Giriş
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 125/4, hakaret suçunun alenen işlenmesini cezanın ağırlaştırıcı bir nedeni olarak öngörmektedir. Günümüzde hakaret fiillerinin sıkça sosyal medya üzerinden işlendiği göz önüne alındığında, bir paylaşımın veya iletinin “aleniyet” şartını taşıyıp taşımadığı önemli bir sorundur. Zira hakaret suçunun mağdura karşı alenen işlenmesi halinde failin cezasında altıda biri oranında artırım yapılmaktadır. Bu nedenle sosyal medya paylaşımlarının kimlere veya kaç kişiye erişime açık olduğunun doğru tespiti, adil bir yargılama ve kanunun doğru uygulanması için elzemdir. Bu makalede, sosyal medya ortamında işlenen hakaret suçlarında aleniyet unsurunun ne şekilde tespit edildiği, Yargıtay kararları ışığında ele alınacaktır. Yargıtay, son yıllardaki içtihatları ile sadece paylaşımın yapıldığı platforma bakmak yerine, o paylaşımın erişilebilirlik durumunu (herkese açık olup olmadığını) esas alan bir yaklaşım geliştirmiştir[1 [2].
Yargıtay’ın Aleniyet Kriterleri
Yargıtay’a göre, aleniyetin belirlenmesindeki temel kriter, paylaşılan ifadenin herkese açık olup olmadığı ve belirsiz sayıda kişi tarafından görülme olanağının bulunup bulunmadığıdır.[1]. Başka bir deyişle, bir sosyal medya iletisi veya paylaşımı, eğer herhangi bir gizlilik kısıtlaması olmaksızın genel erişime sunulmuşsa, aleniyet unsuru gerçekleşmiş sayılabilecektir. Buna karşın, paylaşım belirli bir grupla veya sadece onaylı arkadaşlarla sınırlıysa, doğrudan aleniyetin varlığından söz etmek mümkün olmayacaktır.
5237 sayılı Kanun’un 125/4. maddesinde işaret edilen aleniyet, Yargıtay tarafından şu şekilde tarif edilmektedir: “Hakaretin belirlenemeyen sayıda kişi tarafından görülme, duyulma ve algılanabilme olasılığının bulunması ve herhangi bir sınırlama olmaksızın herkese açık olan yerlerde işlenmesi gerekir.”[3] Bu hukuki tanım, sosyal medya paylaşımlarının aleniyet yönünden değerlendirilmesinde kilit ölçüttür. Örneğin, birebir yapılan özel mesajlaşmalar bu tanım gereği aleniyet unsuru taşımaz; zira muhatap kitlesi sınırlıdır ve ileti herkese açık bir ortamda gerçekleşmemiştir.
Sosyal Medya Paylaşımlarında Gizlilik Ayarlarının Önemi
Yargıtay kararları, bir paylaşımın aleni sayılıp sayılmayacağı noktasında somut gizlilik ayarlarının ve teknik göstergelerin belirleyici olduğunu ortaya koymaktadır. Özellikle Facebook paylaşımları hakkında verilen kararlarda, Yargıtay şu ayrımı yapmıştır: Eğer paylaşıma ilişkin görselde “dünya” ikonu bulunuyorsa, bu paylaşımın herkese açık yapıldığına işaret eder; buna karşın “arkadaşlar” ikonu bulunması, paylaşımın yalnızca arkadaş çevresiyle sınırlı olduğunu, dolayısıyla aleni olmadığını gösterir. Nitekim Yargıtay 4. Ceza Dairesi, suça konu Facebook paylaşımının herkese açık olmayıp yalnızca arkadaşlara görünür olduğunu tespit ettiği bir kararında, bu durumda aleniyet unsurunun gerçekleşmeyeceğini vurgulayarak, sadece bu nedenle sanığa TCK 125/4 uyarınca cezada artırım yapılmasını hatalı bulmuştur[4]. Benzer şekilde Yargıtay, bir Facebook paylaşımının “sadece arkadaşları tarafından görüldüğünün” anlaşıldığı durumlarda, mahkemenin aleniyetin nasıl oluştuğunu ayrıca tartışması gerektiğini, aksi takdirde eksik inceleme yapmış olacağını belirtmiştir[5]. Bu yaklaşım, sosyal medya üzerinden yapılan her paylaşımın mutlak surette aleni sayılamayacağını göstermektedir. Öncelikle paylaşımın hedef kitlesi ve gizlilik ayarı yargılama sırasında açıkça ortaya konulmalıdır.
Facebook örneğinin yanı sıra, kapalı gruplarda yapılan paylaşımların durumuna da dikkat çekilmiştir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, bir Facebook grubunda canlı yayında yapılan yorumlarla ilgili davada, öncelikle “bahsi geçen grubun herkese açık olup olmadığı” ve yapılan yorumların grup dışındaki kişilerce görülüp görülmeyeceğinin tespit edilmesi gerektiğini ifade etmiştir[6]. Bu tespit yapılmadan doğrudan aleniyetin varlığına hükmedilmesini, eksik araştırma nedeniyle hukuka aykırı bulmaktadır. Dolayısıyla kapalı (özel) gruplarda veya izne tabi topluluklarda gerçekleşen hakaret fiillerinde, grubun yapısı ve ulaşılabilirlik koşulları incelenmeden aleniyet sonucuna varılamayacaktır.
Twitter ve Diğer Platformlar
Twitter (X) gibi diğer sosyal medya platformları bakımından da Yargıtay’ın benimsediği ilke aynıdır: Paylaşım eğer herkesin görebileceği şekilde yapılmış ise, aleniyet unsuru oluşabilir[7]. Örneğin, Yargıtay 8. Ceza Dairesi bir kararında sanığın Twitter’da herkese açık şekilde hakaret içerikli paylaşım yapmasını aleniyet kapsamında değerlendirmiştir. Ancak Yargıtay, sırf paylaşımın Twitter gibi bir platformda yapılmış olmasının tek başına aleniyetin varlığını ispat etmeyeceğini de vurgulamıştır. Nitekim 4. Ceza Dairesi, bir başka kararında sanığın “Twitter ve Facebook isimli sitelerde hakaret içerikli ileti yazması” şeklindeki eyleminde, somut olarak ne şekilde aleniyet unsurunun oluştuğunun açıklanmadığını belirterek, sadece platformun adını zikredip TCK 125/4 uygulamasına gidilmesini hatalı bulmuştur[8]. Bu bakış açısı, mahkemelerin her somut olayda paylaşımın erişim kapsamını ortaya koyması gerektiğine işaret etmektedir.
Instagram ve benzeri platformlar hakkında Yargıtay kararlarında özel bir ayrım yapılmamış ise de, mevcut içtihadın genel ilkeleri bu mecralar için de geçerlidir. Yani, paylaşımın herkese açık olup olmadığı ile belirsiz sayıda kişiye ulaşıp ulaşamayacağı her durumda temel kıstas olacaktır. Hesap gizlilik durumu “halka açık” olan bir Instagram gönderisi aleniyet kapsamında değerlendirilebilecekken, sadece onaylı takipçilere kapalı bir profil altındaki gönderilerde aleniyetin oluşması kural olarak mümkün olmayacaktır. Elbette her platformun teknik özellikleri farklı olsa da, Yargıtay’ın yaklaşımı platformdan bağımsız biçimde erişim olanağının genişliği üzerine yoğunlaşmaktadır.
Bu noktada yeri gelmişken belirtilmelidir ki, bir sosyal medya kullanıcısının on binlerce takipçisinin olması ancak hesabının kapalı ve yalnızca takipçilerine açık olması durumunda ne yapılacaktır? Kanaatimizce paylaşımın binlerce kişiye ulaşmış olması nedeni ile aleniyet unsurunun gerçekleştiği kabul edilmeli ve buna göre hüküm kurulmalıdır. Zira TCK 125/4’teki artırımın sebebi, mağdurun şeref ve haysiyetine yönelen hakaretin belirli olmayan daha fazla kişiye yayılması nedeni ile mağdurun suçtan daha fazla zarar görmüş olmasıdır. Popüler bir hesabın, belirli bir grupla veya arkadaşlarıyla iletişim maksadıyla değil, kitlelere hitap etmek ve hatta kitlesini büyütmek maksadıyla sosyal medya hesabını kullandığı açıktır. Bu takipçi kitlesinin ise belirli olduğundan söz etmek mümkün değildir. Bu nedenle, on binlerce takipçisi olan bir hesabın sırf kapalı olması veya yalnızca takipçilerine açık olması nedeniyle TCK 125/4’ün uygulanmaması hukuka aykırı olacaktır. TCK 125/4’ün gerekçesi: “Maddenin dördüncü fıkrası hakaret suçunun alenen işlenmesi, bu suçun nitelikli şekli olarak kabul edilmiştir. Aleniyet için aranan temel ölçüt, fiilin, gerçekleştiği koşullar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır.” şeklindedir. Popüler ve binlerce takipçisi olan bir hesabın ise takipçi kitlesinin belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilir olacağı açıktır. Aynı yönde, doktrinde de aleniyetin varlığı için kalabalık sayıda kimselerin hakareti öğrenmelerinin imkan dairesinde olmasının gerekli ve yeterli olacağı belirtilmektedir. (ÖZBEK V., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Bası, Ankara 2019, s.514) [9].
Mahkemelerin Araştırma Yükümlülüğü
Yüksek mahkeme kararları, yerel mahkemelerin aleniyet unsurunu kendiliğinden varsaymaması gerektiğini sıkça dile getirmektedir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, sosyal medyada gerçekleşen hakaret suçlarına ilişkin yapılan yargılamalarda eksik inceleme yapılmaması için bazı standartlar belirlemiştir. Buna göre, ilk derece mahkemesi, önüne gelen davada suç teşkil eden paylaşımın hesap gizlilik ayarlarını, paylaşımın kimlere ulaştığını veya ulaşabileceğini somut delillerle araştırmak durumundadır[^1]. Bu araştırma; ekran görüntüleri, açık kaynak incelemeleri, tanık beyanları gibi kanıtlarla desteklenerek, kararın gerekçesinde açıkça tartışılmalıdır. Mahkeme, paylaşımın aleniyet kriterlerini karşılayıp karşılamadığını “şüpheye yer vermeyecek şekilde” ortaya koymadan TCK m.125/4’ü uygulamamalıdır. Aksi halde Yargıtay, gerekçeyi yetersiz bularak kararı bozma yoluna gitmektedir[^8]. Nitekim kanaatimizce de, aleniyetin varlığının şüphede kalması halinde, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği aleniyet unsurunun gerçekleşmediği kabul edilmelidir.
Özetle, sosyal medya üzerinden işlenen hakaret suçlarında aleniyet unsurunun tespiti, her somut olayın kendine özgü koşullarına göre ve teknik imkanlar kullanılarak yapılmalıdır. Sadece fiilin sosyal medyada işlenmiş olması, tek başına aleniyetin varlığı için yeterli değildir. Yargıtay’ın istikrarlı içtihatları, aleniyetin varlığını kabul edebilmek için paylaşımın gerçekten geniş bir kitleye ulaşma olasılığı taşıdığının kanıtlanmasını şart koşmaktadır.
Sonuç
Yargıtay kararları ışığında, hakaret suçunun sosyal medyada alenen işlendiği kabul edilebilmesi için paylaşımın platformundan bağımsız olarak fiilen herkese açık ve belirsiz sayıda kişiye ulaşabilir nitelikte olması gerekmektedir. Bir başka deyişle, paylaşımın yapıldığı hesap veya gönderi, herhangi bir gizlilik sınırlamasına tabi olmamalıdır. Eğer paylaşım, sadece belirli bir grup veya bir kısım onaylı kişiler (örneğin arkadaş listesi, kapalı grup üyeleri) tarafından görülebilecek şekilde yapılmışsa, aleniyet unsurunun oluştuğu sonucuna varmadan önce bu durum yargılamada ayrıntılı olarak değerlendirilmelidir. Diğer yandan hesabın kapalı ve sadece takipçilere açık olsa bile geniş kitlelere ulaşmaya elverişli bir takipçi sayısının bulunup bulunmadığı da irdelenmelidir.
Mahkemelerin, TCK 125/4 hükmünü uygulamadan önce şu sorulara yanıt araması gereklidir:
- Hesap veya paylaşım herkese açık mı? (Örneğin profil gizliliği “genel” mi yoksa “özel” mi?)
- Hesap özel ise hakaret içerikli paylaşımı gören sadece kapalı ve belirli bir kitle mi yoksa on binlerce belirsiz nitelikte bir kitle mi?
- Paylaşımın teknik ayarları, gönderinin herkes tarafından görülebilmesine imkan tanıyor mu? (Örneğin Facebook’ta dünya ikonu ile paylaşılıp paylaşılmadığı gibi.)
- Hakaret içeren ileti kapalı bir grup içinde mi yoksa birebir mesajla mı iletildi? (Bilindiği üzere birebir mesajlar aleni sayılmaz.)
Bu unsurlar şüpheye yer bırakmayacak şekilde araştırılmalı ve kararın gerekçesine yansıtılmalıdır. Sosyal medyanın yaygın olarak kullanıldığı bu çağda Yargıtay’ın çizdiği bu çerçeve, ifade özgürlüğü ile kişilik haklarının korunması dengesinde hassas bir denge kurmayı amaçlamaktadır. Sonuç olarak, sosyal medyada hakaret suçunda aleniyet, platform adından ziyade erişim kapsamının genişliğiyle ilgili bir kavram olup, yargısal süreçte her somut dosya bakımından özenle incelenmesi gereken bir nitelikli hal olarak karşımıza çıkmaktadır.
Kaynakça (Yargı Kararları):
-
ÖZBEK V., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları , 2019, Ankara, s. 514