Bu yazımızda; soruşturma aşamasında kolluk görevlileri tarafından şüpheliye ait cep telefonunun incelenmesinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan hangi koruma tedbiri kapsamında yapılabileceği, cep telefonu incelemesi sırasında tesadüfen elde edilen delilin ne şekilde kullanılabileceği değerlendirilecektir.
Bu yazımızda; hakları bildirilmeden, Ceza Muhakemesi Kanunu m.134 ve m.135 tatbik edilmeden şüpheliden zorla veya onu ikna etmek suretiyle şifresinin alınarak, “cep telefonu ön inceleme tutanağı” adı altında yapılan incelemenin ve araştırmanın hukuka aykırılığını, buralardan elde edilen delillerin ve soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi bulunmayan görseller ile yazışmaların kamuoyuna yansıtılmasının yanlışlığını, bu yanlışlığın delilleri kirleteceğini ve hukuka aykırı hale getireceğini, yargısız infazlara yol açıp, şüphelinin veya sanığın özel ve aile hayatı ile kişilik haklarına zarar vereceğini anlatacak değiliz, çünkü bu konulara önceki yazılarımızda yer verdik. Gerçi bu sorunları dile getirsek bile, uygulamada bir iyileşmenin ve değişikliğin olmadığını, bırakalım hukuk kurallarının yetersizliğini, temel hak ve hürriyetleri koruyan, soruşturma ve kovuşturmaların nasıl yapılacağını gösteren emredici kurallara da uyulmadığının görüldüğünü de ifade etmek isteriz.
Bu kısa açıklama sonrasında; şüpheliye ait cep telefonun incelenmesi, bunun yasal dayanağı ve sınırları hakkında değerlendirmemize aşağıda yer vermekteyiz.
1. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma (CMK m.134) ile iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması (CMK m.135)
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda; bir yandan soruşturmanın sonuçsuz kalmaması, suçluların ve suçun konularının tespit edilmesi, diğer yandan şüpheli kişilerin temel hak ve hürriyetlerin korunması dikkate alınarak, bazı delil toplama ve koruma tedbiri yöntemleri düzenlenmiştir.
CMK m.134’de yer alan, “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” tedbirine göre; “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine,” karar verilebilmektedir. Bu koruma tedbirine başvurulabilmesi için, “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ve “başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması” gerekir.
CMK m.135’de yer alan, “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbirine göre; “şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yerinin tespit edilmesine, şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilmesine,” karar verilebilir. Şüphelinin veya sanığın; telekomünikasyon yoluyla iletişiminin dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilebilmesi için de aynı şekilde, “suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ve “başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması” gerekir.
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; CMK m.135 kapsamında ancak telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi mümkündür. İnternet yoluyla gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi bakımından Kanunda boşluk olduğu belirtilmelidir. Uygulamada; internet yoluyla gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi CMK m.135’in kapsamı genişletilerek uygulansa da, temel hak ve hürriyetlere müdahale teşkil eden bu uygulamanın açıkça Kanunda yer alması gerekmektedir.
Bunun yanında, iki koruma tedbiri arasındaki en temel fark; şüpheli veya sanığın, telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilebilmesi için, soruşturma veya kovuşturmaya konu suçun katalog suçlardan olması gerekmektedir[1]. Katalog suçlara ilişkin olmayan bir suçla ilgili yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli veya sanığın iletişimi dinlenemez, kayda alınamaz, sinyal bilgisi değerlendirilemez.
2. Cep telefonlarının “bilgisayar” olarak değerlendirilmesi
Daha önce kaleme aldığımız, “Cep Telefonuna Elkoyulması ve Yazışmaların Delil Olarak Kullanılması” başlıklı yazımızda[2] da belirtildiği üzere; cep telefonlarının başlangıçta ve halen tuşlu olarak kullanılan analog modellerinde, akıllı cihaz nitelikleri olmayıp, sadece insanlar arasında sözlü, yazılı ve sonrasında görsel iletişimi sağlamaktadırlar. Bu cihazların, bilgisayar özelliklerinin ve dolayısıyla veri toplayıp saklama imkanları yoktur. Bu nedenle; bu cihazlar “bilgisayar” olarak değerlendirilemeyeceğinden, ancak CMK m.135 uyarınca iletişimin dinlenmesi, kayda alınması kararı alınması gerekmektedir.
Sonrasında bilgisayar özelliklerinin öne çıktığı cep telefonları; kişiler arasında haberleşme imkanı sağlarken, bilgisayar özelliği ile veri toplayıp saklama imkanını da kazanmış, bu nedenle aynı cihazda, hem haberleşme/iletişim ve hem de bilgisayar özelliklerinin birleştiği görülmektedir. Bu durumda; veri toplama ve depolama imkanı olan akıllı cep telefonlarının Ceza Muhakemesi Hukuku bakımından, hangi koruma tedbiri uyarınca incelenebileceği tartışma doğurmaktadır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 02.12.2021 tarihli, 2020/12500 E. ve 2021/12899 K. sayılı kararında; “Kişilerin birbirleri ile haberleşmeleri ve bunların içeriklerinin ‘iletişim’ kapsamına girdiği akıllı cep telefonuna ilişkin haberleşme kayıtlarının tümü hakkında CMK’nın 135 ila 138. maddeleri uyarınca; yine aynı zamanda akıllı telefonlar kayıtlı bilgi ve verileri otomatik olarak işleme tabi tutma özelliğine sahip olduklarından, bilgisayar özelliği nedeniyle de taşıdığı bilgi ve verilerde arama ve el koyma yapılması için CMK’nın 134. maddesi uyarınca arama ve el koyma kararı alınması gereklidir. Akıllı olmayan tuşlu telefonlar ise nitelikleri nedeniyle sadece haberleşme için kullanıldığından bu telefonlar yönünden CMK’nın 135. maddesi uyarınca arama kararı alınmalıdır.” açıklamalarına yer verilmiştir. Dolayısıyla; sadece arama ve mesaj atma özelliği bulunan, veri depolama imkanı bulunmayan cep telefonları, bilgisayar olarak değerlendirilemeyecek, bu telefonlardaki iletişim ancak CMK m.135 kapsamında denetlenebilecektir. Bunun yanında Yargıtay, akıllı cep telefonlarının veri depolama imkanını gözeterek, bu telefonların CMK m.134 kapsamında incelenebileceğini belirtmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.03.2025 tarihli, 2024/470 E. ve 2025/147 K. sayılı kararında; “Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK’nın 135. maddesine göre değil CMK’nın 134. maddesine göre yapılabilir. Zira CMK’nın 135. maddesinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK’nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe dönük olarak değil geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında CMK’nın 134. maddesindeki koruma tedbiri kapsamında arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp CMK’nın 134. maddesi kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir.” Şeklindeki gerekçesinde, internet yoluyla gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesinin CMK m.134 kapsamında değerlendirildiği görülmektedir.
Kanaatimizce; veri kaydeden ve depolayan cep telefonlarının incelenmesinin, sadece CMK m.134 kapsamında değerlendirilmeyip, m.135’i de gündeme getirdiği söylenebilir. Çünkü bu cihazların incelenmesinde ister istemez internet yoluyla gerçekleştirilen iletişimin incelenmesi de gündeme geleceğinden, iletişimle ilgili CMK m.135 kapsamında bu değerlendirmenin yapılması isabetli olacaktır, fakat internet yoluyla yapılan haberleşmelerin denetlenmesi ile ilgili CMK m.135 ila m.138’de kapsamlı değişikliğe gidilmesi ve muhaberat hürriyetine müdahalenin “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun şekilde yapılması isabetli olacaktır.
Cep telefonlarının incelenmesi ile ilgili hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısı kararı, CMK m.134 uyarınca verildiğinde, bu karar uyarınca cep telefonu ile gerçekleştirilen haberleşmenin, yani mesajlaşmaların incelenemeyeceği, CMK m.134’den karar alınmışsa, akıllı telefonun bilgisayar özelliği dışında CMK m.135 uyarınca işlem yapılması gerektiği, çünkü burada artık iletişimin denetlendiğini, iletişimin geçmişe dönük olup olmadığının koruma tedbirleri bakımından bir ayırım gündeme getirmediği, her türlü iletişimin denetlenmesinin CMK m.135 kapsamında olduğu, dolayısıyla iletişimin denetlenmesi yönünden ayrıca bir karar alınması gerektiği, sadece CMK m.134’den hareketle elkoyma kararı ile yetinilip şüpheli veya sanığın iletişimlerine erişilerek, bu delillerin yargılama kullanılmasının hukuka aykırı olacağı ve aksi takdirde bu uygulamanın Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı m.13 ile haberleşme hürriyetini düzenleyen m.22’yi ihlal ettiği, hukuka aykırı delillerin Anayasa m.38/6 ile CMK m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b, m.289/1-i uyarınca yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacağı belirtilmelidir.
3. Tesadüfen elde edilen delil bakımından değerlendirme
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 138. maddesi, “Tesadüfen elde edilen deliller” başlığı altında iki farklı koruma tedbiri için iki ayrı düzenleme öngörmektedir.
CMK m. 138/1’e göre; arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yürütülen soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, delil muhafaza altına alınır ve durum derhal Cumhuriyet savcısına bildirilir. Bu düzenleme kapsamında tesadüfen elde edilen delil, herhangi bir suça ilişkin olabilir.
CMK m.138/2’ye göre; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi (dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi) sırasında, soruşturma konusuyla ilgisi olmayan ancak CMK m.135/8’de yer alan “katalog suçlardan” birisinin işlendiği şüphesini uyandıran bir delil elde edilirse, bu delil muhafaza altına alınarak Cumhuriyet savcısına bildirilir.
Tesadüfen elde edilen delilleri düzenleyen CMK m.138/1 daha genişken, m.138/2 konuyu daha dar ele almıştır. Şöyle ki; yapılan aramada bir suça konu olabilecek her delil tesadüfen elde edilen delil kapsamında derhal Cumhuriyet savcısına bildirilmek suretiyle soruşturmaya konu edilirken, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında yapılan soruşturmaya veya kovuşturmaya ilişkin olmayıp, başka bir suçun delili olabilecek bir delil elde edildiğinde, bunun yeni bir soruşturmaya konu edilebilmesi için muhakkak CMK m.135/8’de sayılan katalog suçlardan birisinin kapsamına girmesi gerekir.
Akıllı cep telefonlarının incelenmesi veri depolama imkanı bulunduğundan; bu cihazların incelenmesi CMK m.134 kapsamında değerlendirilse de, bu cep telefonlarında internet yoluyla ve telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilen mesajlaşmaların ve iletişimin incelenmesi CMK m.135 kapsamında değerlendirilmelidir. Bu sebeple; cep telefonundaki mesajların incelemesi sırasında CMK m.135/8’de yer almayan bir suça ilişkin delil elde edilmesi durumunda, CMK m.138/2’ye göre işlem yapılamaz, çünkü burada tesadüfen elde edilen delil katalog suç kapsamına girmediğinden, başka bir soruşturmaya konu edilemeyeceği gibi, soruşturmada veya kovuşturmada yer alan şüphelinin veya sanığın aleyhine de kullanılamaz ve bu delil muhafaza altına alınamaz.
Cep telefonu incelemesi; muhaberat hürriyeti bakımından CMK m.134’e göre incelenirse, CMK m.138/1’de katalog suç sınırlaması olmadığından bahisle, başka bir suçun işlendiğine dair her delil ve veri Cumhuriyet savcısına bildirilmeli ve soruşturmaya konu edilebilmelidir. Ancak muhaberat hürriyeti kapsamına giren haberleşmeler bakımından cep telefonu incelemesi CMK m.135’e göre yapılmakta ise, bu durumda CMK m.138/1 değil, m.138/2 uygulanacağından, elde edilen delilin ve verinin katalog suç kapsamına girip girmemesi önem kazanacak, katalog suç kapsamına giren bakımından yeni soruşturma yapılabilmesi amacıyla Cumhuriyet savcısına bilgi verilecek, katalog suç kapsamına girmeyen delil ve veri açısından ise soruşturma açılamayacaktır.
Dolayısıyla, internet veya telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilen arama ve mesajlaşmaların, CMK m.134 kapsamında değerlendirildiği durumda, bu cep telefonunun incelenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delil, hangi suça ilişkin olduğu önem arz etmeksizin CMK m.138/1 uyarınca muhafaza altına alınıp, kişi hakkında soruşturma başlatılmasına sebep olabilir. Ancak; bizim kabul ettiğimiz görüşe göre, cep telefonunda internet veya telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilen aramaların ve mesajlaşmaların incelenmesi CMK m.135 kapsamında incelenebileceğinden, bu inceleme sırasında tesadüfen elde edilen delilin ancak CMK m.135/8’de yer alan katalog suçlardan olması halinde muhafaza altına alınması ve kişi aleyhine kullanılabilmesi mümkündür. Tesadüfen elde edilen delil, katalog suçlara ilişkin değilse, bu delil muhafaza altına alınamaz, kişi aleyhine delil olarak değerlendirilemez.
Kolluk görevlileri katalog dışı bir suça ilişkin delil elde ettiğinde bu durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirebilir, fakat bu delil katalog dışındaki bir suça ait olması sebebiyle muhafaza altına alınmayıp imha edilmeli ve şüpheli veya sanık aleyhine hiçbir şekilde ispat aracı olarak kullanılmamalıdır.
Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından uygulamada karşılaştığımız sorunlardan birisine de yeri gelmişken değinmekte yarar görmekteyiz. Uygulamada; CMK m.135/3 ile CMK m.138/2’nin de karıştırıldığı görülmektedir. CMK m.135/3’e göre; “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir”. Bu düzenleme, “nemo tenetur” ilkesinin bir gereğidir. Anayasa m.38/5’de yer verilen ve “nemo tenetur” ilkesi olarak da bilinen hükme göre; “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz”. Bu ilkenin bir gereği olarak da, kişinin tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kişilerle gerçekleştirdiği iletişimin incelenmesi ve kayda alınması kanun koyucu tarafından yasaklanmıştır.
Yukarıda da açıkladığımız üzere, CMK m.138/2’de; yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olabilecek bir başka şüpheliye veya sanığa ulaşılması değil, CMK m.135/8 kapsamına giren bir başka suça ilişkin delil elde edilmesi hali düzenlenmektedir. Yani buradaki konu iletişimin içeriğine dair, tesadüfen başka bir suça ilişkin delil elde edilmesi halinde yapılacak işlemlere yer verilmiştir. CMK m.135/3’te tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerle yapılan görüşmelerin dinlenemeyeceği ve kayda alınamayacağı belirtilmektedir. Yani bu düzenleme, iletişimin taraflarına ilişkin bir yasağı ifade etmektedir. CMK m.135/3’te tesadüfen elde edilen bir delil yoktur. Düzenlemeye göre, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kişilerle ilgili hiçbir şekilde dinlenme ve kayda alma işlemi gerçekleştirilemez.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Alperen Gözükan
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-------
[1] CMK m.135 kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin katalog suçlar şunlardır:
a) Türk Ceza Kanunu’nda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158),
7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
8. Parada sahtecilik (madde 197),
9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
10. Fuhuş (madde 227),
11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
12. Tefecilik (madde 241),
13. Rüşvet (madde 252),
14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
15. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302),
16. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), 17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,
c) Bankalar Kanunu’nun 22. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68. ve 74. maddelerinde tanımlanan suçlar.
[2] https://www.hukukihaber.net/cep-telefonuna-elkoyulmasi-ve-yazismalarin-delil-olarak-kullanilmasi