HIRSIZLIK, TCK 142/1-B UYGULAMA BİÇİMİ VE BİLEŞİK SUÇ

Hırsızlık MADDE 141. - (1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır. Nitelikli hırsızlık MADDE 142. - (1) Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında, b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında, d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında, e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında, f) Elektrik enerjisi hakkında, İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Suçun; a) Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak, b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle, c) Doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya kargaşadan yararlanarak, d) Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle, e) Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle, f) Tanınmamak için tedbir alarak veya yetkisi olmadığı hâlde resmî sıfat takınarak, g) Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında, İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır. (3) Suçun, sıvı veya gaz hâlindeki enerji hakkında ve bunların nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi hâlinde, ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur. Bu fiilin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Yerel Mahkeme kararlarının denetlendiği ve adli yargının üst derece mahkemesi olan Yargıtay’ımızın, vermiş olduğu kimi kararlarda, hukuk fakültesinde öğretilen teorilerle taban tabana zıtlık olabilmektedir. Bu inceleme yazımızda, özelikle T.C.K.’nun 142/1-b maddesinin uygulanış biçiminden örnekleri ve eleştirilerimizi sunacağız. 5237 sayılı T.C.K.’nun 142.maddesinde hırsızlık suçunun nitelikli hali düzenlenmiştir. 142/1-b fıkrasında “…Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında…” işlenmesi durumunda, Yargıtay 6.Ceza Dairesince aynı zamanda T.C.K.’nun 116.maddesinde yer alan konut dokunulmazlığı ihlali suçundan da ceza verileceği şeklinde aşağıda örneği verildiği gibi kararlar verilmektedir. 6. Ceza Dairesi 2005/15962 E., 2007/13432 K. sayılı kararında “…5237 sayılı TCK.nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK.nun 492/1.maddesindeki suçun öğelerinin farklı olduğu, eylemin, 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesindeki hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 116/1-4, 119/1-c maddesindeki konut dokunulmazlığını bozmak suçunu da oluşturduğu, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozmak suçlarını oluşturan eylem nedeniyle uygulama yapılıp sonucuna göre lehe olan yasanın belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi,…” 6. Ceza Dairesi 2005/15962 E, 2007/13432 K. Sayılı kararında “…Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; 1)-5237 sayılı TCK.nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK.nun 492/1.maddesindeki suçun öğelerinin farklı olduğu, eylemin, 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesindeki hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 116/1-4, 119/1-c maddesindeki konut dokunulmazlığını bozmak suçunu da oluşturduğu…” Bu bağlamda T.C.K.’nun 42.maddesinde belirtilen bileşik suç tanımından da yola çıkarak Yargıtay 6.Ceza Dairesince yukarıdaki şekilde verilen kararları inceleyeceğiz. T.C.K.’NUN 142/1-b MADDESİ VE BİLEŞİK SUÇ: 5237 sayılı Ceza Kanunumuzun 142/1-b maddesi “…Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında…” şeklinde hırsızlık suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde ise “…Fıkranın (b) bendinde, hırsızlık suçunun herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi, suçun diğer bir nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır. Bina veya etrafı çevrili eklentilerinde yapılan hırsızlığın cezası artırı¬lırken bu gibi yerlere giriş şekline önem verilmemiştir. Tarlada tarım araçla¬rının korunması için yapılan kulübelerde işlenen hırsızlığın da madde hük¬müne girmesi sağlanmıştır. Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örne¬ğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aran¬mış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomo¬bildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir…” denilmektedir. Hırsızlığın “…bina ve eklentileri…” içinde işlendiği kabul edildiğinde, aynı zamanda Konut Dokunulmazlığını İhlal suçunun da oluşacağı kaçınılmazdır. Bu durumda ise teoride BİLEŞİK SUÇ diye tanımladığımız durum ortaya çıkar. Ceza Kanun’umuzun 42.maddesinde “…Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz…” denilmektedir. Maddeden de anlaşılacağı üzere bileşik suç; biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil olarak kabul edilen suç olarak tanımlanmaktadır. Maddede “…tek suç…” terimi yerine “…tek fiil…” terimi kullanılmıştır. Ancak incelememizde bu konuyu tartışmayacağız.[1] Bileşik suçtan söz edebilmek için, iki suçun birleşerek yeni bir suçu meydana getirmesi ya da suçlardan birinin diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olması gereklidir.[2] Örneğin cebir ve şiddet uygulanarak yapılan hırsızlıkta, bu iki ayrı suç tek bir suç olan yağma suçu şekline dönüşmektedir. İkinci duruma örnek olarak da T.C.K.’nun 142/1-b’deki inceleme konumuz olan durum söz konusudur. T.C.K.’nın 142/1-b maddesi gereğince bina içinde yapılan hırsızlık ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. O halde T.C.K.’nun 116.maddesinde yer alan konut dokunulmazlığını ihlal suçu anılan maddenin ağırlaştırıcı sebebi olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle somut olayda T.C.K.’nun 42.maddesi gereğince tek fiil sayılmalıdır. Başka bir deyişle konut dokunulmazlığını ihlal suretiyle işlenmiş hırsızlık suçlarında, T.C.K.’nun 42.maddesinin açık hükmü gereği tek fiil sayılmalı, nitelikli hırsızlık maddesi olan 142/1-b maddesi uygulanmalı ancak fail hakkında ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan ceza verilmemelidir. Yeni Ceza Kanunumuzun tanıtımının hedeflendiği Adalet Bakanlığı’nın sitesinde makalesi bulunan Kayseri Hakimi Mehmet Reşat Koparan’ın YTCK.da Mal Varlığına Karşı Suçlar (Hırsızlık) adlı makalesinde “….Hırsızlık suçu, içtima açısından özellik göstermez. Bununla birlikte şayet bu suç “bina içinde” işlenmiş olursa, bu durum, hırsızlık suçunun nitelikli hali sayıldığı için (YTCK m. 142/1 b), bileşik suç kuralları gereğince (ETCK m. 78, YTCK m. 42) ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan (ETCK m. 193, YTCK m. 116) dolayı faile ceza verilmez…” denilerek, bileşik suç kuralları gereğini vurgulamıştır[3]. Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin örneklerini verdiğimiz kararlarında bileşik suç kurallarına aykırılık olduğu gibi “…ne bis in idem…” kuralına da aykırılık teşkil etmektedir. Ceza Hukukuna hakim ilkelerden olan “…ne bis in idem…” ilkesi, aynı eylemden dolayı mükerrer veya çifte ceza verilmesi yasağını, diğer bir deyişle aynı suç için iki kez ceza verilmeyeceğini ifade eder. 5560 SAYILI YASA İLE YAPILAN DEĞİŞİKLİK: 19.12.2006 tarihinde yapılan değişiklikle T.C.K.’nun 142.maddesine 4. fıkra eklendi. Bahsi geçen değişiklikte “….Hır¬sız¬lık su¬çu¬nun iş¬len¬me¬si ama¬cıy¬la ko¬nut do¬ku¬nul¬maz¬lı¬ğı¬nın ihlâli ve¬ya ma¬la za¬rar ver¬me su¬çu¬nun iş¬len¬me¬si ha¬lin¬de, bu suç-lar¬dan do¬la¬yı so¬ruş¬tur¬ma ve ko¬vuş¬tur¬ma yapılabilme¬si için şi¬kâ¬yet aran¬maz…” denilmektedir. Yasa koyucu soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı olan, aynı zamanda uzlaşma kapsamında olan “…mala zarar verme…” ve “…konut dokunulmazlığını ihlal…” suçlarının ayrı yürütülmemesi için hırsızlık dosyası ile bir görülmesi amacını gütmüştür. Adalet Komisyonunun 5560 sayılı yasa için gerekçesi şöyledir: “…”Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” kuralı gereğince hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya mal varlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir. Ancak her iki suçun temel şekli, soruşturulması ve kovuşturulası şikayete bağlı suç olduğu için; örneğin konut dokunulmazlığını işlemek suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, konut dokunulmazlığının temel şekli uzlaşma kapsamına girmekte ve fakat, hırsızlık suçu uzlaşma kapsamı dışında kalmakta ve bu durumlarda, uygulamada hırsızlık suçundan dolayı soruşturmanın bekletilmesi veya ayrı yürütülmesi gibi sorunlarla karşılaşılmaktadır. Belirtilen sakıncanın ortadan kaldırılması amacıyla 5237 sayılı Kanunun 142 nci maddesine fıkra eklenmesini öngören önerge kabul edilmiş ve diğer madde numaraları buna göre teselsül ettirilmiştir…” Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, verilen kararların Yargıtay 6. Ceza Dairesi tarafından aşağıdaki şekilde bozulması temel gerekçe olmuştur. Yargıtay 6.Ceza Dairesi, 2007 tarih ve 2006/8598 E, 2007/2963 sayılı kararı “…Hükümlü hakkında mahkemece 765 sayılı TCK 492/1, 522, 59/2ve 493/1( şahsi çeviklik suretiyle ve cam kırarak iş yerine girmek) 522,59/2 madde uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş olup, yeni yasada eylemin 142/1-b, 143 (iki kez),116/1-4,ve 116/2-4,151 madde kapsamında kaldığı, temel cezaların ne şekilde saptanacağı,143.madde uyarınca artırım oranının takdiri, konut ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve zarar verme suçları bakımından uzlaşma hükümlerinin değerlendirilmesi ve cezanın bireyselleştirilmesi amacına yönelik takdir hakkının nedenleri ile birlikte kullanılması için duruşma açılarak hüküm kurulması gerekirken dosya üzerinden inceleme yapılması nedeniyle bozulmasına…” Zira Yargıtay Özel Dairesi bahsettiğimiz gibi bu tip suçlarla ilgili olarak hem suçun nitelikli halinden ceza istemekte hem de konut dokunulmazlığını ihlal suçundan da ceza verilmesi gerektiğine karar vermektedir. Yargıtay 6.Ceza Dairesince verilen kararlar da mahkemelerimizde aynen uygulanmaktadır.[4] Görüldüğü gibi, maddenin uygulanış biçimi ile T.C.K.’nun 42.maddesi göz ardı edilmektedir. Gerekçenin dayandığı ”…Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza…” olarak dile getirilen prensip de Yargıtay’ın uygulamasıyla ihlale uğramaktadır. Zira T.C.K.’nun 42.maddesinde bileşik suç tanımı yapılırken biri diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olan suç tek fiildir denilmektedir. Uygulamada ise hem ağırlaştırıcı ( hırsızlık suçunun nitelikli hali) neden olan “…bina ve eklentileri içinde…” yapılan hırsızlıktan dolayı ceza verilmekte, hem de konut dokunulmazlığını ihlalden ceza verilmektedir. Bina ve eklentilerine girme şeklindeki hırsızlıktan ceza verildiğinde aynı zamanda konut dokunulmazlığından da ceza verildiği kuşkusuzdur. Çünkü suçun nitelikli halinden ceza verilirken aynı zamanda konut dokunulmazlığından da ceza verilmektedir. Yani konut dokunulmazlığı suçu cezasız kalmamaktadır. Açıklandığı üzere Yargıtay’ın uygulaması, madde gerekçesinde belirtilen ”…Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza…” ilkesine de aykırıdır. Zira bir fiil sayılması gereken suçla ilgili olarak iki defa ceza verilmektedir. YASA KOYUCU “BİNA VE EKLENTİLERİ” DEMEKLE “KONUT VEYA İŞYERİ” Nİ DE Mİ KASTETMEKTEDİR? Konuyu yasanın lafzında geçen “…bina ve eklentileri…” terimi bakımından da incelemekte yarar var. Zira maddenin lafzında “….Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında…” denilmek suretiyle bina ve eklentileri teriminden neyin anlaşılması gerektiği açıklanmaktadır. Maddenin yazılımından bu nitelikli halin uygulanması için en başta lazım gelen unsur “…herkesin girebileceği bir yer…” in olması gerektiği tartışılmazdır. Maddenin gerekçesine de baktığımızda kanun koyucu, “…konut veya işyeri…”nden ayrı bir yer tanımını yapmaktadır. Gerekçede belirtilen “….Tarlada tarım araçla¬rının korunması için yapılan kulübelerde işlenen hırsızlığın da madde hük¬müne girmesi sağlanmıştır…” cümlesi bina veya eklentilerinin konut veya işyeri olarak kullanılmayan ancak herkesin girebileceği ve fakat kilitlenmek suretiyle içinde eşyanın saklanabileceği, konut veya işyeri olarak kullanılmayan bina, depo, kömürlük, odunluk gibi yerlerin tanımlandığı anlaşılmaktadır. 5237 sayılı T.C.K.’nun konut dokunulmazlığı ile ilgili maddelerinde de “…konut ve eklentileri…” terimi kullanılmıştır. Demek ki yasa koyucu konut demek istediği vakit konut kelimesini, konuttan başka bir yeri tarif ettiği vakit ise, bahsettiğimiz bina ve eklentileri terimini kullanmıştır. 5237 sayılı T.C.K.’nun 82.maddesinde belirtilen kasten adam öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan ( c) bendinde “…Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama yada nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle…” şeklinde düzenleme yapmıştır. Konumuzla ilgili olarak madde de belirtilen eylemlerin ayrı suç oluşturduğu, yine incelememizde yer aldığı gibi “…kasten adam öldürme…” suçunun nitelikli hali olarak düzenlendiği görülecektir. Maddenin gerekçesinde “…öldürmenin genel tehlike yaratmak ya da tehlikeli araçlar kullanılmak suretiyle işlenmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanım¬lanmıştır. Genel tehlike yaratmak, başlı başına bir suç oluşturmaktadır. Ge¬nel tehlikeye sebebiyet verme suçunun oluşabilmesi için ölüm veya yara¬lama ya da malvarlığına zarar verme gibi bir neticenin meydana gelmesi gereksizdir. Bu nedenle, kasten öldürme suçunun genel tehlike yaratmak suretiyle işlenmesi hâlinde, hem genel tehlike yaratma suçu hem de kasten öldürme suçu birlikte gerçekleşmiş olmaktadır. Fikri içtima hükümleri uy¬gulanmak suretiyle bu durumda kişiye daha ağır cezayı gerektiren kasten öldürme suçundan dolayı cezaya hükmetmek gerekecektir. Ancak, bu bent hükmüyle söz konusu durum, kasten öldürme suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir…” Görüldüğü üzere yasa koyucu, fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği vakit bunu gerekçesinde belirtmiştir. Bu nedenle 19.12.2006 tarihli 5560 sayılı yasa ile getirilen değişikliğin konutta hırsızlık için adi hırsızlıktan ceza verilmesi ancak soruşturmanın bölünüp uzamaması açısından şikayete bağlı olmaksızın konut dokunulmazlığını ihlal suçundan da ceza verilmesi gerektiği, getirilen değişikliğin bu şekilde anlaşılması gerektiği kanısındayım. Ancak Yargıtay 6.Ceza Dairesi’nin uygulamalarına baktığımızda; 5237 sayılı T.C.K.’nun 142.maddesinin 2.fıkrasının (d) bendinde belirtilen kilit açmak suretiyle konut veya işyerinde yapılan hırsızlık söz konusu olunca hem ağırlaştırıcı hüküm ve hem de konut ve işyeri dokunulmazlığından ceza vermek gerektiği sorunu ile karşılaşmamız mümkündür SONUÇ: T.C.K.’nun 142/1-b maddesinin Yargıtay 6. Ceza Dairesi tarafından uygulanış biçimi ile hem nitelikli hal olan ağırlaştırıcı hüküm hem de konut ve işyeri dokunulmazlığından ceza verilmektedir. Bunun sonucu olarak faile bir fiilden dolayı iki defa ceza verilmesi durumu ortaya çıkmaktadır ki bu durum ceza hukukunun temel ilklerine aykırıdır. Anaysa Mahkemesi kararlarında, yasa koyucunun sadece Anayasa ile değil evrensel hukuk ilkeleri ile de bağlı olduğunu vurgulamaktadır. Hukuk Devletinin bir gereği olarak, yasa koyucu suçları tanımlarken, buna ilişkin olarak verilecek cezalarda ölçülü, adil ve işlenen suçla orantılı cezalar öngörmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi Kararı, 3.1.2008 Tarih, 2005/15 E, 2008/2 K ”…Bu gibi durumlarda hukuki (tazmini) sorumluluk öngörülmesi gerektiği kuşkusuz ise de, aynı zamanda hürriyeti bağlayıcı ceza ve işyeri kapatma cezası dahil bir takım ağır cezai yaptırımlar da öngörülmesi yasa koyucunun tercihi olduğu takdirde, ceza hukukunun, tarihin süzgecinden geçmiş ve insanlığın ortak değerleri arasına katılmış ilkelerine uygun bir düzenleme yapılmasını gerektirir. Başka bir deyişle, yasa koyucunun hukuki sorumluluk ile cezai sorumluluk arasında temel ilkesel farklılıkları gözeterek cezai sorumluluğa ilişkin düzenlemeyi ayrıca ve suç oluşturan eylemin unsurlarına yeterli açıklık sağlayacak bir düzenleme yapması gereklidir. Aksi halde ortaya çıkan aykırılığın, yine hukuk devletinin bir diğer unsurunu oluşturan, yasama işlemlerinin Anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi yoluyla giderileceği kuşkusuzdur. Öte yandan, ceza hukuku alanında, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesinin bir diğer unsuru ise, “suç ve cezalar arasında ölçülülük” ilkesidir. Buna göre, öncelikle yasa koyucu norm koyarken insan hak ve özgürlüklerine getirilen sınırlandırmanın sınırı olarak ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. İlke ceza hukukuna ilişkin yasal düzenlemeler açısından, bir suç için öngörülen cezanın, bu suçun işlenmesi sonucu bozulan kamu düzeninin yeniden tesisi amacına elverişli, gerekli ve bu amaçla orantılı olması şeklinde tanımlanabilir. Bir başka deyişle “Yasa koyucunun ceza saptamadaki yetkisinin sınırını hukuk devleti ilkesi oluşturur... Cezaların, suçların ağırlık derecesine göre önleme ve iyileştirme amaçları da göz önünde tutularak, adaletli bir ölçü içerisinde konulması ceza hukukunun temel ilkelerindendir.” “Suç ile ceza arasındaki oranın adalete uygun bulunup bulunmadığını, o suçun toplum hayatında yarattığı etkiye ve kamu vicdanında aldığı tepkiye göre takdir etme zorunluluğu vardır. Bu orantısallık bağının bulunması, hukuku devleti ilkesinin ve adalet anlayışının bir gereğidir. Yasa koyucu cezaların türünü seçerken ve sınırlarını belirlerken mutlak adalet ölçülerini izlemek zorundadır.” Yine kural olarak, suçun ve ortaya çıkan toplumsal ve şahsi zararın ağırlığına, failin kişiliğine ve fiilin özelliklerine göre cezanın şahsileştirilmesi olanağının hakime verilmesi de ölçülülük ilkesinin gereğidir. Yasa koyucunun bu kuralları açıkça ihlal eder nitelikte yasa koyması Anayasaya aykırı olacaktır. Bu bağlamda yasanın uygulanış biçimi ve bahsettiğimiz sakıncaları önleyecek açık ve iki defa ceza verilmesini önleyecek şekilde bir değişiklik yapılması gerekir. Aksi durum Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir. HIRSIZLIK SUCU İŞLENMESİ NETİCESİ KONUT DOKUNULMAZLIĞININ İHLALİ SUCUNDANDA AYRICA CEZALANDIRILMASININ İPTALİ İSTENMİŞ VE ANAYASA MAHKEMESİ KARARI İLE RET EDİLMİŞTİR. MADDE-142/4 Fıkra Sayı : 27619 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2008/14 Karar Sayısı : 2010/51 Karar Günü : 24.3.2010 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Van 4. Asliye Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142. maddesine, 6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Yasa’nın 6. maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkranın “Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli…” bölümünün Anayasa’nın 38. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Geceleyin kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığının ihlâli suçlarından açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Hırsızlık, mala zarar verme, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan sanık B.A. hakkında mahkememizde yürütülen kamu davasının yargılaması sırasında mahkememizin 27.12.2007 tarihli celse ara kararı uyarınca sanık hakkında uygulanması istenilen 5237 sayılı TCK’nun 116/2-4 maddelerine dayanak teşkil eden TCK’nun 142/4 maddesinin Anayasaya aykırılığı sebebiyle iptali amacıyla dosyanın Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine karar verilmiş olmakla; HUKUKSAL OLAY: Sanık hakkında Van Cumhuriyet Başsavcılığının 11.09.2007 tarih 2007/1821 Esas, 2007/857 nolu iddianamesi ile hırsızlık, mala zarar verme, konut dokunulmazlığını ihlal suçlarına ilişkin olarak TCK’nun 116/2-4, 151/1, 141/1-b, 143, 31/3, 63 maddeleri uyarınca gece sayılan zaman dilimi içerisinde müştekinin işyerinden hırsızlık suçundan dolayı cezalandırılması amacıyla kamu davası açılmıştır. ANAYASA AYKIRILIĞI İDDİA EDİLEN YASA MADDESİ: Sanık hakkında uygulanması talep edilen 5237 sayılı TCK’nun 116/2-4 maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığını ihlal suçunun, hırsızlık suçu ile birlikte işlenmesi haline ilişkin bahsi geçen yasa maddesinin uygulanmasına esas teşkil eden 5237 sayılı TCK’nun 142/4 maddesinde tariflenen “hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla, konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması için şikayet aranmaz” norm düzenlemesinin, “konut dokunulmazlığının ihlali” cümlesinin Anayasaya aykırılığı iddiasıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDESİ: Anayasanın suç ve cezalara ilişkin esaslar başlıklı Madde 38/1 “kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha çok ağır bir ceza verilemez.” norm düzenlemesi. ANAYASAYA AYKIRI YASA MADDESİNİN YASALAŞMA SÜRECİ: 5237 sayılı TCK’nun yürürlük tarihi olan 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlüğe giren şekliyle TCK’nun 142/1-b maddesi uyarınca nitelikli hırsızlık suçu başlığı altında “herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında” hırsızlık suçunun işlenmesi hali düzenlenmiş olup, görüldüğü üzere mevcut yasa maddesinin yürürlüğe girdiği hal ve şekliyle ek bir düzenleme yer almamaktadır. Yasada yukarıda belirtilen şekilde yürürlük aşamasından sonra konut sayılan yer içerisinden hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, Yüksek Yargıtay’ın gelişen uygulaması kapsamında hırsızlık suçunun yanı sıra, konut dokunulmazlığının ihlal ve ayrıca mala da zarar verilmiş olması halinde bu suçlardan dolayı da ceza mahkumiyetinin uygulanması gerektiği yönünde istikrarlı uygulama gelişmiştir. Yukarıda belirtilen Yüksek Yargıtay’ın içtihatları uyarınca yasal bir gereksinim olarak 06.12.2006 tarih, 5560 sayılı Yasanın 6. maddesi ile TCK’nun 142. maddesine ek bir düzenleme yoluna gidilmiş, bu itibarla TCK’nun 142/4 maddesi “hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali halinde bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikayet aranmaz” norm düzenlemesi ihdas edilmiş, bu yasal düzenleme dikkate alındığında bina ve eklentileri halinde hırsızlık suçunun işlenmesi halinde konut dokunulmazlığının ihlal suçundan dolayı da ayrıca ceza uygulanmasının gerektiği dayanak yasa düzenlemesi şeklinde ifade edilmiştir. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEPLERİ: Yukarıda tanımlanan norm düzenlemeleri dikkate alındığında hırsızlık suçunun yanı sıra uygulanması belirtilen konut dokunulmazlığını ihlal suçuna ilişkin TCK’nun 142/4 maddesindeki düzenleme Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. TCK’nun 141. maddesinde hırsızlık suçunun genel düzenlemesi söz konusu olup, 142. madde de ise nitelikli haller başlığı altında genel hale nazaran ağırlaştırıcı durumlar dikkate alınarak nitelikli hal sayılan yasal düzenleme yapılmış bulunmaktadır. Bu kapsamda yukarıda içeriği belirtilen TCK’nun 142/1-b maddesindeki düzenleme bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlığı düzenlemiş olmakla nitelikli hırsızlık suçuna ilişkin yasa kuralı ihdas edilmiştir. Bu itibarla 5237 sayılı TCK’nun 42/1 maddesinin içeriği önem arz etmektedir. Buna göre “biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanamaz” düzenlemesi dikkate alındığında TCK’nun 142/1-b maddesindeki düzenlemenin “bileşik suç” düzenlemesi olduğu, ağırlaştırıcı neden olarak maddede düzenlemeye gidildiği, bu itibarla gerçek içtima kurallarının yani her suç için ayrıca ceza tatbikinin uygulanamayacağı, konut dokunulmazlığını ihlal suçunun, hırsızlık suçu içerisinde unsur ve ağırlaştırıcı neden olması nedeniyle eridiği sonucu anlaşılmaktadır. TCK’nun 142/1-b maddesindeki düzenlemede 5237 sayılı TCK’nun hazırlanış aşamasında da bulunan Sayın İzzet Özgenç’in konuya ilişkin TCK Gazi Şerhi Üçüncü bası sayfa 855 deki açıklaması: “Aynı şekilde 765 sayılı TCK’nun da hırsızlık suçunun ‘ağırlaştırıcı sebebi’ olarak kabul edilen ‘bina içinden hırsızlıkla’ (m 491, 3 bent 4;m. 492, f.l bent 1) ilgili olarak yapmış bulunduğumuz öneri komisyonda önce kabul edilmekle beraber, bilahare madde metninde (yeni TCK, m. 142, f.l, bent b) yapılan değişiklikle yine eski sisteme dönülmüştür. Buna göre ‘Hırsızlık suçunu ... herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, …işlenmesi halinde ... hapis cezasına hükmolunur’ bu düzenleme karşısında hırsızlık suçunun bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında … işlenmesi halinde’ fail sadece hırsızlık suçunun bu nitelikli halinden dolayı cezalandırılacaktır, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır şeklinde belirtilmiştir.” DOKTRİNDEN İKİ GÖRÜŞ: ● “Bir Suç İçin Bir Ceza Verilir İlkesinin İhlali: TCK md.142-4”, (Prof.Dr.Metin Feyzioğlu, Dr.Devrim Güngör): “Hırsızlık suçunun nitelikli hallerinin düzenlendiği Türk Ceza Kanunu (TCK)nun 142/1-b maddesinde bu suçun “herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında” işlenmiş olması ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. Hırsızlığın bina veya eklentileri içinde gerçekleştirilmesini nitelikli hırsızlık sayan bu hükümle birlikte ortaya bir bileşik suç çıkmaktadır. Kanunun (TCK) 42. maddesinde bileşik suç, “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan” suç olarak tanımlanmaktadır. Bileşik suçtan söz edebilmek için, iki suçun birleşerek yeni bir suçu meydana getirmesi ya da suçlardan birinin diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olması gereklidir. TCK’nin 116. maddesinde konut dokunulmazlığının ihlali suçu ayrı bir suç olarak düzenlendiğinden, aynı fiili hırsızlık suçunun ağırlaştırıcı nedeni sayan Kanunun 142/1-b maddesi ikinci duruma uygun bir mürekkep suça vücut vermektedir. Kanundaki tanımdan anlaşıldığı üzere bileşik suç, kendini oluşturan suçlara bölünememekte ve bileşik suçu oluşturan suçlar bağımsız kimliklerini kaybederek tekbir suç oluşturmaktadır. Bileşik suç halinde, ilk bakışta aynı olaya Kanunun birden fazla hükmünün uygulanabilir görünmesine rağmen esasen bunlardan sadece biri uygulama alanı bulur. Örneğin somut olayda girilen ve içinde hırsızlık yapılan bina, konut veya açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışındaki işyeri ya da bunların eklentisi ise, hem 116. maddenin hem de Kanunun 142/1-b maddesinin ihlal edildiği düşünülebilir. Zira konutun ya da işyerinin ya da bunların eklentisinin bina tanımı içinde yer aldığı kuşkusuzdur. Ancak bu durumda özel hükmün önceliği ilkesi gereği yalnızca 142/ 1-b maddesi ihlal edilmiştir ve bu hükmün uygulanması gerekir. TCK’nin 142. maddesine 5560 sayılı Kanunla, “Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali ... halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikayet aranmaz” şeklinde bir fıkra eklenmiştir. 19 Aralık 2006 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un teklifinde, TCK 142. maddeye ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Teklif TBMM Adalet Komisyonu’nda iken, söz konusu maddeye, inceleme konumuz olan 4. fıkra eklenmiştir. Adalet Komisyonu’nun bu fıkra için yazdığı gerekçe aynen şöyledir: ‘Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza “kuralı gereğince, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya mal varlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir. Ancak, her iki suçun temel şekli, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olduğu için; örneğin konut dokunulmazlığını işlemek suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, konut dokunulmazlığının temel şekli uzlaşma kapsamına girmekte ve fakat, hırsızlık suçu uzlaşma kapsamı dışında kalmakta ve bu durumlarda, uygulamada, hırsızlık suçundan dolayı soruşturmanın bekletilmesi veya ayrı yürütülmesi gibi sorunlarla karşılaşılmaktadır. Belirtilen sakıncanın ortadan kaldırılması amacıyla 5237 sayılı Kanunun 142 nci maddesine fıkra eklenmesini öngören önerge kabul edilmiş ve Teklife, 6 ncı madde olarak eklenmiş ve diğer madde numaraları buna göre teselsül ettirilmiştir.’ …Gerekçenin konumuzla sınırlı esastan incelenmesinde, Adalet Komisyonu’nun maalesef TCK md. 142/1-b hükmünü ve bu hükümle ilgili ceza hukuku doktrininde yazılmış değerlendirmeleri görmediği anlaşılmaktadır. Doktrinde tam bir ittifakla bileşik suç örneği olarak gösterilen sözü geçen hüküm konut dokunulmazlığının ihlalini zaten cezalandırmaktadır. Demek ki, 4. fıkra maddeye eklenene kadar, konut niteliğindeki bir binanın içinde işlenen hırsızlık suçunda, ayrıca konut dokunulmazlığını ihlalden dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılmayacaktır. Çünkü konut niteliğindeki bir bina içinde hırsızlık yapan fail, hırsızlık suçunun basit şeklinden değil, nitelikli şeklinden ceza aldığından, konut dokunulmazlığının ihlal edilmesi cezasız kalmamaktadır. Bu nedenlerle Yargıtay’ın, 5237 sayılı TCK yürürlüğe girdikten sonra, hırsızlık amacıyla konuta girilmesi halinde ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan dolayı da failin cezalandırılması gerektiğine hükmeden kararlarına katılmak mümkün değildir. Zira bina içinde muhafaza altına alınmış eşya üzerinde yapılan hırsızlığın cezayı ağırlaştırmasının nedeni, binaya girilmek suretiyle kişi hürriyetinin korunması şeklindeki farklı bir hukuki konunun da ihlal edilmiş olmasıdır. Kanun birden fazla hukuki konuyu ihlal eden bir suçun daha ağır biçimde cezalandırılmasını sağlamayı amaçlamaktadır. TCK’nın 142-4. maddesi bu haliyle, bir fiilden dolayı faile iki ceza verilmesine yol açacaktır. Hâlbuki özel normun önceliği, faile bir fiilden dolayı iki ayrı hükmün dolayısıyla iki ayrı cezanın uygulanmasını önleyen temel bir hukuk ilkesidir. Bu itibarla Kanunda bileşik suçu tanımlayan bir hüküm bulunmasa idi bile, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali halinde anılan ilke gereği fail hakkında sadece TCK md. 142/1-b’nin uygulanması gerekirdi. Sonuç olarak, TCK md. 142/4, hukuk devletinin bir gereği olan cezaların işlenen suçla orantılı olması ilkesine uygun düşmemekte ve bu yönüyle Anayasaya aykırı bir nitelik taşımaktadır.” ● “Yeni TCK’da mal varlığına karşı suçlar (ETCK madde 491 ve devamı, yeni TCK 141/1 ve devamı...) suç içtima açısından özellik göstermez, bununla birlikte şayet bu suç ‘bina içinde işlenmiş olursa bu durum hırsızlık suçunun nitelikle hali sayıldığı için (YTCK madde 142/1-b) birleşik suç kuralları gereğince (ETCK 78, YTCK madde 42) ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan (ETCK madde 193, YTCK madde 116) faile ceza verilmez” (Doç.Dr.Mustafa Ruhan Erdem). UYGULAMADAN GÖRÜŞ; Ali Parlar - Muzaffer Hatipoğlu TCK Yorumu 2.cilt, sayfa 1053 içtima: “Hırsızlık suçunun bileşik suç olarak gerçekleştirilmesi mümkündür. Örneğin hırsızlık “bina içinde” gerçekleştirilmiş olursa, bu durum yeni TCK’nun 142/1-b maddesinde hırsızlık suçunun nitelikle hali sayıldığı için bileşik suç (42. madde) kuralları gereğince ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan dolayı faile ceza verilemeyecektir”. YÜKSEK YARGITAY’IN UYGULAMASINDA FARKLI YORUM: Yüksek Yargıtay’ın yukarıda belirtilen TCK’nun 142/1-b maddesindeki suça ilişkin bu suç ile birlikte konut dokunulmazlığını ihlal suçundan dolayı da ayrıca cezaya hükmedileceği yönündeki istikrar kazanan uygulamasının, yağma suçundaki uygulamadan farklılık arz ettiği görülmektedir. Nitekim, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 21.06.2006 tarih, 2005/13785 Esas; 2006/6447 Karar nolu içtihadı dikkate alındığında “konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise 5237 sayılı TCK’nun da yağma suçunun konutta işlenmesi aynı Yasanın 149. maddesinin 1. fıkrasının d bendine göre suçun nitelikli halini oluşturan öğelerden bulunduğundan sanıkların ayrıca bu suçtan da cezalandırılamayacağının gözetilmemesi…” Şeklindeki içtihadı dikkate alındığında TCK’nun 142/1-b maddesindeki uygulamaya yönelik aynı dairenin uygulamasından açıkça farklılık arz ettiği de ortadadır. UYGULAMADAN HAKKANİYETE AYKIRI DÜŞEBİLECEK BİR ÖRNEK: 5237 sayılı TCK’nun 147/1 maddesi “hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi halinde, olayın özelliğine göre verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir” norm düzenlemesini içermektedir. Örneğin; Sanığın olay günü açlığın etkisi altında bir adet ekmek almak amacıyla kapalı dükkan içerisinden hırsızlık suçunu işlemesi halinde mahkemece acil bir ihtiyacın karşılanması durumu kabul görerek, belirtilen yasa maddesi uyarınca sanık hakkında ceza tertibine yer olmadığına kararı verilebilecek, ancak aynı olay nedeniyle kapalı dükkan içerisinden hırsızlık suçunun işlenmesi nedeniyle aynı sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlal suçundan dolayı ise ceza tertibi yoluna gidilecektir. Sanığın gerçekleştirmek istediği eylem acil ihtiyacın sonucu hırsızlık eylemidir. Konut dokunulmazlığının ihlali belirtilen örnekte sanık tarafından hiçbir şekilde tasavvur edilmemiş olabilir. Amaçlanan eylem itibariyle sanık hakkında ceza uygulanmadığı halde hiçbir şekilde işlemeyi kastetmediği fiil itibariyle ceza uygulamasına gidilmesi ceza hakkaniyetine uygun düşmediği gibi, ayrıca yukarıda belirtilen tanımlar kapsamında nitelikli hal olarak düzenlenmiş olan suç tipi dikkate alındığında bileşik suç kuralı genel uygulamasına da açıkça aykırılık oluşturacaktır. Yeni TCK’nun sistematiği içerisinde benimsenen; “Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” teorisinin uygulama alanı olarak TCK’nun 142/1/b maddesindeki düzenlemeye etkili kılmak doğru kabul edilemez. Zira bahsi geçen uygulama ancak unsur veya ağırlaştırıcı hal olarak düzenlenmeyen suç halleri için öngörülebilir. Bu kuralı nitelikli hal sayılan yasa düzenlemesine etkili kılmak genel ceza doktrini ve yasa düzenlemesi ışığında (YTCK madde 42) bileşik suç kuralının bertaraf edilmesi sonucu oluşturacaktır. SONUÇ: Yukarıda izahı yapılan yasa ve Anayasa maddesi, öğretiden görüşler, uygulamadan görüş ve örnekler dikkate alındığında, mahkememizde davası devam eden sanık B.A. hakkında hırsızlık, mala zarar verme suçlarının yanı sıra olaya uygulanması istenilen konut dokunulmazlığını ihlal suçuna dayanak teşkil eden 5237 sayılı TCK’nun 142/4 maddesindeki “hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali” cümlesinin Anayasanın 38/1 maddesinde ifadesini bulan “kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” Anayasa kuralına aykırılık oluşturduğundan bahsi geçen yasa maddesinin İPTALİNİ saygılarımla arz ve talep ederim.” III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun itiraz konusu bölümü de içeren 142. maddesi şöyledir: “(1) Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında, b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında, d) Bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında, e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında, f) Elektrik enerjisi hakkında, İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Suçun; a) Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak, b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle, c) Doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya kargaşadan yararlanarak, d) Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle, e) Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle, f) Tanınmamak için tedbir alarak veya yetkisi olmadığı halde resmi sıfat takınarak, g) Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında, İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır. (3) Suçun, sıvı veya gaz hâlindeki enerji hakkında ve bunların nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi halinde, ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur. Bu fiilin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (4) (Ek: 6/12/2006 – 5560/6 md.) Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz.” B- Dayanılan Anayasa Kuralı Mahkeme, başvuru kararında Anayasa’nın 38. maddesine dayanmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 28.2.2008 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, 5237 sayılı TCK’nın 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde bileşik suç yaklaşımıyla nitelikli hırsızlık suçunun düzenlendiği, konut dokunulmazlığının ihlâli suçunun bu düzenlemede gözetildiği halde (4) numaralı fıkrayla hırsızlık suçunun yanı sıra konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan da hüküm verilecek olmasının, öğretide de vurgulandığı üzere bir suç için bir ceza verilmesi ilkesinin ihlâli niteliği taşıdığı, 5237 sayılı TCK’nın sistematiği içerisinde benimsenen “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” teorisinin uygulanmak istenilmesinin doğru olmadığı, Yargıtay’ın bu yöndeki kararlarına katılmanın mümkün bulunmadığı, bu nedenlerle (4) numaralı fıkradaki “Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli” bölümünün Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasındaki “…kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” hükmüne aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142. maddesine, 5560 sayılı Yasa’yla eklenen (4) numaralı fıkrada “Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz.” denilmektedir. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” hükmü yer almaktadır. Yasa’nın “Konut dokunulmazlığının ihlali” başlıklı 116. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak girme veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmama halinde, (2) numaralı fıkrasında da bu fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentilerinde işlenmesinde mağdurun şikâyeti aranmıştır. Yasa’nın “Mala zarar verme” başlıklı 151. maddesinde de başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hale getiren veya kirleten kişiye mağdurun şikayeti üzerine ceza verilmesi söz konusudur. İtiraz konusu kuralla, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, Yasa’nın 116. veya 151. maddelerinde esasen şikayete tabi tutulan bu suçların, soruşturma ve kovuşturmasında şikayet aranmayacaktır. Yasakoyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya ertelenebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. İtiraz konusu kuralda, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali suçunun da işlenmesi halinde esasen şikayete tâbi olan bir suçun soruşturma ve kovuşturması için şikayet şartının kaldırılması suç ve ceza siyasetinin bir gereği olarak yasakoyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Öte yandan şikayet aranmamasına dair düzenleme dışında ileri sürülen aykırılık nedenleri başka kurallara ilişkin olduğundan inceleme konusu yapılmamıştır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 38. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. VI- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142. maddesine, 6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Yasa’nın 6. maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkranın “Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli…” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 24.3.2010 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye Fettah OTO Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ Üye

HIRSIZLIK, TCK 142/1-B UYGULAMA BİÇİMİ VE BİLEŞİK SUÇ

AYM'nin 2007/16 esas - 2009/147 karar sayılı kararı

ALACAKLI FERAGAT ETTİĞİ DÖNEME İLİŞKİN NAFAKAYI TEKRAREN İKİNCİ TAKİPTE İSTEYEMEZ İSE DE, FERAGAT DÖNEMİ DIŞINDA KALAN BİRİKMİŞ TEDBİR NAFAKASINI İSTEMESİ MÜMKÜNDÜR

BOŞANMA - ZİNA - NÜFUS KAYDI DELİLİ

İstinaf İncelemesinde Tutuklama veya Adli Kontrol Kararı

BANKA VEYA KREDİ KARTLARININ KÖTÜYE KULLANILMASI SUÇUNUN YARGITAY KARARLARI VE DOKTRİNDEKİ GÖRÜŞLER DOĞRULTUSUNDA MAĞDUR AÇISINDAN İNCELENMESİ

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2019/99 E. ve 2023/604 K. sayılı kararı

Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 2016/3052 E. ve 2016/5378 K. sayılı kararı

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2021/47 E. ve 2023/612 K. sayılı kararı

İHYA DAVASI - TEBLİGATLARIN USULÜNE UYGUN YAPILMASI - TASFİYE MEMURU

İLAMA MÜSTENİT ALACAĞIN ÖDENMEMESİ NEDENİYLE DOĞRUDAN İFLAS İSTEMİ - İLAM NİTELİĞİNDEKİ BELGE - ARABULUCULUK ANLAŞMA TUTANAĞININ İFLAS KARARINA DAYANAK EDİLMESİ