TBB, Cumhurbaşkanlığı genelgesinin iptali istemiyle Danıştay’a başvurdu

Başvuru dilekçesinde, dava konusu edilen genelgenin hukuki tanımı ve icrai işlem niteliği açıklandıktan sonra Türkiye Barolar Birliği’nin dava açmaktaki hak ve menfaati dile getirildi.

'OTOSANSÜR ETKİSİ YARATILACAK'

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin ilgili maddelerinin işlendiği dilekçede, iptal davasına konu edilen genelge yürürlükte kaldığı sürece ortaya çıkacak olumsuzluklar şöyle sıralandı:

“Gerek Anayasa’da gerek anayasal hüküm gereği uymakla yükümlü bulunulan uluslararası belgelerde, kişilere tanınan temel hak ve özgürlükler ihlal edilecek,

İfade ve basın özgürlüğünün karşısındaki kavram olan ‘sansür’ün ötesinde ‘otosansür’ etkisi yaratılacak,

Hukuki belirliliği bulunmayan, öznel ve yoruma açık ifadeler ile anayasal temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması sonucunu doğuracak dava konusu Genelge ile verilen talimat, ilgili mevzuatı uygulayan ve zaman zaman anayasal temel hak ve özgürlüklere yasa gereği dokunan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının takdir yetkisini baltalayacak,

Talimat verilen kamu kurum ve kuruluşlarının bu zamana kadar olan yasa maddelerini yorumlama faaliyetlerini Anayasanın ‘ölçülülük’ ilkesine aykırı şekilde dönüştürecek, ilgili kanunlarda mevcut sınırlamaları aşmaları sonucunu doğurarak temel hakkın özüne dokunacak ve bütünüyle anayasal hükümlere aykırılık oluşacaktır.”

“Genelge ile belirsiz tanımlamalar üzerinden ifade ve basın yayın özgürlüklerinin özüne dokunma tehlikesi ve uygulamasına yol açılması hukuk devleti ilkesi ile ters düşmekte ve temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla belirli amaçlar doğrultusunda sınırlanacağına ilişkin anayasal hükme de aykırılık teşkil etmektedir” denilen dilekçede, Anayasa’nın ilgili maddeleri sıralandı.

Bu çerçevede genelgenin, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesine, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin 13. maddesine, ifade özgürlüğünü teminat altına alan 26. maddesine, basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddesi ile süreli ve süresiz yayınlara ilişkin 29. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle yürütmesinin durdurulması ve iptali talep edildi.

---

TBB'nin Danıştay’a başvuru dilekçesi şöyle;

DANIŞTAY SAYIN BAŞKANLIĞINA

Yürütmenin durdurulması taleplidir.

Duruşma istemlidir.

İPTAL TALEBİNDE BULUNAN (DAVACI) : Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Oğuzlar Mah. Barış Manço Cad. Av. Özdemir Özok Sokak No: 8 Balgat Ankara

VEKİLİ : Aynı Adreste.

KARŞI TARAF (DAVALI) : T.C. Cumhurbaşkanlığı Cumhurbaşkanlığı Külliyesi 06560 Beştepe Ankara

KONU : 29.01.2022 tarih 31734 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Basın ve Yayım Faaliyetleri” konulu 2022/1 nolu Cumhurbaşkanlığı Genelgesinin iptali ile yargılama sonuçlanıp hüküm verilinceye kadar yürütülmesinin durdurulması talebimizin sunumudur.

TEBLİĞ TARİHİ : 29.01.2022

AÇIKLAMALAR :

29.01.2022 tarih 31734 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Basın ve Yayım Faaliyetleri” konulu 2022/1 nolu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi, başta T.C. Anayasası olmak üzere İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne açıkça aykırılık teşkil ettiğinden; öncelikle yargılama sonuçlanıp hüküm verilinceye kadar yürütülmesinin durdurulması ve sonrasında iptali gerekmektedir. Şöyle ki;

DAVA KONUSU GENELGENİN HUKUKİ TANIMI ve İCRAÎ İŞLEM NİTELİĞİ:

Dairenizin de malumları olduğu üzere; genelgeler, hiyerarşide üstün asta uygulayacağı yasal hükümlerin yorumlanması konusunda emir ve talimat veren, iç işleyişe ilişkin olduğundan; Resmî Gazete’de yayımlanmayan belgelerdir.

Dava konusu edilen “Genelge” başlıklı işlem, idari yargı açısından incelendiğinde; genel düzenleyici işlemler gibi Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği görülmekte; yayımlayanın da yürütmenin en başı “Cumhurbaşkanlığı” olduğu dikkate alındığında, adı ne olursa olsun ilk bakışta norm koyma niteliği bulunmadığı düşünülse dahi dava konusu edilen “Genelge”nin, tüm kurum ve kuruluşlara talimat olduğu ve icraî, yürütülebilir niteliği bulunduğu açıktır.

Yerleşmiş içtihatlar uyarınca bir idari işlemin icrai, kesin ve yürütülebilir bir işlem olup olmadığı içeriği incelenerek tespit edilmesi gerektiğinden; dava konusu edilen “Genelge”nin esas itibariyle icraî, yürütülebilir işlem niteliği ile idari yargı denetimine tabi olduğunun kabulü gerekmektedir. Zira;

Aksi bir düşüncenin kabulü halinde aşağıda açıklanan nedenler uyarınca anayasal temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunacak uygulamalara sebebiyet verilecek ve hakkın özüne Anayasa’da yer almayan sınırlama ölçütleri ile müdahale edilecek, Genelge ile getirilen öznel, hukuki belirlilikten uzak kısıtlama kriterleri ile yeni ancak Anayasa ve kanun hükümlerine aykırı icraî işlemler hukuk dünyasına kazandırılacaktır.

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ’NİN DAVA AÇMAKTAKİ HAK VE MENFAATİ:

1136 sayılı Avukatlık Kanununun Birliğin görevlerini düzenleyen 110. maddenin onyedinci bendinde müvekkil Türkiye Barolar Birliği’ne “Hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak ve korumak, bu kavramlara işlerlik kazandırmak.” görevi verilmiştir.

Aşağıda açıklanan nedenler uyarınca iptal davasına konu ettiğimiz Cumhurbaşkanlığı Genelgesi yürürlükte kaldığı sürece;

- gerek Anayasa’da gerek anayasal hüküm gereği uymakla yükümlü bulunulan uluslararası belgelerde kişilere tanınan temel hak ve özgürlükler ihlal edilecek,

- ifade ve basın özgürlüğünün karşısındaki kavram olan “sansür”ün ötesinde “otosansür” etkisi yaratılacak,

- hukuki belirliliği bulunmayan, öznel ve yoruma açık ifadeler ile anayasal temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması sonucunu doğuracak dava konusu Genelge ile verilen talimat, ilgili mevzuatı uygulayan ve zaman zaman anayasal temel hak ve özgürlüklere yasa gereği dokunan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının takdir yetkisini baltalayacak,

- talimat verilen kamu kurum ve kuruluşların bu zamana kadar olan yasa maddelerini yorumlama faaliyetlerini Anayasanın “ölçülülük” ilkesine aykırı şekilde dönüştürecek, ilgili kanunlarda mevcut sınırlamaları aşmaları sonucunu doğurarak temel hakkın özüne dokunacak

ve bütünüyle anayasal hükümlere aykırılık oluşacaktır.

İptal istemimize konu Genelge Anayasa’nın başta “hukuk devleti” ilkesine (madde 2) ve “temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması”na ilişkin 13. maddeye aykırılık oluşturduğu gibi; “düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğünü, “basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinde düzenlenen basın özgürlüğü ile süreli ve süresiz yayın hakkını hükme bağlayan 29.maddesine aykırılık teşkil ettiğinden ve uygulanması halinde anılan temel hak ve özgürlükler zarar göreceğinden; kanun koyucunun müvekkil Türkiye Barolar Birliği’ne verdiği görev ve yetki uyarınca Birliğin dava açma hak ve yetkisi bulunmaktadır.

Tüm bu nedenlerle “Basın ve Yayım Faaliyetleri” konulu 2022/1 nolu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nin iptali ve öncelikle yürütülmesinin durdurulması talebinde bulunma zorunluluğu doğmuştur.

ESASA İLİŞKİN İPTAL NEDENLERİ:

Öncelikle belirtmek gerekmektedir ki; kitle iletişim araçlarının özellikle çocuk ve gençliğe verecek zararları önlemek amacıyla yayımlandığı belirtilen dava konusu işlemin dile getirilen amacı, müvekkil kurumun da öncelikli değeridir.

Baroların kamu hizmeti yürütmesinden doğan sorumluluğu çerçevesinde çocuğun yüksek yararı ilkesini esas alarak başta BM Çocuk Hakları Sözleşmesi olmak üzere uluslararası ve ulusal mevzuat doğrultusunda çocuk haklarının tanıtılması, korunması ve yaygınlaştırılması, Çocuk Hakları İhlallerinin İzlenmesi, ihlal teşkil eden her tür eylem ve düzenlemenin izlenmesi, istismar ve ihmale uğrayan çocuklara temsil dahil her türlü hukuki yardımın sağlanması amacına yönelik faaliyetleri yürüten her baroda mevcut Çocuk Hakları Kurul, Komisyon veya Merkezlerinin birleşmesiyle oluşan Türkiye Barolar Birliği Çocuk Hakları Merkezi’nin kuruluş amacı da “Baroların çocuk hakları kurul, komisyon ve merkezleri arasında işbirliği ve koordinasyonu sağlamak; bu çalışmaları desteklemek üzere çocuk haklarının tanınması, korunması, uygulanması, geliştirilmesi ve izlenmesine yönelik mesleki ve kuramsal çalışma yapmak” olup temsiliyeti müvekkil Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı’na ait bulunmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Birliğin görevleri” başlıklı 110. maddesinin 17. bendi “Hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak ve korumak, bu kavramlara işlerlik kazandırmak” müvekkil Türkiye Barolar Birliği’ne verilen görev ve yetki olup, çocuk hakları konusunda T.C. Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ve ilgili diğer Bakanlıklar ile gerek mevzuat gerekse haklarının korunması hususunda strateji belirlemek konularında birlikte çalışma yürütmektedirler.

Huzurdaki dava dilekçesinin konusu, Genelge’de yer alan çocuk ve ailenin korunmasına ilişkin anayasal hükümler varlığını koruyor iken; belirsiz ifadelerle sınırlama getirilen temel hak ve özgürlüklere ilişkin anayasal sınırlama ölçütleri olarak aşağıda dile getirilecek ilgili kanunlar hukuk dünyasında varlıklarını ve işlerliklerini sürdürüyor iken; yürütmenin başı olarak sonucunda sansürün de ötesinde otosansürü tüm ülkeye dalga dalga yayacak şekilde temel hak ve özgürlüklerin ne Anayasa’da ne de ilgili kanunlarda yer almayan belirsiz kavram ve tanımlamalarla kısıtlanmasına yol açacak talimat verme işleminin iptali talebidir.

Çocuk ve ailenin korunması amacı ile yayımlandığı belirtilen dava konusu Genelge’ye konu edilen radyo ve televizyon faaliyetlerine ilişkin hukuk dünyasında varlığını ve işlerliğini sürdüren aşağıda görüleceği üzere, oldukça ayrıntılı hükümler içeren yasa maddesi bulunmakta iken; Genelge ile belirsiz tanımlamalar üzerinden ifade ve basın yayın özgürlüklerinin özüne dokunma tehlikesi, uygulamasına yol açılması hukuk devleti ilkesi ile ters düşmekte ve temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla belirli amaçlar doğrultusunda sınırlanacağına ilişkin anayasal hükme de aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıntılı hükümler içerdiği ifade edilen 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların

Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Yayın Hizmeti İlkeleri” başlıklı 8. maddesi şu şekildedir:

(1) Medya hizmet sağlayıcılar, yayın hizmetlerini kamusal sorumluluk anlayışıyla bu fıkrada yer alan ilkelere uygun olarak sunarlar. Yayın hizmetleri;

a) Türkiye Cumhuriyeti Devletinin varlık ve bağımsızlığına, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Atatürk ilke ve inkılâplarına aykırı olamaz.

b) Irk, dil, din, cinsiyet, sınıf, bölge ve mezhep farkı gözeterek toplumu kin ve düşmanlığa tahrik edemez veya toplumda nefret duyguları oluşturamaz.

c) Hukukun üstünlüğü, adalet ve tarafsızlık esasına aykırı olamaz.

ç) İnsan onuruna ve özel hayatın gizliliğine saygılı olma ilkesine aykırı olamaz, kişi ya da kuruluşları eleştiri sınırları ötesinde küçük düşürücü, aşağılayıcı veya iftira niteliğinde ifadeler içeremez.

d) Terörü övemez ve teşvik edemez, terör örgütlerini güçlü veya haklı gösteremez, terör örgütlerinin korkutucu ve yıldırıcı özelliklerini yansıtıcı nitelikte olamaz.

e) Irk, renk, dil, din, tabiiyet, cinsiyet, engellilik, siyasi ve felsefi düşünce, mezhep ve benzeri nedenlerle ayrımcılık yapan ve bireyleri aşağılayan yayınları içeremez ve teşvik edemez.

f) Toplumun milli ve manevi değerlerine, genel ahlaka ve ailenin korunması ilkesine aykırı olamaz.

g) Suç işlemeyi, suçluyu ve suç örgütlerini övücü, suç tekniklerini öğretici nitelikte olamaz.

ğ) Çocuklara, güçsüzlere ve engellilere karşı istismar içeremez ve şiddeti teşvik edemez.

h) Alkol, tütün ürünleri ve uyuşturucu gibi bağımlılık yapıcı madde kullanımı ile kumar oynamayı özendirici nitelikte olamaz.

ı) Tarafsızlık, gerçeklik ve doğruluk ilkelerini esas almak ve toplumda özgürce kanaat oluşumuna engel olmamak zorundadır; soruşturulması basın meslek ilkeleri çerçevesinde mümkün olan haberler, soruşturulmaksızın veya doğruluğundan emin olunmaksızın yayınlanamaz; haberin verilişinde abartılı ses ve görüntüye, doğal sesin dışında efekt ve müziğe yer verilemez; görüntülerin arşiv veya canlandırma niteliği ile ajanslardan veya başka bir medya kaynağından alınan haberlerin kaynağının belirtilmesi zorunludur.

i) Suçlu olduğu yargı kararı ile kesinleşmedikçe hiç kimse suçlu ilân edilemez veya suçluymuş gibi gösterilemez; yargıya intikal eden konularda yargılama süresince, haber niteliği dışında yargılama sürecini ve tarafsızlığını etkiler nitelikte olamaz.

j) Haksız çıkarlara hizmet eden ve haksız rekabete yol açan unsurlar içeremez.

k) Siyasi partiler ve demokratik gruplar ile ilgili tek yönlü veya taraf tutar nitelikte olamaz.

l) Genel sağlığa, çevrenin ve hayvanların korunmasına zarar verecek davranışları teşvik edemez.

m) Türkçenin, özellikleri ve kuralları bozulmadan doğru, güzel ve anlaşılır şekilde kullanılmasını sağlamak zorundadır; dilin düzeysiz, kaba ve argo kullanımına yer verilemez.

n) Müstehcen olamaz.

o) Kişi veya kuruluşların cevap ve düzeltme hakkına saygılı olmak zorundadır.

ö) Bilgi iletişim araçları yoluyla yarışma veya lotarya içeremez, dinleyici ve seyircilere ikramiye verilemez veya ikramiye verilmesine aracılık edemez.

p) Medya hizmet sağlayıcı tarafından yapılan veya yaptırılan anket ve kamuoyu yoklamalarının, hazırlık aşamasından sonuçların ilânına kadar noter nezaretinde gerçekleştirilmesi zorunludur.

r) Kişileri fal veya batıl inançlar yoluyla istismar edemez.

s) Toplumsal cinsiyet eşitliğine ters düşen, kadınlara yönelik baskıları teşvik eden ve kadını istismar eden programlar içeremez.

ş) Şiddeti özendirici veya kanıksatıcı olamaz.

t) Terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunamaz.

(2) Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlaki gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılsa dahi yayınlanamaz.

(3) İsteğe bağlı yayın hizmeti sağlayıcıları, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlaki gelişimini olumsuz etkileyebilecek nitelikteki yayın hizmetlerinin, bunların bu tür hizmetleri normal şartlar altında duymayacakları ve görmeyecekleri şekilde sunulmasını sağlamakla yükümlüdür.

(4) Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, arkadaş bulma amacıyla kişilerin tanıştırıldığı ve/veya buluşturulduğu türden programlara, takviye edici gıdalar ve benzeri destekleyici ürünler de dâhil olmak üzere herhangi bir ürünün ilgili mevzuatına aykırı olarak sağlık beyanıyla satışına, pazarlanmasına ve/veya reklamına, sohbet, arkadaşlık ve eş bulma hatlarının ve hizmetlerinin tanıtımına yer verilemez. Katma değerli elektronik haberleşme hizmet numaraları, yerel aranır numaralar, benzeri özel içerikli hizmetlere ilişkin numaralar ile özel ücrete tabi diğer sabit ve mobil numaralar kullanılmak suretiyle, izleyici ve dinleyicileri yanıltıcı ve/veya haksız kazanca neden olacak şekilde yarışma, çekiliş, lotarya ve benzeri adlar altında ödül ve ikramiye taahhüt edilemez ve bu yöntemle ürün tanıtımı, satışı ve pazarlaması yapılamaz.”

Bundan başka 5187 sayılı Basın Kanunu ve ilgili diğer yasal mevzuat, hatta basın organlarının uymayı taahhüt ettiği Basın Meslek İlkeleri yürürlükteyken; dava konusu Genelgenin yayımında kamu yararı bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

1- GENELGENİN ANAYASA’NIN 2. MADDESİNDE YER ALAN HUKUK DEVLETİ İLKESİNİN TEMELLERİNDEN OLAN HUKUKİ BELİRLİLİK, ÖNGÖRÜLEBİLİRLİK İLKESİNE AYKIRILIĞI İLE İLGİLİ İPTAL NEDENİ

“…Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran bunu sürdürmekte kendini yükümlü sayan bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir.. … Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi 26.12.2013 gün ve E.2013/67, K2013/164) …

… Anayasa Mahkemesi kararında da ifade edildiği gibi, hukuk devletinin unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ilkesi gereği devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmekte olup, takdir yetkisinini zorlayan ve keyfiliğe yol açacak kurallara yer vermemelidir. “Belirlilik” ilkesinin gereği ise, maddi hukuk ve usul kurallarının önceden öngörülebilir bir açıklıkta ve kişilerin haklı beklentilerini bariz şekilde bertaraf etmeyecek düzenlemeler yapılmasını gerektirir. Aksi takdirde, verilen yetkilerin sınırlan belirsiz olup takdir keyfiliğe dönüşmesine neden olur ve yasanın verdiği ucu açık yetki kullanımıyla tesis edilen işlemlerin hukuki denetimi de yasa engeli sebebiyle gereği gibi yapılamaz.” https://www.anayasa.gov.tr/Kararlar/GenelKurul/Basvuru_Karari/2016-27.pdf

Dava konusu Genelge’de temel hak ve özgürlüklerin düzenlendikleri Anayasanın ilgili maddelerinde sayılan sınırlama konularından olmayan ve öznel, yoruma açık şekilde kıstaslar getirilmesi belirlilik ilkesi ve sonuçta hukuki güvenliğe aykırılık oluşturduğundan Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Zira;

İptal istemimize konu Genelge’de müdahale ile karşılaşma tehlikesi bulunan anayasal temel hak ve özgürlük olan ifade özgürlüğü (Anayasa madde 26) ile basın özgürlüğüne (Anayasa madde 28) ve Anayasa’nın 29. maddesinde düzenlenen süreli ve süresiz yayınlara ilişkin maddede kısıtlama, sınırlama konuları, amaçları belli ve şu şekildedir:

Anayasanın 26. maddesinin ikinci fıkrasında “Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.” demektedir.

Anayasa’nın 28. maddesinin üçüncü fıkrası “Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.” hükmünü içermekte olup alıntılanan anayasal hüküm ile 27. maddede hükme bağlanan “Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacı” da özgürlüğün sınırlama kriterlerinden sayılmaktadır.

Anayasa’nın 29. maddesinin üçüncü fıkrasında sınırlama konusu işlenmiş olup “Süreli yayınların çıkarılması, yayım şartları, mali kaynakları ve gazetecilik mesleği ile ilgili esaslar kanunla düzenlenir. Kanun, haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayımlanmasını engelleyici veya zorlaştırıcı siyasal, ekonomik, mali ve teknik şartlar koyamaz.” hükmü yer almaktadır.

Alıntılanan sınırlama amaçlarına dava konusu Genelge ile doğrudan yeni sınırlama kriterleri getirmek, başta anılan anayasal hükümlere aykırı olduğu gibi ancak kanunla sınırlandırılan bu temel hak ve özgürlüklerin işlendiği yasa hükümlerine de aykırılık teşkil etmektedir.

Özetle; usul ve esasları ilgili kanunlarda belirli olan anayasal temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin hususlara Genelge ile Anayasa’nın 13. maddesine aykırı şekilde ekleme yapılması, mevzuatı uygulamakla yükümlü tüm kurum ve kuruluşlara takdir yetkilerini, yasa yorumlarını ortadan kaldıracak biçimde talimat verilmesi, görevlerinin hatırlatılması başta Anayasa’nın 2. maddesi olmak üzere 13. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Şöyle ki;

2- GENELGENİN ANAYASA’NIN 13. MADDESİNDE YER ALAN ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİNE AYKIRILIĞI İLE İLGİLİ İPTAL NEDENİ

Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır. Alıntılanan anayasal hükümde iptal isteminde bulunduğumuz Genelgeye konu edilen demokratik toplumun yegane değeri temel hak ve özgürlüklerden olan düşünce, ifade ve basın özgürlüğü, diğer tüm temel hak ve özgürlükler gibi “özlerine dokunulmaksızın”, “yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” ve “ancak kanunla sınırlanabilir” iken; dava konusu Genelge ile yukarıda açıkladığımız üzere, nesnellikten uzak ve ilgili kanunlarda yer alamayan kıstaslar getirilerek hakkın özüne dokunacak biçimde işlem tesis edilmesi yönünde talimat verilmesi, Anayasanın anılan hükmüne de açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Özetle; usul ve esasları ilgili kanunlarda belirli olan anayasal temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin hususlara Genelge ile ekleme yapılması, mevzuatı uygulamakla yükümlü tüm kurum ve kuruluşlara takdir yetkilerini, yasa yorumlarını ortadan kaldıracak biçimde hatırlatmada bulunarak ve belki de belirli radyo ve televizyon programlarını işaret etmek amacı ile talimat verilmesi belirlilik ilkesi yanında ölçülülük ilkesine de uygun bulunmamaktadır.

3- GENELGE İLGİLİ ANAYASAL HÜKÜMLERE AYKIRI OLDUĞU GİBİ; İFADE VE BASIN ÖZGÜRLÜĞÜNÜN İŞLENDİĞİ VE ANAYASANIN 90. MADDESİ UYARINCA İÇ HUKUK NORMU KABUL EDİLEN ULUSLARARASI BELGELERE DE AYKIRIDIR.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin ifade özgürlüğünü açıklayan 10. maddesi “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.” hükmünü içermekte olup dava konusu Genelgenin alıntılanan yasal düzenleme açısından da idari yargı denetimine tabi tutulması zorunludur.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 19. maddesi “Her ferdin fikir ve fikirlerini açıklamak hürriyetine hakkı vardır. Bu hak fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, memleket sınırları mevzubahis olmaksızın malümat ve fikirleri her vasıta ile aramak, elde etmek veya yaymak hakkını içerir” demekte; 29. maddesinde hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması usul ve esasları “1. Her şahsın, şahsiyetinin serbest ve tam gelişmesi ancak bir topluluk içinde mümkündür ve şahsın bu topluluğa karşı görevleri vardır.

2. Herkes, haklarının ve hürriyetlerinin kullanılmasında, sadece, başkalarının haklarının ve hürriyetlerinin gereğince tanınması ve bunlara saygı gösterilmesi amacıyla ve ancak demokratik bir cemiyette ahlâkın, kamu düzeninin ve genel refahın haklı icaplarını yerine getirmek maksadıyla kanunla belirlenmiş sınırlamalara tabi tutulabilir.

3. Bu hak ve hürriyetler hiçbir veçhile Birleşmiş Milletlerin amaç ve prensiplerine aykırı olarak kullanılamaz.” şeklinde hükme bağlanmıştır.

YÜRÜTMENİN DURDURULMASI ŞARTLARI OLUŞMUŞTUR, TALEBİMİZİN KABULÜNE KARAR VERİLMESİ GEREKMEKTEDİR:

İptalini talep ettiğimiz Genelge yürürlükte kaldığı sürece, bireylere anayasal hak olarak verilen demokratik toplumun temel değerleri olan düşünce, ifade ve basın özgürlüğü başta Anayasa ve yasalara aykırı şekilde kısıtlanacağından; ileride muhtemel, temel hak ve özgürlükler açısından onarılamaz zararların engellenmesi ve telafisi olanaksız bu durumun önlenebilmesi için yargılama sonuçlanıp hüküm verilinceye kadar yürütmenin durdurulmasını da talep zorunluluğu doğmuştur.

Anayasa’nın 125/5. maddesi uyarınca “İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.”

İdari Yargılama Usul Kanunu 27/2. maddesi uyarınca ‘‘Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler.’’

Dava konusu Genelge yürürlükte kaldığı sürece anayasal temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunacak uygulamalara sebebiyet verilecek ve Genelge ile getirilen öznel, hukuki belirlilikten uzak kısıtlama kriterleri ile hakkın özüne Anayasa’da yer almayan sınırlama ölçütleri ile müdahale edilecek, düşünce, ifade ve basın özgürlüğü zedelenecek, hukuk devleti ağır bir yara alacaktır.

Onarılamaz zararın engellenmesi ve telafisi olanaksız durumların önlenebilmesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarında geçen ifade özgürlüğünün kullanımına ilişkin olumsuz anlamda yaratılan caydırıcı, dondurucu etkinin de ortadan kaldırılması için yargılama sonuçlanıncaya kadar dava konusu Genelgenin yürütülmesinin durdurulması gerekmektedir.

HUKUKİ NEDENLER : T.C. Anayasası, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Basın Meslek İlkeleri ve ilgili diğer tüm yasal mevzuat.

DELİLLER : 29.01.2022 tarih 31734 sayılı Resmî Gazete ve yasal her türlü delil

SONUÇ ve İSTEM : Yukarıda açıklanan ve tetkik esnasında da saptanacak nedenlerle;

1) Yargılamanın duruşmalı yapılarak,

2) 29.01.2022 tarih 31734 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Basın ve Yayım Faaliyetleri” konulu 2022/1 nolu Cumhurbaşkanlığı Genelgesinin iptaline, yargılama sonuçlanıp hüküm verilinceye kadar yürütmenin durdurulması talebinin kabulüne,

3) yargılama giderlerinin ve avukatlık ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini vekil edenim adına saygılarımla dilerim.

Ek. Vekaletname

Ek-1 29.01.2022 tarih 31734 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Basın ve Yayım Faaliyetleri” konulu 2022/1 nolu Cumhurbaşkanlığı Genelgesinin metni

Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Vekili

TBB, Cumhurbaşkanlığı genelgesinin iptali istemiyle Danıştay’a başvurdu

Vatandaşın talebine göre kanun teklifi hazırlanacak!

Hukuki Boyutlarıyla Kentsel Dönüşüm Sempozyumu yapıldı

Haciz mahallinde avukatlara saldıran zanlı 16 yıl 6 ay ceza aldı

Gizli tanık 'Garson'un dijital verileri sonrası İzmir’de FETÖ operasyonu: 30 gözaltı

Can Atalay hakkında, Ankara Gar katliamını protesto ettiği için yargılandığı davada beraat kararı verildi

Adliyede bağlantıları olduğunu söyleyip tahliye veya beraat vaadiyle dolandıran çeteye operasyon

Yargıtay, Selçuk Kozağaçlı ve Barkın Timtik’in cezalarını onadı

Tahir Elçi'nin vurularak öldürülmesiyle ilgili süren davada sanıkların beraatı yönünde mütalaa

Mehmet Uçum: Demokratik birikimimiz yeni anayasanın en sağlam temeli olacaktır

TBB Başkanı Sağkan: "Biz hukuk devleti diye haykırırken kanun devleti bile olmaktan uzaklaşılıyor"