Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Ertekin Aksüt
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunu düzenleyen TCK m.191 hükmünde köklü değişikliklere gidilmiş, madde başlığına ve hükme “uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” suçları eklenmiş, suçların cezası artırılmış ve suçlardan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında CMK m.171’de düzenlenen şartlar aranmaksızın fail hakkında beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Uygulamada sorun, hangi kanun hükmünün lehe olduğu hususunda çıkmaktadır.
Lehe-aleyhe kanun mukayesesi yapmadan önce TCK m.191’in eski ve yeni hükümlerinden ve öngördükleri sistemlerden bahsetmek gerekir.
Eski TCK m.191’de, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul veya bulunduran kişinin 1 yıldan 2 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Görüleceği üzere eski madde, TCK m.191/1’de tanımlanan suçun işlendiğine dair yeterli şüpheye ulaşılması durumunda iddianame düzenlenmesini ve kamu davası açılmasını zorunlu kılmıştır. Kanun koyucu, bu sorumluluğun yerine getirilmesi sonrasında yerel mahkemeye iki yetki tanımıştır; ilkine göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulabilecektir. İkincisinde ise, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmayıp da bu maksatla satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında tedaviye değil, yalnızca denetimli serbestlik tedbirine hükmedilebilecektir.
Kanun koyucu, yerel mahkeme açısından bu yöntemlerden birisini tercih etmeyi zorunlu kılmamış, mahkemenin gerekli görmesi halinde davayı sonuçlandırıp mahkumiyete ve hatta bu hükümle birlikte sanığın durumuna göre tedavi ve/veya denetimli serbestliğe karar verebilmesini mümkün kılmıştır. Ancak kanun koyucu, esas olarak uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan veya bu amaçla bulunduran kişi hakkında mahkumiyet kararı verilmesi yerine, cezalandırılmadan tedavi ve/veya denetimli serbestlik ile topluma kazandırılmasını ve neticede hakkında açılan davanın düşürülmesini hedeflemiştir. Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki, eski TCK m.191’de öngörülen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri ve sonrasında düşme kararı usulü, herhangi bir yasal engel olmaması sebebiyle CMK m.231’de tanımlanan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının (HAGB) tatbikine engel değildir.
Kanun koyucunun, bireysel amaçlı uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanan veya bulunduran kişiyi cezalandırmak yerine tedavi ve tedbir yöntemleri ile korumak ve adli sicil kaydında temiz tutmayı amaçladığı görülmektedir. Hakkında verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirine uygun davranmadığı tespit edilen sanığın ise, kendisine tanınan kurtuluş yolunu iyi kullanmadığından bahisle cezalandırılması da ikinci ihtimal olarak gündeme gelecektir.
Eski TCK m.191, bireysel amaçlı uyuşturucu madde kullanmak veya bulundurmak suçundan dolayı ceza soruşturması yapılmasını, bu sırada meselenin diğer soruşturmalar gibi yürütülmesini, ancak iddianame düzenlenip kamu davası açılması ile birlikte mahkemenin yetkili sayılıp, suç sabit olsa bile dilerse sanık hakkında ceza tayini yoluna gitmemesini sağlamıştır. Elbette yerel mahkemece bu yetkinin kullanılması keyfi olmamalı, tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirine olumlu cevap verebileceği tespit edilen sanıklar hakkında eski TCK m.191’in 2 ila 4. fıkralarının tatbiki yoluna gidilmelidir.
Yeni TCK m.191 ise, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçundan dolayı faile tatbik edilecek hapis cezası süresini, 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası olarak öngörmek suretiyle artırmıştır.
Son zamanlarda, Türkiye Cumhuriyeti’nin uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin yalnızca transferinde kullanılan bir ülke konumundan çıktığı, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin transferinin ötesine geçen ve insanlarının kullanıcı olarak hedeflendiği bir duruma geldiği görülmektedir. Bu anlamda, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti veya kullanımı suçlarının önlenmesi yönünde kararlı politikaların uygulanması gerektiği, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti veya kullanımı ile ilgili suçların tanımlarının sıkılaştırılıp cezalarının artırılmasının da, bu tür suçların işlenmesinin önlenmesi ve caydırıcılıkta etkisinin olduğu dikkate alınabilir. Ceza Hukukunun bir fonksiyonunun da caydırıcılık olduğu muhakkaktır. Bununla birlikte kanun koyucunun, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine karışmayan, kullanıcı veya bu amaçla bulunduran konumunda olan kişilerin cezalandırılıp adli sicil kayıtlarının lekelenmesi yerine, tedavi ve/veya denetimli serbestlik yöntemleri kullanılmak suretiyle toplumda tutulmalarını ve lekelenmemelerini amaçladığı görülmektedir. Kanun koyucu, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıcısı veya bu amaçla bulunduranı cezalandırmak istememektedir.
Yeni TCK m.191, eskisinden farklı olarak soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısını yetkilendirmiş ve “Kamu davasını açmada takdir yetkisi” başlıklı CMK m.171’de düzenlenen kamu davasının açılmasının, bu maddede öngörülen şartların aranmaksızın ertelenmesini düzenlemiştir. Yeni hüküm, kamu davasının açılmasının ertelenmesini takdire ve şarta bağlamayıp, soruşturmaya konu iddianın TCK m.191/1’de tanımlanan suça uyması halinde zorunlu kılmıştır. Yeni hüküm, beş yıllık erteleme süresinde uyuşturucu madde kullandığı veya bu amaçla bulundurduğu iddiasıyla şüpheli sıfatını taşıyan kişinin, cumhuriyet savcısı tarafından yükümlülüklere uygun davranmaması veya yasakları ihlal etmesi durumunda ne tür sonuçlarla karşı karşıya kalacağı konusunda uyarılmasını öngörmüştür.
Cumhuriyet savcısı; şüpheliyi huzuruna almalı, esasında hakkında kamu davası açmak amacıyla iddianame düzenlemesi gerektiğini, fakat TCK m.191 uyarınca kamu davası açmayı ertelediğini, bunun uyarıda bulunduğu şüpheli için cezadan ve sabıkadan kurtulma yolu olduğunu, ancak yükümlülüklere ve yasaklara uygun davranmaması halinde yargılanacağını anlatmalıdır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye uyarı içerikli anlatım, hem sözlü ve hem de yazılı yapılmalıdır. TCK m.191’den beklenen sonucun alınabilmesi ve uyarının amacına ulaşabilmesi için, maddenin 2. fıkrasında özel bir ibare olmadığından bahisle uyarının uzaktan ve yazılı yapılacağını savunmak doğru değildir. Şüpheliye yapılacak uyarıyı birey yararına kabul edilen bir usul olarak görmek gerektiğinden, cumhuriyet savcısının şüpheliyi karşısına alıp meseleyi anlatması, sözlü uyarıda bulunması ve bunu da bir tutanağa bağlayıp şüphelinin uyarıyla ilgili sonuçları anladığına dair imzasını alması isabetli olacaktır.
Kanun koyucu, kamu davasının açılmasının ertelenmesi konusunda şüpheliye de tercih veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında olduğu gibi kabul etmeme hakkı tanımamıştır.
Yeni TCK m.191’in 3. fıkrasında, denetimli serbestlik tedbirinin ve gerekli görülmesi halinde şüphelinin tedavisinin hangi süre ile gerçekleşeceği düzenlenmiştir. Maddenin 4. fıkrasında şüphelinin, beş yıllık erteleme süresinde kendisine yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine ısrarla uygun davranmaması veya tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması veya uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması halinde hakkında kamu davası açılacaktır. Bu şartlardan birisinin gerçekleşmesi durumunda cumhuriyet savcısı, açmayı ertelediği kamu davasının başlaması amacıyla iddianameyi düzenleyecek ve ilgili mahkemeye gönderecektir. Mahkemenin iddianameyi kabul etmesi halinde, sanık hakkında kamu davası başlayacaktır.
Belirtmeliyiz ki, yeni TCK m.191’in 4. fıkrasının (a) bendinde öngörülen “uygun davranmamakta ısrar etmesi” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği muğlaktır. Kanun koyucu, şüphelinin yüklendiği yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine bir veya birkaç defa uygun davranmamasını kamu davasının açılmasına dayanak kabul etmemiş, bunun yerine “ısrar” kavramına yer vermiştir. Israr; “direnme, ayak direme, üsteleme, üstünde durma” anlamına gelmektedir. Şüphelinin net bir şekilde TCK m.191’in öngördüğü kamu davasının açılmasının ertelenmesini anlamadığı, kabullenmediği ve kendisi için yararlarının farkına varmadığı, deyim yerindeyse kanun koyucunun kendisine tanıdığı yolu elinin tersi ile ittiği tespit edildiğinde, bu davranışın ısrar olarak kabulü gerekecektir. 191. maddenin 4. fıkrasında sayılan diğer iki halin ne olduğu somut olarak anlaşılırken, (a) bendinde düzenlenen nedenin muğlaklığı dikkat çekicidir. Kanun koyucu, bu konuda takdir yetkisini cumhuriyet savcısına bırakmıştır. Cumhuriyet savcısı, somut olayın özellikleri ile şüphelinin hal ve davranışlarını dikkate alarak, şüpheliye yüklenen yükümlülüklerine veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar edip etmediğini şahsi takdir ve değerlendirmesi ile tespit edecek, 4. fıkranın (a) bendi kapsamında yaşanan ihlali bir ısrar olarak tespit ettiğinde, bu hususu tutanakla kayıt altına alıp kamu davasının açacaktır.
Maddenin 5. fıkrasında ilginç bir hükme daha yer verilmiş, şüphelinin erteleme süresinde kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması veya uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması bir ihlal nedeni ve dolayısıyla açılmayan kamu davasının açılma nedeni sayılmakla birlikte, bu nedene bağlı yeni eylemden dolayı yeni bir soruşturma ve kovuşturma yapılmamasının ifade edildiği görülmektedir. Böylece kanun koyucu, soruşturması duran ilk eylem ile bu soruşturmayı hareketlendiren ikinci eylemi birleştirmiş, ikinci eylemin birinci eyleme konu soruşturmayı hareketlendiren bir neden görmüş, fakat bundan öte giderek ikinci eylemi ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapmak istememiştir. Esasında bu da garip bir düzenlemedir. Bizce ortada iki suç vardır. Bu sebeple de iki ayrı soruşturma ve kovuşturmanın olması gerekmektedir. Belki bu eylemleri şartları varsa TCK m.43 kapsamında müteselsil/zincirleme suç sayıp bir davaya konu etmek de mümkün olabilir.
Ancak kanun koyucu bu şekilde hareket etmemiş, erteleme süresi içinde uyuşturucu kullanılmasının, TCK m.191/4-c uyarınca şüpheli hakkında kamu davası açılması ile sonuçlanacağını ve TCK m.191/5 uyarınca suç teşkil eden yeni eylemin ayrı bir soruşturma ve kovuşturmaya konu edilemeyeceğini ifade etmiştir. Bu nedenle düzenlemenin, bir genel hüküm olan TCK m.43’e aykırı olduğunu, fakat bir suç tipine ait özel düzenleme niteliği taşıdığını ve kanun koyucunun tercihi olduğunu ifade etmek isteriz.
Yeni TCK m.191 ile kanun koyucu, bir taraftan caydırıcılığı sağlamak için cezayı ağırlaştırırken, diğer taraftan ilk defa suçu işlediği iddia edilen kişinin cezadan kurtulma yolunu kolaylaştırdığı gibi, maddenin 4. ve 5. fıkralarında yer verdiği hükümlerle de bir anlamda “örtülü af” öngörmüş ve ceza sorumluluğunun işletilmesini zorlaştırmıştır. Bu noktada kanun koyucunun amacının, bireysel uyuşturucu madde kullanan veya kullanmak için bulunduran kişiyi cezalandırmaktan ziyade, toplum içinde tutmak, adli sicil kaydının lekelenmesini ve tekrar suç işlemesini önlemek olduğu anlaşılmaktadır. 191. maddede öngörülen cezanın ağırlaştırılması ilk bakışta tuhaf gibi gözükse de esasında kanun koyucu, ilerleyen aşama için tekrar suç işleme eğiliminde olan şüpheliye bir anlamda gözdağı vermekte, maddenin 6. fıkrası ile de affetmeyeceğini ve ağır şekilde cezalandıracağını söylemektedir.
Yeni maddenin 6. fıkrasında, şüphelinin ihlali nedeniyle kamu davasının açılması sonrasında uyuşturucu madde kullanma veya bulundurma suçunun şüpheli tarafından tekrar işlendiğinin tespiti halinde, artık şüpheli hakkında kamu davasının ertelenmesine karar verilemeyecektir.
Yeni maddenin 7. fıkrasında, şüphelinin erteleme tarihinden itibaren devam eden beş yılın sonunda yükümlülüklerini ve yasakları ihlal etmediği tespit edildiğinde, bu defa hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilecek, dolayısıyla hakkında gündeme gelen iddia tümü ile sona erecektir. Erteleme süresi uzun olsa da, 7. fıkra kapsamında yeni düzenlemenin eskisine göre daha lehe olduğunu, çünkü meselenin kamu davasına dönüştürülmeden soruşturma aşamasında çözüldüğünü ifade etmek isteriz.
Yeni maddenin 8. fıkrasında ilginç bir hükme yer verildiği, gerek mahkemenin takdir yetkisi ve gerekse sanığın kabulü aranmaksızın zorunlu şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının düzenlendiği görülmektedir.
8. fıkraya göre; “Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma,
Suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması halinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir”.
Gerçi maddenin bu fıkrası ve devamında gelen 9. fıkrası incelendiğinde, HAGB’nin kamu davasının açılmasının ertelenmesinden farklı tutulduğu, yeni maddenin 2. fıkrasında kamu davasının açılmasın ertelenmesi ile ilgili CMK m.171’de aranan şartların HAGB’de de aranmayacağına dair bir hükme yer verilmediği, bu bakımdan CMK m.231’de HAGB için aranan şartların bulunmaması halinde HAGB’nin reddedileceği, bu şartlardan birisinin de sanığın kabulü olması sebebiyle, sanığın kabul etmediği durumda yine HAGB hakkında ret kararı verilmesi gerektiği düşünülmelidir.
CMK m.171/2 incelendiğinde, kamu davasının açılmasının ertelenmesinin yalnızca üst sınırı bir veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda mümkün olduğu, ancak bu ve diğer şartların yeni TCK m.191/2 ve 9 ile bertaraf edildiği, benzer yöntemin ise HAGB’de uygulanmadığı görülmektedir. Bu nedenle, yeni TCK m.191/8’de öngörülen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir” ibaresini bir zorunluluk olarak anlamamak gerektiği savunulabilir.
Bizce kanun koyucu, mahkemenin takdir yetkisini tümü ile kısıtlamak anlamında tuhaf bir müdahale yöntemini tercih etmiştir. Çünkü CMK m.231’de, HAGB’nin tatbiki için fiile ve faile ilişkin olarak öngörülen şartların varlığı halinde de mahkemenin keyfi şekilde takdir yetkisini kullanıp bu müessesenin tatbikini reddedemeyeceği kabul edilmektedir. Bu noktada, yeni TCK m.191/8’de geçen HAGB’nin zorunlu şekilde tatbik edileceğine dair kuralın da bir anlamı da olmayacaktır. CMK m.231/5-6’da yer alan şartların varlığı ve sanığın kabulü halinde HAGB’nin tatbik edileceği tartışmasızdır.
Yeni TCK m.191’nin 8. fıkrasında yer verilen “sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir” ibaresinin, CMK m.231 uyarınca verilen HAGB kararı ile ilgisinin bulunmadığı, “bu madde” ibaresinin TCK m.191 olarak değerlendirilmesi gerektiği ve TCK m.191’de aksine düzenleme bulunmayan hallerde yeni TCK m.191/9 uyarınca CMK m.231’nin uygulanacağı yönünde görüşler ileri sürülse de, TCK m.191 hükmünün HAGB ile ilgili düzenleme içermediği, maddenin 1. fıkrasında kamu davasının açılmasının ertelenmesinde yer verilen “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın” ibaresinin HAGB’ye işaret eden 8. ve 9. fıkralarda kullanılmadığı ve TCK m.191/8 uyarınca verilecek HAGB kararının CMK m.231 uyarınca sonuç doğuracak bir düzenleme olduğu noktalarında şüphe bulunmamaktadır. Kanun koyucunun TCK m.191/8’de yer verdiği “bu madde” ibaresinin yerinde olmadığını da yeri gelmişken ifade etmek isteriz.
Bununla birlikte, CMK m.231/5-6’da HAGB için aranan şartların TCK m.191/8 bakımından aranmayacağı, çünkü hükümde HAGB’nin tatbikinin zorunlu hale getirildiği ve bu hükmün cümle yapısı itibariyle de CMK m.231’in HAGB ile ilgili öngördüğü şartların düzenlendiği düşüncesi de savunulabilir. Biz bu düşünceye katılmamaktayız. Kaldı ki, hükmün gerekçesinde düşüncemizin aksi yönde bir açıklama da bulunmamaktadır.
Yeni TCK m.191/8’de, kanun koyucunun HAGB’nin uygulanmasını istediği tartışmasızdır. Hatta kanun koyucu, bu hükümde kullandığı “verilir” ibaresi ile HAGB’nin mutlak şekilde uygulanmasını istemiş de olabilir. Çünkü yeni TCK m.191/8 olmasa da, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunun alt sınırı HAGB sınırında kalmaktadır. Ancak yeni TCK m.191/8 ve 6545 sayılı Kanunla 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 7. maddede, CMK m.231/5-6’da HAGB için aranan şartların dikkate alınmamasına ilişkin bir hükme yer verilmediğinden, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olan sanık hakkında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak ya da kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan HAGB kararı verilebilmesi mümkün olamayacaktır. İki yıllık hapis cezasının alt sınırı itibariyle HAGB’nin kapsamında kalan TCK m.191 açısından, HAGB için CMK m.231/5-6’nın aradığı şartların varlığı gerekir.
6545 sayılı Kanunla 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’a geçici 7. madde eklenmiş, 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 28.06.2014 itibariyle TCK m.191’de tanımlanan suç nedeniyle yapılan kovuşturmalarda, hakkında halen denetimli serbestlik veya tedavi kararı uygulananlar bakımından TCK m.191 çerçevesinde bu tedbirlerin uygulanmasına devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.
Geçici 7. maddenin 2. fıkrasında ise, Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle TCK m.191’de tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak TCK m.191 çerçevesinde HAGB kararı verileceği öngörülmüştür.
Geçici maddenin 3. fıkrasında ise, Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle TCK m.191’de tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi kararı verilmiş olup da bu yükümlülükleri ihlal eden kişilerin yargılanmasına devam edileceği ifade edilmiştir.
Bu hükümlerin özellikle HAGB yönünden ayrıca düzenlenmesinde gerek bulunmamakta idi; zira eski TCK m.191 hükmünde, şartları oluştuğu takdirde sanıklar hakkında HAGB’nin uygulanmasında hiçbir engel bulunmamaktadır. Bununla beraber, geçici 7. maddede zorunlu HAGB’nin öngörüldüğü, CMK m.231/5-6’da HAGB için aranan şartların burada aranmayacağı, bu sebeple de mahkemenin takdir ve değerlendirmesine bırakılan HAGB ile geçici 7. maddede yer alan HAGB müesseselerinin birbirine karıştırılmaması gerektiği ileri sürülebilir. Biz bu düşünceye katılmamaktayız. Kanaatimizce, geçici 7. maddenin öngördüğü HAGB bakımından da aksi düzenleme olmadığından CMK m.231’de öngörülen şartların dikkate alınması gerekir. Kanun koyucu aksini düşünse idi, kamu davasının açılmasının ertelenmesinin zorunluluğu ile ilgili TCK m.191/2’ye eklediği hükme benzer bir düzenlemeye HAGB bakımından da yer verirdi. Bu tür açık düzenleme olmadıkça, müesseselerle ilgili aranan şartların gözardı edilmesi usulü Türk Hukuku’nda benimsenmemiştir. Bugüne kadar, koşullu salıverilme ve cezanın ertelenmesi gibi müesseselerde şartların aranmasının istenmediği durumlarda, özel düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında lehe-aleyhe kanun tespitine geldiğimizde;
6545 sayılı Kanun öncesi 1 ila 2 yıl olarak düzenlenen hapis cezasının 6545 sayılı Kanunla getirilen düzenleme ile 2 ila 5 yıl olarak düzenlenmesinin sanık aleyhine sonuç doğuracağı şüphesizdir. Bunun yanında, yeni TCK m.191’in sekizinci fıkrası ile getirilen, fail hakkında ayrıca TCK m.188 veya 190’da tanımlı suçlardan dava açılması ve dava sonucunda suçun münhasıran TCK m.191’i oluşturduğunun anlaşılması halinde TCK m.191’de tanımlı suçtan HAGB kararı verileceğine ilişkin emredici hükmün de sanık aleyhine bir düzenleme olduğu görülmektedir. Eski düzenlemede, kovuşturma evresinde hakkında tedavi/denetimli serbestlik hükümleri uygulanacak sanığın, yeni düzenlemede HAGB müessesesi ile karşı karşıya kalacak olması arasında yapılacak mukayesede, ilk bakışta yeni TCK m.191’de tanımlanan zorunlu HAGB kararının sanığın lehine olduğu düşünülse bile, denetim süresinde kasten herhangi bir suç işleyen sanık hakkında TCK m.191 uyarınca uygulanması gereken ceza miktarının yeni düzenlemede tanımlı 2 ila 5 yıl olduğu dikkate alındığında, bu düşüncede isabet bulunmadığını ifade etmek isteriz.
Bununla birlikte, 6545 sayılı Kanunla TCK m.191’de yapılan değişiklik sonucu, TCK m.191’de tanımlanan suçu işlediği iddia edilen şüpheliler yönünden doğrudan doğruya kamu davası açılmasının ertelenmesine karar verileceğine ve bu cihetle şüpheliler hakkında kamu davası açılmayıp, tedbirin gereklerine uymayan veya TCK m.191’de tanımlı suçlardan en az birini tekrar işleyen kişiler yönünden TCK m.191/4 uyarınca kamu davası açılacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmesi, eski TCK m.191’den daha lehe bir düzenlemeyi içermektedir. Eski TCK m.191’de ise, şüpheli yönünden kamu davası açılacağına ve TCK m.191’de tanımlanan suçu işlediği yönünde kanaate varılan kişi hakkında denetimli serbestlik tedbiri yönünde karar verileceğine ilişkin hüküm bulunmakta idi.
Ancak her türlü değerlendirme yapıldığında, yeni TCK m.191’nin ceza miktarında artırıma gidilmesi ve TCK m.191/8 ile de sanık hakkında zorunlu HAGB öngörülmesi karşısında, 6545 sayılı Kanun öncesi yürürlükte bulunan TCK m.191 hükmünün daha lehe olduğu kabul edilmelidir. Görüleceği üzere, lehe-aleyhe kanun tespiti her somut olayın ve dosyanın özelliğine göre ayrı dikkate alınıp değerlendirilmelidir.
Kanaatimizce, her ne kadar 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9. maddesine göre lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili “bütün” hükümlerinin olaya uygulanarak (kül uygulama), ortaya çıkan sonuçların birbirleri ile karşılaştırılarak belirleneceğine ilişkin bir hükme yer verilmiş olsa da, eski ve yeni TCK m.191 yönünden ceza yargılaması noktasında da farklılık bulunduğu, bu açıdan şüpheliler hakkında yeni TCK m.191’de düzenlenen “kamu davasının açılmasının ertelenmesi” müessesesinin öncelikle tatbiki, bu erteleme süresinde TCK m.191’deki suçu işlediği veya kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmakta ısrar ettiği tespit edilen şahıs hakkında kamu davası açılarak hakkında ceza miktarları itibariyle eski TCK m.191 hükmünün uygulanması kanaatimizce isabetli olacaktır.
Yeni düzenlemenin “zorunlu HAGB” tatbikini hüküm altına aldığına ilişkin düşüncede isabet bulunmamaktadır. Yeni düzenlemede “zorunlu HAGB”, sadece suç vasfının yargılama/kovuşturma aşamasında değişmesi durumunda “kamu davası açılmasının ertelenmesi” müessesesi uygulanamayacağından, yani soruşturma aşaması bitip kamu davasına geçildiğinden, sanık lehine bir düzenleme olarak öngörülmüştür.
TCK m.191/4’de tanımlanan ihlallerden birisinin gerçekleşmesi sebebiyle hakkında kamu davası açılan sanık yönünden “zorunlu HAGB” kararı verilmesi ise öngörülmemiştir. İster TCK m.191/4 uyarınca açılmış olsun ve ister TCK m.188 veya 190’da tanımlanan suçlardan açılan kamu davası olsun, TCK m.191’de düzenlenen suçun işlendiği yönünde bir kanaate varılması halinde, sanık hakkında eski TCK m.191 hükmü uygulanmalıdır. Ancak bu durum, sanık hakkında şartları oluşan HAGB hükümlerinin uygulanmasına engel değildir.
Yeri gelmişken, yeni TCK m.191/4’de öngörülen ihlallerden birisinin gerçekleştiği gerekçesiyle hakkında kamu davası açılan sanık hakkında, CMK m.231/5-6’da öngörülen şartların varlığının mahkemece tespiti halinde HAGB kararı mümkün olduğunu, aksi yönde bir yasal düzenlemenin bulunmadığı da ifade etmek isteriz.
Netice itibariyle; eski düzenlemenin cezası lehe, yeni düzenlemenin ise aleyhedir. Ancak uygulanacak müesseselerin bakımından yeni düzenlemenin lehe olduğu, bununla birlikte beş yıllık erteleme süresinin bu lehe durumu aleyhe çevirdiği, ilkinde kamu davası açılıp davanın düşmesinden bahsedildiği halde, yeni düzenlemede kamu davası açılmadan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar öngörüldüğünden, bu yönü itibariyle yeni düzenlemenin lehe olduğu, kamu davasına konu meseleler yönünden yeni düzenleme ile HAGB getirilmesinin “lehe hüküm” olarak nitelendirmeye yeterli olamayacağı, eski hüküm bakımından da HAGB’nin yasaklanmadığı, yeni hükümde öngörülen zorunlu HAGB’nin kamu davasının açılmasının ertelenmesinde olduğu gibi bir zorunluluk içermediği, CMK m.231/5-6’da öngörülen şartların gerçekleşmediği durumda yeni düzenleme dayanak alınarak da HAGB kararı verilemeyeceği dikkate alınmalıdır.
Bizce; ceza miktarı, tedbir ve tedavinin süresi itibariyle eski düzenleme lehe, ancak kamu davasının açılmasının ertelenmesi bakımından yeni düzenleme lehedir. Lehe kanun tespiti yönünden, kamu davasının açıldığı eylemlerle ilgili eski düzenlemenin, henüz kamu davasına konu olmayan eylemler bakımından da yeni düzenlemenin tatbiki yoluna gidilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
