İŞÇİDEN YAZILI SAVUNMA ALINMA PROSEDÜRÜNDEKİ ÖNEMLİ PÜF NOKTALARI
Savunma istemi nedir?
Savunma istemi (veya savunmaya davet), işverenin veya idari bir makamın, bir çalışana/memura yöneltilen disiplin suçu, performans düşüklüğü veya idari iddialara karşı kişinin yazılı açıklama yapmasını talep ettiği resmi bir prosedürdür.
İşçinin feshinden veya disiplin cezası verilmesinden önce savunma hakkının kullandırılması yasal bir zorunluluktur.
Savunma İstemi Hakkında Temel Bilgiler:
- Amaç: Adil yargılanma ilkesi çerçevesinde, kişiye isnat edilen fiile karşı delillerini ve beyanlarını sunma fırsatı vermektir.
- İş Hukukunda (4857 s.k.): İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesi feshedilmeden önce mutlaka savunması alınmalıdır; aksi takdirde fesih geçersiz sayılır.
- İdare Hukukunda (657 s.k.): Memura savunma hakkı tanınmadan disiplin cezası verilemez.
- Usul: Savunma talebi, iddiaların açıkça belirtildiği, yazılı bir form veya yazı ile imza karşılığında ilgiliye tebliğ edilmelidir.
- Süre: Çalışana savunmasını hazırlaması için makul bir süre tanınması zorunludur.
Savunma yazısı, işverenin veya idari birimin olay hakkında karar vermeden önce durumu değerlendirmesini sağlar.
İşçinin Her Eyleminde Yahut İşçiye Yönelen Her Şikayette İşçiden Savunma İstenmeli Midir?
Savunma istemi, işçinin iş ilişkisine uymayan eylemleri nedeniyle işçiden alınabilmektedir.
İş ilişkisini zedeleyecek davranışlardan örneğin; mesai saatleri içerisinde cep telefonu kullanmasının yasak olduğu bir iş yerinde bu yasağa rağmen işçinin cep telefonunu kullandığının tespit edilmesi durumudur. Bu durumda işçiden savunma alınmalı mıdır?
Elbette bu durumda işçiden savunma alınmalıdır. Bunun başlıca nedenleri şöyledir:
· Bu davranışın nedenini öğrenmek
· İşçinin hatasını fark etmesini sağlamak
· İş yeri düzen ve disiplinini sağlamak
Savunma alınmazsa ne olur?
İşçinin iş ilişkisini zedeleyen davranışlarda bulunmasının akabinde işveren tarafından savunma alınmaması, işçinin ve diğer işçilerin bu hatayı fark etmemesine ve bu hatayı diğer işçilerin de tekrar etmesine yol açabilmektedir. Ancak bu işçinin her eylemi nedeniyle savunma istenmelidir sonucunu da çıkartmamaktadır.
Bunun nedeni ise şöyledir:
- İşçinin her davranışı nedeniyle işçiden savunma alınması (kısa süre içerisinde defaatle savunma alınması durumu) olası bir mobbing iddiasını gündeme getirebilir ve işçi açısından mobbing iddiasının ispatı açısından önemli bir rol oynayabilir.
A) GEÇERLİ NEDENLE FESİHTE İŞÇİDEN SAVUNMA ALINMASI ŞARTTIR.
Geçerli nedenle fesih; işçinin performansı, davranışları veya işletmenin gereksinimleri sebebiyle iş sözleşmesinin işveren tarafından ihbar sürelerine uyularak (veya tazminatı ödenerek) sona erdirilmesidir.
Geçerli nedenle fesih yapılmadan önce işçiden yazılı savunma alınması yasanın bir gereğidir. Bu yasa hükmü 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 19. Maddesinde belirtilmiştir.
“Sözleşmenin feshinde usul
Madde 19 - İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.”
İlgili kanun hükmünün ikinci cümlesinde istisnai bir durumdan söz edilmiştir. İş Kanunu’nun 19/2 maddesi “Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır” hükmünü ihtiva ederek; işverenin HAKLI NEDENLE FESİH durumunda işçiden yazılı savunma alınmasının fesih için bir geçerlilik şartı olmadığını ortaya koymuştur. Fakat belirtmek isteriz ki; haklı nedenle fesih sebeplerinin mevcut olduğu durumlarda dahi işçiden yazılı savunma alınması işverene önemli avantajlar sağlamaktadır.
Bu avantajlar nelerdir?
1- Olayın aydınlatılması sağlanır,
2- Yargılama sırasında feshin nedenine ilişkin ispat kolaylığı sağlar.
Örneğin; birden çok çalışanın karıştığı kavgaları dikkate alalım:
· Etkili eylemde bulunmayan, tartışmayı başlatan kişiye karşı kendini korumak maksadıyla karşılık veren işçi için derhal haklı nedenle fesih yoluna gidilmeden önce akdin geçerli nedenle feshi gerekebilir. Dolayısıyla kavga oldu diye haklı nedenle fesih olacak diye bir kural yok.
İşçiden savunma alınması gereken durumlar kapsamında işçinin devamsızlığı örnek olarak verilebilir:
İşçinin izinsiz ve bildirimsiz bir şekilde ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi durumu her ne kadar İş Kanunu’nun 25. Maddesinin 2. Fıkrasının (g) bendi gereğince işverene haklı nedenle fesih imkanı verse de, işveren işçiden savunma almadan iş akdini derhal fesih yoluna gidemez.
İşveren öncelikle işçiye bir ihtarname göndererek mazeretsiz ve izinsiz bir şekilde gelmediği günlere ilişkin mazeretini bildirmesi ve gelmeme sebeplerini haklı bir gerekçeye dayandırması üzerine -örneğin bir sağlık problemi var ise bunun sağlık raporu ile ispatlanması gibi- işçiye makul bir süre vermesi gerekmektedir. Genelde bu süre uygulamada ihtarnamenin tebliğinden itibaren üç iş günüdür. Bu süre zarfında işçinin haklı bir mazeret sunamaması halinde işveren, belirttiği sürenin sonunda işçiyi devamsızlık kodu ile işten çıkartabilir. Fakat belirttiğimiz gibi burada önemli olan husus işverenin derhal fesih yoluna gitmeden önce işçiden savunma almasının -en azından savunma istem yazısını göndermesi- gerekliliğidir.
B) GEÇERLİ NEDENLE FESİHTE SAVUNMA ALINMASININ USULÜ
Yukarıda izah ettiğimiz üzere geçerli nedenle fesih kavramı; işçinin performansı, davranışları veya işletmenin gereksinimleri sebebiyle iş sözleşmesinin işveren tarafından ihbar sürelerine uyularak (veya tazminatı ödenerek) sona erdirilmesi anlamına gelmektedir.
Belirtmeliyiz ki; işçinin performansı ve/veya işçinin davranışları nedeniyle geçerli nedenle fesih yoluna gidilecekse işçiden savunma alınması ve işçiye bu doğrultuda savunma istem yazısını ulaştırmak önemlidir. Belirttiğimiz gibi bu durum yalnızca geçerli nedenle fesihler için değil; haklı nedenle fesih için de önemli bir husustur. Ancak geçerli nedenle fesih açısından işçiden savunma almak feshin geçerlilik şartıdır.
Fakat; işçinin iş akdi İŞLETMENİN, İŞYERİNİN VEYA İŞİN GEREKLERİNDEN DOLAYI geçerli nedenle feshedilecekse; işçiden savunma istenmesi zorunlu değildir.
İşçinin, performansından ve/veya davranışlarından kaynaklanan sebepler doğrultusunda işçiden savunma istenmesi; iş akdinin fesih yoluna gidilmeden önce işçi ve işvereni bir araya getiren ve işçideki bu durumun sebebini öğrenmek açısından önemli bir rol oynayan unsurdur.
C) İş kanununda işçiden nasıl savunma alınacağına dair bir düzenleme mevcut değildir. Peki uygulamada nasıl yapılır?
Uygulamada “Savunma İstem Yazısı” başlıklı, tarih içeren bir yazı işçiye elden tebliğ edilir. Bu yazının bir suretinin üzerine işçi tebliğ aldığına dair bir şerh düşer. Bunun önemi işçiden savunma istendiğinin kanıtlanmasıdır.
Savunma istem yazılarında işçiden hangi konuya veya davranışa yönelik savunma istendiği açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Çünkü işçinin davranışı veya konuyu hatırlaması ve o doğrultuda savunma vermesi önemlidir. Çünkü işçiden savunma alınmayan bir konuya veya davranışa yönelik fesih yoluna gidilmesi mümkün değildir.
İşçiye savunma vermesi için makul bir süre verilmelidir. Uygulamada bu süre genellikle bir iş günü olarak uygulanmaktadır. Ancak elbette ki konunun önemi ve detayı daha uzun bir süre verilmesini de gerektirebilir. Belirttiğimiz gibi genel bir kural bulunmamaktadır. Konuya göre verilen süre her işveren için değişebilmektedir.
C-1) İŞÇİNİN SAVUNMASI NASIL ALINMALIDIR?
İşçiden alınan savunmaların mutlaka işçinin el yazısı ile alınmış olması gerekmektedir. Örneğin bilgisayar ortamında yazılıp çıktı alınması ve bu yazının imzalanmış olması, ileride olası bir ihtilaf durumunda işveren açısından sorun teşkil edebilir.
· Peki savunmasını yazamayacak durumda olanlar için nasıl bir uygulama söz konusudur?
Bir işçinin eğitim durumu çerçevesinde el yazısı ile yazı yazması mümkün değilse işçinin sözlü olarak savunması alınır ve bu savunma bir tutanağa geçirilir. İşçiye savunmasını tutanağa geçirmek suretiyle sözlü savunmada bulunması gerektiği, bu savunma esnasında başka bir işçinin veya varsa sendika temsilcisinin hazır bulunduğu belirtilir ve bu kişilerin huzurunda işçiden savunma alınır.
· İŞÇİ SAVUNMA VERMEZSE NE OLUR?
İşçiye tebliğ edilen savunma istem yazısında kendisine verilen süre içerisinde savunma vermemesi durumunda SAVUNMA VERMEKTEN İMTİNA ETMİŞ sayılacağı yazılı olarak belirtilir ve sonuçları işçiye bildirilir. Savunma vermemesi durumunda ise bir tutanak tutulur ve işçinin savunma vermekten imtina ettiği belirtilir.
· İŞÇİ SAVUNMA YAZISINI ELDEN TEBLİĞ ALMAZSA NE OLUR?
Eğer işçi savunma istem yazısını elden tebliğ almak istemez veya bu istem yazısına imza atmazsa; savunma istem yazısı en az iki tanık eşliğinde okunur ve işçiye “savunma istem yazısında belirtilen işçi X.X savunma istem yazısını tebliği almaktan imtina etmiştir, bu yazının içeriği işçiye sesli bir şekilde okunmuş ve sonuçları anlatılmıştır” şeklinde ifadeler belirtilerek tanıkların el yazısıyla tutanağa geçirilerek tutanak tarih atılır ve tanıklar tarafından imza atılır. Bu şekilde işçinin savunma istem yazısından haberdar olduğu tutulan tutanak ve tanıklar sayesinde kayıt altına alınmış olur.
D) FESİH İLE BERABER SAVUNMA İSTENİR Mİ?
Fesih ile beraber savunma istenmesi ve aynı gün fesih işleminin yapılması mümkün değildir. Yukarıda belirttiğimiz gibi öncelikle işçiye savunma istem yazısı tebliğ edilmeli ve makul bir süre verilerek işçiden savunma vermesi beklenmelidir. Verilen sürenin dolması ile birlikte işçinin savunma vermemesi durumunda işveren fesih yoluna giderek fesih yazısını tebliğ edebilir.
KISA ÖNEMLİ NOTLAR:
GEÇERLİ NEDENLE FESİHLERDE İŞÇİDEN SAVUNMA ALINMAMIŞ OLMASI FESHİN SALT BU NEDENLE DAHİ GEÇERSİZ OLACAĞI SONUCUNU DOĞURMAKTADIR.
· Fesih yoluna gidilmedeki sebep ile savunma alınmasındaki sebep aynı olmalıdır. Her ne kadar fesih sebepleri olarak birden fazla olarak belirtilmiş ve bu sebeplerin her biri işçinin performansı veya davranışı ile ilgili olmuş olsa da; her bir davranışa yönelik işçiden ayrı ayrı savunma alınmış olması gerekmektedir.
Özetle; savunma talep edilmeyen hiçbir konu veya davranış fesih sebepleri arasında yer alamaz.
· İşçiden savunma istendikten sonra her durumda fesih yoluna gidilmeyebilir. İşveren işçiye yazılı uyarı verilmesini de tercih edebilir.
*İşçiye ihtar göndermek için savunma alınması şart mıdır?
· Her ne kadar fesih için savunma istemi geçerlilik şartı ise de işçiye ihtar göndermek için geçerlilik şartı değildir. İşveren, işçinin davranışı veya performansı nedeniyle işçiden savunma almadan işçiye ihtar göndermesi mümkündür. Burada savunma alınması geçerlilik şartı olmadığı gibi ihtarı geçerli kılmamaktadır.
E) İşçinin savunması alınmaksızın haklı nedenle fesih yapıldığını, bu feshin yargılamaya taşındığını ve yargılama durumunda da feshin haklı nedenle yapılmadığına karar verildiği durumlara bir göz atalım.
Bu durumda işçinin savunmasının alınmamış olması feshi aynı zamanda geçersiz hale getirir mi?
Bu konuya ilişkin farklı görüşler olsa da, emsal Yargıtay kararları çerçevesinde “sadece savunma alınmamış olmasının feshi geçersiz kılmayacağı” şeklinde kararlar mevcuttur. Dolayısıyla savunma alınmamış olması, yargı kararı neticesinde haklı fesih yapılmadığının netleştiği durumlarda da feshi geçersiz kılmamaktadır.