T.C.
Yargıtay
8. Ceza Dairesi
2024/159 E., 2024/2617 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2014/703 E. 2016/107 K.
SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEMYİZ EDENLER : Cumhuriyet savcısı, sanık
İTİRAZNAME GÖRÜŞÜ : Hükmün bozulmasına karar verilmesi
İTİRAZA KONU KARAR : Bozma
İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
Yargıtay (8). Ceza Dairesinin, 21.11.2023 tarihli ve 2021/9372 Esas, 2023/8823 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 12.01.2024 tarihli ve 8-2016/291961 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan aleyhe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:
I. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yüksek Daireniz ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanığın kanıtlanan eyleminde hırsızlık suçunun nitelendirilmesine yöneliktir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.10.2022, 2019/8-152 Esas 2022/605 Karar sayılı kararına konu olduğu üzere, suça ilişkin başka bir hesaba havale etme şeklinde gerçekleşen benzer mahiyetteki yaygın eylem türlerinde, parayı temsil eden verinin sanal ortamda yer değiştirmesi nedeniyle eylemin 5237
sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 142 nci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde yazılı suçu oluşturacağına ilişkin ulaşılan sonuç isabetlidir. Ancak, eylemin ATM'de unutulan kart üzerinden veri transferi yapılarak değil, ATM'den işlem yapılarak aynı ATM'den nakit çekimine konu edilmesi halinde, suça konu paranın bilişim sisteminde temsil eden verinin sanal ortamda yer değiştirilmesi suretiyle bu paranın hâkimiyet alanına alınmasının söz konusu olmayacağı şeklindeki bir değerlendirme ile eylemin basit hırsızlık olarak kabul edilmesi gerekeceğine ilişkin ulaşılan sonucun ise isabetli olmayacağı değerlendirilmiştir. Zira, verinin sanal ortamda yer değiştirilmesini sağlamak ile bilişim sisteminin bir parçası olan ATM kullanılmak suretiyle bilişim sisteminde yer alan verilerde değişiklik yapılmak suretiyle, aynı ATM üzerinden nakit çekimine konu edilmesi arasında esasında bir farklılık bulunmamaktadır.
Burada belirleyici olan asli unsur eylemin bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğidir. İlk olasılıkta, üzerinde fiili hakimiyet kurulmayan kart ile ATM kullanılmak suretiyle parayı temsil eden verinin sanal ortamda yer değiştirilmesi sağlanmakta; ikinci olasılıkta ise, üzerinde fiili hakimiyet kurulmayan kart ile ATM kullanılmak suretiyle parayı temsil eden veriler üzerinde sanal ortamda değişiklik yapılarak nakit çekimi gerçekleştirilmektedir. Her iki durumda da bilişim sistemleri kullanılmış, sistemde yer alan veriler üzerinde 5237 sayılı Kanun'un 244 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yazılı seçenek hareketler gerçekleştirilmek suretiyle haksız çıkar elde edilmiş, aynı maddenin dördüncü fıkrasında yazılı suçun tali norm olma özelliği nedeniyle de 5237 sayılı Kanun'un 142 nci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde yazılı suç unsurları oluşmuştur.
Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında; ATM üzerinden gerçekleştirilen eylemde bilişim sisteminin kullanıldığı, parayı temsil eden veriler üzerinde yine bilişim sistemi kullanılmak suretiyle, sistem üzerinde bir değişiklik yapılarak haksız çıkar elde edildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın kanıtlanan eyleminde hırsızlık suçunun nitelikli halinin oluştuğu değerlendirmeye konu edilmesine ilişkindir.
II. GEREKÇE
Somut olayda; Erdemli Devlet Hastanesi'nde sosyal hizmet uzmanı olarak görev yapan mağdurun 5168 4040 0373 6916 numaralı banka kartı ile ... ATM'sinden saat 15:23'te para çekip, kartını unutarak ayrıldığı, mağdurun hemen ardından kartını unuttuğunu fark eden ve aynı hastanede memur olarak görev yapan sanığın, bu durumdan faydalanarak işleme devam edip hesapta bulunan paradan 500,00 TL çekerek uzaklaştığı, ATM'ye para çekmek için gelen başka bir müşteri tarafından kartın bulunarak banka güvenlik görevlisine teslim edildiği, güvenlik görevlileri tarafından da kartın mağdura iade edildiği, mağdur hesabını kontrol ettiğinde, kendisinden sonra hesabından 500,00 TL daha çekildiğini fark etmesi üzerine şikayetçi olduğu, mağdurun beyanları, sanığın tevil yollu ikrar içeren savunmaları, kamera inceleme tutanağı ve banka cevabi yazılarından anlaşılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.02.2020 tarih, 2017/8-349 Esas, 2020/69 Karar sayılı kararında ayrıntıları ile açıklandığı üzere; katılana ait banka kartını ele geçirmeyen ve elinde bulundurmayan sanığın eyleminde 5237 sayılı Kanun'un 245 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun yasal unsurları oluşmayıp, hedefinin sadece katılanın banka hesabındaki parayı çekmek olduğu, bu nedenle katılanın ATM cihazında unuttuğu banka kartından para çekme işlemini yapan sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 141 maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 245 inci maddesinin birinci
fıkrasında öngörülen “Banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama'' suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunduğu yönündeki ilamımızın usul ve yasaya uygun olması nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
III. KARAR
1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ (Başkan Doç. Dr. ...'ün sanığın eyleminin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturması nedeniyle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiğine, Üye ...'nin eylemin başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suçunu oluşturduğuna ilişkin karşı oylarıyla ve oy çokluğu ile REDDİNE,
2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 8. Ceza Dairesinin, 21.11.2023 tarih ve 2021/9372 Esas, 2023/8823 Karar sayılı kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.03.2024 tarihinde karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
5237 sayılı TCK.nın 142. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminin tanımı yapılmayarak, hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesinin, daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektiren nitelikli bir hal olduğunun belirtilmesi ile yetinilirken; bilişim sistemi anılan Kanun'un 243 üncü maddesinin gerekçesinde "verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir" şeklinde tanımlanmıştır. Aynı gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurların veri terimi kapsamında olduğu da dile getirilmiştir.
Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinin 1 inci maddesinde "bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgi", 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 2 nci maddesinde ise "bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer" şeklinde tanımlanmıştır.
5237 sayılı TCK.nın kişilere karşı suçların düzenlendiği, ikinci kitap, ikinci kısmının, malvarlığına karşı suçların yer aldığı onuncu bölümünde düzenlenmiş olan hırsızlık suçunun temel şekli anılan Kanun'un 141 inci maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde düzenlenmiş, aynı Kanun'un "Nitelikli hırsızlık" başlıklı 142 nci maddesinin ikinci fıkrasının uyuşmazlığının konusunu oluşturan (e) bendinde ise; "Suçun; ...Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak yaptırıma bağlanmıştır. Bilişim sistemlerinin kullanılmasından maksat, bilgileri otomatik olarak işleme tâbi tutan manyetik sistemler üzerinden hırsızlığın gerçekleştirilmesidir.
Bununla birlikte, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık eylemlerinde de hırsızlık suçunun tüm unsurlarının gerçekleşmesi gerekir. Bu anlamda zilyedin rızasının bulunmaması ve malın yarar sağlamak amacıyla alınması unsurlarının yanında, taşınır malın bulunduğu yerden alınması unsurunun da gerçekleşmesi gerekir. Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenen hırsızlık suçlarında alma eylemi, zilyedin tasarrufu altında bulunan taşınır malın bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle failin veya üçüncü bir kişinin zilyetliğine geçirilmesi suretiyle gerçekleşmiş olacaktır.
Değişen ve gelişen hayat şartları ile teknolojik olarak sürekli yenilenen bilişim sistemlerinin günümüzde hayatın her alanında etkinliğini artırması karşısında, kişiler ekonomik değer ifade eden ve taşınır mal olan para, hisse senedi ve altın vb. gibi menkul değerlerine ilişkin işlemleri çoğunlukla bu sistemler üzerinden gerçekleştirmektedir. Bilişim sistemleri ekonomik değer ifade eden taşınır mallarla fiziki temas olmaksızın işlemler yapmayı mümkün hale getirmiştir. Bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle para, hisse senedi ve altın gibi taşınır mallarla fiziki temas olmaksızın işlemler yapmak, "bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri ifade eder" şeklinde tanımlanmış olan ve bilişim sisteminde taşınır malları temsil eden "veri" aracılığıyla olmaktadır.
Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçlarında fail, para, hisse senedi, altın vb. gibi ekonomik değer ifade eden taşınır mallarla fiziki temasta bulunmaksızın, bilişim sisteminde bu malları temsil eden ve bir başka yere aktarılması mümkün olan verileri yer değiştirerek, hakimiyet alanına almak suretiyle eylemini gerçekleştirmektedir.
Bu suç tipine uyan ve uygulamada en çok karşılaşılan eylem, kişilerin internet bankacılık şifrelerinin bir şekilde öğrenilip, internet üzerinden bu şifre kullanmak suretiyle ilgilinin banka hesabındaki paraları temsil eden verilerin, failin kontrolündeki başka bir hesaba aktarılarak, veriler üzerinden işlem gören suça konu paranın buradan çekilmesi şeklindeki eylemler olup, Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 gün ve 193-268 sayılı kararında da belirtilen surette gerçekleştirilen eylemlerin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın; bilişim sisteminin bir parçası olduğu konusunda kuşku bulunmayan ATM cihazı içerisinde unutulan banka kartını kullanarak cihaz üzerinde işlem yapmaya devam ederek para çektiği eylemde; sanığın cihaz içerisindeki parayı temsil eden veriler üzerinde bilişim sistemini kullanarak ve sistem üzerinde değişiklik yaparak banka kartında mevcut olan parayı zilyetliğine geçirdiği ve haksız çıkar elde ettiğinin anlaşılması karşısında;bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunun gerçekleştiği ve bu nedenle itirazın kabulü gerekirken eylemi basit hırsızlık olarak nitelendirerek verilen bozma kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın reddi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.
KARŞI DÜŞÜNCE
TCK 245/1 başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Kanun koyucunun bu maddede ''ele geçiren'' ibaresiyle kartın ya da kart bilgisinin ele geçirilmesini düzenlendiği, ''elde bulundurma'' ibaresinde ise fiilen ele geçirmeyi tanımladığı kuşkusuzdur.
Bu açıklamalar ışığında; katılanın ... A.Ş'den verilme banka kartıyla ... Vezirköprü ATM'sinden işlem yaptıktan sonra kartı ATM cihazının içerisindeki yuvada unuttuğu, arkasından gelen sanığın, işlem yapmaya hazır halde bulunan karta ait hesaptan şifreye gerek kalmadığından peş peşe toplamda 1.000,00 TL parayı çektiği şeklinde kabul edilen somut olayda;
Türk Ceza Kanunu'nun 245 inci madde birinci fıkrasında kartı her ne suretle ele geçiren veya elinde bulunduran kişiden bahsettiğinden sanığın, katılanın unuttuğu kartı ele geçirerek kart üzerinde işlem yaptığı göz önüne alındığında Kanun'da tanımı yapılan ele geçirme eyleminin gerçekleştiği ve eylemin 5237 sayılı Kanun'un 245 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen başkasına ait kredi kartını kötüye kullanma suçunun gerçekleştiğinin kabulü gerekirken eylemi hırsızlık olarak nitelendirerek verilen bozma kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın reddi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım. 20.03.2024
---
T.C.
Yargıtay
Ceza Genel Kurulu
2017/349 E., 2020/69 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 255-530
Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan sanık ...'in TCK’nın 245/1, 50/1-a, 52/2-4, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis ve 4.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Ankara 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.07.2014 tarihli ve 255-530 sayılı hükmün sanık müdafisi ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 07.03.2016 tarih ve 207-2733 sayı ile;
"1- Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun oluşması için, başkasına ait bir banka veya kredi kartının veya kart bilgilerinin her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması ve sahibinin rızası olmaksızın kullanılarak çıkar sağlanması gerekmektedir.
Somut olayda; katılan kendine ait kredi kartını ATM cihazına yerleştirmiş ve şifresini kendisi girmiş, para yatırma işlemi yapmak istediği sırada yardımcı olmak bahanesiyle yanına gelen sanık, katılanın 880 TL para yatırmasının ardından biriken puanlarını paraya çevirmeden bahsederek katılana farkettirmeden hesabından 4.000 TL para çekerek, katılanın kartını alıp ATM’den ayrılmasından sonra olay yerinden ayrılmıştır.
Katılana ait kredi kartını ele geçirmeyen ve elinde bulundurmayan sanığın eyleminde TCK'nın 245/1. maddesinde yazılı suçun yasal unsurları oluşmayıp, katılanın kartından işlem yaptığı sırada farkettirmeden 4.000 TL para çekme işlemini yapan ve daha sonra parayı alan sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gereğince TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
" isabetsizliklerinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi M. Akarsu;
"TCK'nın 245. madde gerekçesinde, 'Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis'lerinin (varoluş nedenleri, konuluş amaçlarının) tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç hâline getirilmeleri uygun görülmüştür.' demek suretiyle, esasen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarının bahsedilen bu suçlara çok yakın olduğu, bu itibarla ayrı ve özel bir düzenlemeye tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bir olayda koşulları varsa öncelikle TCK'nın 245/1. maddesi uygulanacak, koşulların oluşmaması durumunda ise, diğer suçların oluşup oluşmayacağı tartışılacaktır.
Somut olayımıza döndüğümüzde, sanığın eylemi ile ilgili bir kuşku yoktur. Mağdurun, kartını ATM'ye takıp şifresini de girdikten sonra işlem yapmak istediği sırada yardım etme bahanesi ile yaklaşan sanık, mağduru lafa tutup dikkatini dağıttıktan sonra ATM'ye takılı olan ve işlem yapmaya hazır hâldeki kartı, para çekme tuşlarına basarak çıkan parayı da mağdura fark ettirmeden almak suretiyle kullanarak eylemini tamamlamıştır. Mağdur ise, kartının bu sırada kullanıldığını fark etmemiş, bilahare kontrol ettiğinde durumun farkına vararak sanıktan şikâyetçi olmuştur.
Hırsızlık suçu ile TCK'nın 245/1. maddesinde düzenlenen suç arasındaki fark incelendiğinde; hırsızlıkta, zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın, kendine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alınması hâlinde suç oluşmaktayken, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları ise, başkasına ait bir banka veya kredi kartının veya kart bilgilerinin her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması ve sahibinin rızası olmaksızın kullanılmak suretiyle yarar sağlanması hâlinde oluşmaktadır.
Sayın çoğunluk ile düşülen görüş farklılığı, sanığın mağdura ait kartı ele geçirip geçirmediği noktasında oluşmaktadır. TCK'nın 245/1. maddesinin, mağdura ait kart veya kart bilgilerinin bir şekilde ele geçirilmiş olma koşulunu getirdiği doğrudur. Ancak, sadece kartın veya kart numarasının fiziki olarak ele geçirilmesiyle sınırlama yapmanın doğru olmadığı düşüncesindeyim. Kart veya kart numarası üzerinde tasarrufta bulunuyor olabilme, işlem yapabilme imkanının olması durumlarında da yasal koşulun gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir. Zira somut olayda da olduğu üzere sanık, mağdura ait kartın ATM'ye takılı olmaması hâlinde söz konusu işlemi gerçekleştirip mağdurun parasını çekemeyecekti. Yani mağdurun parasını, ancak mağdurun kartını bir şekilde kullanarak çekebilmiştir.
TCK'nın 245/1. maddesinde '...her ne suretle olursa olsun...' diyerek yasa koyucu, kartın ele geçirilme şeklinin bu suçun oluşumu bakımından önemli olmadığını, hukuka aykırı ele geçirmelerde ise, ayrıca o suçtan da cezalandırılabileceğini ifade etmek için kullanmıştır. O hâlde sanık, mağdurun kartını yağma veya hırsızlık suretiyle ele geçirebileceği gibi bu suçları işlemeden de kartı elde etmiş olabilir.
Olayımızda ise hırsızlık suçundan söz edebilmek için, sanığın kart ile ilgili hiç bir işlem yapmamış olması gerekirdi. Mağdurun yaptığı işlemler neticesinde para haznesine düşen parayı veya mağdurun cebindeki parayı alıp kaçması durumlarında hırsızlık suçu oluşacaktır. Oysa mağdur, olay anında parasının sanık tarafından çekilip alındığının farkında bile değildir. Mağdurun mal varlığındaki azalma, kartının sanık tarafından kullanımı sayesinde olduğundan, burada hırsızlık suçundan önce, daha özel nitelikteki TCK'nın 245/1. maddesinde düzenlenen suç düşünülmelidir.
Bu açıklamalardan sonra, sanığın ATM'de işlem yapmakta olan mağdura yardım etme bahanesiyle yaklaşarak onu lafa tutup dikkatini dağıttıktan sonra ATM'de takılı kartı kullanmak suretiyle söz konusu parasını çekmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, sayın çoğunluğun kabulü gibi hırsızlık suçunu değil, TCK'nın 245/1. madde ve fıkrasında düzenlenen, gerçek bir kartın kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.05.2016 tarih ve 316061 sayı ile;
“Hırsızlık suçu TCK'nın 141/1. maddesine göre zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almaktır. Bu tanım suçun temel şekline ilişkindir. Daha nitelikli hâller ve işleniş şekilleri ise TCK'nın 142/1 ve 2. maddelerinde düzenlenmiştir. Yüksek Daire bozma ilamında açıkça belirtilmemekle birlikte eylemin TCK'nın 142/2-e. maddesinde yazılı bilişim sistemlerini kullanmak suretiyle hırsızlık olduğu kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu ise TCK'nın 245. maddesinde;
'(1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.' şeklinde düzenlenmiştir. TCK'nın 245. madde gerekçesinde, 'Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis'lerinin (varoluş nedenleri, konuluş amaçlarının) tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç hâline getirilmeleri uygun görülmüştür.' demek suretiyle, esasen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarının bahsedilen bu suçlara çok yakın olduğu, bu itibarla ayrı ve özel bir düzenlemeye tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. TCK'nın 245/1. maddesinde yazılı suçun oluşabilmesi için bir banka veya kredi kartının ne şekilde ele geçirildiğinin önemi yoktur. Kart hukuka uygun olarak elde bulundurulsa bile kart hamilinin rızası dışında kullanılarak haksız çıkar elde edilmesi yeterli olacaktır. Suçun işlenebilmesi için kartın fiziken kullanılması gerektiği gibi örneğin kredi kart bilgilerinin elde bulundurularak kullanılması da yeterli olacaktır. Somut olayda katılan para yatırabilmek için kredi kartını ATM cihazına takmış ve şifresinin girmiş durumdadır. Para yatırırken sorun yaşayan katılan yardım bahanesi ile yaklaşan sanık bir yandan da katılanı konuşarak oyalamış ve katılan farkettirmeden 4.000 TL çekerek haksız çıkar sağlamıştır. Burada sanık fiziken kartı elinde bulundurmasa da kart zaten şifresi katılanca girilmiş vaziyette ATM cihazı içinde olmasından faydalanıp kartın fiziki varlığını kullanarak haksız çıkar temin ettiğinden eylemi artık TCK'nın 245/1. maddesine uygun kabul etmek ve sanığın bu suçtan cezalandırmak gerekeceği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince, 15.02.2017 tarih ve 5801-1407 sayı ile itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan ... vekili tarafından Sincan Cumhuriyet Başsavcılığına verilen 08.10.2013 havale tarihli şikâyet dilekçesinde; katılan ...’in 06.06.2013 tarihinde Yapı ve Kredi Bankası Çetin Emeç Şubesinde bulunan ATM’de kredi kartı borcunu yatırdığı sırada söz konusu kredi kartından bilgisi dışında 4.000 TL nakit çekim işlemi yapıldığının belirtildiği,
Yapı ve Kredi Bankası AŞ’nin 13.11.2013 tarihli müzekkere cevabında; katılan ... adına tahsis edilmiş 4921 30** ****5286 no'lu kredi kartından Yapı ve Kredi Bankası Çetin Emeç Şubesinde bulunan ATM’den 06.06.2013 tarihinde 4.000 TL nakit çekim işlemi yapıldığı, işlemi gösteren hesap bildirim cetveli ve kamera kaydının ekte gönderildiği, söz konusu kredi kartının günlük para çekme limitinin 10.000 TL olduğu, kart hamilinin itiraz dilekçesi üzerine yapılan incelemede nakit çekim işleminin kart ve şifre kullanılarak yapılması nedeniyle sorumluluğun kart hamiline ait olduğu bilgilerine yer verildiği,
10.01.2014 tarihli fotoğraf teşhis tutanağında; suça konu olay ile ilgili olarak katılan ...’e Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünden temin edilen şüphelilere ait fotoğraflar gösterildiğinde 06.06.2013 tarihinde saat 12.20 sıralarında Yapı ve Kredi Bankası, Çetin Emeç Şubesinde bulunan ATM’de işlem yaptığı sırada işlemine müdahale eden şahsın sanık ... olduğunu teşhis ettiğinin belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... Kollukta; 06.06.2013 tarihinde saat 12.20 sıralarında kredi kartı borcunu yatırmak amacıyla Yapı ve Kredi Bankası Çetin Emeç Şubesine geldiğini, cebinden çıkardığı parasını saymak istediği sırada önünde bulunan görse tanıyabileceği 35-40 yaşlarında, 175 - 180 cm boylarında, normal kilolu, kirli seyrek sakallı, üzerinde açık renkli bir tişört bulunan, elinde bir tomar kağıt para ile hesap makinesine benzer bir cihaz olan şahsın kendisine dönerek yardım etme bahanesiyle elinde bulunan poşeti tutmak istediğini, bunun üzerine elindeki poşeti bu şahsa vererek parasını saydıktan sonra ATM’ye kartını takarak işlem yapmaya başladığını, yatırdığı paranın ATM tarafından iade etmesi üzerine aynı şahsın kendisine yan taraftaki ATM’yi gösterdiğini, bu kez diğer ATM’ye kredi kartını takarak 880 TL yatırdığını, yapmış olduğu işleme ilişkin bilgi fişi aldığını, daha sonra hesabını kontrol etmek amacıyla kartını almadan işlem yapmaya devam ettiği sırada söz konusu şahsın hesabında para puan biriktiğini belirterek bu puanları paraya çevirebileceğini söyleyip ATM ekranı ile para haznesine eli ile birkaç kez müdahalede bulunduğunu, bunun üzerine bu şahsı işlemine karışmaması için ikaz ettiğini, daha sonra kart limitini ve bakiyesini inceleyerek kredi kartını ATM’den aldığını, tam ayrılacağı sırada yanında bulunan şahsın aynı ATM’ye geçip işlem yapmaya başlaması üzerine şüphelenerek arkasında bir müddet beklediğini, akabinde bu şahsın da işlemini bitirerek ATM’den ayrıldığını, hesabını kontrol etme gereği duyarak yine aynı ATM’ye kartını takmak istediğini ancak takamadığını, diğer ATM’ye kartını takarak para puanlarını kontrol ettikten sonra ATM’den ayrıldığını, 11.06.2013 tarihinde başka bir ATM’de işlem yaptığı sırada 06.06.2013 tarihinde kredi kartı hesabından 4.000 TL nakit çekim işlemi yapıldığını gördüğünü, Yapı ve Kredi Bankası müşteri hizmetlerini aradığında söz konusu işlem saatinin 12.24 olduğunu ve bu işlemin de aynı ATM'den yapıldığını öğrendiğini, bu olay sırasında kredi kartının ve şifresinin hiçbir zaman failin eline geçmediğini,
Mahkemede; SEGBİS aracılığıyla gördüğü sanığı, olay tarihinde ATM’de yanında bulunan ve kredi kartı ile işlem yaptığı sırada kendisine müdahale eden şahıs olarak kesin bir biçimde teşhis ettiğini, zararının karşılanmadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,
İfade etmiştir.
Sanık ... aşamalarda; başka bir suç nedeniyle Bursa ilinde yakalanıp tutuklandıktan sonra hakkında benzer şekilde çok sayıda suçlama yapıldığını, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, katılanın parasını alabilmek amacıyla kendisine iftira attığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak hırsızlık ve banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarının kanuni unsurlarının incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
765 sayılı TCK’nın 491/ilk maddesinde; "Diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma" şeklinde tanımlanan hırsızlık suçunun temel hâli, 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde ise; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" olarak tanımlanmış, suçun nitelikli hâlleri ise aynı Kanun’un 142. maddesinde sayılmıştır.
Her iki Kanun'da da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır.
Öte yandan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçuna ilişkin mevzuat hükümleri irdelendiğinde; 01.03.2006 tarihli ve 26095 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 3. maddesinde, banka kartının; "mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı”, kredi kartının; "nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasını", kart hamilinin; "banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi" ifade ettiği belirtilmiştir. Banka kartının mülkiyet hakkı bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline aittir. Banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gerekli olup bu kart, kart hamilinin ATM cihazları üzerinden kendi hesabına ulaşmasını, hesabından para çekmesini, havale ve diğer bankacılık işlemlerini yapmasını sağlamaktadır. Kredi kartı ise bankalar ve kart çıkarmaya yetkili kuruluşların müşterilerine belirli limitler dahilinde açtıkları krediler ile nakit kullanmaksızın mal veya hizmet alımı veya nakit kredi çekme olanağı sağlamak için verdikleri ödeme aracıdır.
765 sayılı TCK’da karşılığı bulunmayan “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu 5237 sayılı TCK’nın "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmının, bilişim alanında suçlara ayrılan onuncu bölümünde 245. maddede düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” denilmektedir.
Maddenin gerekçesinde de; “Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır.” denilmek suretiyle bu suçun kanuna konulmasının amacı (ratio legis) açıklanmıştır.
Kanun maddesindeki düzenleme karşısında;
a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,
b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,
c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde TCK’nın 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir.
TCK’nın 245/1. maddesinde yer alan “her ne suretle olursa olsun” ifadesi ile banka veya kredi kartının kanunlarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir. Bu düzenleme ile kanun koyucu, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi hâlinde doğabilecek tereddütleri gidermek istemiş ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağlamıştır (Fahri Gökçen Taner, “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Bileşik Suç mudur?”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, Cilt 56, Sayı 2, s. 80.).
Bununla birlikte, söz konusu suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi bakımından banka veya kredi kartının ele geçirilmesinin veya elde bulundurulmasının hukuka uygun olup olmadığı veya suç teşkil edip etmediği önemli değildir. Kart, sahibinin rızası dışında ve/veya suç teşkil eden yöntemlerle elde edilmiş olabileceği gibi, sahibinin rızası ile ele geçirilmiş de olabilir. Her iki hâlde de diğer şartları varsa banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır. Önemli olan, kartı kullanan kimsenin hukuka aykırı yarar elde etmiş olmasıdır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
06.06.2013 tarihinde saat 12.20 sıralarında kredi kartı borcunu yatırmak amacıyla Yapı ve Kredi Bankası Çetin Emeç Şubesine gelen katılan ...’in cebinden çıkardığı parasını saymak istediği sırada önünde bulunan sanık ...’in, yardım etme bahanesiyle katılanın elinde bulunan poşeti almak istediği, bunun üzerine elindeki poşeti bu şahsa vererek parasını saydıktan sonra ATM’ye kredi kartını takarak işlem yapmaya başlayan katılanın yatırdığı paranın ATM tarafından iade edilmesi üzerine sanığın katılana işlem yapması için diğer ATM’yi gösterdiği, bu kez diğer ATM’ye kredi kartını takıp şifresini yazdıktan sonra işlem yapan katılanın, hesabına 880 TL yatırdığı, ardından hesabını kontrol etmek amacıyla kartını almadan işlem yapmaya devam ettiği sırada sanığın, hesabında para puan biriktiğini belirterek bu puanları paraya çevirebileceği gerekçesiyle ATM’ye müdahale ederek katılanın bilgisi dışında 4.000 TL çektiği, katılanın yaptığı işleme müdahale etmemesi konusunda sanığı uyardıktan sonra kredi kartını da alarak ATM’den uzaklaştığı anlaşılan somut olayda; suça konu kredi kartının katılan tarafından ATM’ye yerleştirilip şifresi girildikten sonra işlemlere başlanması, yapılan işlemler sırasında katılanın kredi kartı üzerindeki fiili hâkimiyetinin diğer bir ifade ile zilyetliğinin devam ediyor bulunması ve kredi kartının sanığın eline hiçbir şekilde geçmemiş olması nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nın 245. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması koşulu gerçekleşmediğinden sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu yönündeki Özel Daire bozma kararı isabetlidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.