Bu maddeye göre; bir hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucu doğuran bütün haller sebebiyle geçirilmiş süreler, hapis cezasından indirilecektir. Adli para cezasına hükmedilmesi durumunda ise, bir gün 100-(yüz) TL sayılmak suretiyle ceza indirimine gidilecektir.
Madde; “mahsup” müessesesinin sadece yargılaması yapılan ve hükme bağlanacak olan dava ile sınırlı olmadığını, bu davanın dışında başka soruşturma ve kovuşturmalarda meydana gelen şahsi hürriyeti sınırlama sonucu doğuran tüm hallerde uygulanabileceğini ortaya koymuştur. Böylece, sadece davası görülen olaydan dolayı meydana gelen tutukluluklar değil, varsa başka davalar nedeniyle tutuklulukta veya gözaltında geçen süreler ve fazla çekilen mahkumiyet süreleri gibi şahsi hürriyeti sınırlayan tüm haller mahsuba konu edilebilecektir.
Uygulamaya göre; beraat kararı verilen dosyalarda tutuklu kalınan sürenin başka bir cezadan mahsup edilebilmesi için, beraat kararının ikinci suç işlendikten sonra kesinleşmesi gerekmektedir. Tutuklu kalınan ve mahsup edilmesi istenen sürenin ait olduğu dosyada verilen kararın kesinleşmesinden sonra işlenmiş bir suç varsa, mahsup koşullarının oluşmadığı kabul edilmektedir.
Bu uygulama, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.40’a benzemektedir. Çünkü 40. maddede; “mahsup” müessesesi ile ilgili bir ölçüt dikkate alınmakta ve buna göre mahsubun yapılıp yapılmayacağı neticesine varılmakta idi. Bu ölçüt 765 sayılı Kanun m.40’ın lafzında yer almamakla birlikte, 06.03.1940 tarihli, 1940/5 E. ve 1940/68 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına dayanmaktadır.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; mahsubun yapılabilmesi için, beraat kararı ile neticelenen suçun, mahkumiyetle neticelenen suçtan sonra işlenmesi değil, beraat kararının kesinleşmesinden önce mahkumiyete konu suçun işlenmesi şartı aranmıştır.
Kanaatimizce 5237 sayılı Kanunun 63. maddesi, mahsup konusunda 765 sayılı Kanun m.40’a benzer bir düzenlemeye yer vermekle birlikte, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı 765 sayılı Kanun m.40 ile ilgili verilmiş olup, 5237 sayılı Kanun m.63 bakımından bağlayıcılığı bulunmamaktadır. 765 sayılı Kanun döneminde geçerli olan bu karar ve düşüncenin benzer uygulaması, 5237 sayılı Kanun m.63’ün yürürlük döneminde de görülmektedir. Ancak belirtmek isteriz ki, 63. maddenin lafzından ve gerekçesinden hareket edildiğinde, Yargıtay’ın düşüncesine iştirak etmek mümkün olmayacaktır.
Bu görüşe, faili yeniden suç işlemeye yöneltebileceği ve adalete aykırı olduğu gerekçeleri ile itiraz edilebilir. Mahsubun yapılabilmesi için, mahsup edilecek şahsi hürriyeti sınırlayan hal nedeniyle geçirilen sürenin ait olduğu soruşturma ve dava dosyasında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya beraat kararının, mahkumiyete konu diğer suçtan önce kesinleşmemesi gerektiği, aksinin kabulü halinde failin yeni bir suç işlemek konusunda serbest kalacağı ve ikinci suçtan mahkum edilse bile, önceki dosyada meydana gelen şahsi hürriyeti sınırlayan sürenin mahkumiyetten indirilmesi nedeniyle cezanın infaz edilemeyeceği ileri sürülebilir.
Uygulamada bu endişenin dikkate alındığı, ikinci suçun şahsi hürriyeti sınırlayan halin meydana geldiği dosyada verilen beraat kararının kesinleşmesinden sonra işlendiği durumlarda mahsubun kabul edilmediği görülmektedir.
Ancak 5237 sayılı Kanunun 63. maddesi, mahsubun kaynaklandığı beraat kararının kesinleşmesinden evvel veya sonra işlenen suçlardan verilecek mahkumiyet kararlarından mahsubun yapılıp yapılmayacağına dair bir ayırım yapmamıştır. Bu nedenle, uygulamanın aksine, mahkumiyetten önce her ne şekilde olursa olsun ve hangi soruşturma ve kovuşturmadan kaynaklanırsa kaynaklansın, tüm şahsi hürriyeti sınırlama sonucu doğuran hallerden dolayı geçirilmesi gereken sürelerin mahkumiyetten indirilmesi gerekir.
Şahsi hürriyeti sınırlama sonucu doğuran halin meydana geldiği dosyada mahkumiyet kararı verilmesi halinde, bu hal nedeniyle geçirilen sürenin başka bir dosyada verilen mahkumiyet kararından mahsup edilebilmesi, ancak şahsi hürriyetin sınırlandığı sürenin ait olduğu dosyaya ilişkin mahkumiyet süresini aşması halinde ve aşan süre ile sınırlı olarak mümkündür. Tutuklulukta geçen süre öncelikle ilgili dosyada verilen mahkumiyet süresinden indirilecek, varsa aşan süre başka mahkumiyet süresinden de indirilebilecektir. Örneğin; fail ilk mahkumiyetine konu suçtan dolayı 48 ayını tutuklulukta geçirmiş ve toplam 40 ay ceza almışsa, şartlarının bulunması halinde artan 8 aylık sürenin ikinci mahkumiyetinden indirilmesi mümkün olabilecektir.
Failin adli para cezası ile cezalandırılması halinde, adli para cezasına konu suça ilişkin şahsi hürriyeti sınırlayan hal nedeniyle geçirilen her bir gün 100-TL olarak kabul edilecek ve bu hesaba göre mahsup işlemi yapılacaktır. Bu mahsup işlemi yapıldıktan sonra artan süre bulunması halinde, varsa failin ikinci mahkumiyetinden (hapis cezası veya adli para cezası fark etmeksizin) artan süre mahsup edilebilecektir.
Fail hakkında verilen cezanın 5237 sayılı Kanun m.50 uyarınca ertelenmesi halinde, varsa gözaltında ve tutuklulukta geçen sürelerin ertelenen cezadan mahsup edilmesi gerekmektedir. Mahsuptan sonra artan süre bulunmakta ise, bu sürenin başka bir cezadan mahsup edilmesi mümkündür.
Benzer görüş, hükmün açıklanmasının geri bırakılması için de söylenebilir. Ancak ertelemede ertelemenin bozulabileceği ve HAGB’de de henüz ortada son bulmuş veya düşmüş bir davanın olmadığı, kasten yeni bir suç işleyen veya denetimli serbestlik tedbirine uymayan sanığın mahkumiyetine karar verilmesi durumunda, bir başka suçun cezasından mahsup edilen tutukluluk süresi tartışmalı hale gelebilecektir. Bu sebeple, mahsup için beş yıllık denetim süresinin beklenmesi ve davanın düşme kararının kesinleşmesinden önce işlenen bir suçtan mahsubu yoluna gidilmesi görüşü ileri sürülebilir. Hapis cezasının ertelenmesi veya hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinde, bu şekilde bir bekleme süresi sorunu ile karşılaşılmayacaktır.
5237 sayılı Kanun m.50 uyarınca hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi halinde “mahsup” müessesesinin uygulanıp uygulanamayacağı sorusu gündeme gelebilir. Kısa süreli hapis cezası, bir yıl veya daha az süreli hapis cezalarını kapsamaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.100/4 uyarınca üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlardan tutuklama kararı verilemeyeceği, bu nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı halin gerçekleşmeyeceği düşünülebilir. Ancak fail hakkında yürütülen soruşturmanın daha ağır cezayı gerektiren bir suçtan yürütülmesi, soruşturma aşamasında şahsi hürriyeti bağlayan hal olarak gözaltı veya tutuklama tedbirinin uygulanması, kovuşturma aşamasında ise suçun niteliğinin değişmesi ve fail hakkında kısa süreli hapis cezasına hükmedilerek seçenek yaptırımların uygulanması gündeme gelebilir. Ayrıca; şahsi hürriyeti bağlayıcı hal nedeniyle geçen sürenin ceza süresinden indirilmesinden sonra kalan mahkumiyet süresi, 5237 sayılı Kanun m.50’nin uygulanmasını elverişli kılabilir. Bu durumda mahkemece öncelikle temel ceza belirlenmeli, varsa gözaltı ve tutuklulukta geçen süre cezadan mahsup edilmeli ve şartları bulunmakta ise kalan süre üzerinden seçenek yaptırımların tatbiki yoluna gidilmelidir.
Kaynak: haber7.com
