Hukuk düzeninin en hassas özneleri olan çocukların, adalet sistemi içerisinde bir kez daha örselenmemesi, ceza yargılamasının en temel önceliklerinden biri olmalıdır. Özellikle cinsel istismar başta olmak üzere, ağır travmatik etkileri olan suçlarda çocuğun beyanının alınması süreci; usul ekonomisinden ziyade, Çocuğun Üstün Yararı İlkesi çerçevesinde şekillenmelidir. Uygulamada sıklıkla karşılaştığımız, çocuğun kollukta, savcılıkta ve mahkeme aşamasında mükerrer kez ifadeye çağrılması, travmatik süreçleri tetiklemekte ve adalete olan güveni çocuk nezdinde sarsmaktadır. Tek Sefer İlkesi: çocuğun gereksiz yere tekrar tekrar dinlenmesinin önüne geçilmesini, ifadelerin videoya kaydedilmesini ve bu kayıtların mahkemede delil olarak kullanılmasını kapsar.
Türkiye’nin de taraf olduğu BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ve özellikle Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi (Lanzarote Sözleşmesi), devletlere çocuk beyanlarının alınmasında katı yükümlülükler yükler. Bu çerçevede BM Çocuk Hakları Komitesi, 12 No'lu Genel Yorum metninde taraf devletlere konuyla ilgili birçok yükümlülük yükler.
Lanzarote Sözleşmesi’nin 35. maddesi, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında çocuğun beyan sayısının mümkün olan en az düzeye indirilmesini emreder. Bu uluslararası standart, çocuğun adalete erişirken yaşadığı korku ve kaygıyı minimize etmeyi hedefler. Sözleşmenin ‘‘Çocukla yapılacak mülakatlar’’ başlıklı 35. maddesinin 1. ve 2. fıkrası:
‘‘1. Taraflar aşağıdakileri sağlamak üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaktır:
a. bilgilerin yetkili makamlara bildirilmesini müteakiben, çocukla mülakat gereksiz bir gecikme olmaksızın yapılacaktır;
b. çocukla mülakat yapılması gerektiğinde, bunlar bu amaca göre tasarlanmış veya uyarlanmış binalarda yapılacaktır;
c. çocukla yapılacak mülakatlar bu amaçla eğitilmiş profesyonel personel tarafından yapılacaktır;
d. mümkünse ve yerine göre, çocukla bütün mülakatları aynı şahıslar yapacaktır;
e. mülakat sayısı mümkün olduğunca sınırlı tutulacak ve ceza soruşturması için kesinlikle gerekli olduğu durumlarda yapılacaktır;
f. çocuğa hukuki temsilcisi veya, yerine göre, söz konusu şahısla ilgili olarak aksine gerekçeli bir karar bulunmadıkça çocuğun seçtiği bir şahıs eşlik edebilecektir.
2. Tarafların her biri mağdurla veya yerine göre bir çocuk tanıkla yapılan bütün mülakatların,
Tarafın iç hukukuna uygun kurallarla, video kaydının yapılmasını ve yapılan kayıtların mahkemede kanıt olarak kabul edilmesini sağlayacak gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaktır.’’ şeklindedir.
Birleşmiş Milletler bünyesinde faaliyet gösteren UNICEF tarafından hazırlanan Suç Mağduru ve Tanığı Çocuklar İçin Adalet İlkeleri (2005) ve Avrupa Konseyi Çocuk Dostu Adalet İlkeleri (2010) konuya ilişkin diğer uluslararası belgelerdir. Bu metinler de çocukların yargı süreçlerinde karşılaşabileceği ikincil mağduriyetin önlenmesine ilişkin kapsamlı değerlendirmeler ve yükümlülükler içermektedir.
Türkiye hukukunda bu meselenin temel dayanağı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 236 maddesidir. Ceza Muhakemesi Kanunu 236/2 ‘‘İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır.’’
CMK Madde 236/2 uyarınca; işlenen suç nedeniyle psikolojisi bozulmuş çocukların beyanları, soruşturma veya kovuşturma aşamasında bir kez alınır. Aynı maddenin devamı fıkralarında beyanlar alınırken uzman kişi bulundurma, özel ortamda beyanların alınması ve bu beyanların ses ve görüntü kaydına alınması düzenlenmiştir. CMK’nın 236. maddesine 17.10.2019 tarihinde dahil edilen fıkralar uyarınca; hassas durumda olan veya sanıkla yüzleşmesinde sakınca görülen mağdurların ifadelerinin, mahkeme salonu yerine bu iş için tasarlanmış özel alanlarda ve uzman eşliğinde alınması yasal bir zorunluluk haline getirilmiştir. Bu düzenlemeler emredici hukuk kurallarıdır. Bu düzenlemelerin amacı, soruşturma ve kovuşturma aşamasında, mahkeme huzurunda çocuğun sanıkla karşı karşıya getirilmesini veya yaşadığı travmayı defalarca anlatmak zorunda kalmasını engellemektir.
7188 sayılı Kanun’un Türk Ceza Muhakemesi Kanunu’na kazandırdığı bu yenilikler, mağdur haklarının korunmasında bir milat niteliğindedir. Bu düzenleme ile yargılama makamları, maddi gerçeği araştırırken mağdurun psikolojik sağlığını ve özel hayatının gizliliğini gözetmeyi yasal bir ödev olarak benimsemiştir. Özellikle kırılgan mağdurların uzman desteğiyle, duruşma salonunun baskısından uzak ortamlarda dinlenmesi; hem adaletin tesisini kolaylaştırmakta hem de yargı sürecinin birey üzerinde yeni bir travma yaratmasının önüne geçmektedir.
Çocuğun adli süreçte defalarca beyanına başvurulmasının önüne geçilmesi amacıyla, mahkeme heyetinin duruşma aşamasından önce dosyada mevcut olan sesli ve görüntülü ifade kayıtlarını öncelikli olarak incelemesi gerekir. Şayet bu kayıtlar maddi gerçeği aydınlatmaya yeterli görülürse, çocuğun duruşmaya yeniden çağrılmasına gerek duyulmaz. Ancak çocuğun beyanının tekrar alınması kaçınılmaz bir zorunluluk teşkil ediyorsa; CMK m. 200 ve m. 236/4'te yer alan koruyucu usuller titizlikle işletilmelidir. Özellikle çocuğun sanıkla yüzleşmesi durumunda gerçeği tam olarak anlatamayacağı ya da ciddi bir travma yaşayacağı endişesi varsa, mahkeme CMK m. 200/1 uyarınca sanığın duruşma salonundan çıkarılmasına karar verebilir. Sanık salondan uzaklaştırıldığında alınan beyanlar tutanağa geçirilir; sanık içeri geri alındığında ise yokluğunda yapılan tüm işlemler ve beyanların içeriği kendisine açıklanarak savunma hakkı eksiksiz bir şekilde yerine getirilir.
Aynı zamanda 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu (ÇKK), çocuğun bedensel ve ruhsal gelişimini koruma ödevini yargı organlarına bir görev olarak tevdi etmiştir. ÇKK’nın 4. maddesinde yer alan temel ilkeler, çocuğun yargılamanın bir "nesnesi" değil, korunması gereken "öznesi" olduğunu hatırlatır. Yine aynı kanunun 22. maddesinin 3. fıkrası ‘’Duruşmalarda hazır bulunan çocuk, yararı gerektirdiği takdirde duruşma salonundan çıkarılabileceği gibi sorgusu yapılmış çocuğun duruşmada hazır bulundurulmasına da gerek görülmeyebilir.’’ şeklinde olup çocuğun tek seferde dinlenmesi ilkesiyle bağlantılıdır.
Beyanların tek seferde ve sağlıklı alınabilmesi için teknik altyapı olarak Çocuk İzlem Merkezleri (ÇİM) ve Adli Görüşme Odaları (AGO) hayati öneme sahiptir. Sağlık Bakanlığı'na bağlı hastaneler bünyesinde kurulan ÇİM’ler, özellikle cinsel istismar vakalarında çocuğun ifadesinin uzman psikolog veya sosyal çalışmacı eşliğinde, savcı gözetiminde ve tek seferde alınmasını sağlar. Kovuşturma aşamasında ise, CMK 236, ÇKK 22 ve ilgili yönetmelikler çerçevesinde, çocuğun mahkeme salonunun soğuk atmosferinden uzak tutularak, uzman eşliğinde AGO aracılığıyla beyanının alınması esastır. Burada temel kural şudur: Eğer soruşturma aşamasında ÇİM’de usulüne uygun, uzman eşliğinde ve kayıt altına alınmış bir beyan varsa, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için zorunluluk bulunmadıkça çocuk mahkeme huzuruna tekrar çağrılmamalıdır. Mağdurun soruşturma evresindeki beyanından sonra kovuşturma aşamasında yeniden dinlenmesi, ancak maddi hakikatin aydınlatılması noktasında bir gereklilik bulunması şartına bağlıdır. Dolayısıyla, yargılama makamınca mağdurun tekrar dinlenmesine karar verilmesi durumunda, bu işlemin hangi hukuki veya fiili zorunluluktan kaynaklandığı gerekçeli bir şekilde dosyaya yansıtılmalıdır.
Anayasa Mahkemesi, 2013/394 numaralı bireysel başvuru dosyasında 06.03.2014 tarihli kararında ‘‘5271 sayılı Kanun’a göre mağdur çocukların dinlenmesi sırasındaki görüntü veya seslerin kayda alınması ve tanık olarak dinlenmeleri sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişinin bulundurulması zorunlu ise de, Yargıtay içtihatlarında da ifade edildiği üzere, yargılamada elde edilen tüm kanıtlar karşısında, görüntü veya seslerin kayda alınmamasına dair usul eksikliği adil yargılama açısından sonuca etkili olmadığı gibi, buna ilişkin düzenlemenin de savunmaya ilişkin yapılmadığı, özellikle mağduru korumak için öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Zira bu düzenleme ile her dinlenmede psikolojileri daha da bozulacak olan mağdur çocukların, böyle bir duruma maruz kalmamaları için, 5271 sayılı Kanun’un 236. maddesinin numaralı fıkrası uyarınca zorunluluk arz eden haller dışında, soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenmesi amaçlanmıştır. Aşamalarda, başvurucunun savunma hakkının bu nedenle kısıtlandığından ya da mağdur veya bilirkişi tespitlerine yönelik itiraz ve karşı düşünce ileri sürme hakkından mahrum bırakıldığından söz edilemez.’’ demek suretiyle işbu düzenlemenin, mağdurun bir kez dinlenmesinin sanık açısından savunma hakkını kısıtlamadığına karar vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2011/341 Esas, 2012/33 Karar, 14.02.2012 Tarihli kararı ‘‘Yerel Mahkemece, soruşturma aşamasında dinlenilmiş olan mağdurelerin bir kez dinlenilmesi ile yetinilerek, kovuşturma aşamasında yeniden dinlenilmemesi 5271 sayılı CMK’nın 236/2. maddesi uyarınca usul ve yasaya uygun ve isabetli ise de; soruşturma aşamasında dinlenilen mağdurelerin anlatımlarına ilişkin tutanakların duruşmada okunarak, taraflardan diyecekleri sorulmadan hüküm kurulması suretiyle, yargılamanın doğrudan doğruyalık, yüz yüzelik ve sözlülük ilkelerine aykırı davranıldığı anlaşıldığından, yerel mahkeme direnme hükmü bu yönden de yerinde değildir.’’ şeklindedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 5271 sayılı CMK m. 236/2 uyarınca, soruşturma aşamasında ifadesi alınan mağdurun psikolojisini korumak adına kovuşturmada (duruşmada) tekrar dinlenmemesini doğru ve yasaya uygun bulmuştur. Fakat mağdur duruşmaya çağrılıp hazır edilmezse bile, onun soruşturma aşamasındaki ifade tutanaklarının duruşmada mutlaka okunması ve taraflara (sanık, müdafi vb.) bu ifadelere karşı diyeceklerinin sorulması gerekir.
Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2019/1087 Esas, 2019/5448 Karar, 28.03.2019 Tarihli kararı şöyledir: ‘‘Bu hüküm ile suçun mağduru konumundaki çocuk ve psikolojisi bozulmuş kişileri korumak amaçlanmış, ifade alma işleminin ses ve görüntü olarak kaydının yapılması sağlanarak işlenen suç nedeniyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdurun soruşturma veya kovuşturma aşamasında birden fazla dinlenmesinin ve adli süreçten olumsuz etkilenmesinin önüne geçilmesine yönelik düzenleme getirilmiştir.’’ Yine Yargıtay 2. Ceza Dairesi 2010/607 Esas, 2011/42168 Karar nolu kararı ‘‘…her dinlenmede psikolojileri daha da bozulacak olan mağdur çocukların, CMK'nın 236. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca zorunluluk arzeden haller dışında, soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebileceği de dikkate alınarak tebliğnamenin bozma düşüncesine katılınmamıştır.’’ şeklindedir.
Yargıtay ilgili ceza daireleri içtihatlarında; uzman raporuyla çocuğun tekrar dinlenmesinin psikolojik gelişimine zarar vereceğinin tespiti halinde, önceki beyanlarla yetinilmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Ancak uygulamada; savunma hakkının kısıtlandığı iddiasıyla, sanık müdafilerinin "çocuğa doğrudan soru sorma" talepleri bazen mahkemelerce yanlış yorumlanmakta ve çocuk yeniden duruşmaya çağrılmaktadır. Halbuki, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında da belirtildiği üzere; sanığın soru sorma hakkı, uzman aracılığıyla veya AGO üzerinden, çocukla doğrudan temas kurmadan da yerine getirilebilir. Savunma hakkı, çocuğun üstün yararını ihlal eden ikincil mağduriyet aracına dönüşmemelidir.
Burada asıl konu mağdurun psikolojisi ve çocuğun üstün yararı ile maddi hakikat arayışı karşı karşıya geldiğinde mahkemenin alacağı tavırdır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/21770 Esas, 2021/8308 Karar nolu kararı ‘‘Mağdurenin soruşturma evresinde beyanının alındığından bahisle tensiple dinlenilmesinden vazgeçilmesinin ardından yapılan yargılama sonucunda söz konusu ifadeye istinaden mahkumiyet kararı verildiğinin anlaşılması ve 5271 sayılı CMK’nın 217. maddesinde hakimin kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabileceği hususunun düzenlenmesi karşısında, her ne kadar aynı Kanunun 236. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde "İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulan çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir" ifadesine yer verilmiş ise de, maddi gerçeğin aydınlatılması açısından zorunlu olduğu durumlarda mahkeme tarafından da mağdurenin tekrar dinlenebileceği nazara alınıp, aynı zamanda olayın tek tanığı konumundaki mağdurenin CMK'nın 210/1 ve 236/2. maddeleri gereğince temin edilerek ayrıntılı ifadesinin alınmasından, bunun mümkün olmaması halinde ise soruşturma evresinde alınan yazılı ve görüntülü beyanlarının duruşmada izlenip okunarak taraflara söz hakkı verilip diyeceklerinin sorulmasından sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması, bozma nedenidir.’’ şeklindedir. Dairenin bu kararına göre, yerel mahkeme tek tanık olan mağduru duruşmaya çağırmadan veya eski ifadesini duruşmada tartışmaya açmadan, sadece dosyadaki ifade üzerinden mahkûmiyet kararı veremez demek suretiyle maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını esas almıştır.
Mesele sadece mağdur çocuklar değil, Suça Sürüklenen Çocuklar (SSÇ) için de geçerlidir. SSÇ’lerin beyanlarının alınmasında da ÇKK ve ilgili yönetmelik uyarınca uzman bulundurulması ve çocuğun suçu ikrar edip etmediğine bakılmaksızın, ifade sürecinin pedagojik bir yaklaşımla tamamlanması gerekir. SSÇ’nin de defalarca ifadeye çağrılması, onun topluma kazandırılması ve rehabilitasyon sürecini olumsuz etkilemektedir.
Hukuk uygulayıcılarının görevi, kanun metinlerini sadece lafzi değil, amaçsal bir yorumla hayata geçirmektir. Çocuk beyanlarının tekrar alınmaması bir usul kuralından ziyade, bir çocuk hakları savunuculuğudur.
1. Soruşturma aşamasında alınan ifade eksiksiz, uzman eşliğinde ve teknik imkanlarla kayıt altına alınmalıdır.
2. Mahkemeler, dosyada mevcut beyan kayıtlarını (CD/Çözüm tutanağı) titizlikle incelemeli, çelişki varsa bunu uzman görüşü alarak çözmeye çalışmalıdır.
3. Mevcut kayıtlar, belgeler ve ifade tutanaklarının mahkeme tarafından taraflara izletilerek/okunarak; tarafların diyeceklerinin sorulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanmasının önüne geçilmelidir.
4. Çocuğun yeniden dinlenmesi "istisna", dinlenmemesi ise "asıl" olmalıdır.
Hukuk sistemimiz, çocuğu koruduğu müddetçe adalet gerçek anlamını bulacaktır. Bu nedenle yargı mensuplarının, avukatların ve kolluk birimlerinin CMK 236. madde ve Lanzarote Sözleşmesi hükümlerini yasal ve uluslararası yükümlülük olarak uygulaması çok önemlidir.