İş davalarında, avukatların en sık yaptığı hatalar

Bu hataları, kısaca özetleyecek olursak; Husumeti yanlış kişiye yöneltme Uygulamada, her zaman, işverenin açık ünvanı bilinmemektedir. Öncelikle husumetin, doğru kişiye yöneltilmesi gerektiğinden, yeterince açık olmayan durumlarda, gerekli araştırmayı yapmadan, sırf işçinin beyanları doğrultusunda dava açmak, husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi sonucunu doğurabilmektedir. Bu gibi durumlarda, işçinin sigorta kayıtlarının incelenmesi, işyeri kodundan, işyerinin tam ünvanının ve adresinin tespiti, gerekirse bunun için ilgili işyerinin bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumuna müracatla detaylı bilgi alınması, husumetin de buna göre doğru kişiye yöneltilmesi oldukça önemlidir. Faiz talebi konusunda yapılan hatalar Talep edilen alacak kalemlerinden her biri için, kanunda farklı faiz oranı talep edilebileceği kararlaştırılmış olup, söz konusu alacak kalemleri için faizin başlangıç tarihleri de birbirlerinden farklılık gösterebilmektedir. Örneğin, kıdem tazminatı için, faiz, fesih tarihinden itibaren bankalarca bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek faizdir. Fazla çalışma ücreti de geniş anlamda ücret kapsamında olduğundan, kıdem tazminatında olduğu gibi, 4857 sayılı iş kanununun 34. maddesi uyarınca, fazla çalışma alacağına da bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanmalıdır. İhbar tazminatında, faize hak kazanabilmek için, kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekmektedir. Oysa kıdem tazminatında, böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Mahkemelerin, taleple bağlı olduğu kuralı gözardı edilerek, gerek faiz oranında, gerekse faizin talep edilebileceği tarihin başlangıcı konusunda yapılan hatalar, işçi için ciddi anlamda hak kaybına sebebiyet verebilmektedir. Tanıkların yanlış kişilerden seçilmesi Mahkemeye, tanık isim ve adresleri bir kez verildikten sonra, tanık isimlerini değiştirmek, karşı tarafın rızası bulunmadıkça, usulen mümkün değildir. Aradaki husumet gereği, işveren vekilinin de tanık değiştirilmesi konusunda muvafakat verdiğine uygulamada pek rastlayamazsınız. Tanıklık yapacak kişilerin, işçi ile aynı işyerinde, aynı dönem çalışmış olan kişilerden seçilmesi de oldukça önemlidir. Ancak, istisnai durumlarda, bu durum farklılık gösterecektir. Örneğin, servis şoförü olarak görev yapan ve işyeri adına, başka bir işverenin işçililerini getirip götürmekle görevli bir işçinin, almakta olduğu gerçek ücretinin tespiti için işyerinde işçi ile aynı dönem çalışması bulunan kişilerin tanık gösterilmesi yerinde ise de, sabit bir işyerinde çalışma sözkonusu olmadığından, fazla mesai konusunda, servisi çekilen işçilerin tanıklığına başvurması, daha yerinde olacaktır. İşyerinde halen çalışmakta olan işçilerin, işverenle kötü olmamak adına, işten ayrılan davacı işçi lehine çoğu zaman tanıklık yapmaktan imtina ettikleri gözlemlenmektedir. Hatta öyle zamanlar olur ki, tanıklık yapabileceğini beyan eden işçiye güvenip, delil listesinde adı yazılan işçi, ardından işverenle kötü olmamak adına bundan çark edebilmekte, duruşmada işveren aleyhine beyanda bulunmaktan imtina edebilmektedir. Tanık ismini de değiştirmek sonradan mümkün olmadığından, işçi, bu hususta ciddi anlamda ispat sorunu ile karşı karşıya kalabilmektedir. Bir diğer hata ise, işverenle husumeti olan veya işyeri dışından kişileri tanık olarak göstermektir. İşverenle husumeti bulunan kişilerin beyanları, taraflı olabileceğinden, bu hususta mümkün olduğunca, işverenle husumeti bulunmayan tanıkları seçmek akıllıca olacaktır. Aynı şekilde, işyerinde çalışmamış kişilerin, çalışma saatleri, işçinin almakta olduğu maaş, iş akdinin sonlanma sebebi gibi detayları bilme ihtimalleri pek bulunmadığından, bilgilerinin duyuma dayalı olma ihtimali de yüksek olduğundan, bu kişileri tanık olarak gösterilmemesi gerekmektedir. İhbar tazminatı da alabilmek uğruna, feshin işveren tarafından yapıldığının ileri sürülmesi Uygulamada, bir kısım avukatlar, ihbar tazminatı da alabilmek için, iş akdinin, işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürmektedirler. İşçi, haklı sebeple iş akdini feshetmiş ve bu sebeple kıdem tazminatı almaya hak kazanabilecekken, iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiği iddiası ile dava açıldığında, bu iddianın ispat edilememesi durumunda, işçi fesih sebebi ile bağlı kalabileceğinden, ihbar tazminatı alabilmek uğruna kıdem tazminatından da olmaktadır. Bu nedenle tabiri caizse “aç gözlü” davranılmamalı, işçinin haklı fesih sebeplerinin ve iş akdinin işverence eylemli olarak feshedilebileceği hususlarının doğru şekilde bilinmesi gerekmektedir. Talep imkanı varken kötüniyet tazminatının talep edilmemesi Fesih hakkını kötüye kullanan işverenin, 4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında kötüniyet tazminatı ödemek zorunda olduğu hüküm altına alınmıştır. Uygulamada, iş akdi kötü niyetle feshedilen bir çok işçi, hatta işçi vekili, kötüniyet tazminatından bihaber olup, sadece ihbar, kıdem tazminatı, fazla mesai ve sair alacakların peşine düşmekte, kötüniyet tazminatı talep edebilecekleri halde bunu ihmal etmektedirler. Mahkemelerin de taleple bağlı olduğu kuralı düşünüldüğünde, işçi, vekilin bu eksik bilgisi /veya işçiyi yönlendirmemiş olması nedeniyle işçiler, hak kaybına uğrayabilmektedirler. Bilirkişi raporlarındaki aleyhe hususlara zamanında ve açıkça itiraz edilmemesi Uygulamada, bilirkişiler, hakim yerine geçip hüküm tesis eder hale gelmişlerdir. Hakimler, çoğu zaman, bilirkişi raporunda yazılı olduğu şekilde karar verdiklerinden, işçi avukatının temel görevi, raporun işçi lehine düzenlenmesini sağlamak, bunun için de dilekçelerini sadece hakimin değil, bilirkişilerin de kolaylıkla anlayabileceği şekilde ekleriyle birlikte hazırlamaktır. Bilirkişi raporuna iki haftalık kesin süre içinde itiraz edilmemesi, raporun itiraz etmeyen açısından kesinleşmesi sonucunu doğuracağından, bu husus, üzerinde dikkatle durulması ve atlanmaması gereken konulardan biridir. İtiraz dilekçesinde, itiraz edilen hususları, kanuna aykırılıkları açık ve net bir şekilde vurgulamak gerekir ki, dosya ek rapor için bilirkişiye gönderildiğinde, itiraz edilen hususların da işçi lehine raporda değiştirilebilmesi mümkün olabilsin. Aksi taktirde bilirkişiler, çoğu zaman, ” .. davacı vekilinin itirazları yerinde görülmediğinden, kök raporda herhangi bir değişiklik yapılmamıştır” demek suretiyle kestirip atabilmektedirler. Kaynak: Hukuki tavsiyeler