Bir çalışan düşünelim. Yaklaşık 10 yıl boyunca aynı şirkette çalışıyor. Her gün aynı bayilere gidiyor, sipariş süreçlerini yönetiyor, hangi müşterinin hangi ürünü ne sıklıkla aldığını biliyor, ödeme alışkanlıklarını öğreniyor, şirketin ticari düzeninin sahadaki en önemli parçalarından biri haline geliyor. Ardından işten ayrılıyor. Ancak ayrıldıktan çok kısa süre sonra bu kez aynı bayilere başka bir firma adına ürün satmaya başlıyor. Yıllarca çalıştığı şirketin oluşturduğu müşteri ağına doğrudan yöneliyor.
İşte tam bu noktada şu soru ortaya çıkıyor: Bu durum olağan rekabet midir, yoksa iş ilişkisi sırasında edinilen müşteri nüfuzu ve ticari avantajın eski işveren aleyhine kullanılması mı?
Uygulamada rekabet yasağı sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıklarda çoğu zaman yalnızca işçinin resmi unvanına bakıldığı görülmektedir. Oysa özellikle saha faaliyetlerinde çalışan personelin, şirketin müşteri çevresi ve ticari organizasyonu hakkında ciddi bilgi ve nüfuz elde ettiği açıktır. Bir çalışanın yalnızca bordroda “şoför” olarak görünmesi, fiilen müşteri ilişkilerinin merkezinde bulunmadığı anlamına gelmez.
Nitekim franchise ve bayilik sistemiyle çalışan şirketlerde dağıtım personeli; bayilerle birebir iletişim kuran, sipariş süreçlerine dahil olan, satış hacimlerini ve ticari işleyişi yakından bilen kişidir. Bu nedenle uzun yıllar boyunca aynı organizasyon içerisinde çalışan bir personelin müşteri çevresi üzerinde ticari nüfuz elde ettiğinin kabulü hayatın olağan akışının gereğidir.
Yargıtay 11. HD. 2015/8396 E. ve 2016/3470 K. Sayılı ilamı; ‘‘.. Ancak sözleşmede yer alan düzenlemeye göre, davalı işçinin, davacı şirket ile aynı konuda faaliyet gösteren başka şirket ve kurumlarda sözleşme konusuyla aynı içerikte faaliyet gösteremeyeceği ifade edilmiş, rekabet yasağının sektörel olduğu, şirketin zararı olup olmadığına bakılmaksızın rekabet yasağına aykırılık halinde cezai şartın ödenmesi öngörülmüştür. Davalı, davacı şirkette Manisa İli sınırları içinde satış yönetici olarak çalışırken, yeni işe başladığı şirkette de satış müfettişi sıfatıyla çalışmakta ve çalışma sahası da ... İli ... İlçesi olarak öngörülmüştür. Her ne kadar rekabet yasağı sözleşmesinde mahal yönünden açık bir sınırlama yapılmamış ise de, davalının aynı il sınırları içinde, aynı sektörde ve aynı sıfatla başka bir şirkette çalıştığı ortadadır. Ayrıca, davacı şirkette satış yöneticisi konumunda olan davalının, davacı şirketin müşteri çevresi hakkında bilgi edindiği ve bu bilgilerin kullanımının davacı şirket aleyhine zarar doğurabilecek nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, mahkemece sözleşmeye geçersizlik atfedilemeyeceği nazara alınarak, sözleşmenin rekabet yasağına ilişkin hükmünde belirtilen süre içerisinde davalının davacı şirket zararına yol açacak şekilde rekabet yasağına aykırı faaliyette bulunup bulunmadığının tespiti ve 6098 sayılı TBK'nun 445/2. maddesi değerlendirilerek sonuca varılması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.’’ şeklindedir. Karardan da anlaşılacağı üzere korunması gereken hukuki değer yalnızca müşteri isimlerinin gizliliği değildir. Asıl korunması gereken husus; işçinin sadakat ilişkisi içerisinde edindiği müşteri çevresi nüfuzu ve ticari avantajdır.
Uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir diğer yaklaşım ise müşteri çevresinin “basit bir araştırmayla” öğrenilebilir olduğu gerekçesiyle rekabet yasağının geçersiz kabul edilmesidir. Ancak bir müşteri çevresinin teorik olarak tespit edilebilir olması ile, yıllarca aynı organizasyon içerisinde çalışarak müşteri alışkanlıklarına ve ticari ilişkilere hâkim olunması aynı şey değildir.
Gerçekten de eski çalışanın işten ayrıldıktan hemen sonra doğrudan eski işverenin bayi ağına yönelmesi, çoğu zaman sıfırdan oluşturulan bağımsız bir ticari faaliyet değil; iş ilişkisi sırasında edinilen ticari avantajın kullanılması anlamına gelmektedir. Bu durum basit rekabetten ziyade “haksız ayartma” niteliği taşıyabilmektedir.
Nitekim İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2016/241 E., 2019/477 K. sayılı kararında; eski çalışanların önceki işverenin müşteri çevresi ve ticari itibarıyla bağlantı kuracak şekilde faaliyet göstermelerinin haksız rekabet oluşturabileceği kabul edilmiştir. Kararda, müşteri yönlendirmesi ve ticari çağrışımlar yoluyla da haksız rekabetin oluşabileceği açıkça vurgulanmıştır.
Uyuşmazlıkların önemli bir kısmı ise rekabet yasağının yer ve süre bakımından geniş düzenlenmesinden kaynaklanmaktadır. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun 445/2. maddesi uyarınca hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını tamamen geçersiz saymak yerine kapsam ve süre bakımından sınırlayabilmektedir.
Yargıtay 11. HD., T. 16.6.2016, E. 2015/12450, K. 2016/6672 sayılı kararında “Bu maddenin temelinde rekabet yasağı sözleşmesinde kanunda öngörülen sınırlamaları aşan hükümler öngörülmüş ise hakimin MK"nın 4. maddesi gereği hakkaniyet ölçüsünü de gözeterek aşırı kaydı “yasal ya da uygun seviyeye” indirmesi düşüncesinin yattığı söylenebilir. BK. 445 hükmünün, BK 27/1 ve MK"nın 23/2. hükümleri karşısında özel norm sayılıp, bu sebeple de bu maddelere aykırılığın yaptırımı olan kesin hükümsüzlük yaptırımı uygulanmamalıdır. Tüm bu yapılan açıklamalar çerçevesinde her ne kadar mahkemece, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde yer alan “Tüm Dünya” ibaresinin yaptırımının kesin hükümsüzlük olduğu kabul edilmiş ise de BK. 445/1 ve 2. maddesi hükmü nazara alındığında hakime, rekabet yasağı sözleşmesindeki aşırı hükümlere karşı sözleşmeyi ayakta tutacak önlemleri alma ve sözleşmeye müdahale etme imkanı tanınmış olup, somut uyuşmazlıkta rekabet yasağı konusunda tarafların iradeleri birleştiğinden anılan sözleşmede kesin hükümsüzlük-butlan hali bulunmayıp hakimin müdahalesi ile giderilebilecek hükümsüzlük hali bulunmaktadır.” Dolayısıyla rekabet yasağı sözleşmesindeki aşırılığın yaptırımı doğrudan butlan değildir. Hâkimin görevi, taraf iradelerini tamamen ortadan kaldırmak değil; sözleşmeyi makul ölçüde uyarlayarak hukuki dengeyi sağlamaktır.
Öte yandan rekabet yasağına aykırılık halinde işverenin somut zararını ayrıca ispat etmesi de her durumda zorunlu değildir. TBK m.446/2 kapsamında cezai şart kararlaştırılmışsa, ihlalin gerçekleşmiş olması yeterli kabul edilmektedir.
Yargıtay 11. HD. 16/12/2019 T. 2019/1461 E. 2019/8220 K. Sayılı ilamı; "...Ancak, rekabet yasağı kaydı karşısında, işverenin somut bir zarara uğraması gerekmemekte olup, işçinin yaptığı iş nedeniyle edindiği bilgileri, çalışmaya başladığı başka bir rakip işletmede kullanarak davacı işverene önemli ölçüde zarar verme ihtimalinin bulunması yeterlidir. Bu itibarla mahkemece, işçinin yaptığı iş nedeniyle edindiği bilgileri, çalışmaya başladığı başka bir rakip işletmede kullanarak davacı işverene önemli ölçüde zarar verme ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususunda bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.” şeklindedir. Sonuç olarak rekabet yasağı sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıklarda değerlendirme yalnızca işçinin unvanına göre değil; fiili çalışma biçimine, müşteri çevresiyle kurduğu ilişkiye ve işten ayrıldıktan sonraki faaliyetlerine göre yapılmalıdır. Özellikle eski işverenin mevcut bayi ağına yönelinmesi halinde, iş ilişkisi sırasında edinilen ticari nüfuzun kullanılıp kullanılmadığı dikkatle incelenmelidir.
Aynı şekilde, rekabet yasağındaki yer veya süre bakımından aşırılık da sözleşmenin tamamen geçersiz olduğu anlamına gelmez. TBK m.445/2 hükmü gereğince hâkim, sözleşmeyi makul ölçüde daraltarak ayakta tutmalı; ardından ihlal ve cezai şart taleplerini somut olayın özelliklerine göre değerlendirmelidir.