisi, bir tarafın borcunun imkânsızlaşması halinde karşılıklı borçların sukut ettiği ve borçlunun karşılıklı borçların sukutu yüzünden doğan zararları tazmin edeceği görüşüne dayanır ve aksi halde tazminatın bu teoriye göre hesaplanması kanuna uygun olmaz.[56] Fark teorisinin yararlı yanı, işlemleri basitleştirmesi ve tazminat alacaklısını kendi borcunu ifadan kurtarmasıdır; sakıncalı yanı ise tazminat alacaklısının vermekten kurtulduğu kendi edimini esasen ifa edemeyecek durumda olmasına veya çok daha karlı şekilde değerlendirmesine rağmen bunu gizleyerek tazminat isteyebilmesidir. Değişim teorisinde bu sakınca mevcut değildir.
Akitlerin hükümsüz olacak şekilde değil, hukuki sonuç meydana getirecek şekilde yorumlanması, yoruma ilişkin ana kurallardandır. Örneğin, borçlunun hal ve vaziyetinden mehil tayininin etkisiz olacağı anlaşıldığı durumlarda mehil tayin etmeye gerek yoktur. Olumlu (müspet) zarar hesaplanırken, kural olarak alacaklının ifadan vazgeçtiği an esas alınır. İfa imkânsızlığı durumunda, sözleşmede karşılıklı edimlerin değer farkına ait zarar, ifa edilmeyen borcun imkânsızlaştığı tarih esas alınarak hesap edilir.[57] Davacının bu nitelikteki zararı, akdin ifasının imkânsızlaştığı tarihteki rayiç değerinden ibarettir.
Ek süre içerisinde borcunu ifa etmeyen veya ek süre verilmesine gerek bulunmayan durumlarda TBK 125/II gereğince alacaklıya tanınan bir diğer hak da sözleşmeden dönmedir. Alacaklının akdi ortadan kaldırarak bundan böyle akit hükümlerinin sonuç doğurmamasını sağlamak uzere ileri sürdüğü bu beyan “dönme”beyanı olarak adlandırılmaktadır.
Alacaklı ifadan vazgeçip sözleşmeden döndüğünü beyan ederse, borç geriye etkili olarak ortadan kalkar ve böylece her iki tarafın borcu da sona erer.[60] Akitten dönmenin sonuçları TBK m.125/III’de yer almaktadır. Buna göre, “Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.”
Akitten dönmenin akde etkisini birbirinden farklı değerlendiren üç görüş mevcuttur.
Yeni dönme görüşü taraftarlarına göre[61]; dönme beyanı akdi hiçbir biçimde sona erdirmemekte, akdi bir tasfiye ilişkisine dönüştürmektedir. Bu bakımdan dönme beyanı değiştirici yenilik doğuran bir beyan niteliği taşımaktadır. Böylece, artık ifa istenemyeceği gibi, dönme beyanından önce ifa edilen edimler de sebepten yoksun hale gelir. Bu halde, ifası yapılan edimler sonucunda karşı tarafın malvarlığında meydana gelen artış sebepsiz zenginleşmedir. Dolayısıyla bu edimlerin iadesi de sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre (TBK m.77 vd.) yapılacaktır. Sebepsiz zenginleşmeye ilişkin iki yıllık zamanşımı burada da uygulama alanı bulacak ve buradaki davanın temeli sonradan ortadan kalkan sebebe dayanan sebepsiz zenginleşme olacaktır.[62]
Bu teoriye göre, akitten dönme beyanı akdi sona erdirmekte fakat akdi baştan itibaren hükümsüz hale getirmemektedir. Dolayısı ile dönme beyanından daha önce ifa edilmiş edimler sebepsiz hale gelmemiştir. İfa edilmis edimlerin iade borcunun dayanağını TBK m.125/III oluşturmaktadır. Dolayısı ile iade talebinin tabi olduğu zamanaşımı süresi genel zamanasımı kuralı olan ve TBK.146’da yer alan 10 yıllık süre olacaktır.
Yeni dönme ggörüşü taraftarlarına göre[63]; dönme beyanı akdi hiçbir bicimde sona erdirmemekte, akdi bir tasfiye ilişkisine dönüştürmektedir. Bu bakımdan dönme beyanı değiştirici yenilik doğuran bir beyan niteliği taşımaktadır. Buradaki borcun sebepsiz zenginleşme veya ayni istihkak davası ile bir ilgisi yoktur.[64] Sözleşme değişen içeriği ile yani tarafların daha önce aldıklarını birbirine geri verme borcu ile varlığını sürdürür.
Geri verme borcunun ifası ile taraflar sözleşme öncesi durumlarına geri döner. Bu borç ifda edilmeden önce mülkiyet veya alacak hakkı kendiliğinden eski malik veya alacaklıya geçmez.[65] Dönme geleceğe etkili olup, buradaki zamanaşımı da genel zamanşımı olan on yıllık zamanaşımıdır.
Menfi zarar sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından doğan zararı ifade eder.[66] Diğer bir deyişle menfi zarar, hüküm ifade ettiğine güvenilen bir akdin hüküm ifade etmemesi veya in’ikad edeceğine güvenilen bir akdin in’ikad etmemesi yüzünden uğranılan zarardır. Güvenilen kimsenin akdin hüküm ifade etmemesi veya akdin in’ikad etmemesi halinde malvarlığının aldığı durum ile bu olay hiç meydana gelmeseydi malvarlığının arz edeceği durum arasındaki fark, menfi zararı ifade eder.[67]
Bu durumda, sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli fırsatlar menfi zararı oluşturur. “...davacının sözleşmeye konu malları davalıdan almayıp da başka bir kişiden alma olasılığı varsa, o kişiye yapacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkı menfi zarar olarak isteyebilir.”[68] Sözleşmenin kurulması için yapılan masraflar (posta giderleri, noter masrafları, yol paraları vb.), malı teslim sırasında yapılan masraflar (malı teslim masrafları vb.), sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar en yaygın menfi zarar kalemlerindendir. Alacaklının, ihtar, süre verme, sözleşmeden dönme, dava açma, vekâlet ücreti için ödemek zorunda olduğu giderlerde bu kalmlere dâhildir.[69]
Menfi tazminat talebi için borçlunun kusuru aranmaktadır. Zira TBK 125/III maddesinde yer alan “borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse”ifadesi ile tazminat talebini kusur şartına bağlamıştır. Kanun bu ifade ile borçlu aleyhine kusur karinesi koymuştur. Zira kusurun varlığını ispat etmesi gereken alacaklı değildir. Borçlu temerrüde düşmekte kusurunun olmadığını ispat ile yükümlüdür.
SONUÇ
Borçlu temerrüde düştüğünde, alacaklı borçlu temerrüdünün genel sonucu olan “aynen ifa ve gecikme dolayısı ile tazminat” talebinde bulunabilir. Taraflar arasındaki borç ilişkisinin bir “karsılıklı akit” olduğu halde ise alacaklı TBK m.125/II’de kendisine tanınan diğer ek imkânları, yani “aynen ifadan vazgecerek uğradığı musbet zararın tazmini” ve “yine borcun ifasından vazgecerek menfi zararının tazmini”, kullanabilir. Fakat bu imkânların kullanılması kural olarak alacaklının borçluya tanıyacağı ek süre sonunda halen borcun ifa edilmemesi ile mümkündür.
Kanun koyucu, bazı hallerde alacaklıya yüklenen bu yükümü, alacaklının, kendisine tanınan ek imkânları kullanmasının mehil sonuna ertelenmesindeki amacın gerçekleşmeyeceği ve alacaklının menfaatlerinin zarara uğrayacağı düşüncesi ile kaldırmıştır. Bu hallerin varlığı halinde karşı tarafa yapılacak bildirim ile ek süre verilmesine gerek olmaksızın bu imkânlar kullanılabilir. Aynen ifa yerine tazminat talebinde bulunan alacaklının karşılanması gereken zararı musbet zararıdır. Bu yolu seçen alacaklı kendi edimini ifa etmekten kurtulur. Borçlunun edimi ile kendi edimi arasındaki değer farkı, müsbet zararın tesbitinde esas alınır. Aynen ifanın yanı sıra akdin de hüküm doğurmasını istemeyen alacaklı derhal bildirimde bulunmak kaydıyla akitten dönebilir. Dönme beyanından sonra akit ilişkisi kural olarak geçmişe etkili biçimde sona erer. Henüz ifa edilmemiş edimlerin ifasından kurtulunur, ifa edilmiş edimler ise sonradan ortadan kalkan sebep dolayısı ile birer sebepsiz zenginlesme teskil ederler. Tabi bu konuda çalışmada açıklandığı
Kanun koyucu, bazı hallerde alacaklıya yüklenen bu yükümü, alacaklının, kendisine tanınan ek imkânları kullanmasının mehil sonuna ertelenmesindeki amacın gerçekleşmeyeceği ve alacaklının menfaatlerinin zarara uğrayacağı düşüncesi ile kaldırmıştır. Bu hallerin varlığı halinde karşı tarafa yapılacak bildirim ile ek süre verilmesine gerek olmaksızın bu imkânlar kullanılabilir. Aynen ifa yerine tazminat talebinde bulunan alacaklının karşılanması gereken zararı musbet zararıdır. Bu yolu seçen alacaklı kendi edimini ifa etmekten kurtulur. Borçlunun edimi ile kendi edimi arasındaki değer farkı, müsbet zararın tesbitinde esas alınır. Aynen ifanın yanı sıra akdin de hüküm doğurmasını istemeyen alacaklı derhal bildirimde bulunmak kaydıyla akitten dönebilir. Dönme beyanından sonra akit ilişkisi kural olarak geçmişe etkili biçimde sona erer. Henüz ifa edilmemiş edimlerin ifasından kurtulunur, ifa edilmiş edimler ise sonradan ortadan kalkan sebep dolayısı ile birer sebepsiz zenginlesme teskil ederler. Tabi bu konuda çalışmada açıklandığı