I. Giriş

Bu yazımızda; Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen bir karar incelenerek, “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.103/1-b’de yer alan, “Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar” ifadesinden suçun unsuru bakımından ne anlaşılması gerektiği, “Reşit olmayanla cinsel ilişki” başlıklı TCK m.104’de yer alan “cinsel ilişki” ifadesinin nasıl yorumlanması gerektiği ile bu suçlarda zincirleme suç hükümlerinin nasıl uygulanması gerektiği incelenecektir.

II. TCK m.103/1-b’de Yer Alan “Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar” İfadesinin Anlamı

Kanun koyucu; cinsel saldırı suçunu düzenlediği TCK m.102’de; “Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal” ifadesine yer vermiş, suçun cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyecek başka bir nedenle işlenmesi gerektiğine dair herhangi bir açıklama yapmamıştır. Hükmün gerekçesinde; “Mağdura karşı cebir veya tehdit ya da hile kullanılabileceği gibi, örneğin bilincinin yitirilmesine neden olmak veya örneğin uyku hali dolayısıyla bilincinin kapalı olmasından yararlanmak suretiyle de bu suçlar işlenilebilir.” ifadelerine yer verilerek, cebir, tehdit veya hile kullanılarak da bu suçun işlenebileceği, ancak “de” bağlacı kullanılarak, bunların zorunlu unsur olmadığı, cinsel saldırı suçunda esas olanın rıza dışılık olduğu ortaya koyulmuştur.

Aynı kanun koyucu; çocukların cinsel istismarını düzenlediği 103. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde 15-18 yaş arası çocuklara karşı gerçekleştirilen istismarın tanımında ise, “Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar” tanımına yer vererek, açıkça kanun lafzında cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen bir başka neden ifadelerini zikretmiştir. Bu durum; suçun uygulanmasını “kanunilik” ilkesi kapsamında tartışmaya açmakta, muğlaklığa sebebiyet vermektedir.

Belirtmek gerekir ki; cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka nedenle ilgili olarak hükmün gerekçesinde de bir ifadeye yer verilmemiş, bu hususun yorumlanması doktrin ve uygulamaya bırakılmıştır.

Kanun koyucu, ne anlama geldiğini hükümde ve gerekçesinde açıklamadığı, sadece idrak yeteneği gelişmiş dahi olsa, suçun mağdurunun çocuk olması ve cinsel davranışları içeren fiiller karşısında bu çocukların dirençlerinin zayıf olacağından hareketle, hükümde “iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar” ibaresine yer vermiş ve böylelikle “kanunilik” prensibine aykırı düzenleme getirmiştir[1]. Çünkü birçok hususu, cinsel istismar suçunun işlenmesinde iradeyi etkileyen neden olarak görme imkanı vardır. Bu durum örneğin; çocuğu uyuşturucu bağımlısı haline getirmek suretiyle verilecek esrar maddesi karşılığında cinsel ilişkiyi suç kapsamına alacak iken, aynı halde çocuk bağımlı olmadığı takdirde suç kapsamına alınmaması gibi hatalı bir sonuca yol açabilecektir. Burada karar makamı, somut olayın özelliklerini dikkate alarak, cinsel istismar suçu bakımından iradeyi etkileyen halin varlığını tespit etmek zorunda bırakılmaktadır.

Hükümde; mutlaka mağdur bakımından “iradeyi etkileyen bir halin varlığının” aranması ve bu ifadeye yer verilmesi sorunlu olduğu gibi, cebir, tehdit ve hile ifadelerinden önce “sadece” kelimesine yer verilmesi hükmü daha da sorunlu hale getirmiştir. Çünkü rıza dışılık ile bir nedenle iradenin etkilenmesi halleri birbirlerinden farklı olup, kullanılan ifadeler sebebiyle bu hüküm TCK m.102’den farklı şekilde uygulanmaya elverişlidir. Dolayısıyla; rıza dışılık ile cebir, tehdit, hilenin bulunması veya iradeyi etkileyen bir başka nedenin bulunması birbirinden farklı durumlardır. Rıza dışılığın olduğu her durumda bir cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedenin varlığının sözkonusu olması zorunlu değildir. Bu durum; aynı zamanda suçun sübutu bakımından da ciddi sorunlar teşkil etmekte, mağdur çocuğun her somut olayda rızaya aykırılığı değil de iradesinin ne şekilde etkilendiğini ortaya koyması gerekliliğine yol açmaktadır. Belirtmeliyiz ki; elbette sadece mağdur çocuğunun beyanıyla hareket edilmesi Ceza Muhakemesi Hukukunun ispat standardı bakımından yeterli olmayacak, ancak hükümde “iradeyi etkileyen başka bir neden” ifadesine yer verilmesi, mağdur çocuğu cinsel istismar teşkil eden davranışa rızasının bulunmadığının ötesinde, mutlak şekilde somut olayda iradesini etkileyen bir nedeninin bulunduğu hususunu ispata mecbur etmektedir.

Yargıtay’ın, ani şekilde gerçekleşen cinsel istismar teşkil eden fiilleri iradeyi etkileyen bir başka neden kapsamında gördüğü anlaşılmaktadır[2]. Yargıtay; ani şekilde gerçekleştirilen cinsel eylemleri, cebir, tehdit veya hile bulunmasa bile mağdurun iradesini açıklamasına fırsat bırakmadan gerçekleştirildiği gerekçesiyle iradeyi etkileyen bir başka neden kapsamında değerlendirmektedir. İradeyi etkileyen nedene örnek olarak alkol ve uyuşturucu etkisi altında bulunmak gösterilebilir olsa da, bu kapsamın çok geniş yorumlanabileceği ve herhangi bir sınırının olmadığı, dolayısıyla örneklerin çoğaltılabileceğini ifade etmek gerekir. Kanaatimizce; herhangi cebir, tehditte bulunulmadığı, ancak mağdurun failden korku duymasına neden olabilecek ilişki ve durumlar tehdit kapsamında değerlendirilmelidir.

Bir görüşe göre; 15-18 yaş arası çocukla rıza ile cinsel ilişkiye girmenin TCK m.104’de suç olarak tanımlandığı, dolayısıyla bu hal kapsamı dışına giren her durumun, yani çocukla rızası dışında cinsel ilişki kurulan her olayın TCK m.103/1-b kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu görüş uyarınca, 15-18 yaş arası çocukla gerçekleştirilen her cinsel ilişki TCK m.104 kapsamında olmadığı takdirde doğrudan TCK m.103/1-b kapsamında görülecektir. Yargıtay içtihadından, Yargıtay’ın da dolaylı olarak bu şekilde uygulama yaptığı anlaşılmaktadır[3]. Belirtmeliyiz ki; TCK m.104’ün olmadığı her durumda başka değerlendirmeye yer vermeksizin, doğrudan TCK m.103/1-b’ye gidilmesi kıyasa varan genişletici bir yoruma sebebiyet verebilecektir.

Katıldığımız görüşe göre; burada TCK m.102’nin belirlediği prensibe göre, yani rıza dışılığa göre uygulama yapılması isabetli olacaktır. TCK m.103/1-b’de belirtilen 15-18 yaşında olup da fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve algılama yeteneği gelişmiş çocukları artık yetişkin gibi kabul etmek gerekecektir. Çünkü fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş 15-18 yaş arası çocuğun suçu anlaması bakımından artık yetişkinden bir farkı bulunmamaktadır. “Evleviyet” ilkesi gereğince, yetişkine karşı yapılan ve suç teşkil eden bir eylemin mağdur bir çocuğa karşı işlendiğinde suç teşkil etmemesi düşünülemez. Bu nedenle, burada herhangi bir yasal boşluk olduğundan da söz edilmesi mümkün değildir. Yetişkine karşı cezalandırma standardı rıza dışılık olan bir fiilin çocuğa karşı da aynı şekilde uygulanması gerekir. Bu durum, kıyasa yol açmayacağı gibi, “kanunilik” ilkesine de aykırılık teşkil etmeyecektir.

III. TCK m.104’de Yer Alan “Cinsel İlişki” İfadesinin Anlamı

Kanun koyucu TCK m.104’de; TCK m.102 ve m.103’de kullandığı “vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi” ifadesini kullanmak yerine, “cinsel ilişki” ifadesini kullanmayı tercih etmiştir. Kanun koyucunun TCK m.104’de, aynı bölümde yer alan diğer iki suç tipinden farklı olarak “cinsel ilişki” ifadesini kullanması, 5237 sayılı TCK yürürlüğe girdiğinden bu tarafa gerek doktrinde ve gerekse yargı içtihadında tartışmaya sebebiyet vermiştir.

Doktrinde, TCK m.104’de bulunan “cinsel ilişki” ifadesinin yorumlanmasına ilişkin birçok farklı görüş bulunmaktadır. Doktrindeki baskın görüşe göre; “cinsel ilişki” kavramı dar yorumlanmakta olup, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun maddi unsurunu oluşturan bu kavramdan anlaşılması gereken, failin mağdurun vajinal veya anal bölgesine penis organını ithal etmesidir[4]. Bu görüş kabul edildiğinde; mağdurun vücuduna ve hatta mutlak surette vajinal veya anal bölgesine penis ithalinin yapılması durumunda cinsel ilişkiden söz edileceğinden, suçun failinin kadın olmasının mümkün olmayıp failin ancak erkek olabileceği gibi hatalı bir düşünce ileri sürülebilir. Bu görüşe göre, iki erkeğin cinsel ilişkide bulunması ancak birisinin diğerinin anal bölgesinden penis ithal etmesi halinde sözkonusu olabilir. Ancak bu görüş savunulsa bile kanun metninde yalnızca “cinsel ilişki” ifadesine yer verildiğinden, organ sokma şeklinde bir şartın aranmadığından, bu nedenle “cinsel ilişki” yalnızca vajinal veya anal yoldan penis ithali olarak görülse bile, 15-18 yaş arası bir çocukla cinsel ilişki yaşayan yetişkin kadının bu suçun faili olamayacağından bahsedilemez.

“Cinsel ilişki” kavramını dar yorumlayan müelliflere göre; vücuda vajinal ve anal bölgeler haricinde bir yerden cisim veya organ ithal edilmesi, sürtünmeler, cinsel organ değdirmeleri, cinsel organın vücudun belli bir bölgesinde gezdirilmesi ve ağız yoluyla yapılan cisim veya cinsel organ ithali cinsel ilişki kapsamında yer almayacağından, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu da oluşturmayacaktır.

Yargıtay içtihadının da doktrinde baskın olduğu şekilde, “cinsel ilişki” kavramını dar yorumladığını ifade etmek gerekir[5]. Yargıtay’a göre; reşit olmayanla cinsel ilişkinin maddi unsurunu teşkil eden “cinsel ilişki” kavramı, ancak failin mağdura vajinal veya anal yoldan penis ithal etmesi halinde gerçekleşebilir. Yargıtay; oral yoldan penis veya cisim ithalini cinsel ilişki kapsamında görmeyerek, bu tür durumlarda reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun oluşmadığını kabul etmektedir. Buna rağmen aynı Yargıtay’ın belirli kararlarında; “oral yoldan ilişki” ve “oral yoldan cinsel ilişki” ifadelerine yer verdiği[6], ancak buna rağmen TCK m.104’de yer alan “cinsel ilişki” kavramını dar yorumladığı ve oral ilişkiyi bu suç kapsamında görmediği anlaşılmaktadır.

Doktrinde yer alan bir başka görüşe göre; TCK m.104’de yer alan “cinsel ilişki” kavramı ile cezalandırılmak istenen fiiller nitelikli cinsel saldırı teşkil eden, hem TCK m.102’de ve hem de TCK m.103’de bulunan vücuda organ veya sair cisim sokulması fiilleridir. Bu görüşe göre kanun koyucu; özensiz olarak vücuda organ veya sair cisim sokulması yerine “cinsel ilişki” kavramına yer vermiş olup, bu özensiz ifade kanun koyucunun amacına bağlı olarak vücuda organ veya sair cisim sokmayı teşkil eden nitelikli cinsel saldırı eylemleri olarak anlaşılmalı ve bu şekilde uygulanmalıdır[7].

Doktrinde yer alan diğer görüşlere bakıldığında; cinsel ilişki için mutlaka bir cinsel organ olması gerektiğine ve cinsel ilişkinin cinsel organlar veya ağız ile sınırlı olarak gerçekleştirilebileceğine, vajinal, anal ve oral bölgenin cinsel organ sayılacağı ve bunlara mutlaka organ veya cisim sokulması şeklinde cinsel ilişkinin gerçekleşebileceğine ilişkin görüşler bulunmaktadır[8]. Doktrinde yalnız bir yazar tarafından savunulan azınlık görüş ise; TCK m.104’de yer alan “cinsel ilişki” kavramını geniş yorumlamakta, flört kavramına yer vererek, flörtü aşacak nitelikte tüm davranışları bu kapsamda görmektedir[9]. Bu görüş uyarınca, basit cinsel saldırı teşkil etmeyecek eylemler dahil bu kapsamda görülmesi mümkündür.

Kanun koyucu; gerek TCK m.102 ve gerekse TCK m.103’de nitelikli cinsel saldırı bakımından “vücuda organ veya sair cisim sokulması” ifadesinin kullanırken, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği TCK m.104’de “cinsel ilişki” ifadesine yer vermiştir. Kanun sistematiğinde arka arkaya yer alan bu hükümlerde böyle bir belirleme yapılması kanun koyucunun bilinçli bir tercih yaptığını göstermekte olup, “cinsel ilişki” kavramının dar yorumlanması doğru olacak, aksi durum “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Dolayısıyla, cinsel ilişkininin lafzına ve doğasına uygun olan vajinal ve anal yoldan cinsel organ ithali dışındaki sair cisim sokma fiilleri de “kanunilik” ilkesi gereğince reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun maddi unsuru kabul edilmemelidir.

Bu kapsamda, Kanunun lafzı gereği cinsel ilişki kavramı dar yorumlanması gerektiği ileri sürülebilir[10]. Genişletici yorumun kabulü, TCK m.2’de tanımlanan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin aşılması anlamına gelebilecektir. 104. maddeye göre, 15 yaşını tamamlamış ve idrak kabiliyeti gelişmiş olan çocukla cinsel ilişki derecesine varmayan ve sadece vücuda dokunulması aşamasında kalan eylemler suç sayılmamaktadır. Bunun dışında; 104. maddenin uygulama alanı bulabilmesi için, taraflar arasında sadece vücudun herhangi bir yerine cinsel amaçlı organ veya diğer bir cisim sokulması değil, mutlak şekilde fail ile mağdur arasında vajinal veya anal yoldan cinsel ilişki kurulması aranmalıdır[11]. “Cinsel ilişki” kavramı geniş ele alındığında, fail ile mağdur arasında meydana gelebilecek vücut temasına dayalı her türlü cinsel davranışın cinsel ilişki olarak düşünülebilmesi mümkün görülebilecektir. Ancak kanun koyucu, bu iradede olmadığını Kanun metnine özellikle “cinsel ilişki” ibaresini koymak suretiyle ifade etmiştir.

IV. Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı Işığında Zincirleme Suç Hükümlerinin Çocukların Cinsel İstismarı ve Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçlarına Uygulanması

Suçun özel görünüş şekillerinden olan zincirleme suç, TCK m.43’de iki ayrı şekilde düzenlenmiştir. Kanun koyucu bu hükümde, 765 sayılı Kanun döneminde kullandığı “müteselsil suç” kavramı yerine “zincirleme suç” başlığını kullanmayı tercih etmiştir. Kanun koyucunun bu düzenlemeyle ilgili olarak kavramsal değişikliğe gitmesinin yanı sıra, hükmün içeriği bakımından da 765 sayılı Kanuna göre farklılık bulunduğunu belirtmek gerekir. 765 sayılı Kanunun “Müteselsil suç” başlıklı 80. maddesindeki düzenleme, “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.” şeklinde idi. Yürürlükte bulunan TCK m.43[12] ise, eski düzenlemeden farklı hükümler içermektedir.

765 sayılı mülga Kanunda yer alan müteselsil suç düzenlemesi, yalnızca bir suç işleme kararını esas almış, bunun yanında mağdur sayısına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer vermemiştir. Dolayısıyla; eski Kanun döneminde, farklı mağdurlara karşı muhtelif zamanlarda aynı suç işlendiğinde de, failin “aynı suç işleme kararı” çerçevesinde bu eylemleri gerçekleştirdiği anlaşıldığından “müteselsil suç” hükmünün uygulanması mümkün olabilirdi. Bu nedenle, eski Kanun döneminde aynı suçun tek bir kararla farklı mağdurlara karşı gerçekleştirilmesi durumunda da zincirleme suçun varlığı kabul edilmiştir[13].

Ancak aşağıda izah edeceğimiz yeni Kanun düzenlemesine göre, böyle bir uygulamanın tatbik edilmesi mümkün olmayacaktır. TCK m.43’ün gerekçesinde yer verilen, “Bir suçun aynı suç işleme kararı kapsamında olsa da değişik kişilere karşı birden fazla işlenmesi halinde, zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.” ifadesiyle, bu husus ortaya koyulmuştur. Böylelikle, yeni Kanun döneminde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması 765 sayılı Kanuna göre oldukça daraltılmıştır[14]. 5237 sayılı Kanunda yer alan zincirleme suç düzenlemeleri, mağdur sayısına göre veya eylem tekliğine göre sınırlandırılmıştır. Bunun sebebi; failin işlediği suçlara göre, bazı suç tipi ve mağdur farklılığından dolayı az ceza almasının önüne geçilmesi olarak gözükmektedir. Kanun koyucu, zincirleme suçla ilgili yeni düzenlemenin daha adaletli ve cezanın fonksiyonlarının uygun olduğunu düşünmüştür.

Yine belirtmeliyiz ki; mülga 765 sayılı Kanunda, şimdi yürürlükte bulunan TCK m.43/2 niteliğinde bir düzenlemeye de yer verilmemişti. Ancak buna rağmen, 765 sayılı Kanun döneminde de bir failin tek bir fiille birden fazla mağdura karşı aynı anda suç işlendiğinde müteselsil suç hükmünün (765 sayılı TCK m.80) tatbik edilebileceği ileri sürülmüştür[15].

5237 sayılı Kanun; eski 765 sayılı Kanundan farklı olarak bir fıkra halinde tek bir düzenlemeye yer vermemiş, iki fıkra halinde iki ayrı durumu düzenleme altına almıştır. Bu hallerden birinci fıkradaki durum için zincirleme suç ifadesi kullanılmakla, ikinci fıkrada düzenlenen husus için aynı neviden fikri içtima ifadesinin kullanıldığı da görülmektedir[16].

TCK m.43/1’de yer alan zincirleme suç hükmüne göre; bir failin aynı suç işleme kararı çerçevesinde aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla kere işlemesi durumunda kendisi hakkında tek bir cezaya hükmedilecek, ancak cezası hüküm uyarınca dörtte birden dörtte üçe kadar artırılarak verilecektir. TCK m.43/1’de yer alan düzenlemenin şartlarına bakıldığında bunlar; birden çok fiilin bulunması, fiillerin her birinin aynı suçu oluşturması, aynı suçun birden çok defa aynı kişiye karşı işlenmesi, birden çok suçun bir suç işleme kararı kapsamında gerçekleştirilmesi şeklinde sıralanabilir[17].

İnceleyeceğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında hukuki uyuşmazlıklardan birisi, TCK m.43/1’de düzenlenen zincirleme suç kuralına ilişkindir. Genel Kurulun 24.05.2023 tarihli, 2022/46 E. ve 2023/303 K. Sayılı kararında; Yargıtay kapatılan 9. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında çocukların cinsel istismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçları bakımından TCK m.43/1’de bulunan zincirleme suç hükmünün uygulanmasına ilişkin uyuşmazlık, mağdur çocukla rızası kapsamında birden fazla kez aynı suç işleme kararı çerçevesinde ilişkiye giren kişinin bunların bir kısmını mağdur 15 yaşından küçükken, bir kısmını ise 15 yaşından büyükken gerçekleştirmesi durumunda hangi suç veya suçlardan hüküm kurulacağı ile zincirleme suç hükmünün nasıl tatbik edilmesi gerektiğine ilişkindir.

Ceza Genel Kurulu kararına konu somut olayda; mağdur çocuk ile fail, birisi mağdur 15 yaşından küçükken, diğerleri ise 15 yaşından büyükken olmak üzere toplamda üç kez cinsel ilişkiye girmiştir. Karardan anlaşıldığı üzere Yargıtay Kapatılan 9. Ceza Dairesi bu durumda suç, mağdur çocuk 15 yaşından küçükken başladığından ve sonra aynı suç işleme kararı çerçevesinde devam ettiğinden, yalnızca TCK m.103’de yer alan çocukların cinsel istismarı suçunun uygulanmasını ve TCK m.43/1 uyarınca üç ayrı eylem sözkonusu olduğundan artış yapılması gerektiğini savunmaktadır[18]. Aynı kararda bir üye karşı oy kullanarak, suç oluşturan üç ayrı eylemin birisinin mağdurun 15 yaşından küçük olduğu, diğerlerinin ise 15 yaşından büyük olduğu dönemlerde gerçekleştirilmesi sebebiyle, TCK’da bulunan m.103 ve m.104 düzenlemeleri karşısında bu suçların zincirleme suç hükümlerinin tatbiki ile birleştirilemeyeceğini, mağdurun 15 yaşından küçük olduğu eyleme ilişkin olarak bir kez TCK m.103’ün uygulanması gerektiğini, mağdurun 15 yaşını doldurmuş olduğu diğer iki cinsel ilişki eylemi bakımından da TCK m.104 uygulanarak, TCK m.43/1 uyarınca cezada artırım yapılması gerektiğini savunmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, karşı oydaki görüşle aynı düşünceyi paylaşarak, her iki suçun zincirleme suç hükümleri uygulanarak birleştirilemeyeceği, mağdurun 15 yaşından küçük ve büyük olduğu dönemlere ilişkin olarak farklı suçların tatbik edilmesi gerekçesiyle itirazda bulunmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.05.2023 tarihli, 2022/46 E. ve 2023/303 K. sayılı kararında; daha önceki tarihli aynı yönde verilmiş olan bir Yargıtay 14. Ceza Dairesi kararına[19] atıf yaparak, Türk Ceza Kanunu’na genel olarak hakim olan ilkenin gerçek içtima olduğunu, zincirleme suç hükümlerinin anlaşılabilmesi için öncelikle aynı suç kavramı üzerinde durulması gerektiğini, buna ilişkin suçların isminin aynı olması gerektiğini, suçların ismi değişmiş ise artık bunlar arasında zincirleme suç ilişkisinin kurulamayacağını, çünkü bu durumda artık aynı suçtan söz edilmesinin mümkün olmadığını, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için eylemlerin her birisinin aynı kanun hükmünü ihlal etmesi gerektiğini, yani aynı suçu oluşturmaları gerektiğini vurgulamıştır. Bu gerekçeler kapsamında Ceza Genel Kurulu; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazını haklı bulmuş ve mağdurun cinsel ilişkiye 15 yaşından küçükken ve büyükken girdiği zamanların aynı suçu oluşturmayacağından, birbirinden ayrılması gerektiğine, 15 yaşından küçük olduğu döneme ilişkin olarak TCK m.103 uyarınca çocukların cinsel istismarı suçundan hüküm kurulacağına, 15 yaşından büyük olduğu diğer cinsel ilişkiler yönünden ise TCK m.104 uyarınca reşit olmayanla cinsel ilişki suçu tatbik edilerek, suçu oluşturan birden fazla olduğundan TCK m.43/1 gereği cezada artış yapılacağına hükmetmiştir.

Kanaatimizce; karşı oy yazısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun düşüncesinde isabet bulunup, ayrı suçları oluşturan filler olan çocukların cinsel istismarı suçu ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun zincirleme suç hükümleri altında birleştirilmesi mümkün değildir.

Çocukların cinsel istismarı suçu ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçu ayrı başlıklar ve maddeler altında düzenlenmiş olup, unsurları tamamen birbirinden farklı olan suç tipleridir. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanması için ise tartışmasız ilk şart; mağdura karşı gerçekleştirilen birden fazla eylemin aynı kanun hükmünü ihlal etmesi, yani aynı suçu teşkil etmesidir. Çocukların cinsel istismarı suçu ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun unsurlarının aynı olduğundan söz edilmesi mümkün değildir.

Yukarıda zincirleme suça ilişkin yer verdiğimiz genel açıklamalar ve bu nedenler ışığında; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun uygulamasının isabetli olduğunu, mağdurun 15 yaşından küçük olduğu döneme ilişkin cinsel ilişki eyleminin TCK m.103/1-b’yi oluşturacağını ve 15 yaş doldurulmadan gerçekleşen ilişki bakımından buradan hüküm kurulması gerektiğini, 15 yaşını doldurduktan sonra gerçekleştirilen ilişkiler bakımından da TCK m.104 uygulanıp, TCK m.43/1 gereği cezada artırım yapılması gerektiğini ve ortaya çıkan her iki ayrı cezanın infaz aşamasında toplanmasının isabetli olacağını düşünmekteyiz.

V. Sonuç

Kanun koyucunun TCK m.103/1-b’de cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka neden ifadelerine yer vermesi, hükmün uygulanma alanını daraltabilecek yorumlara sebebiyet vereceğinden isabetli olmamıştır. Burada en azından “iradesi hilafına” ifadesine yer verilmesi rıza dışılığı yeterli sayacak daha isabetli bir terim olurdu. TCK m.103/1-b bendi bakımından asıl sorun, “iradeyi etkileyen başka neden” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği, bu kavramın kıyasa müsait olduğu ve “kanunilik” unsurunun ihlaline müsait olduğu gerçeğinden çıkmaktadır. Ancak buna rağmen “evleviyet” ilkesi gereğince “15-18 yaş arasında bulunup idrak yeteneği gelişmiş çocuklar bakımından TCK m.102’nin standartlarına göre uygulama yapılabileceğini, rıza dışı olması yeterli olup yetişkine karşı cezalandırılan bir eylem açısından çocuğa karşı mutlak surette cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedenin aranmasının doğru olmayacağını düşünmekteyiz.

TCK m.104’de yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda kanun koyucunun, diğer cinsel dokunulmazlığa karşı suçların aksine suçun maddi unsuru olarak “cinsel ilişki” ifadesine yer vermiş, ancak bunun ne anlama geldiğini ve kapsamını, gerek madde metninde ve gerekse hükmün gerekçesinde açıklamayarak içtihat ve doktrine bırakmıştır. Hali ile bu kavram, uygulamayı muğlaklaştırmakta ve “belirlilik” ilkesine zarar vermektedir. Bu kapsamda “cinsel ilişki” kavramının geniş ve dar yorumlanması sözkonusu olabilir[20]. Önemli olan, bu yorumlar yapılırken “kanunilik” ilkesini ihlal etmemek ve kıyasa varacak geniş yoruma dayalı uygulamalara yol açmamaktadır.

Çocukların cinsel istismarı suçu ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçu benzerlik arz etse de ayrı maddelerde düzenlenmiş, maddi unsurları farklı nitelikte olan iki ayrı suç düzenlemeleridir. TCK m.43/1’de yer alan zincirleme suç hükmünün tatbiki için ise aynı suç işleme kararının çerçevesinde gerçekleştirilen birden fazla eylemin mutlaka aynı suçu oluşturması, yani aynı kanun hükmünü ihlal etmesi gerekmektedir. Bu nedenle, yazımızda incelediğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına konu somut olaya benzer örneklerde, yani sanığın rızası kapsamında mağdur çocuk ile mağdur çocuk 15 yaşını doldurmadan cinsel ilişkiye girmeye başladığı ve sonrasında mağdur çocuk 15 yaşını doldurduktan sonra da aynı eylemlerine mağdur çocuğun rızası kapsamında devam ettiği durumda, artık 15 yaşını doldurmadan önceki ve 15 yaşını doldurduktan sonraki eylemler bakımından ayrı suçlarda söz etmek gerekecektir.

Netice olarak böyle bir durumda; mağdur çocuğun 15 yaşından küçük olduğu dönemlere ilişkin olarak çocukların cinsel istismarı suçundan hüküm kurmak ve eylem birden fazla farklı zamanlarda yapılmış  ise kendi içerisinde zincirleme suç hükümleri tatbik ederek cezada artış yapılmalı, 15 yaşını doldurduktan sonraya ait fiiller bakımından ise, reşit olmayanla cinsel ilişki suçu tatbik edilmeli ve yine birden fazla farklı zamanlarda eylemin gerçekleştirilmesi sözkonusu olmuşsa, kendi içerisinde zincirleme suç hükümleri uyarınca cezada artış yapılarak, ortaya çıkan iki ceza infaz hükümleri çerçevesinde toplanmalıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Cem Serdar

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

---------------

[1] Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Vedat Kitapçılık, 1. Baskı, İstanbul 2006, s.396, 397.

[2] Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 30.10.2014 tarihli, 2013/882 E. ve 2014/11896 K. sayılı kararına göre, “Sanığın, olay tarihinde 16 yaşı içerisinde bulunup TCK’nın 6/1-b maddesine göre çocuk kabul edilen mağdura yönelik, onun iradesini açıklamasına olanak tanımadan ani hareketle gerçekleştirdiği eylemin, cebir, tehdit, hile içermese bile iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak işlendiğinin kabulüyle 5237 sayılı TCK’nın 103/1-b maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek eylemin aynı Kanunun 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması da”; Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 05.11.2014 tarihli, 2013/1842 E. ve 2014/12249 K. sayılı kararına göre “Dosyadaki nüfus kayıt örneğine göre 11.01.1995 doğumlu mağdurenin suç tarihinde 17 yaşı içerisinde olduğunun anlaşılması karsısında, olay günü sanığın motosikletiyle seyir halindeyken yol kenarında yürüyen mağdureye yaklaşarak kalçasını ellemeye kalkışması seklindeki mağdurenin vücuduna onun iradesini açıklamasına olanak tanımadan ani hareketle gerçekleştirdiği eyleminin, cebir, tehdit ve hile içermese bile iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak işlendiğinin kabulüyle, fiilin TCK’nın 103/1-b. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu ve TCK’nın 35. maddesi de dikkate alınarak, sanığın bu maddelere göre cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması,” bozmayı gerektirmiştir.

[3] Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 23.02.2017 tarihli, 2016/10448 E. ve 2017/935 K. sayılı kararına göre, “Sanığın bir suç isleme kararının icrası kapsamında, on yedi yaşı içerisinde bulunup kardeşi olan mağdureye yönelik birden fazla nitelikli cinsel istismar eyleminde bulunduğunun mahkemece kabul edilmesi karsısında; 5237 sayılı TCK'nın 103/1-b maddesi kapsamına giren mağdureye karsı islenen nitelikli cinsel istismar eyleminin suç sayılabilmesi için fiilin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak islenmesi gerektiği, sayılan bu hususların yokluğu halinde eylemin aynı Kanunun 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturabileceği, dolayısıyla sayılan sebeplerin anılan suçun oluşumu için kanunen bulunması gereken zorunlu unsurlar olduğu gözetilip, mağdureye yönelik eylemlerin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirildiği hususunda toplanan deliller tartışılarak varılan kanaatin hükümde belirtilmesi gerekirken, yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,” bozmayı gerektirmiştir.

[4] Ersan Şen/Mert Maviş/Buğra Şahin, Cinsel Suçlar, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara 2024, s.137-141; Çetin Akkaya, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, 3. Baskı, Ankara 2024, s.658.

[5] Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 21.06.2021 tarihli, 2017/1587 E. ve 2021/4407 K. sayılı kararına göre, “Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nın 104. maddesinde belirtilen cinsel ilişkinin, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi olarak anlaşılması karsısında, mahkemece sanığın olay günü on altı yasındaki mağdurenin cinsel organına parmak sokması seklinde gerçeklesen eyleminde reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek, beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,” bozmayı gerektirmiştir.

[6] Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 12.03.2019 tarihli, 2015/7887 E. ve 2019/8155 K. sayılı kararına göre, “Mağdurenin üç gün içinde altı kişiyle anal ve oral yoldan ilişkiye girdiğini beyan etmesi üzerine, … mağdure ile cinsel ilişkiye giren … hakkında …”; Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 03.10.2012 tarihli, 2012/11328 E. ve 2012/9412 K. sayılı kararına göre, “… sanığın dini duyguları istismar ederek mağdurların iradelerini fesada uğratıp, hile kullanmak suretiyle elde etmiş olması sebebiyle itibar edilemeyecek olan irade açıklamaları niteliğindeki ifsad edilmiş rızaları ile gerçekleştirdiği oral, vajinal ve anal yollardan cinsel ilişkiye girme eylemlerinin…”. Kararlar ve ayrıntılı bilgi için bkz. Özgün Özyüksel, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ‘Cinsel İlişki’ Kavramı”, Antalya Bilim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 9, Sayı: 17, 2021, s.143.

[7] Ayrıntılı bilgi için bkz. Yener Ünver, “Türk Maddi Ceza Hukukunda Cinsel Suçların Eleştirisel Olarak İncelenmesi”, II. Türkiye-Slovenya Uluslararası Hukuk Sempozyumu “Cinsel Suçlar ve Evlilik Hukuku”, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, Ankara 2014, s.47, 48.

[8] Ayrıntılı bilgi için bkz. Nurullah Kantarcı, Türk Ceza Hukukunda Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, Ankara 2016, s.146, 147.

[9] Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Legem Yayınevi, 14. Baskı, Ankara 2023, s.235.

[10] Yazarlardan Serdar, bu konuda aksi görüştedir. Serdar’a göre; maddede geçen “cinsel ilişki” ifadesi geniş yorumlanmaya müsait olup, faile ilişkin de herhangi bir kıstas madde metninde belirlenmediğinden, böyle bir kısıtlamaya gidilemez. Bu nedenle Serdar’a göre, maddede geçen “cinsel ilişki” kavramı hükmün düzenlenme amacına da uygun düşecek şekilde geniş yorumlanmalı ve mağdurun vücuda organ veya sair cisim sokulması şeklinde uygulanmalıdır. Bu durum; madde metninde “cinsel ilişki” ifadesi bakımından herhangi bir sınırlama getirilmediğinden, “kanunilik” ilkesine de aykırılık teşkil etmeyecektir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Cem Serdar, “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçunda Faillik ve Mağdurluk Sorunu”, Terazi Hukuk Dergisi, Sayı 212, Nisan 2024, s.127-141.

[11] Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 23.05.2011 tarihli, 2011/2970 E. ve 2011/4134 K. sayılı kararında; “Bu nedenle nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinin cebir ve tehditle gerçekleştirildiğini kabule elverişli yasal, kuşkudan uzak ve somut delillerin bulunmadığı anlaşıldığından, mağdurun suç tarihindeki yaşına göre TCK’nın 26. maddesi gereğince rızanın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiilini hukuka uygun hale getirdiği, mağdurun rızasıyla anal yoldan organ sokmak suretiyle gerçekleştirilen cinsel istismar eylemlerinin de, TCK’nın 104 ve 43. maddelerinde düzenlenmiş olan zincirleme reşit olmayanla cinsel ilişkide bulunma suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması” bozma nedeni sayılmıştır.

[12] TCK m.43’e göre, “(1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.

(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.

(3) Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.”

[13] Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 15. Baskı, Ankara 2022, s.528.

[14] İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 18. Baskı, Ankara 2022, s.676; Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi 1. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara 2021, s.1348.

[15] Kayıhan İçel/İzzet Özgenç/Adem Sözüer/Fatih Selami Mahmutoğlu/Yener Ünver, Suç Teorisi, İstanbul 1999, s.432, 433, 448.

[16] Bkz. Özgenç, s.693.

[17] Ayrıntılı bilgi için bkz. Koca/Üzülmez, s.530-542.

[18] Doktrinde Özgenç de bu görüşü savunmaktadır. Özgenç’e göre, “Her ne kadar, mağdurun on beş yaşını tamamlamasından sonraki fiiller, cinsel istismar suçunu değil de, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluştursa bile; işlenen fiillerin doğal mahiyetinde bir değişiklik bulunmamaktadır.” Bu nedenle Özgenç’e göre de böyle bir durumda yalnızca TCK m.103 uygulanmalı, cezada TCK m.43/1 uyarınca artırım yapılmalıdır. Bkz. İzzet Özgenç, “Cinsel Suçlar, Türk Ceza Kanununun Cinsel Suçlara İlişkin Düzenlemelerinin Dayandığı Felsefi Temel, Cinsel Suçlara İlişkin Kanun Hükümlerinin Uygulanmasından Kaynaklanan Sorunlar”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 24, Sayı: 1, 2020, s.270, 271.

[19] Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 15.11.2016 tarihli, 2016/3663 E. ve 2016/7846 K. sayılı kararına göre; “Mağdurenin cebir, tehdit veya iradesini etkileyen başka bir neden olmaksızın sanıkla 2011 yılı Kasım ve 2012 yılı Ocak aylarında iki kez cinsel ilişkiye girdiği, ilk cinsel ilişki tarihinde mağdurenin onbeş yaşından küçük olmasına rağmen ikinci ilişki tarihinde onbeş yaşından büyük olduğu, bu itibarla 2012 yılı Ocak ayında meydana gelen cinsel ilişkinin 5237 sayılı TCK'nın 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın 2011 yılı Kasım ayındaki eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 103/2, 103/6. maddeleri ve 2012 yılı Ocak ayındaki eylemi ile ilgili olarak 5237 sayılı TCK'nın 104/1. maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, eylemlerin kül halinde zincirleme olarak beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilip aynı Kanunun 103/2, 103/6, 43/1. maddeleri ile hüküm kurulması,” bozmayı gerektirmiştir.

[20] Yazarlardan Şen, “cinsel ilişki” kavramının vajinal ve anal yoldan penis ithal edilmesi şeklinde Kanun hükmünün lafzına bağlı kalınarak dar yorumlanması gerektiğini savunurken; yazarlardan Serdar, “cinsel ilişki” kavramının vajinal, anal veya oral bölgeden organ veya sair cisim sokulması şeklinde geniş yorumlanması gerektiğini savunmaktadır.