Kanun koyucu; özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının güvence altına alındığı Anayasa m.20 ve 21’i esas alarak, yalnızca hakim kararı veya gecikmesinde zarar bulunan halde kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emri ile aramanın mümkün olabileceğini ifade etmiştir. Bu sebeple; Türk Ceza Kanunu m.26/2’de bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilen “ilgilinin rızası”, usule aykırı yapılan aramayı hukuka uygun hale getirmeye yeterli olmayacaktır.
Ayrıca; 6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunla arama tedbirinin karmaşık bir hal aldığı, fiili ve kaydi elkoymaların farklılaştığı, hangi yargı merciinin yetkili olduğu, CMK m.123 ve 127 ile 128 arasında hangi ölçütlerden hareketle muhafaza ve elkoyma tedbirlerinin gerçekleştirileceği hususlarında netlik bulunmadığı görülmektedir.
Kanun koyucu, eşyanın muhafazası ile elkoymayı birbirinden ayırmıştır. Aramada ilgilinin rızası yeterli görülmediği halde, eşyanın muhafazasında malikin veya zilyedin izni yeterli sayılmıştır. Esasında kanun koyucu; bir anlamda haklar dengesinde, kamu yararı ile birey yararının çatışmasında, somut olayda özel hayat ve konut dokunulmazlığı hakları ile mülkiyet ve kullanma hakkına müdahalede, özel hayat lehine koruma üstünlüğü gözetmiş, eşya veya kazancın muhafaza altına alınmasında mülkiyet ve kullanım hakkını güvencesiz bırakmış gözükmektedir. Hakların yarıştırması prensip olarak doğru olmasa da, tartışma konumuzda suçla ilgili eşyanın veya kazancın doğrudan muhafaza altına alınmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Bu konuda aşağıda açıklama yapılmıştır.
“Eşya muhafazası” kavramının; CMK m.123, 124, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu Ek m.4 ve Ek m.6’da düzenlendiği görülmektedir.
CMK m.123’e göre; “(1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.
(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir”.
Muhafaza altına alma ile elkoymayı birbirinden ayırmak gerekir. Cumhuriyet savcısı ve kolluk, suçun ispatında yararlı görülen veya Türk Ceza Kanunu m.54 ve 55’in kapsamına giren eşya ve kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerini muhafaza altına alabilir. Kanun koyucu; her ne kadar muhafaza altına alma konusunda kimi yetkili kıldığını göstermese de, CMK m.123’ün lafzında eşya ve kazancı muhafaza altına alma yetkisinin cumhuriyet savcısı ve kolluğa ait olduğunu göstermektedir. Kaldı ki, PVSK ek m.4 ile “Adli görev ve yetkiler” başlığı altında yer alan ek m.6 bu düşüncemizi desteklemektedir.
PVSK ek m.4/1’e göre; “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir”.
PVSK ek m.6/7’ye göre ise; “Polis, suçun delillerini tespit etmek amacıyla, cumhuriyet savcısının emriyle olay yerinde gerekli inceleme ve teknik araştırmaları yapar, delilleri tespit eder, muhafaza altına alır ve incelenmek üzere ilgili yerlere gönderir”.
Ancak PVSK ek m.4’ü “suçüstü hali” ve ek m.6’yı da “işlendiği iddia edilen suç” mahalline gelen kolluğun adli görev ve yetkileri sınırlandırmak gerekir. Kanun koyucu ek m.4’de, bir suçla karşılaşan kolluğun yetkisi ile yapması gerekenleri düzenlemiştir. Ek m.6’da ise, suçun delillere ulaşmak için cumhuriyet savcısının emri ile olay yerinde inceleme ve teknik araştırmalar yapan kolluğun, tespit ettiği delilleri muhafaza altına alıp incelenmek üzere ilgili yere gönderilmesini öngörmüştür. Ek m.4 suçüstü hali ile sınırlı iken, ek m.6’da işlendiği iddia edilen suçla ilgili soruşturmaya başlayan cumhuriyet savcısının emri ile olay yerine giden kolluğun suça konu eşya ile delilleri muhafaza altına alma yetkisi tanımlanmıştır.
Kanaatimizce, suça müdahale eden veya olay yeri incelemesi için kolluğun bulduğu delilleri veya suça konu eşyayı doğrudan muhafaza altına alamaması veya ilgili kişinin yanında bulundurduğu bu tür eşyayı talep edememesi, şüpheli, sanık veya tanıklıktan çekinme hakkı olanlar dışında kalan kişilerin yanında bulundurduğu suça konu eşya ile delilleri isteyememesi düşünülemez. Bir an için ilgili eşya kolluğa veya cumhuriyet savcısına verilmezse veya saklanırsa, bu durumda elbette arama ve elkoyma tedbirlerine başvurulmalıdır. Bu andan itibaren, kişinin rızası hilafına eşyanın elde edilmesi amacıyla arama ve elkoyma tedbirlerinin tatbiki gündeme gelecektir. CMK m.124/2’de belirtilen disiplin cezası ise, yine bir tür tazyik, yani eşya veya kazancın muhafaza altına alınması amacıyla gösterilmesi ve teslimi için uygulanabilmelidir.
PVSK ek madde 6/8’e göre; “Olay yeri dışında kalan ve o suça ilişkin delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak işlemler için Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanır”.
Ek m.6/7’de yer alan düzenlemeden ayrık şekilde, “olay yeri dışında kalan” ve “suça ilişkin delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan” hallere ilişkin ek m.6/8’de benimsenen ikili ayırımın; suçüstü hallerinde “gecikmeksizin” uygulanacak tedbirler ile suç işlendiği iddiasına binaen yapılacak soruşturmanın henüz başlamadığı aşamadan bağımsız olduğu açıktır. Bu ayırıma binaen (ek m.6/7’den farklı olarak, ek m.6/8’de), arama ve elkoyma tedbirlerini düzenleyen CMK m.116 ila 134. maddelerine doğrudan atıf yapıldığı, ancak yasal dayanağı yalnızca CMK m.123/1’de düzenlenen “muhafaza altına alma” tedbirinin, hangi merciin talebi veya kararı üzerine uygulanacağı hususunun kanuni dayanaktan yoksun olduğu, Kanunda öngörülebilir bir açıklık barındırmayan bu tedbire, olay yeri dışında kalan mahallerde veya delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli suç şüphesi bulunan hallerde, hangi şartlarda veya “kuvvetli” suç şüphesinin varlığını gösteren hangi takdire bağlı hallerde başvurulacağı, mülkiyet hakkının özüne ve dokunulmaz değerlerine ters düşmeyecek usullerle açıklanıp tespit edilmemiştir.
“Rıza/izin” prosedürü öngörülmek suretiyle muhafaza altına alınan eşyanın, hangi hallerde malikine veya zilyedine iade edileceği hususu ise tam anlamıyla tedbire başvuran idari veya adli makamın insafına terkedilmiştir. Kanunda muhafaza altına alınan eşyanın hangi hallerde iade edileceğine dair hüküm bulunmamaktadır. Kanaatimizce eşyanın iadesi hususunda, kişi lehine olması itibariyle kıyasen CMK m.131 ve 132’nin tatbiki mümkün görülmelidir.
CMK m.123/2’ye göre ispat aracı olarak yararlı görülen veya eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan yasak malvarlığı değerlerini yanında, yani üstünde, kullandığı araçta veya elinde taşıdığı çantada bulundurup da, bu tür eşyayı yanında taşıyan şüphelinin, sanığın veya diğer bir kişinin rızası ile teslim etmediği eşyaya ise CMK m.127 veya 128 uyarınca elkoyulur. İki durumda, eşya veya kazancın muhafaza altına alınmasından elkoyma tedbiri aşamasına geçilmesi gerekir; ilkine göre, ilgilinin kendiliğinden veya cumhuriyet savcısı veya kolluğun isteği ile teslim etmediği suça konu eşyanın alımı ve ikincisine göre, kişinin o an yanında bulunmayan, evinde veya işyerinde veya başka bir yerde bulunan suça konu eşyanın alımı, CMK m.123 ve 124’ün tatbiki suretiyle eşya veya kazancın muhafaza altına alınması usulüne konu edilemeyecektir. Bu noktada, ancak hakim onayı veya hakim/mahkeme kararı ile mümkün olabilen elkoyma tedbirinin tatbiki gündeme gelebilecektir.
İlgilinin rızası olmadıkça ve suça konu olduğu ileri sürülen malvarlığı da ilgilinin yanında bulunmadıkça, CMK m.123’de tanımlanan eşya muhafazası yönteminin uygulanması mümkün olamayacaktır. İlgili, kendiliğinden veya talebe rağmen suça konu eşyayı kolluğa veya savcıya teslim etmeyebilir. Bu durumda; CMK m.116, 117 ve 119 uyarınca usule uygun arama kararı veya yazılı arama emri alınmalı, yapılacak arama ile suça konu malvarlığının ilgilinin üstünde, çantasında veya kullandığı aracında, yani yanında bulunduğu tespit edilmeli, CMK m.127 veya 128’de öngörülen usule göre suçla ilgili malvarlığına elkoyulmalıdır. Usule uygun arama yapılmadan elkoymanın tatbiki mümkün gözükmemektedir.
Bunun iki istisnası olabilir; birincisi, kişinin ispat aracı olarak yararlı görülen veya eşya veya kazanç müsaderesine konu oluşturabilecek malvarlığını kendiliğinden veya cumhuriyet savcısı veya kolluğun talebi ile teslim etmesi ve bu malvarlığının fiilen muhafaza altına alınması oluşturur. İkincisinin kapsamına ise; CMK m.128/1’de öngörülen taşınmaz hak ve alacaklar girer ki, bunların bazılarının aranarak bulunması gündeme gelemeyeceğinden, taşınmazlara, sabit bir yerde bulunan ulaşım araçlarına, yeri bilinen banka hesaplarına ve şirket paylarına elkoyulmasında ayrı bir arama kararına gerek bulunmamaktadır.
Kendisinden talep edilen eşyayı vermeyen kişi; şüpheli, sanık veya CMK m.45 ila 48’de sayılan sıfatlardan birisine sahip değilse, CMK m.123’e göre göstermek ve teslim etmekle yükümlü olduğu malvarlığını göstermek ve teslim etmekten kaçındığında, hakkında “Tanıklıktan ve yeminden sebepsiz çekilme” başlıklı CMK m.60’da öngörülen disiplin cezası uygulanacaktır. Bu disiplin cezasının uygulanmasında yetki; kolluk veya cumhuriyet savcısında bırakılmayıp, tedbir niteliği taşıyan disiplin hapsinin tatbiki yetkisi soruşturma evresinde sulh ceza hakimliğine ve kovuşturma evresinde de mahkemenin naip hakimine ve istinabe olunan mahkemeye aittir. Yasal bir sebep olmaksızın talep edilen eşyayı göstermeyen ve teslim etmeyen kişi hakkında, bundan doğan giderlere hükmedilmekten beraber, muhafaza konusu malvarlığını gösterip teslim edinceye kadar ve her durumda üç ayı geçmemek üzere disiplin hapsi verilebilecektir.
Disiplin hapsi kararını hakim veya mahkeme verdiğine göre, eşya veya kazancın muhafaza altına alınması da acaba hakim veya mahkeme kararı ile mi mümkün olabilir? Bu sorunun cevabına hayır demek gerekir. Eşyanın muhafaza altına alınması ile muhafaza altına alınması amacıyla görülmek ve teslim alınmak istenen eşyanın kolluk veya cumhuriyet savcısına gösterilmemesi ve teslim edilmemesi, yani bu yükümlülükten kaçınılması halinde uygulanacak yaptırımda yetkili makamı ayrı değerlendirmek gerekir. Belki bu noktada, arama ve elkoyma tedbirlerinin karar altına alınma usullerinde öngörülen şekli merasimin burada neden düzenlenmediği, kişinin mülkiyet ve zilyetlik hakkının korumasız bırakıldığı sorusu akla gelebilir. Kanaatimizce, bir suçun işlendiği iddiasından sonra ulaşılması hedeflenen maddi hakikati ortaya çıkarma ve adalete ulaşabilmenin de aşırı zorlaştırılmaması gerekir.
Suç mahallinde veya suçtan hemen sonra kaçan şüphelinin veya tanığın yanında suça konu eşya veya “Eşya müsaderesi” başlıklı TCK m.54/4’e göre üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alımı veya satımı suç oluşturan eşya bir kişide bulunduğunda, bunun yasal deyimle muhafaza altına alınması için ayrı bir merasime ve zaman kaybetmeye gerek olmaksızın, cumhuriyet savcısının ve kolluğun o malvarlığını o kişiden isteyebilmesi mümkün olmalıdır. Aksini düşünmek, bir de bu durumda elkoyma prosedürünü işletmek olay yerinde veya kişinin yanında bulunan suça konu eşyanın kaybedilmesine, zarar görmesine yol açabilir veya suç delillerine ulaşılmasını güçleştirebilir.
Kolluğun, uyuşturucu madde satın alan şahsı durdurup yanında uyuşturucu olup olmadığı sorması üzerine, şahsın cebinde taşıdığı uyuşturucu maddeyi kendiliğinden, yani üstü aranmaksızın kolluğa teslim etmesi durumunu CMK m.123 kapsamında kabul etmek gerekir. CMK m.123, PVSK ek m.4 ve ek m.6'nın şartları varsa ve kolluk arama yapmayıp şahıs suça konu maddeyi kolluğa vermişse, burada eşyanın muhafazası gündeme gelecek ve bu tasarruf hukuka aykırı sayılmayacaktır. Bunun için de eşya muhafaza tutanağı düzenlenmeli ve ilgilinin rızası ile malı teslim ettiğine dair imzası alınmalıdır. Aksi halde yapılan eşya muhafazası, hukuka aykırı yapılan arama ve elkoyma ile elde edilen delil veya yasak madde olarak nitelendirilecektir.
Kaynak: haber7.com
