Hukuk Felsefesi: Hukuk ve Ahlak İlişkisi (Jurisprudence: Relationship between Law and Morality)

“Hukuk ve ahlak birbiriyle çeliştiğinde vatandaş ya ahlaki duygusunu kaybetmek ya da yasaya olan saygısını kaybetmek gibi acımasız bir seçenekle karşı karşıya kalır." Frédéric Bastiat “İki şey, üzerlerinde ne kadar sık ve istikrarlı bir şekilde düşünürsek, zihnimizi her geçen gün yeni ve artan bir hayranlık ve huşu ile dolduruyor: üstümdeki yıldızlı gökyüzü ve içimdeki ahlaki yasa” Immanuel Kant Giriş Ahlak nedir? / Ahlaki olan nedir? Ahlakın tek dayanağı din midir? Dinden bağımsız bir ahlak anlayışı var mıdır? Nieztsche’ye atfen sorarsak, ahlakın soy kütüğü nedir? Ahlak kurallarında doğru-yanlış olabilir mi? Toplumun kendi (ahlaki) varlığını koruma ve/ya bunu sürdürme hakkı var mıdır? Ahlaki pozisyon ne demektir? Keyfi/duygusal olan bir tutum ahlaki olabilir mi? İlkeye dayanan ahlaki pozisyon/eleştirel ahlak nedir? Toplumun her tepkisi, ahlaki bir pozisyonu mu yansıtır? Değilse, duygusal/keyfi olan tutum ve davranışlar ahlaki pozisyon sayılabilir mi? Örneğin “iğrenme” ilkeye dayalı bir ahlaki pozisyon mudur, yoksa keyfi bir duygusal tepki midir? Eşcinsel ilişkiden iğrenme, bunun toplumun çoğunluğu tarafından hissedilmesi, onun hukuk tarafından yasaklanmasını meşru dayanağı olabilir mi? Tutarlılık-samimiyet, ahlaki tutum/davranışların belirlenmesinde ne derece belirleyici-etkilidir? Toplum, ahlak kuralları üzerinde bir uzlaşı sağlayabilir mi? Hukukun müdahale edemeyeceği alanlar var mıdır? İlkeye dayanan ahlaki pozisyon/eleştirel ahlak nedir? Yalnız ahlaki (moral) veya gayri ahlaki(immoral) olarak belirleme, kuralları benimseme yetisine sahip rasyonel varlıklar için var olabilir.1 Bu yetiden yoksun olanlar örneğin bir amip, bir kaplan ve bazı akıl hastaları amoral’dirler. Amoral (la ahlaki), ahlak duygusundan yoksunluk veya doğru ve yanlışa ilgisizlik anlamınadır. Gayri ahlaki (immoral) değerlendirme, eylemin sonucu tahmin edilmesine karşın göz ardı edilmesi immoral bir davranıştır. Yeni TCK tasarımcıları, kriminoloji/penoloji nosyonları ve gerçeklerinden yoksun oldukları için popülist bir yaklaşımla cezaları ağırlaştırdılar (2009 yılı Aralık ayı verilerine göre 100.000 nüfustaki oran 162; değişimdeki hızlı artış sonucu 100.000 nüfustaki toplam cezaevi nüfusu 2012-2103 yıllarında 181 iken, bu oran 2014-2015 yıllarında 204, 2022 yılında 355) veya normatif ceza hukuku bilgisi dışında ülke realitesini, mukayeseli ampirik bilgiyi dışlayarak bu yolu seçtiler. Her iki halde davranışları gayri ahlakidir.2 İnsanlar rasyonel, özel bireyler olduğu kadar sosyal ve politik yaratıklardır. Onların şahsi projeleri, menfaatleri ve yaşamları girift biçimlerde birbiriyle örtüşmekte ve iç içe girmektedir. Bu bağlamdaki insan yaşamının kişilere zevk ve doyum sağlaması için bu ilişkilerin yönetilmesine gereksinme vardır. İşte hukuk ve ahlak bu yönetime odaklanmış normatif sistemlerdir. Birincisi, kurumlaşmış normatif, kamusal bir sistem iken, bir grup veya toplum ahlaki öyle değildir. İkisi arasındaki benzerlik ve farklılıklara karşın bunlar yek diğerini tamamlamakta; insanın ve insanlığın gelişmesini sağlamak- tadırlar.3 Çoğu kişiler ahlakı, değişmeyen ve evrensel nitelikte bir seri haklar ve görevler olarak kavramlaştırırken, hukuk kuralları mekânsal ve zamansal değişim sergilemektedir. İdeal eylem: Hem yasal hem de ahlaki açıdan doğru olan eylemler Ahlakilik kurumu sosyolojik/antropolojik bir olgu olduğu kadar evrensel bir olgudur. Ahlak sistemlerinde belli ölçüde evrenselliğe tanık olunmaktadır: - Ötekilerine zarar veren eylemlere karşı negatif tepki gösterimi; - Karşılıklılık ve adilliğe ilişkin değerler; - Sosyal bir hiyerarşide yer alan kişinin statüsüne uygun davranma gerekliliği; ve - Vücut üzerine (adet görme, yemek, banyo, seks ve ölülerin defni gibi) düzenlemeler. Ahlaki bir teori, matematiğin daireyi kareye çevirememesi gibi ahlaki çıkmazları çözümleyemez. Ahlaki bir argümana geçerlik sağlayıcı ciddi deneyimler ve istatistik benzerlikler olmadığı gibi ahlak teorisini içeren yararlı yenilikler de yoktur. Bilimsel ilerleme paralelindeki bir gelişme, etik/ahlak alanında olmamıştır. İnsan eylemi, erdem, yükümlük ve adalet kavramları ile irdelenmektedir. Ahlaki gerçeklik doğru bile olsa, hangi yorumunun doğru olduğu konusundaki usule (Yararcılık mı? Doğal hukuk mu? Kantçılık mı?) ilişkin fikir birliği olmayışı, özel ahlaki sorunlara doğru çözüm üzerine uzlaşı sağlamayı da imkânsız yapmaktadır. Ahlak ve Hukuk İlişkisi-Sorular Hem ahlak hem de hukuk insan eylemine rehberlik etmeye çalışır. Hukuk ve ahlak arasındaki ilişkinin niteliği nedir? Zorunlu mu rastlantısal mı? Nasıl bir ahlak anlayışıyla hukuk arasında zorunlu bir ilişki vardır denilebilir? Hukuk ve ahlak arasındaki ilişki, hangi hukuki evre/süreçte devreye girmelidir? Hukuk ihdas etme aşamasında mı, yoksa hukukun uygulanması aşamasında mı? Cezalandırmanın ahlaki temeli nedir? Hukuk, ahlakın infazını sağlayabilir mi? Sağlayabilirse, hangi ahlak anlayışını? Kanuni olan/kanuna uygun olan (her zaman) ahlaki midir? Kanunların ahlakımızı yansıtmasını istemekle beraber onların bize ahlakımızı öğretmesine izin vermeli miyiz? ABD’de kölelik bir zamanlar kanuni idi, ama bunun ahlaki olduğu söylenebilir mi? Nazi Almanya’sında soykırım bir zamanlar kanuni idi. Yalnız ahlaklı bir kişi, hiçbir insan, soykırımı savunamaz. Sorun şudur: Kanun ve ahlak aynı şey değildir. Denk değildirler; aynı alanı paylaşmazlar: Örnekler idam cezası, kürtaj. Öte yandan, kanunlar ve ahlak karşı karşıya geldiğinde hangisinin öncelikli olacağıdır? Sokrates’in tutumu kanunlardan yanadır. Ancak O’nunki de kanunlara uymanın ahlaki olduğu/olacağı yönündeki inanç dolayısıyla aslında yine ahlaki temellidir. Cicero ise, Kanunlar üzerine eserinde, “Ulusların geleneklerinde/kanunlarında olan her şeyin adil olduğuna inanmak aptallıktır. Bu kanunlar müstebit/zorba hükümdarlar tarafından yürürlüğe konmuş olsa adil olurlar mıydı? …kanun koyma sürecinde doğru aklın/mantığın uygulanması ön görülmelidir. Bu ilkeyi bilmeyenler, bir yerlerde yazılı olsa da olmasa da Adalet’ten yoksundurlar.” Hukuk ve ahlak, neler yapılması, hangi amaçlara yönelmesi ve ne türden bir kişi olunmalı türünden pratik gereklerle ilgilidir. Bu anlamda hukuk ve ahlak doğru/yanlış, iyi/kötü ve erdem/erdemsizlik ikili kodlamaları üzerinedir. Normatif olan bu karşıtlar değer yargılarını yansıtmaktadır. Hukukun ne olduğu ve ahlaken ne olması gerektiği ise iki farklı sorudur. Bu bağlamdaki öteki sorularda şunlardır: “Hukuk nerede biter/ahlak nerede başlar/nerede örtüşürler?” Hukuk normatif bir uygulamadır. İnsanlar için gerekli davranış nedeniyle sergilenmektedir. Yalnız hukukun normatifliği bilmece/düşündürücü görülebilir; zira hukuk bir insan yaratısıdır ve böylece “gerçekler dünyasına”, “dır”lar düzlemine aittir. Hukukun genel teorileri, değerden/ahlaktan yoksun olabilir mi? Değer bazlı doğal hukuk teorilerinin tümü, anarşi (hukuksuzluk) ve tiranlıkta ciddi kötülüklere karşı ıslah vasıtası olarak anlaşılmaktadır. Tiranlığın karakteristik biçimlerinden biri hukuk/legalite formlarına büründürülmüş, kökten hukuksuzluk eseri olan karara hukuk maskesinin giydirilmesidir. Hukuk ve ahlak sistemleri arasında nasıl bir ilişki/etkileşim bulunmaktadır? Ahlaki yükümlülük ve sorumluluklar hukukun fiiliyatta ne sağladığına mı dayalıdır? Hukuk ne olursa olsun ona itaat etmek konusunda ahlaki bir yükümlülüğümüz var mıdır? Hukuki haklar ve yükümlülükler ne ölçüde ahlakın gereklerine dayalıdır? Gayrı ahlaki bir kural hukukun bir kısmı olabilir mi? Demokratik bir düzenin geçerli olduğu bir toplumda çoğunluğun kendi ahlak anlayışını, hukuk aracılığıyla dayatma hakkı var mıdır? Demokratik bir sistemde, çoğunluğun, herhangi bir konuya ilişkin ahlak anlayışının (örneğin müstehcenlik- fuhuş) hukuk tarafından infazı meşru mudur? Meşru veya değilse neden? Hukukun geçerliliği bakımından pratik soru, Nazi Almanya’sındaki çoğu yasalarda olduğu gibi ahlaken tiksindirici tedbirleri içeren bir düzenlemeye hukuk statüsü verilip verilemeyeceğidir(?). Bu sorunun yanıtı, çoğu insanların içsel derinliklerinde yer etmiş adalet kültürü ile bu tür düzenlemeye hukuk statüsü verilemeyeceği anlamındadır. Bu noktada “hukuka itaat görevi” bağlamında şu sorular gündeme gelmektedir: Birinci soru, bir hüküm hukuki midir? Yanıtı “evet” ise, ikinci soru, adil ve savunulabilir anlamda iyi bir hukuk mudur? Bu sorunun yanıtı “hayır” ise, bir üçüncü soru belirmektedir: Ne var ki, o hükme uymak konusunda insanın gayri hukuki bir görevi var mıdır? J. Finnis’e göre, itaatsizliğin hukuku tümden zayıflattığı durumlarda böyle bir yükümlülük var olabilir. Yalnız itaatin kapsamı, legal sistemin tümden etkisiz olmasından kaçınmak için gerekli olduğu kadarı ile sınırlı kalacaktır. İlaveten, bu yasalara gösterilen itaat ne olursa olsun, yasama erki, adaletsizliği sonlandırmak için mevcut yasayı ilga etmek veya değiştirmek yükümlülüğündedir. Bu soru şimdilik doğal hukukçularca verilen yanıtlar ötesinde Nazi Almanya’sında (rejimi eleştirenleri cezalandıran düzenleme sonucu) husumet-muhbirlik davaları bağlamında irdelenecektir. Bu davalar çarpıcı bir biçimde hukukun geçerliliği ve normatif gücünün onun ahlaki niteliğine dayalı olup olmadığı sorusunu sergilemektedir. Birbirinden ayrı iki davada Alman ordusundaki askerler, Nazi rejimini karılarına eleştirdikleri için cezai takip konusu edilmişlerdir. İki asker de Nazi rejim yasalarına göre idam cezasına mahkûm oldularsa da (1944), sonradan kurtuldular (1949). Her iki hükümlü asker de savaş sonrası karıları ve kendilerini yargılayan hâkimler hakkında (1871 tarihli Alman Ceza Kanunu 239. maddesi uyarınca hürriyetten yoksunluk nedeniyle) suç duyurusunda bulundular. Birinci davada Bölge İstinaf Mahkemesi, ilgili Nazi yasalarını özellikle içerdiği ağır cezalar nedeniyle çok zalimane bulduğunu ve Alman halkının büyük çoğunluğu tarafından terör yasaları olarak görüldüğünü ifade ederken, bunların doğal hukuku ihlal eden yasalar olarak görülemeyeceğini belirtti. Bunun çıkarımı olarak, sanıklardan askeri hâkimin mevzuata göre karar verdiğinden beraat etmesi, kocasını ihbar eden kadının ise beraat etmesinin gerekmediği idi. Kötü niyetli bu kadın, yetkililere yaptığı bu bildirimin sağduyulu, vicdan sahibi kişilerin adalet duygusunu rencide edeceğini bilmeliydi. Ne var ki, kararda açıkça gerekçelendirilmese de mahkemenin bir Nazi yasasının geçersiz olmadığı konusundaki kararlılığı çok belirgindir. İkinci davada, Federal Temyiz Mahkemesi kararında, bir mahkeme kararı legalitesinin ilgili tüm kişiler için aynı olması, her ikisinin ya mahkûm veya beraat etmesi gerektiği; mevcut gerçekler karşısında ise, her ikisinin de mahkûm edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Suçun temel öğesi, eleştirinin aleni olması idi ve aile içi iletişim bu testi karşılamak için uygun görülmedi. İlaveten, bu eylem suç oluşturduğunda da ciddiyet derecelendirilmesi açısından en alt düzeyde olması gerekirdi. Bu nedenle, hükmedilen yaptırım orantısız görülmüştür. Bu analiz ışığında kadın, eşinin mahkeme huzuruna çıkmasına neden olduğu, hâkim de adli takdirini uygun bir şekilde kullanmadığı için suçlu görülmüştür. İngiliz pozitivist Hart, bu kararı uygun bulmadı ve kadının suç işlemediğini belirtti. Lon Fuller ise, karşıt olarak, öyle kötü yasaların geçerli olamayacağına değindi. Temyiz mahkemesi kararını büyük oranda kadının ihbar etmek görevi olmadığı, kocasının mahremiyetini ihlal ettiğini ve bunu kötü saiklerle yapması üzerine temellendirdi. Norm Kavramı Norm, içerikleri özel ve evrensel bağlamda ilişkilendirilen temel norm içeriğinden kaynaklanmasıyla içeriksel bir nitelik kazanmaktadır. İşte ahlaki normlar bu karakterdedir. Şöyle ki, “Yalan söylemeyeceksin”; “Kimseyi aldatmayacaksın”, “Sözünde duracaksın” normları temel bir norm olan “dürüstlük”ten kaynaklanmaktadır. Yine, “İnsanları seveceksin” temel normundan “İnsanlara zarar vermeyeceksin”, “Onlarla ihtilafa düşmeyeceksin” normları üretilebilir. Legal normlara ilişkin ikinci sistemde ise durum farklıdır. Legal normlar içerikleriyle meşruiyet kazanmazlar. İçeriklerine bakılmaksızın legal olabilir; yalnız legal bir normun içeriği işlevini görmeyecek nitelikte de bir insan davranışını düşünmek olası değildir. Hukuk felsefesindeki tartışmaların çoğu hukuk ile öteki normatif sistem olan ahlakın genel kavramları tartışılmasına odaklanmıştır. Bu bağlamda ortaya çıkan sorulardan birincisi, ontolojik nitelikte; genelde normların ve özel ahlaki normların doğası ele alınarak, normların, “nesnel” olarak var olup olmadığıdır? İkincisi, epistemolojik nitelikte, bireyler norm türlerinin varlığını nasıl öğreniyorlar? Üçüncüsü ise, hukuka özgü normlar ve normatiflikle ortaya çıkan sorular, hukuk hangi koşullarda yükümlülük vazetmektedir? Ve hukukta normatifliğin kaynağı nedir? “İyiler bir çeşittir, kötüler ise çeşit çeşit.” Aristo. Nikomakhos’a Etik Batı toplumların yasal sistemleri, yanlış olduğunu bile bile suç işleyen insanların suçlu sayılması ve cezalandırılması temeline dayanır. Peki kendi ahlaki pusulalarının etkisi altındaki insan, yaptıklarının doğru olduğuna inanırsa ne olur? Şiddeti azaltmak istiyorsak yalnızca cezaları artırmak çözüm müdür?4 Hayır! Çünkü insanlar, haklı olduklarına inanıyorlarsa, sonuçları ne olursa olsun kafalarına koyduklarını yapmaktan çekinmezler. Kuşkusuz, insanların şiddete ilişkin inançlarını ve güdülerini değiştirmek zaman alır, ancak bu pek çok kültürel değişlik için de geçerlidir. Temel sorumuz, bir şeyi yapmada doğru olan nedir? Özel ahlaki bir yargıyı doğru yapan nedir? Herkesin doğru olduğunu düşündüğü bir şey yanlış olabilir mi? Tanrı tüm ahlakın yaratıcısı mıdır? Ahlak zaman ve mekâna göreceli midir? Ahlak İlkeleri ve Kavramları Ahlak ilkeleri ve kavramlarına özgü şu saptamalar yapılabilir: 1. Özel bir kararla bizleri donatmadıkları ve fakat bireysel karakterin oluşumu ve rafine edilmesindeki pedagojik sürece yardımcı oldukları; 2. Davranışların eleştirisel değerlendirilmesinde vazgeçilemez bulundukları; ve 3. Karar sürecinde önemli bir rol oynadıklarıdır. Yalnız, bir durumun hangi kurala gireceğini önceden mutlak bir kesinlikle söyleme olanağı verecek tüm durumları kapsar bir ahlak projesi henüz çizilmemiştir. Ahlak kentin bir icadı değildir. Her yerde kent koşullarına uyarlı bir ahlak da yoktur. Göçer insanların farklılıkları yanında insanlar arasında ahlaki farklılıklar olduğu veya ahlaki uygulama ile ahlaki seçimleri yapmakta özgür oldukları bilinmelidir. Kent her zaman çok değişik sosyal durumlara özgü unsurları barındırmaktadır. Ahlak, matematik gibi bir konu da değildir. Basit bir matematik işlemin (x+3=5 gibi) tek bir doğrusu vardır. Kolayca ortaya çıkarabileceğimiz tek doğru bir yanıtı ve kabul edemeyeceğimiz sınırsız yanlış yanıtları bulunur. Ahlak ise daha çok x+y=5 eşitliği gibi iki bilinmeyenli bir denkleme benzer. Bu işlemde x ve y arasındaki bağlılığa göre çok sayıda doğru sonuç bulabiliriz. İşte “yapılacak doğru şey nedir?” diye sorunların kendi ahlaki sezgileri ya da ahlaki teorilerinin dayanağıyla ilgili bir nokta belirlemeleri gerekir. Ahlak ilkelerinde beliren değişimler sonucu cezai yaklaşımların içeriği değişmekte; bazı suçlar, suç olmaktan çıkarılmaktadır. Yaptırımların türü /içeriği de değişmektedir. Nitekim, O.W. Holmes’un 1897 yılındaki suçlu kişilerin tretmanındaki yaklaşım biçimi bugün için sorgulanacak bir nitelik sergilemektedir. Kendisi, sivri sineğin ısırması gibi doğuştan dolandırmağa veya öldürmeye yatkın dejenere suçluların idam edilmesini dile getirirken; geri zekalılar açısından da üç nesilden sonra bunların kısırlaştırılmasını önermekteydi.5 O’nun için bu totaliter yaklaşımın hiçbir ölçüye sığmayan sonuçlarını algılamak olası değildi. Suçlulara karşı takınılacak hukuki tavırlarda, ahlaki olmak gereği her zamankinden daha fazladır. En azılı suçlulara bile hayvan muamelesi yapmak sağlıklı değildir. Aksi takdirde, bugün için marjinal grupta olan suçlulara, yarın yaşlılar ve sakatların eklenmeyeceğini kim garanti edebilir. Ahlak ilkeleri hakkında bir görüş birliği olmadığından tartışmalı ahlak sorularına geçerli bir yanıt bulmak olanağı yoktur. Rakip teoriler arasından en iyisini seçebilmek de mümkün değildir. Ahlak topluma hizmet etmek üzere tasarlanmıştır. Ahlaki düşünmenin değeri nedir? Yardımseverlik ve iş birliği (sosyal yaklaşımlı bir davranış): Eylemler (kendi menfaati için yalan söylemek kötüdür) ve kişiler açısından (tüm yalancılar şeytanidir). İçtihadı Temellendiren Ahlak İlkesi (1889 New York-2007 Ankara) 118 yıl aralığı ile New York ve Ankara’da verilen kararlara dayanak ahlak ilkesini irdelemek istiyorum. Bu konuda en çok bilinen ilkelere örnek olarak, “Hiç kimse sahip olduğundan fazlasını başkasına devredemez”, “zaruret yasak tanımaz”, “kimse kendi yanlışlarından menfaat sağlayamaz”, “zamanda önce gelen hakta da önce gelir” ile “mahkemelerce sözleşme özgürlüğüne saygı duyulmalıdır.” A.B.D’deki Riggs vs. Palmer davasında tek mirasçı kalacak torunun, vasiyeti değiştirmesini önlemek üzere dedesini öldürmesi halinde katilin mirastan mahrum bırakılmasının yasada/içtihatlarda ön görülmemesine karşın New York istinaf mahkemesi lafzı yorumu dışlayarak kimsenin kendi yanlışından menfaat sağlayamaz (Nemine doluus suus prodesse debet) ilkesinden hareketle Palmer’ı dedesinin mirasından mahrum etmiştir (Riggs v. Palmer, 115 N.Y.506,22 N.E.188/1889). İşte bir tarafta vasiyetname var iken, öte tarafta hukuk sistemindeki ahlaki ilkenin varlığı söz konusu edilmiştir. Çünkü o hakkaniyetin ahlaki gereğidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu aynı gerekçeyle 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi pasif sigortalı kocasını kasten öldüren eşe ölüm aylığı bağlanamayacağına karar vermiştir. New York yasasında olduğu gibi 506 sayılı SSK 66, 68 maddelerinde bu konuya açıklık getirilmemiş; Türk Medeni Kanunu 578. maddesi de murisi öldürmeyi bir yoksunluk sebebi saymıştır (Yargıtay HGK 2007/ 10-812 esas ve 2007/828 sayılı Kararı). Yargıtay, “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” ilkesi ile “Herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu” ilkesi savaşında tercihini birinci ilkeden yana kullanmıştır. Nitekim, Mecelle’nin 99. maddesinde yer alan “Bir şeyi vaktinden önce gerçekleştirmek isteyen kişi mahrumiyetine katlanır” normu ile aynı ilkesel tavır benimsenmiş idi. Farklı Yaklaşımlar Ahlak felsefesi yapmak için hazır bir metodun var olduğu çıkarılmamalıdır. Bu konuda var olan yaklaşımlar şöyledir: 1. Sonuçsal yaklaşım. Bir eylemin sonuçlarının iyilik veya kötülüğü onun doğru veya yanlış olduğunu belirlemektedir. En iyi sonuç/çözüm sağlayan, doğru bir eylemdir. Bu tür açıklamada, ahlaki değerlerin yorumu için enstrümantal bir temel sunulmaktadır: Yararcı, ‘en fazla mutluluk’ ilkesi, mutluluğun zevk duygusu ile acının yokluğu anlamına gelmektedir. İnsanların mutsuzluk yerine mutlu olmayı yeğlemeye doğru doğal bir eğilime sahip oldukları ve çoğu insanları mutlu yapacak her eylemin bazı haklı yanları olduğu düşünülmektedir. Yalnız her eylemin sonuçlarını her zaman değerlendirebileceğimiz de açık değildir. Kısa bir süre için yararlı görülen sonuçlar uzun sürede oldukça farklı olabilir. Mutluluğun ne olduğunu da etraflıca ortaya koymak hiç de kolay değildir. Mutlu olmak, zevk almak veya acı duymamakla aynı anlama gelmemektedir. Şu da bir gerçektir ki, bir kişi için zevk olan diğeri için acı olabilmekte; kendilerinin neyin “iyi” olduğu konusundaki anlayışı kıyas edilemeyecek nitelikte farklılık göstermektedir. 2. Deontolojik yaklaşım. Etikte görev’in önemine odaklanılmaktadır.6 Bu, etikte yasaklar ve emirler, sonuçlarına göre değil; yalnızca, fiilin kendi değerine, bizatihi değerine bağlıdır. Örneğin farklı organlar için nakil bekleyen beş hastanın ihtiyacını karşılamak üzere kliniğe kontrol için gelen bir kişinin organlarını alarak bu kişilere nakli doğru bir davranış olamayacaktır. Bir eylemin ahlaki olup olmadığı, özel sonuçları ile değil, evrensellik ölçütünü (“herkesin öyle davranması” ilkesini) karşılayıp karşılamadığı ile belirlenmektedir (Kant’çı yaklaşım). Gerçekte, bu fikir, insanlardan size nasıl davranılmasını istiyorsanız, sizde öyle davranmalısınız vurgusuna dönüşmektedir (Golden rule). 3. Erdem etiği yaklaşımı. Bunun insan karakteri ve gelişmesine odaklandığı görülmektedir. Thomas Aquinas’a göre, erdem etkili bir alışkanlık; iyi yapılan işler ürünü olan iyi bir alışkanlıktır. Bizler genelde erdemli insanlarız. İnsan erdemleri 1) Entelektüel erdemler (teorik) ve 2) Ahlaki erdemler (pratik) olarak belirtebiliriz. Birincisi için yapılan ayrım şöyledir: a) Akıl/hikmet (teorik akıl), aklın erdemi olarak fizik ve matematik gibi bilimlerde sistematik bilginin elde edilmesini; hukukta ise girift sorunlara özgü çözümlemeleri ifade etmektedir. b) İyi karar verme yetisi olarak pratik akıl- Bazı insanlara özgü olan bu nitelik, sağduyu ve iyi yargı (good judgement) olarak da nitelendirilmektedir: Kişinin duruma ve koşullara bakarak hangisinin pratik ve arzu edilir olduğuna/ hangi değerin önemli, hangisinin az önemli olduğuna karar verebilmesi; durumun koşullarına bakarak tavır alabilmesidir. Diğer bir anlatımla, burada bilgi temelli durumu algılama/koku alma duygusu olan bir insan söz konusudur. Özetlersek iyiliğe yönelik argümanlar iki grupta toplanmaktadır: Sonuçsal argümanlar Sonuçsal olmayan/görevci argümanlar 1) Egoizm/Hedonizm 1) Doğal hukuk teorisi/Kant-Deontolojik 2) Yararcılık 2) İnsana saygı teorisi İyilik karşıtı Doğru eylem İkincisi, ahlaki erdemler olarak, cesaret, iyi huy ve adalet duygusu yer almaktadır. Cesaret önemli bir erdem olarak yer almakta ise de bundan kastedilen bir aptal cesareti değildir. Bazı insanlar oldukça korkak bir ruh hali içinde orantısız biçimde tepki göstermektedirler. Öte yandan, “öfke kontrolü” sorunu yaşayanlar ile hiç tepki göstermeyen duyarsız insanlara da tanık olunmaktadır. Bu durum özellikle yargı aktörleri için önemli bir sorundur. Aristoteles, Nicomaachen Etiği’nde “Devamlı olarak yaptığımız neyse bizler oyuzdur” diyor. Mükemmellik, o zaman, bir eylem olmayıp, bir alışkanlıktır. Adil davranarak adil, ölçülü eylemlerde bulunarak ölçülü, cesur davranarak cesur olmaktayız.” O’na göre, insanlar esas itibariyle rasyonel ve sosyal yaratıklardır. Erdemler insan mükemmelliğini ifade etmektedir. Kendisi erdeme alışkanlık olarak işaret etmektedir. Tüm görüşler önemli itirazlara gebedir. Ne var ki, karşıt argümanlara muhatap olmalarına karşın kişiler kendilerine (huyu/temperament veya geçmişlerine veya her ikisine göre) uygun argümanı yeğlemektedirler. Bu bağlamda önemli olan, görüşlere karşı çeşitli olası argümanlar konusunda bilgi sahibi olunmasıdır. Çoğu kişilerin (kişisel eğilimleri ne olursa olsun) bu konuda kuşku duyması akıllı bir tavır için gerekli olduğudur. Nihai olarak, mutlak doğru olduğun konusunda beslediğin yargın senin doğru olduğun konusunda hiç güvence oluşturmadığı üzerine hiç kimse kuşku duymayacaktır. Emin olmak, Holmes’un belirttiği gibi, kesinlik testi değildir. Kesin emin olduğumuz çoğu şeylerin öyle olmadığı saptanmıştır. Hukuk Sistemlerinin Ahlaki Yapısı Batı toplumların yasal sistemleri, yanlış olduğunu bile bile suç işleyen insanların suçlu sayılması ve cezalandırılması temeline dayanır. Peki kendi ahlaki pusulalarının etkisi altındaki insan, yaptıklarının doğru olduğuna inanırsa ne olur? Şiddeti azaltmak istiyorsak yalnızca cezaları artırmak çözüm müdür? Hayır! Çünkü insanlar, haklı olduklarına inanıyorlarsa, sonuçları ne olursa olsun kafalarına koyduklarını yapmaktan çekinmezler. Kuşkusuz, insanların şiddete ilişkin inançlarını ve güdülerini değiştirmek zaman alır, ancak bu pek çok kültürel değişlik için de geçerlidir. Ahlak ve cezalandırma arasındaki ilişki bağlamında ortaya çıkan başlıca sorular şunlardır: - Demokratik bir düzenin geçerli olduğu bir toplumda çoğunluğun kendi ahlak anlayışını, hukuk aracılığıyla dayatma hakkı var mıdır? - Demokratik bir sistemde, çoğunluğun, herhangi bir konuya ilişkin ahlak anlayışının (örneğin müstehcenlik- fuhuş) hukuk tarafından infazı meşru mudur? Meşruysa veya değilse neden? - Hukukun müdahale edemeyeceği alanlar var mıdır? Öğretideki Tartışmalar 1. Hart-Lord Devlin Tartışması-19637 Bireysel ahlakın hukuki düzenlemesine ait ne İngiliz toplumu ve ne de öteki toplumlar ne yapılması gerektiği konusunda ampirik bir kanıt sunamamıştır. Devlin ekolünce geliştirilen ilkeler dörtlüsü şöyledir: 1. Hukuk kamu ahlakını yansıtmalıdır; 2. Hukuk toplumu tümden korumalıdır; 3. Kamu ahlakı değişir ve hukuk da bunu yansıtır; ve 4. Hukuk ve ahlak arasındaki ilişkinin kesilmesi, arzulanmayan sonuçlar ortaya çıkarmaktadır. Tartışma soruları şunlardır: Toplum ahlaki bir fikir birliğine/uzlaşıya erişebilir mi? Çoğunluk adına azınlık hakları meşru olarak zedelenebilir mi? Ceza hukuku sınırlarını belirleyen ölçütler neler olmalıdır? Bireysel ahlakın hukuki düzenlemesine ait ne İngiliz toplumu ve öteki toplumlar ne yapılması gerektiği konusunda ampirik bir kanıt sunamamıştır. Devlin ekolünce geliştirilen ilkeler üçlüsü şöyledir: 1) Hukuk kamu ahlakını yansıtmalıdır; 2) Hukuk toplumu tümden korumalıdır; ve 3) Kamu ahlakı değişir ve hukuk da bunu yansıtır. Bu bağlamda geliştirilen argümanlar şunlardır: 1) Sosyal düzen uğruna özel olarak benimsenmiş ahlaki inançları hukuk yansıtmalıdır. 2) Halkın, hukukun bunu yaptığına inanma ihtiyacı vardır. Bu argümanlardan birincisine bakıldığında; 1.1 Yararcılık açısından bakıldığında, hukukun işlevi yalnızca zararı önlemek olmayıp, onu önlemek için ahlaki standartlar da koymaktır. Örneğin ensest olgusunu yalnızca yasaklamakla kalmayıp, onun toplumsal dokunun bozulması üzerine etkileri konusunda halkı bilinçlendirmesi ön görülmelidir. Aynı yaklaşım hayvanlara şiddet uygulanması yasağı için de geçerlidir. 1.2 Toplumsal bütünselliği sağlamak açısından, güçlü toplumların müşterek değerler duygusuna sahip olduklarıdır. Ve işlevsel toplumlar, ahlaki gelişimi de içinde barındırmalıdır. İkinci argümana bakıldığında ise, 2.1 Sosyal sözleşme bağlamı açısından, hukuk onu yansıtmadığında, sosyal sözleşme meşruiyetini yitirmektedir. 2.2 Hukuk sosyal değerleri yansıtmadığında insanların istekli bir şekilde hukuka bağlılıkları zedelenmektedir. Hart’ın argümanında yer alan dört temel öğe ise şöyledir:8 1. Başkasının davranışına tanık olarak kırgın olan kişinin gördüğü zarar ile böyle bir eylemi duyan kişinin zararını ayrıştırmaktadır. Birincisi, bir kamu adabı konusu olarak hukukun uygunluk alanı içinde ve bu nedenle hukuk meşru olarak ötekileri rahatsız eden böyle bir davranış yasaklayabilirken; ikincisi ise, tamamen özel nitelikte olup, hukukun uygunluk alanı dışındadır. 2. Devlin’in ahlaki bağların muhafazası, toplum devamlılığı için gerekliği olduğu argümanı, cinsel suçlar ile mala in se suçlarını da içeren tüm ahlakın dikişsiz bir ağ niteliğinde olup, onun bir kısmından sapma gösterenlerin tümünden sapma göstermeye meyilli oldukları şeklindeki tartışılmamış bir varsayıma dayalıdır. Hart’a göre, geleneksel cinsel ahlaktan sapma gösteren- lerin başka şekillerde de topluma düşman oldukları tezini destekler nitelikte bir kanıt yoktur. 3. Toplum ahlaki zamanla değişmekle beraber bu durumda Devlin’in düşündüğü gibi, toplum varlığı sona erip, bir diğerinin varlık gösterdiğini anlamına geldiğini söylemek saçma bir saptamadır. Ahlaki değişim, hükümetin şiddetle devrilmesi ile değil, sulh ve sükûn içinde biçimsel, anayasal bir değişime benzetilebilir. Bu olay yalnızca toplumun muhafazası için olmayıp, ilerlemesi ile tutarlı olarak gerçekleştirilebilir. Hart, Bentham ve Mill doğrultusunda özgürlüğü esas almakta; hukukun şu haller dışında müdahale etmemesine odaklanmaktadır: 1) Kamu düzeninin korunması, 2) Öteki insanlara gerçek zararın önlenmesi, ve 3) Korunmaya muhtaç olanların (örneğin çocuklar, akli yetersizlik içinde olanlar) korunması. Çoğunluk ahlakı esas alındığında (Devlin yaklaşımı) ceza hukukunun baskıcı/acımasız(oppressive) mekanizmasına hizmet etmek ötesinde buna tabi olan insanların da tezlerini dile getirmek olanağından yoksun kalacakları unutulmamalıdır. Devlin yaklaşımında, özel yaşamın her alanına müdahale söz konusu olabilir. Sırf toplumsal çözülmeyi önlemek; diğer bir anlatımla, toplumsal birlik ve bütünlüğü (cohesion) sağlamak uğruna müdahale söz konusu olacaktır. Toplum adına ahlakın sürdürülmesi, amaç değer ise de şu sorular akla gelebilir: Toplumun kim olduğu? Toplum adına kimin konuşabileceği? Toplumdaki azınlıkların göz ardı edilip edilemeyeceğidir? 2. H. L.A. Hart-Lon L. Fuller Tartışması-1950 9 - Hukukun bir şekilde ahlaki bir ölçüt taşıyıp taşımadığı/hukukun üstünlüğü bir şekilde ahlakı içermekte midir? - Hukuk ve ahlak çok yakından ilişki olup, ahlak bir şekilde hukuka nüfuz etmekte midir? Hart, ahlak ve hukukun ayrı olduğunu savundu ve Fuller, hukukun bağlayıcı gücünün kaynağının ahlak olduğunu ileri sürdü. Tartışmanın odağında Nazi yasaları yer almakta idi. Bu yasalara yasa titri verilebilir miydi? Hart, hukuk ve ahlak zorunlu olarak ilişkili değildir. O’na göre bu yasalar Nazi görevlileri tarafından geçerli görülüyorlarsa sorun yok; ahlaki muhtevası ayrı bir sorudur. Fuller’in yanıtı-geçmişe şamil bir seri yasalar; gizli yasalar, yargıda hakimlerin yasa metni ile ilişkili olmayan yorumları-bu durumda bu sisteme hukuk sistemi denilebilir mi? Bazıları buna hukuk dediği için hukuk olur mu? L.Fuller, Hukukun Ahlakı (1969) adlı eserinde yasama organınca vazedilen kuralların “içsel ahlakı” (inner morality) olmadığında geçerli olamayacağını ileri sürmekte ve hukukun geçerliliğini test için sekiz ilke önermektedir. Bunlara artı ve eksi değerler olarak aşağıdaki tabloda yer verilmiştir: Artı Değerler Eksi Değerler Normlar genel, -Halkça bilinen veya bilinebilir, -Makul ölçüde açık, ve -Devamlı olmalıdır. -Hukukun yönetim ile çatışma içinde olması, -İmkânsız veya makul olmayanı gerektirmesi (ultra posse ilkesi), -Diğer hukuk kuralları ile çatışma içinde bulunması, ve -Geçmişe şamil olmasıdır. Rehber nitelikli bu sekiz ilkenin birindeki total bir başarısızlık yalnızca kötü bir hukuk sistemine götürmekle kalmayıp; ortaya sergilediği bazı şeyler açısından bir hukuk sistemi olarak da adlandırılamaz.10 Bu ilkeler, genellikle hukukun üstünlüğü diye anılan şeyle örtüşür. Fuller’in “huku-kun iç ahlakiliği” dediği nesne aslında hukuk mesleğinin ahlakiliğidir. Hukuk ve ahlak arasındaki bağlara işaret edilmektedir. Hart, hâkimler ve hukukçuların sık sık kendi kişisel siyasi ve ahlaki görüşlerini legal yorum olarak sergilemelerini protesto etti. O, legal yorumun açık ve dürüst olması gerektiğine inandı. Hukuk olarak kendi siyasi görüşleri veya ahlakı perdelememelidir. Tartışma pratik bir pozitivist ile pratik bir mükemmelci arasındadır: Hukuka sadakati en iyi nasıl tanımlar ve hukuka sadakat idealine nasıl hizmet edebiliriz? Fuller: Hukuk, sadakati hak eden bir şey olarak insani bir kazanımı temsil emelidir. Gücün basit bir ifadesi veya devlet görevlilerin yenilenen davranışından ibaret olamaz. İnsan yasalarına gösterilen saygı yer çekimine gösterilenden farklı bir şey olmalıdır. Kötü yasalarda bile ilkesel olarak benimseyeceğimiz bir şey olmalıdır. Fuller, hâkim hukuka inançlı olabilir ve hukukun bir kısmını yorumlarken hukukun ne yapmayı niyetlendiğine de inançlı olabilir. Her ikisi de sadakat olarak isimlendirilmektedir. Sadık bir hâkim yorumunu da sadakatle sağlar. Fuller’e göre hukukun telos’u hukuk ve ahlak ayrımını koruyan bir şeklide tanımlanamaz. Otobüs duruğuna gitmek üzere olan bir iş adamı havuzda boğulmak üzere olan bir çocuk görür. Bu durumda çocuğu kurtarmak görevi-Ceza ve hukuk açısından. Bu olayda ayrımcı çizgiye göre, kişinin çocuğu kurtarmak konusunda ahlak görevi olup olmadığı sorusunda ısrarcı olmak çocuğu kurtarmak konusunda hukuki bir sorumluluğu olup olmadığına yanıt sağlamamaktadır. Kişi çocuğu kurtarmak konusunda hukuki bir görev olduğuna inanmaksızın ahlaki görevi olduğuna inanabilir. Buna karşılık, kişi çocuğu kurtarmak konusunda ahlaki bir görev olduğuna inanmaksızın da hukuki bir görev olması konusuna inanabilir. Hart, pratik bir pozitivist ve Fuller pratik bir mükemmelci olarak hukuki yorum faaliyetinde normatif bir yaklaşım sergilemektedir.11 Hart’ın yaptığı, tasviri hukuk felsefesi- bir tür apriori koltuk sosyolo- jisidir. Fuller. Kanunlar, kanun olabilir ama ille hukuk değildir. Ama hukuk ya hukuktur ya guguktur. Hart, hukukta doğal hukukun minimum muhtevasına işaret (içsel bakış açısı) etmektedir: Hukukun minimum derecede doğal bir muhtevası olmaksızın, insanlar için istekli olarak kurallara uyması için bir neden yoktur. En azından toplumun bazı üyeleri istekli olarak kuralları kabul etmelidir. Onların ahlaki olarak yükümlü olmaksızın, otorite yaratılması, hukukun ve hükümetin zorlayıcı gücü tesis edilemez. Ve sistemin istikrarlı olması için bu kişiler kendiliklerinden ahlaki olarak yükümlü olduklarını algılamalıdır. Fuller’e göre, yüksek ilkeler olmalıdır-hukuka sadakat: Doğal gerçekler ile hukuki ve ahlaki kuralların muhtevası arasında akılsal bir ilişki vardır. Hukukun minimum ölçüde doğal bir muhtevası olmadığında insanların istekli olarak kurallara uyması için hiçbir neden olmayacaktır. En azından toplumun bazı üyeleri, kuralları kabul etmelidir. Onların istekli iş birliği olmaksızın, otorite yaratılması, hukukun ve hükumetin zorlayıcı güç yaratılması tesis edilemez. Ahlaki İkilemler12 Bu ikilemler, karmaşık bir durumla karşı karşıya kalındığında, eşit öneme sahip iki veya daha fazla değer çatıştığında ortaya çıkar. - Uçak kazasında sağ kalan Ali’nin yardım geleceğe dek hayatta kalmak için refakatinde yaşamını yitiren hemşire Ayşe’nin cesedini yemesi? Ali ne yapmalıydı? Yiyerek insan yiyici (cannibal) olması veya açlıktan ölmesi mi tercih edilmelidir? - Dağcılar zirveye yaklaştığında iki dağcıyı irtibatlandıran ipin alt ucundaki dağcının kayması durumunda üstteki dağcının ipi kesmemesi halinde ikisinin de ölmesi söz konusudur. İpi kesmeli midir? - Ali ve Veli alttan yapışık ikizler; ayrılması halinde Veli’nin ölmesi mukadderdir. Ali’nin kalbinin kanı pompalaması ikisi için de yeterli; Veli sağlıklı bir beyin gelişimine sahip olmasa da ilkel bazı sinirsel tepkiler gösteriyordu; dolayısıyla durumu, ölü doğum, sürekli bitkisel hayat veya sürekli koma hali denilen durumların hiçbirine uymuyordu. İkizler ayrılmalı mıdır?13 - Dekovil Problemi: Beş kişinin çalıştığı demir yolunda ilerleyen dekovili köprünün üstünde seyreden bir kişi beş kişinin ölümünü önlemek üzere yanında duran şişman bir insanı rayların üzerine ittiğinde dekovil ona çarparak ölümüne sebebiyet verilerek beş kişinin kurutulması tercih mi edilmelidir? Yararcılara göre sayıda sağlanacak azalma doğru bir eylem olmaktadır. Sonuca endeksli teorik bir yaklaşım olarak belirmektedir. En iyi sonuç ne ise ahlaki olan odur. Deontolojik yaklaşım ise bir kişinin ölmesini yasaklamaktadır. - Fukuşima I Nükleer Santrali kazaları, 2011 Tōhoku depremi ve tsunamisi sonrasında, nükleer santraldeki patlama ve sızmalar sonucu radyo aktif bulutların 13 milyonluk Tokyo şehrine mi, yoksa sahildeki 1 milyonluk kente mi yöneltilmesi söz konusu olduğunda Başbakan olarak vereceğiniz karar ne olmalıdır? Bulutların yönünü değiştirmek ahlaki olarak emredici/gerekli görülmektedir. Bulutların yönlendirilmesine ahlak elvermekte ise de ahlaki olarak ‘emredicilik’ söz konusu değildir. Sonuçta her eylemin sonuçlarını her zaman değerlendirebileceğimiz de açık değildir. Kısa bir süre için yararlı görülen sonuçlar uzun sürede oldukça farklı olabilir. Mutluluğun ne olduğunu da etraflıca ortaya koymak hiç de kolay değildir. Mutlu olmak, zevk almak veya acı duymamakla aynı anlama gelmemektedir. Şu da bir gerçektir ki, bir kişi için zevk olan diğeri için acı olabilmekte; kendilerinin neyin “iyi” olduğu konusundaki anlayışı, kıyas edilemeyecek nitelikte farklılık göstermektedir. Bu konuda yapılan başlıca itirazlar şunlardır: 1. Bazı sonuçların yanlış olduğu. Çoğunluk yararı için masum azınlığın şamar oğlanı(scapegoat) gibi kullanılması örneğinde olduğu gibi. Rodos’ta faili meçhul bir adam öldürme olayında, cezaevindeki bir suçlunun Cronus adlı ilaha kurban edilmesi-adli hata. 2. En yararlı olabilecek sonucu seçebilmek-gelecekten kaçınılmaz olarak emin olamadığımızdan- gelecekte tüm olası eylemlerin olası sonuçlarını saptamak imkânsızdır. Sonuçsallık, oldukça zor veya imkânsız olacak şekilde mukayeseli değerlendirmeler yapılmasını gerektirmektedir. Cezalandırmanın Ahlaki Temeli Ceza teorilerinden biri veya ötekine ilişkin ahlaki argümanlar sağlamak ne anlama gelmektedir? Tüm ahlaki görüşlere özgü cezayı haklı gösterecek en belirgin neden, prima facie, ahlaki yanlışlardır. Ceza hukuku yaklaşımı itibariyle her zaman sonuca endeksli de değildir. Nitekim, bir kişiyi suda boğmak adam öldürme suçu iken, boğulmakta olan bir kişiye ilgisiz kalmak veya can simidi uzatmamak genelde (ahlaki değilse de) suç değildir. Çekilecek bir film için seçilecek iki adaydan Ayşe rakibi Fatma’yı dışlamak için ona, “Adaylıktan çekil! Aksi takdirde, yaptığın zinayı kocana ihbar edeceğim” tehdidinde bulunması suç olurken, film şirketine gitmesini önlemek üzere mülakat günü eline geçecek şekilde Fatma’nın sadakatsizliğini belirten mektubun kocasına postalanması aynı sonucu sağlamasına karşın suç oluşturmayacaktır. Farazi haller bağlamında aynı yumurta ikizlerden birinin banka soyması, diğerinin adam öldürme suçunu işlemesi halinde, hiçbiri konuşmadığında, mahkeme ikizlerden her birinin işlediği suçu saptayamadığında kararı nasıl verecektir? Serbest mi bırakılacaklar? Yoksa, her ikisine de işledikleri suçlardan cezası en az olanı mı hükmedilecektir? İkinci şık tercih edilerek, her ikisinin de soygundan mahkûm olması sonucu soygun suçunu işleyen haklı olarak cezalandırılırken, katil olan kişi daha az ceza alacaktır. Öte yandan, temyiz evresinde ilk derece mahkemesinin bu kararı suçun makul kuşku ötesinde işlendiği kanıtlanmadığına göre ikizler beraat edecek ve sonuçta lex talionas (göze göz, dişe diş cezalandırma ilkesi) hükümsüz kalacaktır. Hâkimler önlerine gelen dosyada yer alan suçlardan birinin sanık tarafından işlendiğini bilmesine karşın kesin olarak hangisini işlediğini söyleyemiyor. Örneğin üzerinde çalıntı eşya bulunan sanık şu suçlardan hangisi ile (1. Gasp, 2. Meskenden hırsızlık, 3.Şantaj, 4. Dolandırıcılık veya 5. Çalınmış malı satın almakla) temin etmiş olabilir? Bu durumda hâkimler hangi suçun makul kuşku ötesinde işlendiği kanıtlanmadıkça mahkûmiyet adil olmayacaktır. Ahlak-Hukuk Farklılığı Gerçekte, legal bir sistem kurumlaşmış normatif bir sistem iken, bir grup veya toplum ahlakı öyle değildir. Hukukta aleniyet ve vatandaşın erişebilmesi gerekli iken, ahlakta kamuya bildirim gereği yoktur. Nitekim, bir topluma dışardan gelen bir yabancının davranışı kınanırken, kendisinin neden böyle olduğu hakkında bir fikri bulunmadığı gibi kendisine önceden bir açıklama da yapılmamıştır. Şimdi ahlakın hukuka ne ölçüde dayalı olduğu sorusu gündeme gelmektedir. İlk bakışta bu sorunun yanıtı “hiç” gibi gözükmektedir; çünkü, ahlaki kurallar hukuki olmayan kaynaklardan çıkmaktadır. Kaynak böyle ise de ahlak kurallarının yaşamsal geçerliliği için hukukun desteğine gereksinmesi olduğu yadsınamaz. Ahlak (ve tutarlılık) ile bir hukuk teorisi arasında gerekli olan bağın gücü ve kesin türü, genel hukuk bilimindeki karşıt okulları ayırt eden ana meseledir. Değerden tamamen yoksun hukuk tasvirinin ya bir imkânsızlık ifadesi olacağı veya bilim adamlarının çok az ilgisini çekeceği, tüm çağdaş, doğal veya pozitif hukuk teorisyenlerince kabul edilmektedir. Hukukun ahlaki çatışmaların çözüme kavuşturulmasındaki rolü de yadsınamaz. Kürtaj örneğinde, bir tarafta insan yaşamına verilen değer nedeniyle hamile kadının yaşamını kurtarmak dışında hiçbir şekilde kürtaja izin vermeyen katı bir anlayış ile insanın kaliteli bir yaşam sürmesini salt varlığa karşıt bir değer olarak gören anlayış arasında bir çatışkı belirmektedir. Bu durumda karşıt görüşlerin akıl dışı olduğu belirtilemediği gibi bu görüşlerin dayanağı olan farklı değerlerin hiyerarşik sıralaması da yapılamamaktadır. İşte bu noktada yasalar devreye girerek çatışkıyı çözümlemektedir. Örneğin kürtaj Sonuç Ahlak normlarının amacı, kişiyi kendi çıkarlarını maksimize etmeye çalışırken, toplumun çıkarlarını zedelememesini sağlamaktır. Sonuçta Devlet, ahlaksal yasanın kaynağı olmasa da ahlaki gelişimi- ki onsuz hiçbir gerçek özgürlük olmayacaktır-kolaylaştıran koşulları düzeltmekle yükümlü olmalı; yönetim, hakları ciddiye almalı; hukukun nihai amacı, ahlaki bir postulat olarak, insanlık onurunu geliştirmek olmalıdır. Onur kavramı, bir görüşe göre, insanın Tanrı imajını yansıttığı görüşünü ifade etmekte; insanlarda ilahi bir ışık olduğunu varsaymaktadır. Ahlak felsefesi hakkında bilgili olmamız kendiliğinden bizleri ahlaklı kişiler yapmaz. En iyisinden ahlakın doğası üzerine kazanılan derinlikli düşünce bizleri ahlaki muhakeme ve analizlerde yanlışlardan alıkoymaktadır. En kötüsünden ise, öteki kişilere/ kendimize kötü davranış için ahlaken mazur göstermek üzere rasyonelleştirmede sofistike aletler edinebiliriz. İyi formüle edilmiş bir hukuk teorisi, legal süreç ve hukukun üstünlüğü konusunda bazı temel görüşler öğretebilir. Yalnız bu çalışmaları okuyan ve hukuk felsefesine ilgi duyanların hükümette veya mahkemelerdeki adaletsizliğe karşı savaş vereceklerini garanti etmez. Bizlerin genelde kendi çalışmalarımızda da hep “müşterek iyilik” yanında olacağımızı da garanti etmez. Abraham Lincoln, bir gün Meclise giderken yol kenarında çamur içinden çıkmaya çalışan bir domuz yavrusunu gördüğünde, arabasını durdurup, çamurun içinden domuz yavrusunu kurtarıyor. Şoförün ‘elbiseniz çamurlandı’ demesi üzerine ‘ben yapılması gerekenini yaptım’ diyor. Ondan başkasının yararlanması beni ilgilendirmiyor. Kant’da bunu söylemiyor muydu? Para-pul mu, şöhret mi mutluluk, huzur getiriyor; yoksa ahlaki davranmanın daha kalıcı bir mutluluk sağlayıcı ajan olduğudur? Mal-mülk, servet mutluluk getirir mi? Midenizin çapı belli? On parmağınız var, her parmağınıza pırlanta taşlı yüzük taksanız çok sakil olmaz mı? Ahlakın hukuk üzerindeki etkisine rağmen, toplumsal kaygıları gidermek için yalnızca hukuka veya ahlaka güvenmenin sınırlamaları vardır. Resmi bir sistem olarak hukuk, ahlaki akıl yürütmenin nüanslarını yakalayamayabilir veya değişen ahlaki değerlere yeterince hızlı uyum sağlayamayabilir (Hart, 1958). Ayrıca ahlaki ilkeleri uygulayan yasalar bireysel özerkliği ihlal edebilir ve hukuk ile ahlak arasında potansiyel çatışmalara yol açabilir (Devlin, 1965). Hukuk ve ahlak arasındaki ilişkinin önemli bir yönü, ahlaki hususların yasa yapma ve yargısal yorumda oynadığı roldür.14 Kanun koyucular yeni kanunlar hazırlarken veya mevcut kanunları değiştirirken sıklıkla hakim ahlaki değerlerden yararlanırlar. Örneğin, sivil haklar mevzuatının, çevre koruma kanunlarının ve evlilik eşitliği kanunlarının yürürlüğe girmesi eşitlik, adalet ve savunmasız grupların korunması gibi toplumsal değerleri yansıtmaktadır. Çeşitli teorileri içeren bir aile, doğal hukuk etiketini taşımaktadır. Bu teorik aile bağlamında yer alan iki grup vardır: 1) “Geleneksel doğal hukuk teorisi”: Ahlaki bir teori (veya ahlaki teoriye bir yaklaşım) sergilemekte ve 2) “Modern doğal hukuk teorisi”: Kişi, ahlaki irdeleme/değerlendirme olmaksızın hukuku uygun bir şekilde anlayamaz veya tasvir edemez. “Hukuk nerede biter/ahlak nerede başlar/nerede örtüşürler?” soruları güncelliğini koruyucu nitelikte sorular olarak kalacaktır. Hukuk normatif bir uygulamadır. İnsanlar için gerekli davranış nedeniyle sergilenmektedir. Yalnız hukukun normatifliği bilmece/düşündürücü görülebilir; zira hukuk bir insan yaratısıdır ve böylece “gerçekler dünyasına”, “dır”lar düzlemine aittir. Hukukun genel teorileri, değerden/ahlaktan yoksun olabilir mi? Değer bazlı doğal hukuk teorilerinin tümü, anarşi (hukuksuzluk) ve tiranlıkta ciddi kötülüklere karşı ıslah vasıtası olarak anlaşılmaktadır. Tiranlığın karakteristik biçimlerinden biri de hukuk/legalite formlarına büründürülmüş, kökten hukuksuzluk eseri olan karara hukuk maskesinin giydirilmesidir. Şimdi ahlakın hukuka ne ölçüde dayalı olduğu sorusu gündeme gelmektedir. İlk bakışta bu sorunun yanıtı “hiç” gibi gözükmektedir; çünkü, ahlaki kurallar hukuki olmayan kaynaklardan çıkmaktadır. Kaynak böyle ise de ahlak kurallarının yaşamsal geçerliliği için hukukun desteğine gereksinmesi olduğu yadsınamaz. Kürtaj örneğinde, bir tarafta insan yaşamına verilen değer nedeniyle hamile kadının yaşamını kurtarmak dışında hiçbir şekilde kürtaja izin vermeyen katı bir anlayış ile insanın kaliteli bir yaşam sürmesini salt varlığa karşıt bir değer olarak gören anlayış arasında bir çatışkı belirmektedir. Bu durumda karşıt görüşlerin akıl dışı olduğu belirtilemediği gibi bu görüşlerin dayanağı olan farklı değerlerin hiyerarşik sıralaması da yapılamamaktadır. İşte bu noktada yasalar devreye girerek çatışkıyı çözümlemektedir. Bir toplum hukuku kişilerin belli haklara sahip olduğunu belgelemektedir. Bu haklara özgü yararcı/ ekonomik etkinlik bazen dışlanırken, bazen genel refah veya ekonomik etkinliğe hizmet eden kurumla- rın haklara temel olduğu görülmektedir. Adillikten fazlaca uzak bir hukuk sisteminde sağlanan hakların ahlaken savunulur olması düşünülemez: Yansız (nötr) bir yaklaşımla hukuki hakların ahlaki gücü olmadığı yargısına varılır. Genelde eğer bir şey yapma hakkım var ise, bu statü bana onu yapmama karşı vaki itirazlara bir argüman eşiği ile diğerlerinin müdahalesine karşı bir karine sağlamaktadır. Haklar zorunlu olarak “mutlak” değildirler. İşte bu nedenle yukarda geçilmesi gereği olan eşikten söz edilmiştir. İşte benim sahip olduğum hak belli ölçüdeki belli eylemlerim için haklılık nedeni ile müdahalelere karşı sınırlama sağlamaktadır. Nitekim Türk Medeni Kanunu 2’ınci maddesinde, bir taraftan kişilerin haklarını kullanırken dürüst davranmaları gerektiği, öte yandan, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunmayacağı vazedilmiştir. Bu düzenleme, toplumdaki ahlak dokusunu zayıflatmamak için hukuki hakların ahlaki güçle varlık kazanmalarının haklılık nitelemesi için gerekli olduğuna işaret etmektedir. Ahlak ve hukukun örtüşmesi nedeni onların (birincisi daha önce olan) toplum refahı için gereksinme duyulan iş birliği türü ve derecesini oluşturmaya yönelik paralel metotlar olmasıdır. Bu görüntü insanı şunu söylemeye itebilir: Hukuk ahlakı desteklemekle vicdanın yaptırımlarına, bedeli ve yararları göz önüne alınarak (yapılan seçimle) temporal/dünyevi yaptırımlar eklemektedir. Yalnız, ahlak ve hukuk temelde farklı sistemlerdir. Hukuk sistemi kurumlaşmış normatif bir sistem iken, ahlaki normlar toplumdaki herhangi bir kuruma özgü olmayıp; tüm toplumun normlarıdır. Ahlak normlarının amacı, kişiyi kendi çıkarlarını maksimize etmeye çalışırken, toplumun çıkarlarını zedelememesini sağlamaktır. Sonuçta Devlet ahlaksal yasanın kaynağı olmasa da ahlaki gelişimi-ki onsuz hiçbir gerçek özgürlük olmayacaktır-kolaylaştıran koşulları düzeltmekle yükümlü olmalı; yönetim hakları ciddiye almalı, hukukun nihai amacı, ahlaki bir postulat olarak, insanlık onurunu geliştirmek olmalıdır.15 Onur kavramı, bir görüşe göre, insanın Tanrı imajını yansıttığı görüşünü ifade etmekte; insanlarda ilahi bir ışık olduğunu varsaymaktadır. Scott Hershovitz. Hukuk Ahlaki Bir Uygulamadır, 5 Aralık 2023. Kamusal yaşamdaki temel tartışma- ların merkezine yerleşen, hukukta ahlakın temel rolüne ilişkin güçlü bir argüman. Hukuk nedir? Peki bunun ahlakla nasıl bir ilişkisi var? Hukuk ve ahlakın hayatımızı düzenlemenin farklı yolları olduğunu düşünmek yaygındır. Ancak Scott Hershovitz bunun bir hata olduğunu söylüyor: Hukuk ahlaki hayatımızın bir parçasıdır. Ahlaki ilişkilerimizi ayarlamak için kullandığımız bir araçtır. Hershovitz, mahkemede öne sürdüğümüz yasal iddiaların ahlaki iddialar olduğunu savunuyor. Ve hukuki çatışmalarımız ahlaki çatışmalardır. Bu eser, hukukun doğası hakkındaki temel sorulara yeni yanıtlar sağlar ve hukuk konusunda neden bu kadar derinden fikir ayrılığına düştüğü- müzü daha iyi anlamamıza yardımcı olur. Son Not İstanbul Başakşehir'de yılbaşı gecesi Eros isimli kediyi asansörde sıkıştırıp tekmeleyerek öldüren ve “kendimi kaybettim” diyen İ. K.’yı tanımayan binlerce insanın suç mağduru olmamasına karşılık O’nu lanetlemesi, cezalandırılması istemlerinin arkasında yatanın “ahlak” olduğunu unutmayınız.16 Küçükçekmece 16. Asliye Ceza Mahkemesi'nde görülen duruşma (13/03/024) İdeal eylem-Ahlak ve hukuk devrededir. Halkın tepkisine neden olan benzer bir olay İngiltere’de gerçekleşti. Bir kediyi (Lola) okşarken, onu ensesinden tutup rastgele sahibinin çöp kutusuna atarken yakalanan İngiliz bir kadın “hayvan zulmü” suçlamasını kabul etti. Mary Bale'in 4 yaşındaki Lola'ya tuhaf saldırısının görüntüleri, internette yayınlandığında dünya çapındaki hayvan severleri öfkelendirdi (19 Ekim 2010). 45 yaşındaki banka çalışanı Bale, olayı "tamamen kontrolden çıkan anlık bir yanlış karar" olarak nitelendirdi ancak bunu neden yaptığına dair herhangi bir açıklama yapmadı. “Ona kimin gibi olduğunu gösterdiğinde adam daha iyi olacaktır.” Anton Chekhov Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel ------------------- 1 “Ahlaklı veya ahlaksız davranış, bir insanın tek başına yapıp ettikleri değildir. Ahlak, insanın diğer insanlarla ve toplumla temas ettiği ara yüzde oluşur. İnsanların toplumla en yoğun temas ettiği ara yüzler siyaset ve ticarettir. Ne gariptir ki bizim toplumumuz, ahlakın en yoğun tezahür edeceği bu iki alandaki ahlaksızlığı hoş görme eğilimindedir. Hatta siyaset ve ticarette yalanın, yolsuzluğun, hırsızlığın normal olduğunu, bunlara ahlaksızlık denemeyeceğini düşünür.” İ. Öksüz. “Böyle gecenin seherinde” Karar (8/03/2023). Diyanet’in Din İşleri Yüksek Kurulu Üyesi İdris Bozkurt Bozkurt “Sadece içene değil, üretene, ürettirene, taşıyana, sunana, kendisi için taşıtana, servis edilene, hatta bunun parasını değerlendirene ve parasından istifade edenin hepsini peygamberimiz lanetliyor. “Allah’ın rahmetinden uzak olsunlar diyor. Böyle bir müessesede çalışan insan da bir şekilde alkol gelirinden istifade ediyor. İstemese de direkt olmasa da bu işin içerisinde” açıklaması yaptı(!?) Sözcü (11/03/2024). 2 M.T. Yücel. Cezalandırmanın Ahlaki Temeli, Hukuki Haber 3 Bkz. I. McLEOD. “An Overview of the relationship between law and morality” Legal Theory, 2. Bası, 2003 ss.18-40. 4 41katilin beyin MR incelemesi -Soldaki beyin yüksek beyin işlevini sergilemekte; pre-frontal korteks dürtüsel davranışlarımızı kontrol etmekte; bizlerin duygularını düzenlemektedir. Sağdaki beyin faaliyet eksikliği göstermekte; zayıf işleyen pre-frontal kortekse tanık olunmaktadır. Amigdale neyin yanlış ve neyin doğru olduğunu bilgisini vermektedir. 5 Buck v. Bell 274 U.S.200(1927): “Birden çok kez halkın refahı için en iyi vatandaşların canlarını vermeye çağrıldıklarını gördük. Yalnız Devletin gücünü emmekte olan kişilere, kendilerince ekseriya öyle hissedilmeyecek derecede daha az fedakârlık yapmaları istenmemesi garip olacaktır...Zorunlu aşılanmayı koruyan ilke, Faalopian tüplerinin de kesilmesini kapsayacak yeterli genişliktedir. Üç nesil geri zekalılık yeterlidir.” Bu dava kısırlaştırma yasası için bir test davası idi. İngiltere’de bir hâkim, Holmes’dan 116 yıl sonra “çocuk sahibi olmaktan psikolojik zarar görebileceği”ni gerekçe göstererek zihinsel engelli bir adamın kısırlaştırılmasına karar verdi. Ayrıca bkz. S. Haack.“Pragmatism, Law and Morality: The Lessons of Buck v.Bell” European Journal of Pragmatizm and American Philosophy, Issue 2, Vol.III, 2011, ss.65-87. “Engelliye Kısırlaştırma” Hürriyet (18/08/2013), s.30. 6 Bkz. İ. Kuçuradi. Etik, Türkiye Felsefe Kurumu, 1988. 7 Koray Güven. https://www.hukukpolitik.com.tr/2016/05/11/dworkin-ve-hart-tartismasinda-hukuk-ahlak-norm-yargic-ustunler -tabi-olanlar/ Ayrıca bkz. E.Uzun. “…Devlin-Hart Tartışması” H.L.A.Hart ve Hukuk-Ahlak Ayrımı (Ed. S.Gürler) Tekin Yayınevi, 2015, ss.65-100; R.Dworkin. Hakları Ciddiye Almak, Dost, ss. 294-307. E. Arıkan. “Hart-Devlin Tartımasında Olmayan Argümanlar” ERÜHFD, C. XV, S. 2, ss.537-568 (2020). 8 Bkz. Gürler (Ed). H.L. A. Hart ve Hukuk-Ahlak Ayrımı, Tekin, 2015. 9 İ. Akı. Hart-Fuller Tartışması, Neden Anlaşamıyorlar? 2018/3 Ankara Barosu Dergisi, ss.105-150. Ayrıca bkz. H.L.A Hart ve Hukuk-Ahlak Ayrımı (Ed.S.Gürler), Tekin Yayınevi, 2015. 10 L. Fuller. The Morality of Law Rev. Ed. New Haven, CT: Yale University Press, 1969 ss.38-39. Gustav Lambert Radbruch'un ortaya koymuş olduğu Radbruch Formülü, pozitif hukukun yarattığı yasal adaletin, olması gereken adaleti sağlamaya elverişli olup olmaması halini irdelemektedir. Radbruch formülü, yasal adalet karşısında, hukukun amacını gerçekleştirebilmesi için yasa üstü adalet kavramını ileri sürmektedir. Bkz. “Radbruch formülü” M.T.Yücel. Hukuk Felsefesi, Ank., 2004, s.445. 11 L.Fuller’n Hart eleştirisi için bkz. L. Fuller. “Pozitivizm ve Hukuka Bağlılık-Prof. Hart’a Bir Cevap” H.L.A.Hart ve Hukuk-Ahlak Ayrımı (Ed. S. Gürler) Tekin Yayınevi, 2015,ss.153-216. 12 M. Cohen. 101 Ahlaki İkilem, İş Bankası, 2019. Fikir turu. Etik ikilemler karşısında nasıl düşünülmeli? Toplum 24 Ekim 2023. 13 S. Üye. “Hukukun ve Ahlakın Sınırlarında: Yapışık İkizler” 2013/2 Ankara Barosu Dergisi, ss.75-103. 14 Hukuk ve ahlak arasındaki çok eski tartışmayı ele alan en ünlü davalardan biri R v Dudley ve Stephens'tir (1884). Davada, son derece ahlak dışı bir eylem olarak değerlendirilen yamyamlığın, zorunluluk ve çaresizlik söz konusu olduğunda gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceği tartışıldı.-Dudley ve Stephen vakası. İşte bu davadaki fikirden hareketle L.Fuller 4300 yılı Newgarth devletinde bir mağarayı keşfe çıkan beş kişinin toprak kayması sonucu mahsur kalmasını içeren bir olayı irdelemektedir. Bkz. M.T. Yücel. Hukuk Felsefesi, 2004, ss.466-469. 15 Kanada altın madenlerinde insan hakları ihlali için bkz. Extracting Justice: The Human Rights Impact of Canadian Mining YouTube 16 “İnsanın ne kadar bencil olduğunu düşünürseniz düşünün, bazı ilkelerin doğası gereği, başkalarının iyiliğiyle ilgilenir ve onların mutluluğunu kendisi için gerekli kılar, hatta bunu görme zevkinden başka bir şey elde etmese bile. Çoğu zaman başkalarının üzüntüsünden üzüntü duyduğumuz, aslında bunu kanıtlayacak herhangi bir örnek gerektirmeyecek kadar açıktır.” Adam Smith. The sorrow of others often makes us sad-The Theory of Moral Sentiments, 1759. Ayrıca bkz. Editörler:Steven Hitlin,Shai M. Dromi ve Aliza Luft. Handbook of the Sociology of Morality (Ahlak Sosyolojisi El Kitabı), Cilt 2, Springer, 2023. M. Önal. “Ülkelerin vicdanları” T 24 (17/03/2024).

Hukuk Felsefesi: Hukuk ve Ahlak İlişkisi (Jurisprudence: Relationship between Law and Morality)

Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel yazdı;

HUKUK MESLEKLERİNE GİRİŞ SINAVI

THE POST!

TÜRK CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA ALTERNATİF UYUŞMAZIK ÇÖZÜM YÖNTEMLERİNDEN BİRİ OLAN SERİ MUHAKEME USULÜ

Hakim Kararı veya Yazılı Emir Olmaksızın Yapılan Arama

CMK m.196/2’ye Göre İstinabe Yoluyla Sanığın Sorgusu

1 MAYIS EMEK VE DAYANIŞMA GÜNÜNDE TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜ DÜZENLEME HAKKININ KISITLANMASININ ANAYASA MAHKEMESİ VE AİHM KARARLARI UYARINCA İNCELENMESİ

SOSYAL KONTROL (SOCIAL CONTROL)

ÜÇÜNCÜ HACİZ İHBARNAMESİNDE MENFİ TESPİT DAVASI

Tapu İptal ve Tescil Davası Nedir?

Belirli ve Muayyen Olmayan Artış Hükmünün TBK 344/1-2 ve TBK 345/3 Kapsamında Değerlendirilmesi