Yargıtay yerleşik kararlarında ortak kusur indirimi nedeniyle red edilen kısım üzerinden davalı lehine vekalet ücretine hükmetmezken, güncel kararlarında yerleşik görüşüne aykırı olarak vekalet ücretine hükmetmeye başlamıştır. Yargıtay 4. ve 11. Hukuk Dairelerinin güncel kararlarına göre müterafik kusur indirimi bir "hakkaniyet indirimi" değil, "kusur indirimi" niteliğinde olduğundan red edilen miktar üzerinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektir.
Bu çalışmada öncelikle ilgili Dairelerin eski ve yeni güncel kararlarından örnekler verilecek, daha sonra güncel kararlar ayrıntılı incelenerek yerinde olup olmadığı değerlendirilecektir.
ESKİ TARİHLİ KARARLAR
4. HD, T. 08.02.2023, E. 2021/8160, K. 2022/1848
“Yasal düzenlemeler gereği, TBK'nun 51. ve 52. maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle, davanın kısmen reddedilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemeyeceği göz önüne alınması gerekirken davalı yararına hatır müterafik kusur indiriminden dolayı reddedilen kısım için vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.”
17. HD, T. 16.10.2029, E. 2016/19606, K. 2019/9485
“Kabule göre de; BK'nun 44. maddesi gereği desteğin müterafik kusuru nedeniyle tazminattan indirilen miktar, yasal düzenlemelerden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirim mahiyetinde olduğundan, davalılar lehine bu kısım üzerinden vekalet ücreti takdir edilemeyeceğinin gözönüne alınmayışı da doğru görülmemiştir.”
YENİ TARİHLİ KARARLAR
4. HD, T. 04.02.2025, E. 2022/11979 E., K. 2025/1685
“Dosya içeriğinden; İtiraz Hakem Heyetince hatır taşıması ve davacının müterafik kusuru nedeniyle indirim yapılmasına karar verildiği ve bu indirimler nedeniyle reddolunan tutar üzerinden davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmediği anlaşılmıştır. Bu durumda; davacının hatır için taşındığının kabulü sonucu yapılan indirim nedeniyle reddolunan tutar üzerinden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi doğru ise de müterafik kusura tekabül eden ve reddedilen tutar üzerinden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi doğru değildir. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.”
4. HD., T. 01.10.2024, E. 2024/6957, K. 2024/8396
“Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına, davacı taraftan kaynaklanan zararı ağırlaştırıcı durum nedeniyle davanın kısmen reddine dair verilen kararda, müterafik kusur indiriminden dolayı davalı yararına reddedilen kısım için vekalet ücretine hükmedilmesinde hata edilmemiş olmasına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.”
11. HD, T. 02.04.2024, E. 2023/4134, K. 2024/2655
“Dava, davacının banka hesabında yapılan usulsüz işlemler sonucu zarara uğradığı iddiasına dayanan alacak istemine ilişkin olup yargılama sırasında hesaplanan asıl alacağa resen müterafik kusur indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, vekâlet ücreti hesaplamasında ise asıl alacak üzerinden davanın kabul ve ret miktarları dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır. Müterafik kusur indirimi, hakkaniyet indirimi olmadığından mahkemece kusur indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne ve reddine karar verilen miktarlar üzerinden vekâlet ücreti hesaplaması yapılması gerekirken indirimsiz asıl alacak miktarı üzerinden hesaplama yapılarak vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.”
DEĞERLENDİRMELERİMİZ
Yargıtay’ın güncel kararlarında hatır taşıması indirimi gibi hakkaniyet indirimleri ile müterafik kusur indirimi gibi takdiri indirimler arasında bir ayrım yapılmış olup, hakkaniyet indirimi nedeniyle reddolunan tutar üzerinden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmezken, i takdiri indirimler nedeniyle red edilen kısım üzerinden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmektedir.
Kararların yerinde olup olmadığı konusunda görüşümüzü belirtmeden önce, zarar ve tazminat kavramlarına değinmekte fayda bulunmaktadır.
TBK’da zarar ve tazminat kavramları ayrı ayrı düzenlenmiştir. Kanunun 49 ve 50. maddesinde malvarlığındaki eksilmeyi, başka bir ifadeyle zararın miktarı belirlenmektedir. Ancak bilirkişi aracılığıyla tespit edilen bu zarar miktarı tazminat miktarından, bir başka ifadeyle zarar verenin sorumluluk miktarından farklı kavramlardır. Tazminat miktarı zarar miktarına eşit olabileceği gibi ondan düşük bir miktar da olabilir. Somut olayda TBK’nın 51. maddesi (tazminatın belirlenmesi) ve 52. maddesi (tazminatın indirilmesi) hükümleri gereği hakkaniyet ve takdiri indirimlerinin şartları varsa hükmedilecek tazminat miktarı zarardan az olacaktır.
Davacının davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada bilirkişi raporu ile tespit edilen zarar miktarından mahkemece ortak kusur nedeniyle ne kadar indirim yapılacağını çoğu zaman bilmesi mümkün değildir.
Örneğin Yargıtay içtihatlarına göre, koruyucu tertibatları takılı olmadığının somut delillerle ispatlanamadığı hallerde ortak kusur indirimi yapılmamalıdır. Bu nedenle ortak kusur olsa bile ortak kusur dosya kapsamındaki delillerle ispatlanmadığı sürece ortak kusur indirimi yapılmamaktadır.
“Somut olayda, davacının yolcu olarak bulunduğu araç ile dava dışı sürücünün kullandığı ve davalı ... şirketi tarafından ... poliçesi ile sigortalanan aracın karıştığı kazada davacı yaralanmıştır. Olay sonrası tanzim edilen kaza tespit tutanağına göre davacının emniyet kemerinin takılı olup olmadığının, tespit edilemediği belirtilmiştir. Savcılık dosyasında da mahkeme dosyasında da davacının emniyet kemerinin takılı olmadığına dair bir delil yoktur. Bundan dolayı davacının zararın artmasına neden olduğu gerekçesi ile tazminattan müterafik kusur indirimi yapılması doğru olmamıştır.’’ (Yrg. 17. HD, T. 18.10.2017, E. 2016/12419, K. 2017/9278).
Bir başka örnek vermek gerekirse, alkollü araca binmek bir ortak kusur sayılmakta, ancak Hakim bu konuda değerlendirme yaparken, sürücünün aldığı alkol oranını, davacının sürücünün alkollü olduğunu bilip bilmediğini dosyaya sunulan delillere göre takdir edecektir. Sunulan deliller ve somut olayın özelliğine göre mahkemece ortak kusur indirimi yapılabileceği gibi yapılmayabilir de. Ayrıca müterafik kusura ilişkin yasal düzenlemeler gereği, zarar görenin ortak kusuru nedeniyle tazminattan indirim yapılması kabul edilmiş olmakla birlikte; Yargıtay içtihatlarına göre, bu sebeple tazminattan indirim yapılabilmesi için, zarar görenin ortak kusurunun bulunması yeterli olmayıp, bu ortak kusurun doğan zarar ile uygun illiyet bağı içinde olması gerekir.
“Zarar gören için kusur teşkil edebilen durum, eğer zararın doğumu ya da artması bakımından hiçbir illiyet değeri taşımıyorsa, artık müterafik kusur nedeniyle tazminattan indirim yapılması olasılığı kalmayacaktır. Somut olayda; davaya konu kazada sağ omuz köprücük kemiğinde ve sağ kalçada kırık oluşan davacının maluliyet oranının tespiti bakımından alınan ve mahkemece de benimsenen heyet raporunda, sağ omuz köprücük kemiğinde ve sağ kalçada kırık nedeniyle davacı için maluliyet oranı belirlendiği görülmektedir. Kazada yaralanmasının niteliği ile davacının kask takmadan motosiklete binmesi arasında illiyet bağı yoktur. Bu durumun davacının zararı artırmaya yönelik ortak kusuru olarak kabul edilemeyeceği gözetilmelidir.” (17. HD, T. 29/04/2019, E. 2016/12483, K. 2019/5260).
Yine mahkemelerce ortak kusur indirimi yapılacağı davacı tarafından bilinse bile indirim oranı bilinmeyebilir. Nitekim ilk derece mahkemeleri tarafından takdir edilen indirim oranları az bulunarak daha fazla indirim yapılması gerektiğine ilişkin Yargıtay kararları olduğu gibi, yapılan indirim oranı yüksek bulunarak daha düşük oranda indirim yapılması gerektiğine ilişkin kararlar da bulunmaktadır.
Her iki yönde de verilen kararlara aşağıdaki örnekler verilebilir:
“Somut olayda; destek ...'nün ölüm sebebinin otopsi raporunda kafa tramvası ve beyin kanaması olarak tespit edildiği, ayrıca kaza esnasında mütevaffanın kask takmadığının anlaşıldığı sabittir. Mahkemece her ne kadar desteğin kask takmadığından bahisle %10 oranında müterafik kusur indirimi yapılmış ise de Dairemiz yerleşik uygulamalarına göre müterafik kusur nedeniyle indirim oranı %20 olması gerekirken, mahkemece %10 olarak daha düşük bir oranda indirim yapılması doğru görülmemiştir.” (17. HD, 16/10/2019 2016/19606 E., 2019/9485 K.)
“Bir olayda birden fazla müterafik kusur olsa bile toplam müterafik kusur indirimi oranı %20’yi geçemez (Bkz. 17. HD, 2021/1356 E., 2022/789 K.).
Belirtilen nedenlerle davacının öngöremediği belirsiz bir nedenle reddedilen kısım için davacıya mali yük yükletilmesinin adil olmadığı, özellikle indirim sonucu reddedilen kısmın asıl alacağın önemli bir kısmını eritmesinin adalet ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaatindeyiz. Verilen kararların mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğini, Hâkimin takdirine göre belirlenen sebeplerle verilen kısmi red kararlarına ilişkin yargılama giderleri konusunda kanunda herhangi bir somut hüküm de bulunmadığından, mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamanın bu kararlar yönünden kanunilik şartını da sağlamadığı kanaatindeyiz.
Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin manevi tazminat davası konusunda verdiği güncel bir iptal kararında benzer değerlendirmelerde bulunulmuştur. (Anaya Mahkemesi, T. 25/12/2024, E. 2024/29, 2024/226 K.).
Söz konusu karar ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 326/2. maddesindeki hükmün “manevi tazminat davaları” yönünden iptaline karar verilmiştir. Bu kararda manevi tazminat talebinin kısmen kabulü halinde davalı lehine yargılama masrafları ve vekalet ücreti hükmedilmesinin Anayasaya aykırı olduğu tespit dilmiştir.
Kararda özetle aşağıdaki gerekçelere yer verilmiştir.
“Davacıya ödenecek manevi tazminatın tutarının belirlenmesi hâkimin takdir yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla manevi tazminat davasını açacak kişiden davanın sonunda tazminat olarak hükmedilecek tutarı öngörebilmesi beklenemez. Manevi tazminat olarak ödenecek tutarın belirlenmesinde hâkimin sınırsız bir takdir yetkisine sahip olmaması ve manevi tazminat davalarında sağlanacak içtihat istikrarı da davacı yönünden söz konusu öngörülemez durumu ortadan kaldırmamaktadır. Nitekim davacı, hâkim tarafından hükmedilen tutarın az da olsa üzerinde bir tazminat talep etmiş olması hâlinde kural uyarınca yargılama giderlerinin bir bölümünden sorumlu tutulacaktır. Buna göre manevi tazminat davasında talebini düşük belirlemesi durumunda hak kaybı yaşayabilecek olan ayrıca hâkimin takdirine bağlı olarak talebinin bir kısmının kabul edilmemesi durumunda kural uyarınca yargılama giderlerinden sorumlu tutulması mümkün olan kişilerin temel hak ve özgürlüklere ilişkin anayasal güvencelere uygun şekilde mahkemeye erişebildiğinden söz edilemez.”
Kanaatimizce, Anayasa Mahkemesinin bu gerekçeleri ortak kusur indirimi nedeniyle talebin kısmen red edildiği davalar için de geçerlidir. Yargıtay’ın güncel kararları hukuki istikrar ve öngörülebilirliği ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle Yargıtay’ın güncek içtihatlarından vazgeçerek eski içtihatlara dönüş yapması gerektiğini düşünüyoruz. Yargıtay’ın görüşünü değiştirmemesi halinde aleyhlerine vekalet ücreti hükmedilen davacıların Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapması halinde hak ihlalleri kararlarının çıkabileceği kanaatindeyiz.
Prof. Dr. Rauf KARASU
H.Ü. Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku ABD Başkanı