TBB, AVUKATIN VEKALET ÜCRETİNDEN VAZGEÇİLMESİNİ ÖNGÖREN DÜZENLEMENİN İPTALİ İÇİN DANIŞTAY’A BAŞVURDU

Türkiye Barolar Birliği, 25 Ocak 2023 tarih Resmi Gazete’de yayımlanan “ 7420 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu n Geçici 2’nci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ”in, avukatın vekalet ücretinden vazgeçilmesi sonucunu doğuran hükümlerinin iptali istemiyle Danıştay’a başvurdu.

Davaya ilişkin TBB'den yapılan açıklamada "Söz konusu düzenleme Anayasa, Uluslararası sözleşmeler ve kanunlarla teminat altına alınmış mülkiyet hakkını sınırlayıcı ve hukuki belirlilik ilkesine aykırı hükümler içermektedir.

Tebliğin dayanağı yasa hükmü ile gerçekleştirilecek ‘feragat’ işlemlerinde avukatların verdikleri hizmete ilişkin emek ve mesaisi karşılığında yasal olarak hak ettikleri ‘avukatlık ücreti’nden vazgeçilmesi ve/veya vazgeçildiği de yasal olarak hükme bağlanmıştır.

Mevcut düzenlemeler ve başlamış olan icra takipleri dolayısıyla avukatların bu dosyalarda ücret alacakları konusunda haklı bir beklentileri olması bir yana, söz konusu alacaklar avukatlar bakımından bir “hak”tır. Kanun hükmü ile avukatların ücret alacaklarına ve bu sebeple de mülkiyet hakkına demokratik bir toplumun gereklerine uygun olmayan ve meşru amaçla orantılı olmayan bir şekilde müdahale durumu söz konusudur.

Bu nedenlerle; meslektaşlarımızın vekalet ücret alacağından vazgeçilmesi sonucunu doğuran düzenlemeler içeren tebliğin yürütmesinin durdurulması ve iptali ile bu düzenlemenin dayanağı olan kanun maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması talep edilmiştir." denildi.

Dava dilekçesi şöyle;

DANIŞTAY İLGİLİ DAİRE BAŞKANLIĞINA

Yürütmenin Durdurulması Taleplidir . Anayasaya Aykırılık İddiası Vardır .

DAVACI: Türkiye Barolar Birliği

Oğuzlar Mah. Av. Özdemir Özok Sokak No:8 Balgat/ANKARA

VEKİLİ: Avukat

Aynı adreste.

DAVALI: Hazine ve Maliye Bakanlığı

Emek Mahallesi, İsmet İnönü Blv., 06490 Çankaya/Ankara

D. KONUSU: 25 Ocak 2023 tarih 32084 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan

“7420 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 2 nci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ”in yürütmesinin durdurulması ve iptali ile bu düzenlemenin dayanağı olan 09.11.2022 tarihli Resmi Gazete yayımlanan 7420 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 2. maddesi Anayasa’nın 2., 5., 13., 18. ve 35. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptali için Anayasanın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması talebimizdir.

YAYIM TARİHİ: 25 Ocak 2023

AÇIKLAMALAR VE İPTAL NEDENLERİ

I- Dava Açma Ehliyeti Hakkında Açıklamalarımız :

Türkiye Barolar Birliği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 109. maddesinin 1. fıkrasına göre bütün baroların katılmasıyla oluşan; tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olup, Anayasa’dan kaynaklanan görev, hak ve yetkisinin yanında Avukatlık Kanunu’nun 1. ve 2. maddeleri ile “Birliğin Görevleri” başlıklı 110. maddesinin 3. bendinde ifade edilen “Baro mensuplarının genel menfaatlerini ve mesleğin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak”, 11. bendinde ifade edilen “kanunların avukatlara tanıdığı hakların gerçekleşmesine ve yüklediği görevlerin tam ve şerefli bir şekilde yerine getirilmesine çalışmak” ve 17. bendinde yer alan “hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak ve korumak, bu kavramlara işlerlik kazandırmak” görevi ve Avukatlık Kanunu’nun 121/18. maddesi gereğince de; “mesleğe ve meslek mensuplarına yönelik hak ihlallerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmak ve bu konularda her türlü yasal ve idari girişimlerde bulunmak” yükümlülüğü bulunmaktadır.

Avukatlık Kanunu’nun 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesi avukatlığın bir kamu hizmeti olduğu, avukatın, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiğini, 2. maddesi; “her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak ” amacıyla avukatların “..mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak” görevini yürüttükleri hükme bağlamıştır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.

Avukat ve avukatlık mesleği yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.

Yine Türk Ceza Kanunu'nun 6/d bendi, avukatları "yargı görevlisi" olarak tanımlar.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık ücreti" başlıklı 164. maddesi; “Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder.

Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın

belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.

İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan

bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.

Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.

Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Dava konusu düzenleme ile meslektaşlarımızın vekalet ücreti alacaklarından da vazgeçilmesi sonucu doğduğundan Avukatlık Kanunu’nun yukarıda yer verilen düzenlemelerine aykırı mahiyette uygulama gelişmesine sebep olunacağı açık olmakla Baro mensuplarının genel menfaatlerini ve mesleğin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak, kanunların avukatlara tanıdığı hakların gerçekleşmesine ve yüklediği görevlerin tam ve şerefli bir şekilde yerine getirilmesine çalışmak, mesleğe ve meslek mensuplarına yönelik hak ihlallerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmak ve bu konularda her türlü yasal ve idari girişimlerde bulunmakla görevli Türkiye Barolar Birliğinin, dava konusu işlemin iptali konusunda dava açma ehliyetine sahip olduğu açıktır.

II- Esasa İlişkin Açıklamalar:

09.11.2022 tarihli Resmi Gazete yayımlanan 7420 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 2. maddesi “(1) 15/8/2022 tarihi itibarıyla 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 6/12/2018 tarihli ve 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun uyarınca icra takibi başlatılmış bulunan, borçlusu gerçek kişi olan ve her bir icra dosyası itibarıyla asıl alacak ve ferileri dâhil icra takibi başlatıldığı tarihteki takip talebinde yer alan takip tutarı 2.000 Türk lirasını aşmayan alacaklar ile bu tutarın üzerinde takip başlamış olmakla birlikte 15/8/2022 tarihi itibarıyla dosyada yapılmış tahsilatlar nedeniyle bakiye takip tutarı 2.000 Türk lirası ve altına düşen alacaklardan, alacaklıların bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden altıncı ayın sonuna kadar alacak haklarından feragat ettiklerini belirtir dilekçeyle vazgeçerek icra takiplerini sonlandırmaları koşuluyla takip konusu alacak, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 322 nci maddesi kapsamında alacak kabul edilir.

(2) Bu madde kapsamında icra takibinden vazgeçilen alacaklar için 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 23 üncü maddesi uyarınca icra takibinden vazgeçme nedeniyle alınması gereken harç ile 30/6/1934 tarihli ve 2548 sayılı Ceza Evleriyle Mahkeme Binaları İnşası Karşılığı Olarak Alınacak Harçlar ve Mahkûmlara Ödettirilecek Yiyecek Bedelleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde düzenlenen harç alınmaz. Evvelce alınan harçlar iade edilmez. Bu Kanun hükümlerinden yararlanılmak üzere takibinden vazgeçilen icra dosyaları ile ilgili olarak taraflar karşılıklı olarak yargılama gideri ve vekalet ücreti talebinde bulunamaz.

(3) 4/2/1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 37 nci maddesine göre Hazine payı ödemekle yükümlü işletmecilerin, bu madde hükmünden yararlanarak alacaklarının takibinden vazgeçmeleri durumunda, takibinden vazgeçtikleri tutar içinde Hazine payı hesaplanmasını gerektirir alacak bulunması koşuluyla, 15/8/2022 tarihi itibarıyla ilgili icra dosyasındaki takip tutarının yüzde 18’i, feragat tarihini takip eden aydan başlamak üzere ödemeleri gereken Hazine paylarından mahsup edilmek suretiyle iade edilir.

(4) 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu çerçevesinde Bilgi Teknolojileri Kurumu tarafından yetkilendirilen, Hazine payı ödemekle yükümlü olmayan ancak 16/6/2005 tarihli ve 5369 sayılı Evrensel Hizmet Kanunu kapsamında evrensel hizmet katkı payı ödeme yükümlülüğü bulunan işletmecilerin bu madde hükmünden yararlanarak alacaklarının takibinden vazgeçmeleri durumunda, takibinden vazgeçtikleri tutar içinde evrensel hizmet katkı payı hesaplanmasını gerektirir alacak bulunması koşuluyla, 15/8/2022 tarihi itibarıyla ilgili icra dosyasındaki takip tutarının yüzde l’i, feragat tarihini takip eden ilk dönemden başlamak üzere ödemeleri gereken evrensel hizmet katkı paylarından mahsup edilmek suretiyle iade edilir.

(5) Bu madde hükmünden faydalanarak alacaklarından feragat edenler, feragat ettikleri alacaklar ile ilgili olarak, bu maddede öngörülen hükümler dışında ilgili idareden herhangi bir yasal yükümlülüğün iadesi, vekalet ücreti, yargılama gideri ve benzeri başkaca bir hak ve alacak talebinde bulunamaz.

(6) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığı ve Ulaştırma ve 4 Altyapı Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.” şeklindedir.

25 Ocak 2023 tarih 32084 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan dava konusu “ 7420 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 2 nci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Tebliğ “ ile de işbu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.

Getirilen düzenleme ile 2000 TL’yi aşmayan alacaklar bakımından, icra dosyasının feragat ile sonlandırılması durumunda Vergi Usul Kanununun 322 nci maddesi kapsamında alacak kabul edileceğine yer verilmiştir. Bununla birlikte bu Kanun hükümlerinden yararlanılmak üzere takibinden vazgeçilen icra dosyaları ile ilgili olarak taraflar karşılıklı olarak yargılama gideri ve vekalet ücreti talebinde bulunamayacağı, yine ilgili idareden herhangi bir yasal yükümlülüğün iadesi, vekalet ücreti, yargılama gideri ve benzeri başkaca bir hak ve alacak talebinde bulunulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yani yasal düzenlemeler uyarınca gerçekleştirilecek ‘feragat’ işlemlerinde avukatların verdikleri hizmete ilişkin emek ve mesaisi karşılığında hak ettikleri ‘avukatlık ücreti’nden vazgeçilmesi ve/veya vazgeçildiği de yasal olarak hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda meslektaşlarımızın vekalet ücret alacağından vazgeçilmesi sonucunu doğuran, Anayasa, Uluslararası sözleşmeler ve kanunlarla teminat altına alınmış mülkiyet hakkını sınırlayıcı düzenleme getirilmektedir.

Aşağıda ayrıntıları ile açıklanacak iptal nedenleri doğrultusunda işbu düzenlemenin öncelikle yürütülmesinin durdurulması ve devamla iptaline karar verilmesi ve bu düzenlemenin dayanağı olan 7420 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 2. maddesinin

Anayasanın 2., 5.,13. 18. ve 35. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptali için Anayasanın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasını talep etme zorunluluğu doğmuştur.

III- İptal Nedenleri Dava Konusu Tebliğin ve Dayanağı Kanun Hükmünün Anayasa’ya Aykırılığı

Anayasa’nın başlangıç kısmının 6. paragrafında; her Türk vatandaşının Anayasa’daki

temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak, hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme hakkının olduğu açıklanmıştır.

Anayasa’nın başlangıç kısmının Anayasa metnine dahil olduğu kabul edilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir.

Anayasa’nın 35. maddesinde “ Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. ” denilmektedir. Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır.

Anayasa’nın 5. maddesi insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı devletin temel amaç ve görevleri arasında saymıştır. Devletin kişilerin mülkiyet hakkından ve hak arama hürriyetinden tam anlamıyla yararlanabilmeleri ve mülkiyet hakkının etkili bir şekilde korunması amacıyla yasal, idari, mali, yargısal ve diğer önlemleri alması gerekir.

Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2020 tarih 2019/59 E., 2020/61 K. sayılı kararında yer verildiği üzere;

“Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkının etkili bir şekilde korunabilmesi yalnızca devletin bu hakka müdahaleden kaçınmasıyla sağlanamaz. Anayasa’nın 5. ve 35. maddeleri uyarınca devletin mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bu pozitif yükümlülükler kimi durumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar da dâhil olmak üzere mülkiyet hakkının korunması için belirli tedbirlerin alınmasını gerektirmektedir. (AYM, E.2019/11, K.2019/86, 14/11/2019, paragraf 13; Eyyüp Boynukara, B. No: 2013/7842, 17/2/2016, paragraf 39-40; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi, B. No: 2014/8649, 15/2/2017, paragraf 44).

Anayasa’nın anılan maddeleri uyarınca devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde özel kişiler arası uyuşmazlıklarla ilgili olsun ya da olmasın- yargı kararlarının uygulanması ve kişilerin alacaklarına kavuşması bakımından etkili bir icra sistemi kurma sorumluluğu bulunmaktadır. Özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda devletin mülkiyet hakkına ilişkin pozitif yükümlülükleri, karşılıklı hak ve menfaatler dengesine dayanmaktadır. Alacakların icrasına ilişkin süreç bakımından da durum böyledir (Hesna Funda Baltalı ve Baltalı Gıda Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti. [GK], B.

No: 2014/17196, 25/10/2018, paragraf 71; AYM, E.2019/11, K.2019/86, 14/11/2019, 6 paragraf 14).

Devlet bu sistemi kurarken gerek alacaklının gerekse de borçlu ve ilgili üçüncü kişilerin hak ve menfaatlerini gözetmek, kişilerin mülkiyet haklarının korunması için gerekli tedbirleri almak durumundadır. Buna göre bir yandan alacaklının mülkiyet hakkı kapsamında bulunan alacağına kavuşması için etkin bir icra yolunun oluşturulması, öte yandan da icradan etkilenen borçlu ve ilgili diğer kişilere, mülkiyet haklarına yapılan müdahalelerin keyfî veya hukuka aykırı olduğunu ileri sürebilmeleri için etkin biçimde itiraz edebilme imkânının tanınması gerekmektedir (Hesna Funda Baltalı ve Baltalı Gıda Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti., § 72; Nihal Soydan, B. No:

2015/3112, 23/1/2019, § 35; AYM, E.2019/11, K.2019/86, 14/11/2019, § 15).” Bilindiği üzere; T.C. Anayasası'nın 18. maddesi ile angarya yasaklanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 2014/8881 başvuru numaralı 25.07.2017 tarihli ‘Yasemin Balcı Başvurusu’ kararında da ifade edildiği gibi; angarya, bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma biçiminde tarif edilmiş olup angarya kavramının emekten karşılıksız yararlanma durumunu kapsadığının kabulü gerekmektedir:

“Anayasa'nın 18. maddesinde, Sözleşme'nin 4. maddesi ile 29 No.lu Sözleşme'nin 2. maddesinden farklı olarak "zorla (cebri) çalıştırma" ve "zorunlu çalışma" yerine "zorla çalıştırma" ve "angarya" kavramlarına yer verilmiştir. Maddenin gerekçesinde angarya, kişinin emeğinin karşılığını almadan zorla çalıştırılması olarak tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da angarya, bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma biçiminde tarif edilmiştir. Anayasa Mahkemesince yapılan bu tanım, angaryanın geleneksel konseptiyle uyarlıdır. Zira angarya tarihsel süreç içinde bir kimsenin emeğinden karşılıksız yararlanmanın yanında başkasına ait bir taşınır veya taşınmaz malın -özellikle cezalandırma aracı olarak- bedelsiz bir şekilde kullanılması ve bunların her türlü semerelerinden yararlanılması durumunu da kapsayacak şekilde anlamlandırılmıştır. Ancak anayasal sistemimiz içinde mal varlığı hakları mülkiyet hakkı kapsamında ayrıca ve özel olarak koruma gördüğünden mallardan karşılıksız yararlanma olgusunun angarya yasağı kapsamında değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla Anayasa'nın 18. maddesinde sözü edilen angarya kavramının sadece emekten karşılıksız yararlanma durumunu kapsadığının kabulü gerekir.”

Yasa hükmü ile devletin alacağı olan harçlardan vazgeçip maddede yer alan miktarların gider olarak kaydedilmesine olanak verirken ya da bir kısım işletmelere yine maddede belirlenen miktarda mahsup olanağı getirirken ve bu düzenlemeyi de sosyoekonomik yönden zayıf vatandaşını koruma amacı ile hazırladığı gerekçesine yer verilmiş 7 iken adaletin yerine getirilmesi için emek ve mesai harcayan avukatın hak ettiği, emeği karşılığı kazandığı devlete ait olamayan yasal vekalet ücretinden vazgeçilmesi sonucu doğmaktadır.

Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmasını talep ettiğimiz yasal düzenlemeye ilişkin en önemli husus, Kanun koyucunun, devlete veya kamuya ait olmayan ve avukatların emek ve mesailerinin karşılığı olan bir alacaktan avukatlar adına vazgeçiyor olmasıdır. Mevcut düzenlemeler ve başlamış olan icra takipleri dolayısıyla avukatların bu dosyalarda ücret alacakları konusunda haklı bir beklentileri olması bir yana, söz konusu alacaklar avukatlar bakımından bir “hak”tır. Kanun hükmü ile avukatların ücret alacaklarına ve bu sebeple de mülkiyet hakkına ilişkin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olmayan ve meşru amaçla orantılı olmayan bir şekilde haklarına müdahale durumu söz konusudur.

Anayasa Mahkemesi’nin 03.03.2004 gün ve E.2002/126, K.2004/27 sayılı kararında, “Avukatların hukuksal bilgi ve tecrübelerinden yararlanma, hak arama ve savunmada başvurulacak meşru yol ve vasıtaların başında gelir. Vekalet ücreti, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri için yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret almaları gerekir …” denilmiştir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık ücreti" başlıklı 164. maddesi; “Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder.

Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın

belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.

İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan

bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.

Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi 8 uygulanır.

Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet

ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi, Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin “ Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir ” hükmünün Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla açılan davayı 16 Mayıs 2019 tarihli 30776 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan kararı ile reddetmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 10.04.2019 tarih E.2017/154, k.2019/18 sayılı kararında “… tarafların eşit koşullarda özgür iradeleri ile düzenleyecekleri avukatlık sözleşmelerinin hukuki geçerliliği ve kapsamına müdahale teşkil etmeyen kuralın Anayasa’da koruma altına alınan sözleşme özgürlüğüne ve eşitlik ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır” denilerek maddenin, Anayasa’ya aykırı olmadığı belirtilmiştir.

Vekalet ücretinin, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucu olduğunun vurgulandığı kararda, “… kişilerin bizzat dava açma veya davalarını avukatla takip etme imkanını ortadan kaldırmayan itiraz konusu kuralın hak arama özgürlüğüne aykırı olduğundan söz edilemez ” ifadesi kullanılmıştır.

Avukatlık Kanunu’nun 163. maddesinde “ Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukukî yardımı ve meblâğı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir. Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz.” hükmü yer almaktadır.

Avukatlık Kanunu “ her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak” amacıyla avukatların “..mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak ” görevini yürüttüklerini hükme bağlamıştır.

Adalet hizmetinin sağlıklı işlemesi, adil yargılanma ilkesinin tam olarak uygulanabilmesinin sağlanması, avukatlık mesleğinin niteliği ile görevi ifa ederken alınan ağır sorumluluklar, harcanan mesai ve emek düşünüldüğünde; avukatın 9 emeğinin, verdiği adalet hizmetinin karşılığını alabilmesi Anayasa, hukuk ve hakkaniyet gereğidir.

Anayasa’nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Başlıklı 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Dava konusu düzenleme ile ise işbu Anayasa hükmüne aykırı olarak avukatların emeklerinin karşılığı olan vekalet ücretinden vazgeçilerek mülkiyet hakkı sınırlandırılmaktadır.

Bunlardan başka hangi alacakların bu kapsamda kalacağı Yasa hükmünde “ 15.08.2022 den önce icra takibi başlatılmış olan dosyalar ” olarak tanımlanmış ve tebliğde de aynı şekilde tekrar edilmiştir.

Oysaki hukuk sistemimizde, en uzun zamanaşımı süresi 10 yıl olup tebliğ ile icra dosyasının açık olup olmadığına açıklık getirilmeyerek, belki de zamanaşımına uğramış, UYAP’da ve/veya fiziki olarak bir dosyanın olup olmadığı dahi belli olmayan alacakların da Kanun kapsamında değerlendirilerek vergiden düşülmesine imkan sağlanmaktadır.

Bu sebeple düzenleme dar gelirli vatandaşları korumaktan ziyade, onlarca yıldır tahsil edilmeyen, esasen icra dairelerinde artık kayıtları bile olmayan, ancak şirketlerin defterlerinde alacak kaydı olarak görünen alacakları tek hamlede defter düzenine geçirip vergiden düşülmesini sağlayacak mahiyettedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.

Birçok Anayasa Mahkemesi kararında da yer verildiği üzere, hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. ‘Belirlilik’ ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. 10

Kanun düzenlemesi ile feragatin vekalet ücreti ödenmeden alacaklının tercihine bırakılması bu anlamda ciddi sakıncaları da beraberinde getirmektedir. Alacaklı şirketin istediği dosyalardan feragat ederek vergisinden düşmesi sağlanırken, dosyayı takip eden avukatlık bürolarının emekleri yok sayılmaktadır.

Ayrıca tebliğ ile MTS ile yürütülen icra dosyaları bakımından alacaklı avukatın alacak hakkından feragat etmesi şartı açıkça düzenlenmiş ve işbu düzenlemeden yararlanma şartı iken icra dairelerinde takip edilen icra dosyaları bakımından avukatın iradesine bakılmaksızın doğrudan alacaklının talebi üzerine de işlem yapılabilmektedir.

Bu durumun da Anayasa’nın 10. maddesi ile düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu aşikardır.

Anayasa’nın 10. maddesi uyarınca “ Devlet organları ve idare makamları bütün

işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

Anayasa ile öngörülen eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. (Anayasa Mahkemesi’nin E. 2013/116, K. 2014/135 sayı ve 11.9.2014 tarihli kararı)

Bir diğer husus olarak hem Kanun maddesinde hem de dava konusu tebliğde, hukuken birbirinden farklı kavramlar olan ve sonuçlar doğuran feragat ve vazgeçme kavramları aralarındaki fark gözetilmeksizin kullanılmıştır.

Bilindiği üzere feragat ve vazgeçme kavramları kaynağını Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’ndan almakta olup feragat ve vazgeçme kavramları oldukça büyük farklılıklar içerir.

Feragat ile bir haktan vazgeçildiğinde bunun tekrar hukuki yollar ile talep edilebilmesi mümkün olmayıp tek taraflı bir irade beyanı ile yapılır.

Vazgeçme ise o hakkın saklı tutulup gelinen aşamada talep edilmemesi anlamına gelmekte olup ilerde bu hakkın yeniden hukuki yollar ile ileri sürülmesi imkanı bulunmaktadır ve vazgeçme hakkının kullanılabilmesi karşı tarafın onayına tabidir.

Bu sebeple dava konusu Tebliğ’in bazı hükümlerinde feragat kavramı kullanılmaktayken bazı hükümlerinde vazgeçme kavramının kullanılması hukuki belirlilik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

Sonuç olarak; Dava konusu tebliğin uygulanması halinde meslektaşlarımızın vekalet ücreti alacaklarından da meslektaşlarımızın iradesi dışında vazgeçilmesi sonucunu doğuran Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesine ve Anayasa ile güvence altına alınan angarya yasağı ve 11 mülkiyet hakkına aykırı uygulamalar gelişeceğinden tebliğ yürütmesinin durdurulması ve iptali dayanağı kanun hükmünün de yukarıda ayrıntılarına yer verildiği üzere Anayasa’ya aykırılığı sebebi ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etme zorunluluğu doğmuştur.

IV- Yürütmenin Durdurulması Talebimiz

İdari Yargılama Usul Kanunu md. 27/2 uyarınca ‘‘Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler.’’

Hukukun üstünlüğü, hukuk devleti, Anayasanın yukarıda ayrıntıları ile yer verilen düzenlemelerine aykırılık teşkil eden dava konusu hükümler, yürürlükte kaldığı sürece; meslektaşlarımızın Kanun ve tebliğin uygulanması sebebi ile vekalet ücreti alacaklarını almaları mümkün olmayacağından ve mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğinden ayrıca insan haklarına dayanan hukuk devleti ve toplumun adalet duygusunda telafisi olanaksız zararlar doğacağından bu durumun önlenebilmesi için yargılama sonuçlanıncaya kadar yürütmenin durdurulmasını talep zorunluluğu doğmuştur.

SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan ve resen tespit edilecek nedenlerle;

25 Ocak 2023 tarih 32084 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “7420 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 2 nci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul Ve

Esaslar Hakkında Tebliğ”in yürütmesinin durdurulması ve iptali,

Bu düzenlemenin dayanağı olan 7420 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 2. maddesi Anayasa’nın 2., 5.,13., 18. ve 35. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptali için Anayasanın 152. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına karar verilerek yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasını saygılarımızla talep ederiz.

Türkiye Barolar Birliği Vekili

Eki:

1. Onanmış vekaletname örneği

2. 25 Ocak 2023 tarih 32084 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “7420 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 2 nci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Tebliğ”

TBB, AVUKATIN VEKALET ÜCRETİNDEN VAZGEÇİLMESİNİ ÖNGÖREN DÜZENLEMENİN İPTALİ İÇİN DANIŞTAY’A BAŞVURDU

Sağkan'dan Kastamonu Barosu'na kayıtlı meslekte 40. ve 50. yılını dolduran avukatlara plaket

Adalet Bakanı Yılmaz Tunç: 2 bin 449 yeni mahkeme kurduk

TBB Başkanı Sağkan'dan meslekte 40, 50 ve 60 yılını dolduran avukatlara plaket

Haciz mahallinde avukatlara saldıran zanlı 16 yıl 6 ay ceza aldı

TBB'den 'ihbar butonu'

TBB'nin, deprem sırasında bant daraltılmasına ilişkin yaptığı bilgi edinme başvurusuna BTK'nın yanıtını mahkeme haksız buldu

TBB Kurgusal Duruşma Yarışması'nda 56 baronun stajyer avukatları yarışacak

29 İdare Mahkemesi, 15 Vergi Mahkemesi kuruldu

30 tur geride kaldı Yargıtay Başkanı seçilemedi!

Yargıtay Başkanlığı seçiminde 28'inci tur oylamada da sonuç yok