Bu çalışmada, hem uygulamada görülen ve tereddüt oluşturan veya tartışılmasında yarar görülen farklı bir kısım konular hem de yasaya aykırı olduğu düşünülen hususlar, daha çok “sorun ve çözüm önerisi” noktasında ele alınmıştır. Buna göre,
1- Günümüzün teknolojik gelişmeleri sonucunda, genel olarak fikir ve sanat eserleri kapsamında korunan hakların ihlali, özel olarak da bandrol yükümlülüğünün ihlali eylemleri özellikle internet ortamında gittikçe arttığı gözlenmektedir.
2- Uygulamada ihtiyaç duyuldukça benzer hukuki amaçlara yönelik kanunlar çıkarılmıştır. Her kanun içinde ceza maddelerine ve usule dair hükümler içeren düzenlemeler ayrı olarak yer almıştır. Bu çerçevede,
a- 5846 sayılı, 5.12.1951 tarihli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda (FSEK’te), bu kanunun manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüze dair 71, teknolojik önlemleri etkisiz kılmaya ilişkin 72 ve haklara tecavüzün önlenmesi hakkındaki 81. maddelerinde cezai hükümleri yer almıştır. Aynı kanunun hukuk ve ceza davalarına dair 66, 67, 68, 69, 70, soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin 75, görev ve ispat hakkındaki 76, ihtiyati tedbirler ve gümrüklerde geçici olarak el koymaya ilişkin 77. madde düzenlemeleri yer almıştır. FSEK kapsamında korunan bir hakkın internet-sosyal medya yoluyla ihlal edilmesi halinde yasal hak sahiplerinin hangi süre içinde, hangi gerekçe veya yöntemle kime, nasıl başvuru yapabileceği, yani ihlâle konu eserler ile ilgili yayın içeriğinin çıkarılmasına dair usul ve esaslar, 03.03.2004 tarihli ve 5101 sayılı Kanun’un 25. maddesindeki değişiklikle 5846 sayılı Kanun’un Ek-4. maddesinde düzenlenmiş iken genel olarak hakların internet ortamında ihlali nedeniyle içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi ise 04.05.2007 tarihinde kabul edilen ve 23/5/2007 R.G’de yayımlanan 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkındaki Kanun’da düzenlenmiştir. Uygulamada, özel düzenleme sayılan 5846 sayılı Kanun kapsamındaki başvuruların karıştırılması veya farkındalık nedeniyle çoğunlukla genel düzenleme sayılan 5651 sayılı Kanun kapsamında yapıldığı görülmektedir ki bu durum vaziyeti farklı sonuçlara taşıyabilmektedir.
b- 6769 sayılı, 22.12.2016 tarihli, Sınai Mülkiyet Kanunu’nda marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hükümler 30, dava açılamayacak kişilere dair 153, görevli ve yetkili mahkemeye ilişkin 156, suç eşyalarının imhası hakkında geçici 3. maddelerinde düzenleme mevcuttur. Bu Kanun’un 191. maddesiyle benzer kanuni hükümleri içeren 551, 554, 555, 356 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnameler yürürlükten kaldırılmıştır.
c- Yukarıdaki iki Kanun’un ilgili hükümleri itibariyle benzer hukuki yararı korumaya yönelik olan 6102 sayılı, 13.01.2011 tarihli Türk Ticaret Kanunu’nda haksız rekabete ilişkin 54 vd maddelerinde düzenleme yer almıştır. Bunun içinde 56 vd maddelerinde hukuki sorumluluk ve ihtiyati tedbir, ceza sorumluluğu ile ilgili olarak da 62. maddede cezayı gerektiren fiiller ve 63. maddede tüzel kişilerin cezai sorumluluğu hakkındaki düzenleme yer almıştır.
d- Futbol müsabaka yayınlarının internet ortamında hukuka aykırı olarak kullanıma sunulması halinde internet yayınına içeriğin engellenmesi ile ilgili düzenleme, 5894 sayılı, 05.05.2009 tarihli, Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un, 21.12.2021 tarihli ve 7346 sayılı Kanun’un 29. maddesiyle getirilen ek 1. maddesinde yer almıştır.[1]
Benzer hukuki yararı korumaya yönelik yukarıdaki kanunların ilgili hükümlerinin ortak ve/veya ayırıcı özellikleri gözetilerek, günümüz koşullarının ihtiyaçlarını daha iyi karşılayacak şekilde ele alınması, uygulama ve bilimsel değerlendirmeye tabi tutulması ve sonucunda fikir, sanat ve mali hakların korunması ile bu hakların ihlali halindeki yaptırımlarıyla ilgili olarak bir yasa çatısı altında toplanmasının (kodifikasyona gidilmesinin) daha etkin ve hızlılık yönünden yararlı olup olmayacağının tartışılmasında fayda olabilecektir.
3- Uygulamada sıklıkla karşılaşılan, bir eylemin hem mali, manevi, bağlantılı haklara tecavüz (71. madde) hem de bandrol yükümlülüğünün ihlali (81. madde) suçlarını barındırması halinde, başka bir deyişle şikayet ve uzlaştırmaya tabi 71. madde ile şikayet ve uzlaştırmaya tabi olmayan 81. maddenin bir arada işleme tabi tutulması halinde, 5846 sayılı Kanun’un ve bandrolün amaç ve niteliği ile sair hususlarda daha hızlılık ve etkinlik adına tartışma-değerlendirme-düzenleme yapılması yararlı olabilir.
4- Özellikle 5237 sayılı TCK ve yeni ceza adalet sistemimizde yer alan ne kadar eylem (suç) varsa o kadar ceza anlayışı ve cezaların caydırıcılığı, suçların önlenmesi ile bu kapsamda gittikçe artan suçlar dikkate alınarak, bandrol yükümlülüğüne aykırılık (özellikle bandrol sahteciliği, bandrolün başka bir eserde tatbik edilmesi, hileli davranışlarla bandrol temin edilmesi, yetkisi olmayan kişilere bandrol temin edilmesi) suçlarından bir veya birden fazla işlendikten sonra artık bu suçun tamamlandığı (81/9,10,11,12. madde) bilahare veya öncesinde bir eserin hakkına tecavüz etme kapsamındaki (71/1. madde) esere yasal olmayan bandrolün yapıştırılmasından ayrı olarak değerlendirilmesi, başka bir deyişle her iki eylemin ayrı suç sayılması, bu yönde veya benzer iki eylemin TCK’nın 44. madde kapsamında değerlendirme yapılması hakkındaki uygulamanın tartışılması yararlı olabilir.
5- 5846 sayılı Kanun’da yer alan suçlar ile benzer hukuki yarara yönelik olarak 6769 ve 6102 sayılı Kanunlarda yer alan tüm suçların, usul ekonomisi ve olası yargılama sayıları ile sürelerinin azaltılmasının temini bakımından ilgili kişi veya maliyenin şikayet ve/veya uzlaşmasına tabi tutulması, ilgili hak sahipleri ile kamu maliyesinin zararının giderilmesi yolunun hızlandırılması ve etkinleştirilmesi yararlı olabilecektir. Bu bağlamda bu yöndeki suçların ekonomik şartlara ve oluşan zarara göre artacak şekilde ve sebebiyet verilen zarardan aşağı olmamak üzere sadece adli para cezasına dönüştürülmesi, infazının ise tıpkı çekle ilgili olarak “karşılıksızdır” işlemi yapılmasına sebebiyet verme suçunda olduğu gibi şartla tahliye olmadan ama hak sahipleri ve kamu maliyesinin zararının giderilmesi veya şikayetten vazgeçilmesi halinde cezanın tüm sonuçlarıyla birlikte kaldırılmasının (düşürülmesinin) veya bihakkın tahliyesinin yapılmasının bu yöndeki suçların daha az işlenmesini sağlayabileceğini düşünüyoruz.
6- Basın Kanun’da “eser sahibi” tanımı yapılmakla beraber “eser” tanımı yapılmamıştır. 5187 sayılı Kanun’un 2. maddesinde “basılmış eser” deki “eser” kavramının, 7418 sayılı Kanun öncesinde olması ve burada eklemenin olmaması karşısında internet yayınlarını kapsayıp kapsamadığı tartışmaya açık olabileceğinden “eser” yerine “yayın” ibaresi getirilerek veya “eser ya da internet haber sitesi yayını” ibaresi getirilerek olası tereddütlerin önüne geçilebileceğini düşünüyoruz. 5187 sayılı Kanun’da “eser sahibi” tanımı yapılmasına rağmen “eser” tanımının yapılmaması karşısında 5846 sayılı Kanunu’nun tanımları düzenleyen 1/B maddesinde “eser” tanımı yapılmıştır. 5846 sayılı Kanun’unda eser veya bununla bağlantılı olarak ilgililerin hakları hukuki ve cezai olarak korunmuştur. Basın Kanunu’nun süreli yayınlara özgü olması ve 5846 sayılı Kanun’un ise farklı alanları düzenlemesi gibi nedenlerle 5846 sayılı Kanun’dan farklı olarak Basın Kanunu’nda “eser” kavramının tartışılıp kapsamının belirlenmesi yararlı olabilecektir. Mevcut halde, bir haberin veya yayının telifinin verilmesi ile buna aykırı davranılması karşısında hak sahibinin korunmasının açıkça temini için ya 5187 sayılı Kanun’da “eser” kavramının tanımı ve kapsamı düzenlenip 5846 sayılı Kanun’a atıf yapılması veya 5846 sayılı Kanun’a gazetecilik-yayıncılık kapsamındaki haber veya yayının da dahil edilmesi (haberin telifinin eklenmesi) gibi bir düzenlemenin getirilmesi gerekir. Buna göre Basın Kanunu’nda “eser” kavramının tartışılıp kapsamının “haberin telifi” yönünden de belirlenmesi yararlı olabilecektir. Haberi oluşturan, belli bir emek sonucunda düzenlenen bir haberin veya yayının telifinin verilmesi ile buna aykırı davranılması karşısında hak sahibinin hakkının korunması gerekir.
7- Uygulamada yoruma bağlı olarak değişkenlik gösteren haber ajansı yayınının açıkça korunması, telife tabi tutulması ile aykırı davranışların şikayet ve uzlaşmaya bağlı olarak açıkça yaptırıma bağlanması isabetli olabilecektir.
8- Basın Kanun’un 2. maddesinde “basılmış eser”deki “eser” kavramının, 18.10.2022 tarihinde yürürlüğe giren 7418 sayılı Kanun öncesinde olması ve bu düzenleme ile herhangi bir eklemenin olmaması karşısında internet yayınlarını kapsayıp kapsamadığı tartışmaya açık olabileceğinden “eser” yerine “yayın” ibaresi getirilerek veya “eser ya da internet haber sitesi yayını” ibaresi getirilerek olası tereddütlerin önüne geçilebileceğini düşünüyoruz.
9- 5846 sayılı Kanun’da yer alan suçların adeta zeminini veya nedenini, başka bir deyişle piyasanın oluşmasını sağlayan bir unsur olarak “kişisel kullanım” kavramının tartışılması, yasaya aykırı bir eseri, bu durumu bilerek ve kasten almanın da suç oluşturmasının gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi yararlı olabilecektir. Zira piyasının olmadığı bir yerde arzın olmayacağı bilinen bir gerçektir. Kanun’un manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüzü düzenleyen 71. maddesinde açıkça hukuka uygunluk halleri düzenlenmemiş ise de madde metni itibariyle kişisel kullanım halinde eylem hukuka aykırı değildir. Dolayısıyla kişisel kullanım amacıyla yapılan satın alma-kabul etme eylemleri suç teşkil etmeyecektir. Suç teşkil eden yönü, eylemin ticari amaçla yapılmasıdır. Ticareti yapanların eylemleri, genel olarak ve sonuçta bireylere özgülenmiş bir suretle kişisel kullanım amacının karşılanmasına yöneliktir. Yani neticede hedef kitle müşteriler olup bunlara satış yapılmasını sağlamaktır. Bu durumu bildiği halde, başka bir deyişle yasaya aykırı ve suç teşkil eden bir eylem sonucunda üretilen eser niteliğini bilmesine rağmen daha düşük bir ücret veya hizmetle kişisel kullanımın karşılanmasını da tartışmak gerekebilir. Bunun makul bir yaptırıma bağlanmasının gerekip gerekmediği tartışılabilir. Tıpkı TCK’nın suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesine dair 165. maddesi gibi daha hafif veya benzeri bir düzenleme, kişisel kullanım amacına yönelik olsa bile kasten yapılan alımlarda da düşünülebilir. Bu durum piyasayı zayıflatacağı için suçların işlenmesini önemli derecede azaltabilir.
Yukarıdaki Sorunlar İtibariyle Sonuç Olarak, belirtilen uygulamaların, konusunda daha hızlı ve etkinlik ile ilgililerin hakları ve kamu maliyesinin yararları bakımından tüm yönleriyle tartışılması yararlı olabilecektir.
Asım EKREN
Cumhuriyet Savcısı
-------
Alıntı yapılan kaynak:
Asım EKREN, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda Bandrol, Manevi, Mali ve Bağlantılı Haklara Tecavüz Suçları, Ceza ve Usul Hükümleri, 2.Baskı, Filiz Kitabevi
[1] AYM İptal Kararı (17.06.2025, 2024/75 E 2025/134 K) mevcuttur. Karar, (14.07.2026 tarihinde yürürlüğe girecektir.