"Vicdani ret mutlaka uygulanmalı"

Kayhan KARACA ntvmsnbc Strasbourg - 2011 yılı sonlarına yaklaşıyoruz. Her yıl olduğu gibi bu yıl da AİHM bilançosu yapacağız. Henüz yıl sonu gelmemiş olmakla birlikte, Türkiye’nin bu yılki AİHM bilançosu hakkında neler söyleyebilirsiniz? Karakaş: Bu yıl AİHM'de Türkiye'yle ilgili önemli kararlar verildi. Türkiye'deki hukuk sistemini doğrudan ilgilendiren, doğrudan değişiklikler yapılmasının altını çizen kararlar mevcut. 2011 yılında Türkiye'den AİHM'e gelen başvurularda inanılmaz artış var. Geçen yıl 6 bin-6 bin 500 arası başvuru varken, bu yıl gelen başvuru sayısı 9 bine ulaştı. Görülen şu ki, bir takım düzenlemelere, reformlara veya yargıda beklenen açılımlara rağmen henüz Türkiye'de bazı şeyler yolunda gitmiyor. Başvuruların katlanarak artması demek, kişilerin hak ve özgürlüklerinin iç hukukta yeterli düzeyde garanti altında olmadığını gösteriyor ya da düşündükleri haklarını elde edemedikleri için uluslararası yargı organı olan AİHM'ye başvurular gelmeye devam ediyor.

İhlal iddiaları en çok hangi alanları kapsıyor? Karakaş: Bu yıl gelen başvuruların içeriği konusunda henüz bir analiz yok. Bununla birlikte Türkiye'den gelen başvurularda genel trende baktığımız zaman bunların başında tutukluluk ve yargılama sürelerinin uzunluğu meselesi var. Zaten bu iki konu birbiriyle bağlı. Tutukluluk süresinin uzunluğu yargılama süresinin uzunluğunu da çoğu davada bazen beraberinde getiriyor.

Somutlaştırmak gerekirse, tam olarak hangi noktada işler yolunda gitmiyor? Karakaş: Her şeyden önce tutukluluk müessesesinin uygulanmasına yönelik bir uyumsuzluk var Türkiye'deki uygulamayla AİHM'nin oluşturduğu içtihat arasında. Tutukluluk her zaman her an her durumda başvurulabilecek bir müessese değildir. Tutukluluk son derece istisnadır. Asıl olan tutukluluk değildir. Asıl olan kişinin dışarıda olması, davasının sürmesi, ancak çok belirli, çok kesin koşulların varlığı halinde tutukluluğa karar verilmesidir. Bu, genel prensip. Türkiye'deki uygulamaya baktığımız zaman bu tam tersine dönmüş durumda. Bizde tutukluluk esas, salıverilme istisna durumunda. Yani, kişinin dışarıda olup da davasının devam etmesi normal bir kural iken Türkiye'de bunun tam tersi yapılıyor, herkes tutuklu ve davalar tutuklu olarak devam ediyor. Dolayısıyla ilk baştan prensipte taban tabana zıt bir uygulama var. Onu söylemem lazım.

Bunu söylerken Ergenekon davası kapsamında tutuklu olanları mı düşünüyorsunuz? Karakaş: Hepsini. Ergenekon davası veya başka bir dava şeklinde söylemiyorum. Bu zaten yeni bir olay da değil. Maalesef Türkiye'deki hakimlerimizin, yargı organlarının uygulamalarından da kaynaklandığını düşünüyorum. Sadece yasal sorun meselesi değil. Yasal sorun meselesi sürelerin uzunluğundaki getirilen sınırlarla ilgili bir sorun. Fakat tutukluluğun devamına karar verecek olan kişi o davanın hakimidir veya hakimleridir. Bizim bu konuyla ilgili davalarda ihlal bulmamızın temel nedeni, hakimlerin klişeleşmiş, açıklama olmayan, meseleyi izah etmeyen, gerekçesi yetersiz cümlelerle kişilerin tutukluluğuna karar verip, altını imzalamaları.

Yani sorun yasalardan ziyade hakimlerden mi kaynaklanıyor? Karakaş: Elbette. Burdaki tutukluluğun devamına karar vermek uygulamadan kaynaklanıyor.

Yasalarda değişikliğe gerek yok mu? Karakaş: Yasalarda tutukluluk süresine ilişkin bence değişikliğe gerek var tabii. Maksimum sürelerle ilgili olarak yasalarda öngörülen düzenlemeler - hele ki Yargıtay'ın bunu çok çok uzun yorumlamış olması, ben katılmıyorum buna - bunları uygularsanız, bence 6 yılın ötesine geçemez, fakat 6 yıl ve diğer hallerde 3 yıl, 3 yıl dahi AİHM için uzun bir süredir. Yani, Türkiye'de yasal düzenlemede öngörülen 3 yıllık süre AİHM içtihadına göre tutukluluk için uzun bir süredir.

Son zamanlarda çok sayıda gazetecinin tutuklanmasıyla ifade ve basın özgürlüğü konusu da ön plana çıkmış durumda. Türkiye'nin bu alanda şu anki konumu nedir AİHM önünde? Karakaş: Türkiye bu konuda en kötü durumda olan devlet. İfade ve basın özgürlüğü açısından hakkında en çok ihlal kararı verilen ülke. Diğerleriyle kıyaslarsanız, arada çok çok büyük farklar var. Türkiye'nin arkasından gelen Fransa hakkında mesela 10 tane ihlal kararı verilmişse, Türkiye için bu rakam 200'ün üstündedir. Bu derece büyük uçurumlar var Türkiye ile diğer Avrupal Konseyi devletleri arasında. Türkiye'nin basın özgürlüğünden kaynaklanan birçok sorunları var. Uygulamalarla ve özellikle de terörle mücadele yasasının kendisindeki ilgili maddelerinden kaynaklanıyor. Yasal düzeyde mutlaka mevzuatın değişmesi gerekiyor. AİHM bunu 2 yıl önce açıkladığı bir kararda da söylemişti. Terörle Mücadele Yasası'nın 6'ıncı maddesinin ilgili paragraflarında hakimlerin uygulamalarından kaynaklanan meseleler var. Yasanın 2 ve 5'inci paragrafları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve AİHM içtihadıyla uyumlu değil, bu kesin.

Bu çerçevede AİHM’nin TCK 301’le ilgili Taner Akçam kararını nasıl okumak gerekiyor? Karakaş: Taner Akçam bu yıl açıklanan önemli bir karar. Aslında AİHM daha önce Hrant Dink kararında 301'inci maddenin Yargıtay tarafından uygulanmasının ve yorumlanmasının demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığına karar vermişti. Yalnız o davada, sanığın kendisinin niteliği, yani yasanın gerektirdiği özelliklere sahip olup olmadığını, öngörülebilir, açıklık, ulaşılabilir meselelerini açık bırakmıştı mahkeme. Akçam kararında ise Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğüyle ilgili 10'uncu maddesinin ihlali için AİHM'nin yorumuna göre yasanın varlığı yetiyor. Yani 301 AİHM tarafından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10'uncu maddesine aykırı ilan edilmiştir diyebilirim.

Yani 301'den mahkum olursam 10'uncu madde otomatikman ihlal mi oluyor? Karakaş: Tabii. Mahkum olmanıza da gerek yok. O maddenin varlığı sadece, sizin ifade özgürlüğünüzü ihlal ediyor. Maddenin Türk hukuk düzenindeki varlığı sizin ifade özgürlüğünüzü ihlal ediyor çünkü sizin üzerinizde bir baskı oluşturuyor. Yazıp çizdiklerinizden dolayı bir takibata uğrayıp uğramayacağınız konusunda net bir fikre sahip değilsiniz. Muğlak, ifadeler açık değil. Ayrıca Türklük teriminin Türk Milleti olarak değişmiş olması da çok fazla bir şey değiştirmedi. Basit bir kelime değişikliği, çünkü Yargıtay'ın anlayışının değiştiğine dair bir şey yok. Yargıtay kendisi de Dink kararında zaten Türklüğün Türk Milleti demek olduğunu söyledi. Böyle olunca istediğiniz kadar değişiklik yapın, bu konudaki organların anlayışı değişmeyecektir. Kaldı ki Adalet Bakanı'nın bu konuda söz sahibi olması, dava açılıp açılmayacağına karar vermesini de AİHM yine 10'uncu maddeye aykırı olarak değerlendiriyor. Çünkü burada bir yürütme kuvvetinin ifade özgürlüğüne ilişkin bir konuda keyfi davranabilmesi mümkün olabiliyor. Dolayısıyla bir hukuk düzeninde keyfi uygulamalara hiçbir zaman yer yok.

Bugüne kadar Türkiye hakkında alınmış en sert kararlardan biri diyebilir miyiz? Karakaş: Bence Hrant Dink kararı da öyleydi. Bu da 10'uncu maddeye ilişkin olarak, 301'i doğrudan doğruya, maddenin kendisini mahkum eden bir karar olduğu için öyle. Yani potansiyel mağdur kavramını kullanıyor. Mutlaka bir mahkeme kararıyla kişinin mahkum edilmiş veya ceza görmüş olmasını aramıyor.

Herhangi bir Türk vatandaşı 301'i gerekçe gösterip hemen AİHM'ye başvurabilir mi? Karakaş: Tabii. Ama artık gelmemesi gerekiyor. Çünkü AİHM zaten bunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğuna karar verdi. Dolayısıyla Türkiye'nin yükümlülüğü kararın gereklerini yerine getirmektedir. Yapması gereken şey de 301'i hukuk düzeninden çıkartmaktır.

Son günlerde tartışılan bir diğer konu da vicdani ret. Konu AİHM’ye de dayanıyor zira mahkemeniz bu konuda Türkiye hakkında iki önemli karara imza attı. Vicdani ret hakkı Türkiye’de yok, hükümet de bu konunun gündemde olmadığını söylüyor. Siz buradan konuya nasıl bakıyorsunuz? Karakaş: O söylem önce vardı zannedersem, sonra bir anda değişti. Aslında şöyle bir şey de söyleyebilirim: bir konuyu uygulamak için aslında illa da Türkiye aleyhine bir karar olması gerekmiyor. AİHM Büyük Dairesi tarafından Ermenistan’a karşı alınmış Bayatyan kararı var. Mahkeme ilk defa burada vicdani retçilerin haklarını 9’uncu madde, yani din ve vicdan özgürlüğü kapsamında yorumladı. Türkiye’den de bu konuda gelen birçok başvuru var mahkemenin önünde. Dolayısıyla Mahkeme bu davaları Büyük Daire davası sonuçlanana kadar bekletti. Büyük Daire davası kararı çıktıktan sonra artık hükümet Türkiye’ye karşı yapılmış o başvuruların ne şekilde sonuçlanacağını biliyor. Çünkü daireler Büyük Daire kararlarını takip ederler. Dolayısıyla vicdani ret meselesi bugün din ve vicdan özgürlüğü kapsamında değerlendirilen bir haktır. Büyük Daire kararında açıkça söylendiği gibi bugün Avrupa Konseyi’ne üye 47 devletten sadece 2’sinde vicdani ret hakkı tanınmamaktadır, bunlar Türkiye ve Azerbaycan’dır. Onun dışında geriye kalan 45 üye devletin hepsinde vicdani ret hakkı tanınmaktadır. Mahkeme Büyük Daire’nin Bayatyan kararında bunu da dayanak aldı. Orada da açıkça söyledi: ‘Türkiye ve Azerbaycan dışında bu hak bütünm devletlerde tanınmıştır’ dedi. Bu demektir ki Avrupa’da oluşmuş olan bir konsensüs var bu konuda ve siz bu konsensüsün dışındasınız. Dolayısıyla üye olduğunuz örgütün bütün devletlerinde belirli bir yönde bir uygulama bir düzenleme varsa, o uluslararası örgütün yargı organı olan AİHM bunu dikkate aldığı için, konsensüsün dışında olan ülkelerin de bu konsensüse uymak durumunda olduklarına hiç kuşku yoktur. Bu tespitten sonra Erçep kararında (not: AİHM’nin 22.11.2011 tarihli vicdani ret kararı) Mahkeme, vicdani reddin tanınması gerektiğini, kişinin 9’uncu maddeden kaynaklanan din ve vicdan özgürlüğü hakkının ihlal edildiğini belirtmiş ve kararın içine 46’ıncı madde dediğimiz, devletin yapması gereken, alması gereken tedbirlerle ilgili bir de paragraf eklemiştir. Orada da diyor ki Türkiye mutlaka yasal düzenlemesini buna göre yapmalı, vicdani ret hakkını tanımalı, bir, ikincisi de, bu hakkı kullanan kişiler için de ilave bir kamu hizmeti, bir alternatif hizmet öngörmelidir.

Alternatif hizmetin cezalandırıcı veya caydırıcı olmaması da gündeme getiriliyor mu? Karakaş: Elbette. Ya askerlik ya da 10 yıl kamu hizmeti ya da 10 yıl taş ocağında olmaz tabii. Kamu hizmetinin niteliği ve önerilen alternatif de burada önemli. Bu çok önemli bir mevzu. Dolayısıyla kararın içinde yapılması gereken düzenleme açıkça belirtildiğine göre burada artık Türkiye’nin bunu yapmaktan başka çaresi olduğunu düşünmüyorum. Aksi halde (Avrupa Konseyi) Bakanlar Komitesi önünde, zaten daha önceden verilmiş (Osman Murat) Ülke kararı vardı ama orada 3’üncü madde, kötü muamele çerçevesindeydi. Şimdi ise din ve vicdan özgürlüğü bakımından. Zaten bu vicdani reddin de toplumda çok fazla yaygın bir düşünce olduğunu düşünmek pek doğru değil. Öyle herkes askere gitmeyecek, vicdani ret hakkını kullanacak diye bir şey yok. Belirli dine bağlı olanlar, bir de pasifistler, savaş karşıtları dediğimiz gruplar bakımından söz konusu bir haktır.

Türkiye yeni bir Anayasa da hazırlamak istiyor. Haklar söz konusu olduğundan konu doğrudan ve dolaylı olarak AİHM’yi de ilgilendirmekte. AİHM Anayasa hazırlığına eşlik etmeli mi, edebilir mi, ya da Türk hükümeti bu konuda Mahkemenizle işbirliği yapmalı mı size göre? Karakaş: Yeni Anayasa hazırlanması her devletin kendi siyasi iradesi ve kendi hukuk düzenini ilgilendirir. Bu anlamda Mahkemenin doğrudan bir müdahalesi söz konusu olamaz ama şöyle var diyebilirim: Mahkemenin içtihatları var, hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Mahkemenin içtihatları gayet açık. Dolayısıyla ben bu konuda Türkiye’de yeni Anayasa hazırlanırken temel hak ve özgürlükler üzerinde çok tartışma olacağını düşünmüyorum. Olmaması gerekir. Çünkü Avrupa standardı belli, siz de yeni bir Anayasa yapıyorsanız, eski Anayasanızı Avrupa standardına çekmek için yapıyorsunuz demektir. AİHM’nin kararları da öyle üstü kapalı olmadığına göre o kararlarda yer alan standartları, daha doğrusu Avrupa insan hakları hukuklarının gereklerini Anayasasınızın temel hak ve özgürlükler maddelerine koymak zorundasınız. Tabii bunlar temel hak ve özgürlüklere ilişkin konular. Onun dışında devletin yapılanması veya diğer konular, güçler dağlımı, bunun gibi konular elbette ülkenin meclisinde tartışılır, karara bağlanır, ondan sonra da bir Anayasa yapılır.

AİHM içtihadı dikkate alınmalı diyorsunuz… Karakaş: Elbette. AİHM’nin içtihadını yansıtacak şekilde olması lazım. Bu doğrultuda ifade özgürlüğüne ilişkin sınırlamaların ortadan kaldırılabilir, benim düşünceme göre genel sınırlama maddesi olmaması gerekir, hak ve özgürlüklere ilişkin olarak. Mesela bir 13’üncü madde yeni Anayasa’da olmamalıdır.

Azınlık hakları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yok ama azınlık veya kültürel haklar konusunda da düzenlemeler yapılabileceği söylenmekte. Karakaş: Kültürel haklar farklı bir şey, ayrı bir konu. Kültürel haklar çerçevesinde Mahkemenin burada aldığı bir takım –eğitim hakkı gibi- kararlar var. Ama azınlık hakkı dediğimiz zaman farklı bir şey. Azınlık hakkı bireysel haktan çıkıp grup hakkı anlamına geliyor. AİHM bunun dışında. Avrupa Konseyi’nin azınlıklar çerçeve sözleşmesi var. Bu da devletlerin iradesine bağlıdır, ister taraf olur ister olmaz, bu konuda bir zorunluluk yok. Avrupa Birliği’nin zorunlulukları içinde o sözleşmeye taraf olmak. Ama AB içinde de sözleşmeye taraf olmayan devletler var. Dolayısıyla azınlıklar meselesi tamamen devletin, Anayasa yapıcıların diyeyim, ondan sonra toplumun onayına sunulacaktır herhalde, çerçevesinde karar verilecek bir şeydir.

Geçtiğimiz günlerde AİHM konusunda Ankara’da en üst düzeyde bir çalıştay düzenlendi. Bu çalıştay hakkında ne düşünüyorsunuz, izlenimleriniz nedir? Karakaş: Böyle bir çalıştayın düzenlenmesini ve en üst düzeyde siyasi katılımı çok olumlu buluyorum. Hem Avrupa Konseyi’nden üst düzeyde katılım, genel sekreter katıldı, hem de Sn Başbakan ve Sn Adalet bakanının katılması, orada Türkiye’nin AİHM içtihatlarına ve Avrupa normalarına olan bağlılıklarını belirtmeleri bence çok yerinde oldu. Sanırım ilk defa, Başbakanın konuşmasında vardı, artık Türkiye’nin özel koşullarından bahsedilmeyeceği ifade edildi. Bu gerçekten de Avrupa sisteminin içinde yer alan bir devlet için kabul edilebilecek bir argüman değildi. ‘Efendim bizim özel koşullarımız var, dolayısıyla biz şu maddeyi şöyle uygularız’. Eğer gerçekten olağanüstü bir hal varsa, bir savaş hali gibi bir şey o zaman (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin) 15’inci maddeyi uygularsınız ve bir takım ayrıcalıklar kazanabilirsiniz bu durumda. Ama bu maddenin de uygulanması için son derece sıkı koşullar lazım. Onun dışında genel olarak hukuk düzeninde, Türkiye’nin özel koşullarından bahsetmek bence tamamen yanlış idi. Başbakanının da artık bu söylemin tekrar edilmeyeceğini, bundan vazgeçildiğini ilan etmesi çok olumlu bir gelişme oldu. Onun dışında Adalet bakanı da ihlal konusunu oluşturan konularda gerekenin yapılacağı, gerekli mekezanizmalar üretileceğine ilişkin açıklamaları oldu. Bunu da çok olumlu buluyorum. Başvuruları engellemek için sadece ihlal kararı çıktıktan sonra birkaç bin Euro tazminat verip meseleyi kapatmak mümkün değil. Türkiye’nin gereken yapısal düzenlemeleri ve dönüşümleri yapması lazım.

"Vicdani ret mutlaka uygulanmalı"

Ticaret Bakanlığı 5 milyon liraya ayakkabı satıyor!

İranlı rap şarkıcısı idama mahkum edildi

AİHM, bylock kullandığı için mahkum olan BM yargıcı Akay’ı haklı buldu

İşyurtları Ürün ve El Sanatları Fuarı açıldı

Trump'ın yargılandığı bina önünde kendini ateşe veren kişi hayatını kaybetti

Trump'ın yargılandığı mahkeme binasının önünde bir kişi kendini yaktı

İsveç'te cinsiyet değiştirme yaşı 18'den 16'ya düşürüldü

Bankaya götürdüğü cesetle kredi başvurusu yaptı!

İngiltere’den dikkat çeken 'deepfake' kararı

Avukatın 'yanlış düğmeye tıklaması' sonucu 21 yıllık evlilik bitti!