Bu yazımızda; şüpheli, sanık veya herhangi bir üçüncü kişinin, kamuya açık alanlardaki hal ve hareketlerinin, kimlerle iletişim kurduğunun, ne yaptığının izlenmesi suretiyle, faillere ve delillere ulaşmayı hedefleyen, bir delil elde etme yöntemi olan fiziki takibin, hukuka uygunluk şartları, Yargıtay kararları ışığında incelenmiştir.
Ceza muhakemesinde; karar verme yetkisini haiz olan yetkililerin, karar verebilmelerini sağlamak için delillerin hazır bulundurulması, delillerin toplanması olarak adlandırılır[1]. Kanunda ayrıca düzenlenmediği takdirde; delil araştırma faaliyetlerinin, temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil etmemesi gerekmektedir.
Adli bir gerçeğin araştırılması ve soruşturmanın aydınlatılması amacıyla yapılan, delil toplama faaliyetleri sırasında; Anayasa ile güvence altına alınan, bireylerin hak ve özgürlüklerine müdahale edilmemesi, müdahale içeren uygulamaların ise Anayasa m.2[2] ile güvence altına alındığı üzere, hukuk devleti olmanın bir gereği olarak, kanuni düzenlemeler ile belirlenen hüküm ve şartlar eksiksiz uygulanarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Anayasa m.13 uyarınca; temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın, Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeple bağlı olarak ancak kanun ile sınırlanabilecektir. İlgili maddede düzenlenen kanunilik ilkesine göre; temel hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamalar ve yapılacak müdahaleler yalnızca kanunlar ile belirlenen şart ve düzenlemeler kapsamında gerçekleştirildikleri takdirde meşru bir zemine sahip olacaktır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ila 140. maddelerinde düzenlenen; kişilerin temel hak ve özgürlüklerine, bilhassa özel hayatın gizliliği ilkesine müdahale teşkil eden teknik takipten farklı olarak, fiziki takip ayrıca tanımlanmamış olup, CMK m.160 ve m.161 ile düzenlenen klasik delil elde yöntemine ilişkin hükümler çerçevesince uygulanmaktadır. Takip ve tarassut adı ile de bilinen, klasik delil elde etme yöntemlerinden olan fiziki takip; şüpheli veya sanığın, herhangi bir görüntüsünü veya sesini kayıt altına almaksızın, sadece takip edilmesi suretiyle, suçun işleniş şeklinin ve delillerin ortaya çıkarılması ve asıl delillere ulaşılmasına yardımcı olan yöntemdir[3].
CMK m.160’a göre; Cumhuriyet savcısı ihbar veya başka bir şekilde suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrendiğinde, maddi gerçeğin araştırılması ve adil/dürüst bir yargılama yapılabilmesi adına, adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almak ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür. Savcılık makamı; basit şüphe ile başlayan ceza soruşturmasında, yürütülen delil toplama faaliyetlerinin sona ermesinin ardından, şüphenin, yeterli[4] veya kuvvetli şüpheye[5] dönüşmesi, hatta şüphenin tamamen bertaraf edilmesi suretiyle, hazırlayacağı iddianame ile kamu davası açılması veya kamu davası açılmasına yer olmadığı yönünde karar verecektir.
Teknik takipten farklı olarak; kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale teşkil etmeyen fiziki takip faaliyetlerinin, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile yapılması gerekmemektedir. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ek madde 6 uyarınca; polis, edindiği bilgi, aldığı ihbar veya şikayet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaştığı takdirde, olay yerinde, kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alacaktır. İlgili maddenin tanıdığı yetki ile kolluk; çoğu zaman Cumhuriyet savcısına bilgi vermeden, suçüstü halinin varlığına dair şüphe oluştuğu anda, fiziki takibe konu faaliyetlerini gerçekleştirmektedir.
Yazılı emir olmaksızın fiziki takip faaliyetlerinin icrası mümkün olsa da; “Soruşturma evresinde yapılan işlemlerin tutanağa bağlanması” başlıklı CMK m. 169 uyarınca, yazılılık ilkesinin hakim olduğu soruşturma evresinde, fiziki veya teknik takip, arama, olay yeri incelemesi, ifade ve sorgu gibi, yapılan tüm soruşturma işlemlerinin tutanağa bağlanması bir zorunluluktur. Aksi takdirde; Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 02.12.2019 tarihli, 2016/1821 E., 2019/6739 K. sayılı kararında belirtildiği üzere, “İletişimin tespiti ve dinlenilmesine ilişkin mahkeme kararları, olaylara ilişkin fiziki takip tutanakları, iletişim tespit çözüm ve olay tutanakları ile soruşturma aşamasında düzenlenen diğer belgelerin asılları veya onaylı örneklerinin denetime imkan verecek şekilde dosya içinde bulunması gerektiği gözetilmeden CMK'nın 169. maddesine aykırı davranılması” sebebiyle bozma kararı verilecektir[6].
Benzer şekilde, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 12.03.2020’nin 2019/6063 E., 2020/1862 K. sayılı kararında da; “Sanığın suça konu kenevirleri kendisinin ekmediğine, bakımlarını da yapmadığına ve kenevir ekili alanın kendisinin kullanımında olmadığına yönelik savunması karşısında; kenevirlerin ekili olduğu alanın sanığın kullanımında olduğuna veya suç konusu kenevirlerin sanık tarafından ekildiğine veya bakımı işlerinin sanık tarafından yapıldığına veya sanığın diğer sanığın suçuna iştirak ettiğine ilişkin herhangi bir tanık beyanı veya fiziki takip tutanağı bulunmadığından, sanığın mahkumiyetini gerektirir yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi” sebebiyle bozma kararı verilmiştir.
Soruşturma işleminin yapıldığına dair tutanak tutulmadığı takdirde, işlem hiç yapılmamış sayılacaktır. Tutanak; işlemin yapıldığı yeri, zamanını, işleme katılanların veya ilgisi bulunan kimselerin isimlerini içermelidir. İşleme dair tutanak tutulmasının ardından; işlemde hazır bulunan mağdurlara, şikayetçilere, şüphelilere, sanıklara, tanık ve bilirkişilere, tutanağın kendilerini ilgilendiren bölümlerinin okunması ya da okumaları için belgenin kendilerine verilmesi, anılan bu sürecin yerine getirildiğinin de tutanağa yazılarak, tutanağın ilgililere imzalatılması gerekmektedir[7]. Yapılan fiziki takibin, muhakkak “Fiziki takip tutanağı” başlığı altında tutanağa bağlanması; tutanağın, kolluk tarafından gerçekleştirilen takip faaliyetinin detay ve sonuçlarına yer vermesi ve düzenleyen polis memurları tarafından imzalanması gerekmektedir.
Tutanakta, tutanak mümzilerinin imzalarının bulunmaması da bir bozma sebebi olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin; Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 23.12.2021 tarihli, 2020/14904 E., 2021/14277 K. sayılı kararında, “14.09.2018 ve 25.09.2018 tarihli fiziki takip tutanaklarında polis memurlarının imzalarının bulunmadığı anlaşılmakla; sözü edilen fiziki takip tutanaklarının imzalı asıllarının denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine getirtilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırmaya dayalı hüküm kurulması” sebebiyle bozma kararı verilmiştir.
Usulüne uygun olarak düzenlenen fiziki takip tutanağının hükme esas alınabilmesi için, mahkeme huzurunda tartışılması gerekmektedir. “Delillerin takdir yetkisi” başlıklı CMK m.217 ile düzenlenen, delil serbestisi ilkesinin hakim olduğu ceza yargılamasında; suçun varlığı ve sanığın sorumluluğu, kanunun ayrıca hüküm koyduğu haller dışında, her türlü delille ispatlanabilir. Bununla birlikte; ilgili madde ile ortaya koyulan ve delil serbestisi ilkesinin sınırlarını belirleyen doğrudanlık ilkesi uyarınca, yargılamayı yürüten hakim, kararını, yalnızca duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırılabilecektir. Bu nedenle; fiziki takip tutanağının düzenlenmesi şart olduğu gibi, tarafların üzerinde tartışabilmesi ve varsa içeriğine karşı itirazlarını sunabilmesi için, duruşma sırasında, tutanağın aslı veya onaylı suretinin okunması, taraflarca tutanağın içeriğine itiraz edildiği takdirde, tutanak mümzilerinin tanık olarak dinlenmesi suretiyle tutanaklara ilişkin uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.
Doğrudanlık ilkesinin gözetilmediği yargılamayı konu alan, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 19.04.2022 tarihli, 2020/10720 E., 2022/5099 K. sayılı kararında; “Hükme esas alındığı halde sanık ...’e ait dosyada bulunmayan ve ... Adli Emanet’inin 2014/233 sırasında kayıtlı bulunduğu anlaşılan iletişim tespiti tutanaklarının ve 01.03.2014 tarihli fiziki takip tutanağının denetime imkan sağlayacak biçimde getirtilip, sanıklar ... ve ...’e duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulması, konuşmaların kendilerine ait olmadıklarını söylemeleri durumunda, ses örnekleri alınarak telefon konuşmalarının sanıklara ait olup olmadığı konusunda Adli Tip Kurumu Fizik İhtisas Dairesi veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması gerektiğinin gözetilmemesi” sebebiyle bozma kararı verilmiştir.
Benzer şekilde, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 14.03.2022 tarihli, 2019/1173 E., 2022/3142 K. sayılı kararında; “Sanığın 14.04.2013 tarihli fiziki takip tutanağının içeriğini ve suçu kabul etmemesi karşısında, fiziki takip tutanağında isimleri geçen tutanak mümzilerinin tanık olarak dinlenmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi” sebebiyle ve Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 23.11.2021 tarihli, 2020/2657 E., 2021/12279 K. sayılı kararında; “Sanığın savunmalarında tanıklar ... ve ...’de ele geçirilen uyuşturucuları kendisinin vermediğini beyan etmesi, tanık ...’in uyuşturucu maddeleri satın aldığı kişinin sanıktan başka birisi olduğunu belirtmesi, tanık ...’ın ise uyuşturucu maddeleri ...’in aldığını ve kimden aldığını görmediğini beyan etmesi dikkate alınarak; 03/05/2018 tarihli fiziki takip tutanağını tanzim eden tutanak mümzilerinin tanık sıfatıyla dinlendikten sonra dosyadaki tüm delillerin birlikte değerlendirilip, sanığın hukuki durumunun tayini yerine eksik araştırma ile hüküm kurulması” sebebiyle bozma kararı verilmiştir.
Fiziki takip tutanağının, usule uygun biçimde düzenlenmesi ve huzurda tartışılması şartlarının sağlanamadığı, hakkında uyuşturucu madde ithal etme suçundan zincirleme suç hükümleri uygulanarak ceza verilen sanık hakkında, Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 14.02.2017 tarihli, 2016/3015 E., 2017/1083 K. sayılı kararında; “Hükme esas alınan ve iddianamede değinilen 11/06/2014 tarihli suça ilişkin fiziki takip tutanağının dosyada bulunmadığı anlaşılmakla aslı ya da onaylı örneğinin temyiz denetimine elverişli olacak şekilde getirilip incelenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi ve sanığın tüm aşamalarda 28.05.2014 ve 11.06.2014 tarihli eylemler nedeni ile üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlemediğini beyan etmesi karşısında; olay ve fiziki takip tutanaklarında imzaları bulunan tutanak tanıkları ile hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilen … … mahkemeye çağrılarak, tanık olarak dinlenilmeleri sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması” sebebiyle bozma kararı verilmiştir.
Sonuç olarak; yürütülen fiziki takip faaliyetinin hukuka uygunluğundan bahsedebilmek için takibin, kişilerin temel hak ve özgürlüklerine, bilhassa özel hayatına müdahale etmeyecek biçimde, kamuya açık alanlarda gerçekleştirilmesi, faaliyetin muhakkak, “fiziki takip tutanağı” başlığı altında tutanağa bağlanması, tutanağın takip faaliyetine ilişkin detay ve sonuçları ve ilgililerin imzasını içermesi gerekmektedir. Fiziki takip faaliyetleri ile elde edilen delillerin hükme esas alınabilmesi için ise; tutanağın aslının veya onaylı bir suretinin dosyaya sunulması, tutanağın içeriğine dair sanıkların beyanının alınması ve tutanak mümzilerinin tanık olarak dinlenerek, düzenlenen fiziki takip tutanağının mahkeme huzurunda tartışılması gerekmektedir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Özüm Su Uzun
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------
[1] Prof. Dr. Bahri Öztürk, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2006, s.369’dan atıf yapan Cumhuriyet Savcısı Ali Parlar, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, Bilge Yayınevi, Ankara, 2014, s.354.
[2] Anayasa m.2: “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir”.
[3] Prof. Dr. Ersan Şen, Teknik Takip – Fiziki Takip, https://www.hukukihaber.net/cumhuriyet-savcisinin-ceza-yargilamasinda-yeri-ve-tarafsizligi-ersan-sen , Erişim Tarihi: 17.04.2024.
[4] CMK m.170/2: “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler”.
[5] CMK m.100/1: “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez”.
[6] Benzer şekilde, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 01.04.2021 tarihli, 2017/6926 E., 2021/4245 K. sayılı kararında; “Hükme esas alınan 26/12/2014 tarihli olaya ilişkin fiziki takip tutanağının dosyada bulunmadığı anlaşıldığından, fiziki takip tutanağının varsa aslı veya onaylı örneğinin dosya içerisine konulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması” Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 10.01.2024 tarihli, 2013/12134 E., 2014/177 K. sayılı kararında ise; “Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin incelendiğinde, aslına uygunluğu onaylanmamış fotokopiden ibaret teknik araçlarla izleme ve fiziki takip tutanakları ile söz konusu uyuşturucu maddelere ilişkin ekspertiz raporlarına dayanılarak hüküm kurulması suretiyle CMK'nın 169. maddesine aykırı davranılması”, Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 08.06.2020 tarihli, 2020/263 E., 2020/2619 K. sayılı kararında; “Dosya kapsamına göre 02/02/2017 tarihinde tanık olarak dinlenen ...'dan, madde ele geçirilmesi olayına ilişkin fiziki takip tutanağı, iletişim tespit çözüm tutanaklarının asılları veya onaylı örneklerinin denetime imkan verecek şekilde dosya içinde bulunması gerektiği gözetilmeden CMK'nın 169. maddesine aykırı davranılması” sebebiyle bozma kararları verilmiştir.
[7] Yargıtay 4. Ceza Dairesi Başkanı Osman Yaşar, Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2011, s.1945.
