Memurluk öncesindeki avukatlık, kıdemden sayılacak

657'nin 36. maddesinde bazı hizmet sınıfları için, memuriyet öncesindeki hizmetlerin değerlendirilmesine imkan tanınmıştır. Bu sınıflardan birisi Avukatlık Hizmetleri Sınıfıdır. Ancak varolan düzenlemede sadece serbest hizmetlerin memuriyette değerlendirilmesine imkan tanınmıştır. Bir memurun başvurusu üzerine, Ankara 9. İdare Mahkemesi def'i yoluyla dosyayı Anayasa Mahkemesine taşımıştır. Mahkeme ise sadece serbest hizmetlerin değerlendirilmesine imkan tanıyan ibareyi iptal etmiştir. Kanun'un 36. maddesinin "Ortak Hükümler" bölümünün (C) fıkrasının itiraz konusu (3) numaralı bendi şöyledir: "Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkla geçirdikleri sürelerin 3/4 ü memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir" ŞİMDİ NE OLACAK? 1- Hali hazırda 657'e tabi olarak avukatlık hizmetleri sınıfında çalışmakta olanların, memuriyet öncesindeki tüm avukatlık hizmet süreleri derece ve kademede değerlendirilecektir. 2- Derece ve kademe değerlendirilen bu süreler ayrıca yıllık izne esas hizmet süresinin tespitinde de dikkate alınacaktır. ---------------------------------------- İŞTE, 22 TEMMUZ 2014 TARİHLİ RESMİ GAZETEDE YAYIMLANAN AYM KARARI Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2013/101 Karar Sayısı: 2014/63 Karar Günü: 27.3.2014 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 9. İdare Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 14.7.1965 günlü, 657 saydı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin "Ortak Hükümler" bölümünün (C) fıkrasının (3) numaralı bendinin Anayasamın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I-OLAY Hazine Avukatı olarak görev yapan davacının, geçmişte sigortalı avukat olarak çalıştığı sürenin kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi istemiyle yapmış olduğu başvurunun reddedilmesi üzerine açtığı davada, itiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. II-İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1- İTİRAZ KONUSU FIKRA ANAYASA 'NIN 10. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasa 'nın 10. maddesinde, "Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanım önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar " hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen "yasa önünde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarım sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık yapılmasını Önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. İtiraz konusu fıkrada, "Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4 ü memuriyette geçmiş sayılarak bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yıl bir derece yükselmesine esas olacak şeklinde değerlendirilir. " hükmü yer almıştır. Bu madde hükmünden memuriyetten önce yapılan avukatlığın, kademe ilerlemesine ve derece yükselmesine esas alınabilmesi için "serbest olarak yapılması " gerektiği anlaşılmaktadır. Nitekim; uygulamada; idare tarafından memuriyetten önce yapılan avukatlığın kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine esas alınabilmesi için avukatlığın serbest olarak yapılması gerektiği ileri sürüldüğü gibi, Danıştay'ın istikrar kazanan içtihatlarında da bu şekilde değerlendirilmiştir. (Örneğin; Ankara 1. İdare Mahkemesi, avukatlığın serbest olarak yapılması gerektiği bunun için ise avukatlık mesleğinin herhangi bir kurum veya şahsa bağlı olarak değil de kendi vergi numarasıyla icra edilmesi gerektiğinden bahisle 19.07.2011 tarih ve E.2011/694, K.2011/1420 sayılı kararıyla davayı reddetmiş, yapılan temyiz incelemesi sonucunda dava Danıştay 5. Dairesi tarafından 08.03.2013 tarih ve E:2012/402, K:2013/1752 sayılı karar ile üç'e iki oy çokluğuyla onanmıştır.) Buna göre; Avukatlık Kanununun 1. maddesine göre "Avukatlık kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından biri olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder" aynı Kanunun 'Avukatlıkla Birleşebilen İşler' başlıklı 12. maddesinde; "Avukatın özel hukuk tüzel kişilerinin hukuk müşavirliği ve sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığı avukatlık yapabileceği" belirtilmiştir. Yani avukat ücret karşılığında sigortalı olarak bir özel hukuk tüzel kişisinin avukatlığını sürekli üstlenebilecektir. Mesleğini kendi nam ve hesabına yürüten avukat ile ücret karşılığında bir özel hukuk tüzel kişisinin sürekli avukatlığını üslenen avukat arasında avukatlık mesleğine kabul, staj, baroya yazılma, hak ve ödevleri, tabi olduğu disiplin hükümleri gibi hiçbir alanda fark bulunmamakta ayrıca bu hizmetin hizmet akdi, istisna akdi veya vekalet akdiyle görülmesi hizmetin niteliğini değiştirmemektedir. Dolayısıyla aynı konumda olan yaptığı hizmet bakımından aynı hak ve yükümlülüklere sahip olan ve bu hizmeti sigortalı olarak ücret karşılığında yapmış olan memurun bu hizmetinin kademe ilerlemesi ve derece yükselmesinde esas alınmaması kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Kanunun anılan maddesinde eksik düzenleme sözkonusudur ki bu eksik düzenleme ise eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında eksik düzenleme nedeniyle ilgili yasa hükümlerinin iptali yoluna gitmiştir. Örneğin, 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 6. maddesine göre adli veya askeri hakimlik yahut savcılıklarına atanmış olanlar noterlik stajına tabi tutulmuyorlardı. Bir itiraz başvurusu sonucunda Anayasa Mahkemesi adli ve askeri yargı hakim ve savcıları noterlik stajına tabi tutulmazken idari yargı hakim ve savcılarının noterlik stajına tabi tutulmaları ile ilgili yasa kuralını incelemiş ve iptal etmiştir. (Any. Mah.nin 12.11.2002 tarih ve 2001/252, K.2002/152) Eksik düzenleme niteliğinde olup eşitlik ilkesine aykırı bulunarak iptal edilen diğer bir kural, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu 'nun EK-5. maddesinin l. fıkrasının IV numaralı bendinde yer alan "azotlu gübre ve şeker sanayinde " çalışanların 90 gün itibari hizmet süresinden yararlanmaları hükmüdür. Anayasa Mahkemesi, iptal kararının gerekçesinde itiraz konusu yasa kuralının ağır riskli ve sağlığa zararlı işlerde çalışan kişilere itibari hizmet süresinden yararlanmak amacıyla kabul edilmiş olduğu oysa bu nitelikteki işlerin sadece azotlu gübre ve şeker sanayinde bulunmadığı, diğer pek çok sanayi dalında da bu nitelikte işlerin mevcudiyetinin görülebileceği bu durumda itibari hizmet süresinden yararlanabilecekler belirlenirken yapılan işin niteliğinin dikkate alınmasının böylece hangi iş kolunda çalışıyor olursa olsun ağır, riskli ve sağlığa zararlı işleri yapan bütün sigortalıların bu olanaktan yararlanmalarını sağlayacak bir düzenlemeye gidilmesinin Anayasada öngörülen eşitlik ilkesinin gereği olduğu dolayısıyla aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının eşitlik ilkesine aykırı olacağı sonucuna varılmıştır. (Any. Mah.nin 04.10.2006 tarih, E:2002/157, K: 2006/97) 2- İTİRAZ KONUSU FIKRA ANA YASA 'NIN 2. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasa'nın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu hükmüne yer verilmiştir. Hukuk devleti; insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, Anayasa 'ya aykırı durum ve davranışlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına hakim kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Tanımda görüldüğü üzere "her alanda adaletli bir düzen kurup bunu geliştirerek sürdürmek" hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. İtiraz konusu fıkrada, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi olarak avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memurluktan önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4 nün memuriyette geçmiş sayılarak kademe ilerlemesi ve derece yükselmesinde değerlendirmeye esas alınması ancak aynı hizmeti sigortalı olarak yapıp daha sonra 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 'na tabi olarak avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin avukatlıkta geçirdikleri sürelerin, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesinde değerlendirilmesine ilişkin düzenleme yapılmaması ve bu kişilerin aynı haktan yararlandırılmaması; gereklerinden biri "her alanda adaletli bir düzen kurup bunu geliştirerek sürdürmek olan " hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Ayrıca Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen yasa önünde eşitlik ilkesi Anayasa 'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin bir unsurudur. Yasa önünde eşitlik ilkesi aynı durumda bulunan herkesin aynı işleme tabi tutulmasıdır. Ancak bu ilke mutlak değildir ve haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara imkan veren bir ilkedir. Farklı uygulamanın haklı olabilmesi için ise amaçla ilgili olması, makul ve adil olması gerekmektedir. Oysa söz konusu düzenlemede farklılığı haklı kılan bir neden bulunmamaktadır. Bu ise hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. SONUÇ Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin o dava sebebiyle uygulanacak olan bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısını gösteren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi 'ne başvurması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Kanun ün 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince 657 sayılı Devlet Memurlar Kanunu'nun 36/C fıkrasının 3. bendinin Anayasa'nın 10. maddesi ve Anayasa 'nın 2. maddesine aykırı olması kanaatiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi 'ne başvurulmasına ve dosyadaki belgelerin onaylı birer örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, davanın Anayasa Mahkemesi'nin vereceği karara kadar bekletilmesine, 16.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi III-YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı Kanun'un 36. maddesinin "Ortak Hükümler" bölümünün (C) fıkrasının itiraz konusu (3) numaralı bendi şöyledir: "Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkla geçirdikleri sürelerin 3/4 ü memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir" B- Dayanılan Anayasa Kuralı Başvuru kararında, Anayasalın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır. IV-İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'm katılımlarıyla 25.9.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V-ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ömer DURAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Sınırlama Sorunu Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Kanun'un 36. maddesinin "Ortak Hükümler" bölümünün (C) fıkrasının (3) numaralı bendinin tamamının iptalini istemiştir. İtiraza konu kural, on ayrı memuriyet sınıfından biri olan avukatlık hizmetleri sınıfında bulunan bir kadroda memuriyete başlayacak olanların, memur olmadan önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4'ünün memurlukta geçmiş gibi değerlendirilmesi suretiyle söz konusu sürenin kazanılmış hak aylık derecesinde dikkate alınmasını düzenlemektedir. Başvuran Mahkemedeki davanın konusu ise avukatlık hizmetinin ne şekilde yerine getirildiği ile ilgilidir. Kuralda yalnızca "serbest" avukatlıkta geçen hizmet sürelerinin değerlendirmeye alınacağı belirlenmiş olup bu şekilde bir çalışmanın vekalet veya istisna akdi ile olabileceği, bunun dışında iş akdine dayalı olarak bir işverene tabi çalışanlar için "serbesf avukatlık şartının oluşmayacağı kabul edilmektedir. Dolayısıyla mesleğini serbest olarak ifa eden avukatlar dışında, örneğin iş akdine dayalı olarak bir işverenin yanında sigortalı olarak çalışan avukatlar, kuralın getirmiş olduğu düzenlemeden faydalanamamaktadır. Bu nedenle, Kanun'un 36. maddesinin "Ortak Hükümler" bölümünün (C) fıkrasının (3) numaralı bendine ilişkin esas incelemenin, bendde yer alan "...serbest..." sözcüğü ile sınırlı olarak yapılmasına karar verilmiştir. B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu Başvuru kararında, avukatlığın kanun ile kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak düzenlendiği, mesleğini kendi nam ve hesabına yürüten avukatlar ile ücret karşılığında bir özel hukuk kişisinin sürekli avukatlığını üstlenen avukatlar arasında mesleğe kabul, staj, baroya kaydolma, hak ve ödevler ve disiplin hükümleri bakımından bir fark bulunmadığı, memuriyete girmeden önce serbest olarak görev yapan avukatlara, mesleğini farklı şekilde icra eden avukatlara tanınmayan bir hakkın verilmesinin hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkeleri ile bağdaşmayacağı belirtilerek kuralın, Anayasamın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kural, memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak serbest avukat olarak görev yapmış olanların daha sonra avukatlık hizmetleri sınıfında bir memuriyete girmeleri halinde, serbest avukatlıkta geçirdikleri sürelerin 3/4'ünün memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılının bir kademe ilerlemesine ve her üç yılının ise bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirileceğini düzenlemektedir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Kanun'un 1. maddesinde avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlanarak, avukatın yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği belirtilmiş; 2. maddesinde ise avukatlığın amacının, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olduğu ifade edilmiştir. Bu yönüyle avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır. Avukatlık hizmetinin kendi nam ve hesabına serbest olarak yerine getirilmesi ile iş akdi düzenlenerek ücret karşılığında bir işverene bağlı olarak yerine getirilmesi arasında avukatlık hizmetinin niteliği açısından bir farklılık bulunmamaktadır. Önemli olan yürütülen hizmetin niteliği olup her iki durumda da yürütülen hizmet avukatlık hizmetidir. Mesleğin icra ediliş şeklindeki farklılık, yürütülen hizmetin aynı olması karşısında, tek başına o meslek için tanımlanmış olan hak ve yükümlülükler üzerinde ayrıcalıklı muamelede bulunulmasını gerektirmez. Buna göre memuriyete girmeden önce mesleğini serbest olarak icra eden avukatlarla, bir işverene iş akdi ile bağlı olarak görevini yerine getiren avukatlar arasında bir ayrım yapılmak suretiyle, eski hizmetlerin, memuriyet kazanılmış hak aylık derecesinde değerlendirilmeye alınmasını sadece serbest avukatlara tanıyan itiraz konusu kural ile adil ve makul olmayan bir ayrıcalık tanınmıştır. Zira serbest avukatlar ile mesleğini diğer şekilde yerine getiren avukatlar arasında; mesleğe kabul, staj, baroya kaydolma, hak ve ödevler ve disiplin hükümleri bakımından bir fark bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Serdar ÖZGÜLDÜR ile M. Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır. Kural, Anayasa'nm 10. maddesine aykırı görülerek iptal edilmiş olduğundan, ayrıca Anayasa'nm 2. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. VI-SONUÇ 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin "Ortak Hükümler " bölümünün (C) fıkrasının; A- (3) numaralı bendine ilişkin esas incelemenin, bendde yer alan "...serbest... " sözcüğü ile sınırlı olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE,

Memurluk öncesindeki avukatlık, kıdemden sayılacak

31 tur geride kaldı; Yargıtay Başkanı seçilemedi...

UYAP avukat portal arayüzü yenilendi

TBB Stajyer Avukatlar Kurgusal Duruşma Yarışması bölge birincileri belirlendi

HALİT ÇELENK HUKUK ÖDÜLLERİ SAHİPLERİNİ BULDU

Sağkan'dan Kastamonu Barosu'na kayıtlı meslekte 40. ve 50. yılını dolduran avukatlara plaket

Adalet Bakanı Yılmaz Tunç: 2 bin 449 yeni mahkeme kurduk

TBB Başkanı Sağkan'dan meslekte 40, 50 ve 60 yılını dolduran avukatlara plaket

Haciz mahallinde avukatlara saldıran zanlı 16 yıl 6 ay ceza aldı

TBB'den 'ihbar butonu'

TBB'nin, deprem sırasında bant daraltılmasına ilişkin yaptığı bilgi edinme başvurusuna BTK'nın yanıtını mahkeme haksız buldu