7589 sayılı Kanun'la 16/07/2026 tarihinde TCK m.158'e eklenen dördüncü fıkra kısa süredir yürürlükte olmasına rağmen infaz hukuku uygulamasında önemli bir belirsizlik alanı meydana getirmektedir. Düzenleme yürürlüğe girdikten sonra bazı yerel mahkemeler mahkemeler tarafından verilen ek kararlarda giderek daha sık karşılaştığımız bir şablon karar metni üzerinden bu belirsizliğin hem ceza infaz hukuku hem de özel hukuk bakımından doğurduğu sonuçları tartışmak gerekmektedir.
I. Düzenlemenin İçeriği
TCK m.158/4, nitelikli dolandırıcılık suçlarına iştirakin, kendisine veya başkasına haksız menfaat sağlamak amacıyla banka veya kredi kartı gibi ödeme araçlarını ya da hesap kullanımını sağlayan zorunlu bilgi veya araçları başkasına vermek fiiliyle sınırlı olması hâlinde verilecek cezanın yarı oranında indirilmesini öngörmektedir. Kanun koyucunun amacı, dolandırıcılık organizasyonlarında yalnızca “hesap/kart temini” düzeyinde kalan iştirak fiillerini, asıl fiili gerçekleştiren faillerden ayrıştırarak orantılı bir yaptırıma tâbi kılmaktır.
Bu değişikliğin infaz aşamasındaki dosyalara sirayeti ise 7589 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 6. ve 7. fıkralarıyla düzenlenmiştir.
Geçici madde 1 fıkra 6, kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalarda bozma ve ilk derece mahkemesine gönderme usulünü düzenlemektedir. Asıl üzerinde durulması gereken fıkranın ise 7 olduğu kanaatindeyim. Buna göre; infaz aşamasında olup TCK m.168 uygulanmamış hükümlülerden, yeni 158/4 kapsamına girenlerin mahkemece yapılacak ihtardan itibaren altı ay içinde mağdurun zararını aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde TCK m.168/2'de düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabileceği öngörülmüştür. Aynı fıkra, bu süre içinde zarar tamamen giderilinceye kadar infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilemeyeceğini de hükme bağlamaktadır.
II. Uygulamada Karşılaşılacak Sorun
Pek çok yerel mahkeme ek kararında karşılaştığım gerekçe kalıbı ise aynen “Yukarıdaki açıklamalar ışığında eldeki dosya üzerinde yapılan değerlendirmede; 5237 sayılı TCK'nın 7/2 maddesi, 7589 sayılı kanun ile değişik TCK 158/4 maddesi ile Geçici 1. Maddenin 6 ve 7. fıkrası karşısında 5275 sayılı kanunun 98. Maddesi uyarınca hükümlü hakkında lehe kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının uyarlama yargılaması yapılarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla...” şeklindedir.
Birçok yerel mahkeme tarafından söz konusu gerekçe oluşturularak bazı hükümlüler hakkındaki uyarlama yargılaması talepleri kabul edilmekte ve ek kararların hüküm kısmında da aynen;
“Hükümlü hakkında önceki hükümde katılanın zararı giderilmediğinden TCK 168 maddesinin uygulanmadığı nazara alınarak 7589 sayılı kanunun Geçici 1. Maddesinin 7. Maddesi uyarınca,
-Hükümlünün katılanın zararı olan ...... TL'yi gidermek üzere işbu ek kararın tebliğinden itibaren 6 AYLIK KESİN SÜRE VERİLMESİNE,
-Bu süre içinde aynen geri verme veya tazmin suretiyle katılanın zararının tamamen giderilmesi halinde, 5237 sayılı Kanunun 168 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabileceğinin ihtarına,
-Hükümlünün söz konusu zararı mahkememiz IBAN’ı olan TR xxxxxxxxxxxxxx adresine EFT-HAVALE yöntemi ile gönderebileceğinin ve hükümlünün zararı gidermesi durumunda dekontun açıklama kısmına özellikle katılanın adı/soy adı ve mahkememiz esas numarasının yazılması hususunun ihtarına
-Hükümlüye katılanın zararın giderilmesi hususunda başkaca bir süre verilmeyeceği ve bu süre içerisinde zararı giderip makbuzu sunmadığı takdirde zararı gidermediği kabul edilerek mevcut duruma göre karar verileceğinin ihtarına, BU EK KARARIN İHTAR YERİNE GEÇMESİNE” şeklindedir.
Yani, m.7/2, m.158/4, Geçici 1. maddenin 6. ve 7. fıkraları ile 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesi birlikte zikredilerek, hükümlü hakkında lehe kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının uyarlama yargılaması yapılarak değerlendirilmesi gerektiği tespit edilmekte; ancak bu tespitin hemen ardından 7589 sayılı Kanun Geçici madde 1/7 uyarınca katılanın zararını gidermek için 6 aylık süre verilmektedir. Başka bir ifadeyle mahkeme, kendi gerekçesinde bir değerlendirme yapılması gerektiğini ortaya koymakta fakat bu değerlendirmeyi bizzat yapıp hükümlünün somut olayda 158/4 kapsamına girip girmediğini o ek kararda sonuca bağlamamaktadır. Sorun çözülmemekte, aksine yalnızca ertelenmekte ve başka sorunlara kapı aralanmaktadır.
Bu uygulamanın doğurduğu çelişki açıktır: hükümlü, zararı giderdiği takdirde etkin pişmanlıktan yararlanabileceği yönünde bir hukuki beklenti içinde mağdurun zararını karşılamaktadır. Sonrasında yapılan -ya da yapılmayan- inceleme neticesinde 158/4 kapsamında olmadığına kanaat getirilirse hem önceki hüküm tekrar verilecek hem de TCK m.168 anlamında bir etkin pişmanlık indirimi uygulanmayacaktır. Çünkü bu indirimin ön koşulu olan 158/4 kapsamı zaten oluşmamıştır. Geriye, hukuki sebebi sonradan ortadan kalkmış bir ödeme kalmaktadır.
III. Ödemenin Hukuki Niteliği Meselesi
Bu ödemenin özel hukuk bakımından nasıl nitelendirileceği, üzerinde durulması gereken ayrı bir sorundur. TBK m.77 uyarınca, haklı bir sebep olmaksızın başkasının malvarlığından zenginleşen kişi bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür; maddenin ikinci fıkrası, bu yükümlülüğün özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması hâlinde doğacağını öngörmektedir. Somut olayda ödemenin haksız fiilden kaynaklanan bir tazminat mı, yoksa sebepsiz zenginleşme mi teşkil edeceği, olayın özelliklerine göre değişebilecek bir husustur; ancak her iki ihtimalde de bunun tespiti, ceza mahkemelerin ek kararının değil, ayrı bir hukuk davasının konusudur.
Cevaplanması gereken soru şu; 7589 sayılı Kanun'un Geçici 7. maddesinde etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma imkânı sadece TCK m. 158/4'ten hükümlü sayılacak kişiler için tanınmış iken yukarıdaki gerekçe kapsamında uyarlama yargılaması sonunda eğer hükümlünün TCK m. 158/4 kapsamında olmadığına karar verilirse hükümlünün katılanın zararını gidermek için ödediği para hukuk nezdinde nasıl konumlandırılacak? Haksız fiilden kaynaklanan ya da sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak zararın tazmini yolları olduğu kabul edilse dahi bu şekildeki bir uygulama söz konusu hukuk davaları açılmadan ceza mahkemelerinin tazminat mahkemesi gibi çalışması anlamına gelmeyecek mi?
Kanaatimce ek kararla “zararı gider, uyarlama yargılamasında sonucunu görürüz” şeklinde bir yol izlenmesi fiilen ceza yargılamasının tazminat mahkemesi işlevi görmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu durum yalnızca hükümlü açısından değil, katılan açısından da risk taşımaktadır; zira katılan hukuki dayanağı sonradan tartışmalı hâle gelebilecek bir ödemeyi almış olmaktadır.
IV. Yargıtay İçtihadı Işığında Değerlendirme
Yargıtay'ın yerleşik uyarlama yargılaması içtihadı, bu tartışmaya önemli bir çerçeve sunmaktadır. Ceza Genel Kurulu'nun 2007/125 Esas 2007/186 Karar ve 18/09/2007 tarihli ilamı başta olmak üzere istikrar kazanmış içtihada göre, uyarlama yargılaması kendine özgü ve sınırlı bir yargılama türüdür; amacı yalnızca lehe kanunun tespiti ve uygulanmasıyla sınırlı olup önceki kesinleşmiş hükmün dışına çıkılamaz. Değerlendirmenin herhangi bir inceleme, araştırma veya takdir hakkı kullanılmasını gerektirmediği hâllerde evrak üzerinden karar verilebilirken; cezanın bireyselleştirilmesi veya indirim oranının belirlenmesi gibi takdir gerektiren hâllerde duruşma açılması zorunlu kabul edilmektedir. TCK m.158/4'ün somut olayda uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi -hükümlünün fiilinin gerçekten “hesap/kart bilgisi vermekle sınırlı” bir iştirak teşkil edip etmediği- tam olarak bu nitelikte bir değerlendirme meselesidir ve ileri bir tarihe ötelenmesi, anılan içtihadi çerçeveyle bağdaşmamaktadır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki Yargıtay, uyarlama kararlarında yapılan hataların hükümlü aleyhine kazanılmış hak oluşturmayacağını, kazanılmış hakkın ilk hükümdeki ceza miktarıyla sınırlı olduğunu kabul etmektedir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 2012/10867 Esas 2012/41733 Karar ve 06/12/2012 tarihli ilamında aynen “Uyarlama yargılaması lehe hükümlerin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılamadır. Lehe kanunun tespiti amacıyla yapılan yargılamada, önceki karar dışına çıkılmamalı, kesinleşen karardaki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 sayılı TCK'nin hükümlerinin tamamının uygulanarak bulunacak cezaların karşılaştırılıp lehe kanunun belirlenip uygulanmasıyla ile yetinilmelidir. Bu belirleme sırasında herhangi bir kanıt tartışması yapılmamalı, takdir hakkı kullanılmamalı ve önceki karar dışına çıkılmamalıdır.” değerlendirmesini yapmıştır. Bu değerlendirme hükümlü bakımından belirli bir güvence sağlasa da mahkemenin ilk aşamada net bir tespit yapmamasının doğurduğu belirsizliği ancak geriye dönük olarak telafi edebilmektedir; hukuki belirlilik ilkesinin aradığı önleyici işlevi karşılamamaktadır. Dolayısıyla, yasadaki düzenleme uyarlama yargılamasının şartları ve olası sonuçları bakımından hatalıdır.
Kanaatimce çözüm nettir: ek karar tesis edilirken TCK m.158/4'ün somut olayda uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı açıkça tartışılmalı ve bir sonuca bağlanmalıdır. “Uyarlama yargılaması yapılması gerekir” ifadesiyle bu değerlendirmenin ötelenmesi hukuki belirlilik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Hükümlünün hem zarar giderimini yerine getirip hem de bu giderimin hukuki sonucundan mahrum kalması, ceza hukuku ile özel hukuk arasında tutarsız bir tablo doğurmaktadır. Düzenleme henüz yenidir ve TCK m.158/4'e özgü bir Yargıtay içtihadı zaman içinde oluşacaktır. Bununla birlikte, uygulayıcıların bu geçiş döneminde standart bir gerekçe kalıbıyla yetinmeyip somut olayın gerektirdiği net bir değerlendirme yapması hem hükümlülerin hak kaybına uğramaması hem de ceza mahkemelerinin özel hukukun görev alanına giren işleri de dolaylı olarak ele alan bir makam olmasının önüne geçmesi bakımından zorunludur.