A) İnternet Ortamında Özel Hayat Alanının Boyutu
Özel hayat alanı kavramı, en başta kişinin yalnız kendisinin yahut kendi inisiyatifiyle belirli kişilerin bilgisi dahilindeki hayatını nitelemektedir. Ancak bu kavram, yalnızca bir evin yahut odanın içinde dışarıya kapalı gerçekleşen hayatı kapsamaz. Dolayısıyla, Yargıtay’ın da ‘‘Özel hayat kavramının; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamı’’[1] şeklinde açıkladığı bu kavramın alanı oldukça genişleyebilmektedir.
Bilinmesi gerekir ki özel hayatın gizliliğine dair hakkın koruma alanı, ünlüler ya da siyasetçiler gibi kamuya mal olmuş kişiler için daha dardır. Dolayısıyla kamuyu ilgilendiren durumlarda üstün kamusal yarar, özel hayatın gizliliğine dair hakka baskın tutulabilmektedir.[2] Ancak burada da kamuya mal olmuş kişilerin özel hayat alanına dair internet içeriklerinin bilinmesinde kamusal bir yarar yoksa, özel hayatın gizliliğine dair hakkın ihlal edilmiş olacağı açıktır.[3]
Özel hayatın gizliliğini ihlal, sosyal medya içerikleri üzerinden yapılabileceği gibi bir haber içeriğinden de kaynaklanabilir. Pornografik bir içerik olabileceği[4] gibi özel bir anın fotoğrafının sosyal medyada paylaşılmasından ve hatta bilahare silinmemesinden bile kaynaklanabilir. Örnek bir olayda, özel bir ana dair fotoğrafın tarafların rızasıyla aleni olmayan bir sosyal medya hesabında paylaşılması ve daha sonra tarafların arası bozulup diğerinin fotoğrafın silinmesini istemesine rağmen silinmemesi durumunda, ilgili paylaşımın özel hayatın gizliliğini ihlal ettiğine karar verilmiştir.[5]
B) Erişimin Engellenmesinde Siber Güvenlik Başkanlığı’na Başvuru İmkanı ve Sulh Ceza Hakimliği Süreci
5651 s. Kanun’un 9/A maddesi, özel hayatın gizliliğine dair ihlallerde ivedi bir koruma yolu olarak mağdurların BTK’ya doğrudan başvuru imkanını getirmişti. Bilahare bu başvuruların yapılacağı muhatap, 2026 yılında Siber Güvenlik Başkanlığı olarak değiştirilmiştir. Sorun şudur ki maddede yalnızca erişimin engellenmesi düzenlenmiş, içerik/URL tabanlı erişim engeli tatbik edilemediği[6] veya VPN ve benzeri vasıtalarla engel aşıldığı zaman sorunu esastan çözecek olan içeriğin kaldırılmasına dair bir karara yer verilmemiştir.
BTK görevliyken, başvurular E-Devlet üzerinden yapılabiliyordu. Mevcut portal halen açık durumdadır ve başvurular yapılabilmektedir. Bu başvuruların SGB’na gönderilmesi söz konusu olabilir. Ayrıca SGB’nın bir ihbar kabul servisi ‘https://siberguvenlik.gov.tr/ihbar’ mevcuttur. Başvurular, pekala yazılı dilekçe ile de yapılabilir.
SGB başkanı, başvuruyu inceleyip kabul yönünde bir idari karar verdiğinde, bunun gereğinin yapılması ve içeriğin erişime engellenmesi için durumu Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne bildirecektir. Bu yöndeki idari kararlara karşı idari yargıya başvurulabileceği kanaatimdeyim. (Zira idari işlem kuramı çerçevesinde ortada icrai ve bağımsız bir idari işlem bulunmaktadır. SGB başkanının kararı ile ESB doğrudan engelleme yapmak zorundadır. Başkanın kararının yerine getirilmesi herhangi bir ek imza/karara bağlı değildir. İkinci olarak, Anayasa md. 125 gereğince doğrudan Anayasa’da düzenlenen istisnalar dışında idari işlemler yargı yolu dışında bırakılamaz.)
Mağdurlar SGB’na başvurduktan sonra 24 saat içinde, aynı başvuruyu sulh ceza hakimliğine iletmek zorundadır. Hakimlik başvuruyu değerlendirip özel hayatın gizliliğinin ihlal edilip edilmediğine karar verecek ve kararını doğrudan SGB’na iletecektir. Başvuru yapılmaması veya hakimliğin olumsuz bir karar vermesi durumunda, başkanın engelleme kararı kendiliğinden kalkacaktır. Kanunda açıkça belirtildiği üzere sulh ceza hakimliği kararına karşı CMK hükümleri uyarınca itiraz kanun yoluna gidilmesi mümkündür.
5651 s. Kanun md. 9/A’nın 8. fıkrasında, ‘gecikmede sakınca’ bulunması durumunda SGB başkanının, ESB’yi aracı kılmadan doğrudan erişim engeli kararı vererek, kararın gereğini erişim sağlayıcılara tatbik ettirmesine dair bir düzenleme mevcuttur. İnternet ortamının doğası, özünde gecikmede sakıncayı barındırmaktadır. Dolayısıyla bu düzenlemenin problemli olduğunu belirtmek gerekir. Burada gecikmede sakıncanın neye göre belirleneceği belli değildir. Basit-ağır ihlal değerlendirilmesi yapılabilir ise de basit biçimde özel hayatın gizliliğini ihlal eden bir içerik de dakikalar içerisinde yüzbinlerce kişiye ulaşabilir, tekrar tekrar paylaşılabilir ve dolayısıyla pekala gecikmede sakınca doğurabilir. Ne şekilde olacağı belli olmasa da gecikmede sakınca tespiti üzerine başkan bir karar verecek ve kararı 24 saat içerisinde sulh ceza hakimliği onayına doğrudan sunulacaktır.
Belirtmek gerekir ki kanunun 9. maddesinin iptal gerekçeleri göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa Mahkemesi’nin yorumu karşısında 9/A maddesinin de sorunlu olduğu ortadadır. Öncelikle bu maddenin koruma alanı belirsizdir. Öyle ki Anayasa md. 20’nin başlığı özel hayatın gizliliği olmakla birlikte, 2010 yılında yapılan değişiklikle birlikte bu madde içerisine kişisel verilere dair hak da eklenmiştir. 5651 s. Kanun md. 9/A’da yalnızca ‘özel hayatın gizliliğini ihlal’ kavramı kullanılmaktadır ve dolayısıyla maddenin kapsamına kişisel verilerin girip girmediği şüphelidir. Anayasa md. 13 ve hukuk devletinin temel esasları gereğince, bir hakkın sınırlandırılmasına yönelik düzenlemelerde daima dar yorum yapılması gerektiği için madde 9/A’nın lafzında kişisel veriler açıkça zikredilmediğinden, ilgili maddenin kişisel verileri kapsamaması gerektiği söylenebilir.
C) Erişimin Engellenmesi ve İçeriğin Kaldırılması İçin Asliye Hukuk Mahkemesine Başvuru İmkanı
5651 s. Kanun md. 9/A, yalnızca erişimin engellenmesini düzenlemiştir. Erişim engelleri ise yalnızca erişim sağlayıcının hizmet verdiği alanı kapsadığı ve VPN vb. yollarla kolayca aşılabildiği için özünde nihai çözüm değildir. Hak ihlalinin önüne tamamen geçebilmek ve içeriğin internet ortamından kaldırılmasını sağlamak amacıyla TMK hükümlerine göre asliye hukuk mahkemesinde kişilik hakkını koruyucu davaların açılması gerekmektedir. Öyleyse evvela özel hayatın gizliliğini ihlal durumunda, içeriğin kaldırılması için asliye hukukta dava açmak gerekmektedir.
İkinci olarak 5651 s. Kanun’a dayanarak yapılan başvurulardan bir sonuç alınamamışsa, erişimin engellenmesi talebiyle de asliye hukukta dava açılması mümkündür. 5651 s. Kanun’da düzenlenen hususlarda hukuk mahkemelerinin yetkili olmadığı yönünde içtihatlar mevcut olsa da[7] Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği üzere adil yargılanma hakkının bir bileşeni olan çelişmeli yargılanma hakkı gereğince, kişilerin ayrıca çelişmeli hukuk yargısında da erişim engeli talepli davalar açması mümkündür.[8]
------------
[1] 12. CD 2013/14391 E. 2014/4498 K.
[2] AİHM, Hannover v. Germany
[3] 4. HD 2016/3324 E. 2018/274 K.
[4] 12. CD 2014/12673 E. 2015/4274 K.
[5] 12. CD 2017/150 E. 2017/6231 K.
[6] 5651 s. Kanun md. 9/A’nın 4. fıkrasında, engellemenin yalnızca içerik/URL tabanlı yapılabileceği belirtilmiştir. Her nedense düzenlemenin 7. fıkrası, erişim engeline konu içerik kaldırılmış ise erişim engelinin kendiliğinden kalkacağını düzenlemektedir. Fakat aynı maddenin 4. fıkrasında zaten engellemenin ancak içerik tabanlı yapılabileceği zikredilmiştir. Yani içerik kaldırıldığı zaman zaten ortada erişim engeline konu bir URL adresi kalmayacaktır.
[7] 19. CD 2017/3289 E. 2018/1063 K.