I. Genel Olarak
Paylı mülkiyet ilişkilerinin sona erdirilmesi, klasik mülkiyet teorisinin en az tartışılan, buna karşılık uygulamada en çok sorun üreten alanlarından biridir. Türk hukukunda “ortaklığın giderilmesi davası” (izale-i şuyu), normatif düzlemde sade ve işlevsel bir kurum olarak kurgulanmış görünmekle birlikte, uygulamada neredeyse yapısal bir yargılama krizinin merkezine yerleşmiştir.
Uygulamadaki şekliyle ortaklığın giderilmesi kurumuna yönelik eleştirilerimiz özellikle iki eksende yoğunlaştırmaktadır:
- Ortaklığın giderilmesi kurumunun usul hukuku ile kurduğu sorunlu ilişki ve
- Satış suretiyle giderme aşamasında icra-iflas hukuku ile olan yapısal kopukluk.
Gerçekten de ortaklığın giderilmesi davası, maddi hukuk kökenli bir tasfiye talebi olmasına rağmen, sonuçları itibarıyla bütünüyle usul hukuku ve icra hukuku karakteri taşıyan bir sürece dönüşmektedir. Buna rağmen Türk hukukunda bu kurum, hâlen klasik bir eda/inşai dava tekniği içinde ele alınmakta; icra hukuku mantığıyla uyumlu bir tasfiye rejimi kurulmamaktadır.
Bu yaklaşımın doğal sonucu olarak uygulamada taraf sıfatı sorunları, pay devrine bağlı belirsizlikler, kanuni şufa (önalım) davalarının otomatik biçimde bekletici mesele yapılması kurumu fiilen işlemez hâle getirmiştir.
Buna karşılık Alman hukukunda ortaklığın giderilmesi, büyük ölçüde icra hukuku teknikleriyle, hızlı ve formel bir mekanizma içinde çözümlenmektedir.
Bu çalışma, Türk ve Alman hukukundaki bu iki yaklaşımı özellikle bekletici mesele – şufa – usul ekonomisi üçgeninde karşılaştırmalı ve eleştirel bir bakışla incelemeyi amaçlamaktadır.
II. Türk Hukukunda Ortaklığın Giderilmesi Teoride Sadelik Göstersede Uygulamada Tıkanma Noktasında
A. Normatif Çerçeve
TMK m. 698 uyarınca her paydaş, hukuki veya fiilî bir engel bulunmadıkça ortaklığın giderilmesini talep edebilir. Bu talep, aynen taksim veya satış suretiyle giderme şeklinde sonuç doğurur (TMK m. 699).
Görevli mahkeme sulh hukuk mahkemesidir (HMK m. 4/1-b).
B. Pay Devri ve Taraf Sıfatı Sorunu
Uygulamada en sık karşılaşılan yapısal sorunlardan biri, dava devam ederken paydaşlardan birinin payını üçüncü kişiye devretmesidir. Bu durumda mahkemeler:
· yeni malikin davaya dahil edilip edilmeyeceği,
· eski tarafın davada kalıp kalmayacağı,
· yeni malikin zorunlu taraf mı yoksa “dahili davalı” mı olduğu
gibi sorularla karşı karşıya kalmaktadır.
Mevcut uygulama, taraf sıfatı belirsizlikleri ve pay devri sorunları nedeniyle ortaklığın giderilmesi davalarını fiilen sürüncemede bırakmakta; usul ekonomisi ve makul sürede yargılanma hakkını zedelemektedir.
III. Alman Hukukunda Ortaklığın Giderilmesi
A. Genel İlke (BGB § 749)
Alman Medenî Kanunu’na göre her paydaş, aksi kararlaştırılmadıkça ortaklığın her zaman sona erdirilmesini talep edebilir (BGB § 749).
Ancak bu talep, Türk hukukundaki gibi bir dava yoluyla değil, doğrudan icra mahkemesine başvurularak kullanılır.
B. Zwangsversteigerung zur Aufhebung der Gemeinschaft
(ZVG § 180 vd.)
Bir paydaş, diğer paydaşlara karşı dava açmaksızın taşınmazın açık artırma ile satılmasını talep edebilir.
Bu süreçte taraf sıfatı tapu kaydına göre belirlenir. Pay devri otomatik olarak sürece yansır, yeni malik yargılamaya değil, ihaleye girer.
Dolayısıyla Türk hukukundaki taraf değişikliği, dahili davalı, bekletici mesele gibi kurumlara fiilen ihtiyaç doğmaz.
Alman hukukundaki hızlı ve formel mekanizma, tarafların haklarına daha hızlı erişmesini sağlamakta ve yargılamanın etkinliğini artırmaktadır; Türk hukukunda ise benzer sorunlar, davaların uzamasına ve uygulamada tıkanmalara yol açmaktadır.
Alman hukukundaki hızlı ve formel mekanizma, tarafların haklarına daha hızlı erişmesini sağlamakta ve yargılamanın etkinliğini artırmaktadır.
Türk hukukunda ise benzer sorunlar, davaların uzamasına ve uygulamada tıkanmalara yol açmaktadır.
IV. Normatif Eleştiri
Ortaklığın giderilmesi davası, maddi hukuk kökenli bir talep olmasına rağmen, doğası gereği taraf sıfatı, bekletici mesele, satış, bedelin paylaştırılması gibi konular bakımından bütünüyle usul hukuku ve icra-iflas hukuku karakteri taşımaktadır.
Türk hukukunda mevcut yapı, ortaklığın giderilmesi kurumunu fiilen bir “yargısal bataklığa” dönüştürmüştür. Dolayısıyla bu kurumun Alman hukuk modeli esas alınarak tüm surecin yada en azından satış sürecinin icra hukuku kurumu olarak düzenlenmesi gerekir. Cebri icra Kanun Taslağı bu konuda fırsat olarak değerlendirilebilir.
Bu nedenle Türk hukukunda ortaklığın giderilmesi sürecinin, özellikle satış aşamasının icra hukuku mantığı çerçevesinde yeniden düzenlenmesi, taraf sıfatının netleştirilmesi, pay devrinin otomatik olarak sürece yansıtılması ve bekletici mesele uygulamalarının ölçülü hâle getirilmesi, yargısal verimliliği ve hukuki güvenliği artıracaktır.
Sonuç
Türk hukuku, ortaklığın giderilmesi alanında normatif olarak sade bir sistem öngörse de, fiilen taraf sıfatı belirsizlikleri, pay devri sorunları ve bekletici mesele uygulamaları nedeniyle davaları sürüncemede bırakmaktadır.
Buna karşılık Alman modeli, hızlı ve formel mekanizmalarla tarafların haklarına etkin erişimini sağlamakta ve yargılamanın verimliliğini artırmaktadır. Bu fark yalnızca teknik değil, aynı zamanda yargıya bakış farkını da ortaya koymaktadır.
Sonuç olarak, Türk hukukunda ortaklığın giderilmesi sürecinin icra hukuku mantığı çerçevesinde yeniden düzenlenmesi, uygulamada etkinliği artıracak ve adil yargılanma hakkını güçlendirecektir.