'Yargıda Reform Tasarısı'nın değerlendirilmesi

Prof. Dr. Ersan Şen


1. Tasarının 27., 28. ve 29. maddelerinde, bazı adli cezaların idari cezalara dönüştürüldüğü, böylece mahkemelerin işyükünün azaltıldığının hedeflendiği görülmektedir. Bu değişiklikler, Yabancıların Türkiye'de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun ile Seyahat Acenteleri ile Seyahat Acenteleri Birliği Kanunu'nda yapılacaktır. Ancak idari cezaların hukukilik denetimi yapılması mümkün olduğundan ve bu itirazın sulh ceza mahkemesine yapılacağı, sonrasında da bu mahkemece verilecek karara karşı asliye ceza mahkemesine başvurulabileceği dikkate alındığında, bu değişikliklerin yargının işyükünü önemli derecede azaltmayacağı ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmadığımızı, en azından soruşturma ve dava prosedürünün işletilmeyeceğini ve herkesin de idari ceza kararına itiraz etmeyeceği düşünüldüğünde, bu değişikliğin olumlu sonuç vereceği düşünülebilir.

2. Tasarının 46. maddesinde, Yargıtay Daireleri arasında işbölümü belirlemesinin savcılık iddianamesine göre değil, yerel mahkemenin kararındaki hukuki nitelendirmeye göre yapılacağı ifade edilmiştir.

3. Tasarının 50. maddesinde, terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenlerin terör suçlusu sayılsalar bile, artık örgüt mensupları gibi ayrıca cezalandırılmayacakları ifade edilmiştir.

4. Tasarının 51. maddesinde, Terörle Mücadele Kanununun 10. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi için öngörülen değişiklik, kolluk mensuplarının karşı karşıya kalabilecekleri tehlike ve muhtemel saldırılara karşı açık kimlikleri ve ev adresi bilgilerinin korunmasına yöneliktir. Savunma hakkı kısıtlanmadığı sürece, bu değişikliğin yapılması bir sakınca doğurmayacaktır. Ancak bu değişiklik, şüpheli ve sanıkların savunma hakkını kısıtlamaya yönelik yapılacak ve uygulanacak olursa, bu takdirde "dürüst yargılanma hakkı" ihlale uğrayacaktır.
Tasarının 51. maddesi ile Terörle Mücadele Kanunu 10. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi için öngörülen değişiklik, soruşturmanın kısıtlılığı konusunda savunmanın ihtiyacını karşılamaktan uzaktır. Bu değişiklik önerisinde, soruşturma aşamasında savunmanın kısıtlanması, hatta tümü ile engellenmesi anlamına gelen dosyanın avukatlara gösterilmemesi ile ilgili önemli bir değişiklik yapılmadığı ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesinin ikinci fıkrasından kaynaklanan sorunların giderilmediği görülmektedir. İstisna olması gerektiği halde uygulamada özellikle özel yetkili savcılar tarafından esas haline getirilen soruşturma dosyasının kamu davası açılıncaya kadar avukattan, yani savunma makamından gizlenmesi ile ilgili yaşanan sorunların çözüme kavuşturulması gerektiği tartışmasızdır. Özellikle savunma makamı olarak avukat ve şüphelileri son derece mağdur eden, adeta hiçe sayan, soruşturma aşamasına katılımı engelleyen ve istisna olmaktan ziyade asıl hüküm olarak uygulanan CMK m.153/2 ile ilgili hiçbir değişiklik görülmemektedir. Sadece Terörle Mücadele Kanunu'nun 10/d maddesi hükmünde yer alan tam kısıtlılığa, bazı belgeler yönünden süre sınırlaması getirilmesi yönünde değişiklik yapılması öngörülmüştür. Oysa CMK m.153/2'nin değiştirilmesi ve en azından soruşturma aşamasında kısıtlılık kararının azami 3 ayla sınırlı tutulması gerekirdi. Biz, savunma hakkının korunması adına bu tür bir değişikliği beklerdik. Oysa Terörle Mücadele Kanunu'na yönelik değişiklik, deyim yerinde ise sırf savunma güçleniyor denilmesi için önerilen yüzeysel bir yaklaşım içermektedir.

5. Tasarının 53. maddesinde, 5187 sayılı Basın Kanunu'nda zamanaşımı sürelerinin artırıldığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı uyarınca düzenleme yapılmaya çalışıldığı görülmektedir. Ancak bu sürelerin, bir muhakeme şartı olduğu ifade edilerek, artırılan bu yeni sürelerde kamu davasının açılması zorunlu bulunacaktır.

6. Tasarının 54. maddesinde, basına yönelik toplatma ve yasaklama kararları ile ilgili geçici bir düzenleme getirildiği görülmüştür. Buna göre, 01.06.2005 tarihine kadar basılı eserlerle ilgili verilen toplatma, yasaklama, dağıtım ve satışın engellenmesi kararlarına bir defaya mahsus af getirilmiştir. Bununla birlikte, Kanun yayımı tarihinden itibaren 6 ay içinde yasağın devamı kararı alınması halinde sözkonusu af devreye girmeyecektir. Bu af, Kanunun yayımlanma tarihinden itibaren geçecek altı aylık sürenin sonunda mahkemelerin aksi yönde karar almaması şartıyla kendiliğinden yürürlüğe girecektir.

7. Tasarının 55. maddesinde, esas itibariyle yakıcı ve yanıcı ilkel bomba niteliği taşıyan ve "molotof kokteyl"  adıyla bilinen madde üzerindeki tartışmalara son verilmesi amaçlanmıştır. Bundan sonra, yanıcı ve yakıcı her türlü madde silah kapsamında sayılmıştır. Son zamanlarda gündeme gelen ve "şok silahı" veya "şok aleti" olarak bilinen vasıtanın silah olup olmadığı hususunda da tartışma çıkmış olmakla birlikte, bu vasıta da Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinin (f) bendi kapsamına fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli her türlü alet kapsamına girmesi sebebiyle silah sayılacaktır.

8. Tasarının 56. maddesi ile önödeme müessesesinin geliştirilmesi ve böylece mahkemelerin yargı yükünün azaltılması amaçlanmıştır.

9. Tasarının 57., 58. ve 59. maddeleri ile Türk Ceza Kanunu'nda özel hayatı düzenleyen suçları düzenleyen 132., 133. ve 134. maddelerinde değişikliğe gidilmiştir. İlk bakışta, özel hayatın gizliliğine karşı işlenen suçlarla ilgili ceza ve güvencelerin artırıldığı izlenimini veren bu değişiklikler, esas itibariyle son derece kırılgan ve müdahaleye açık olan kişinin özel hayatına yönelik suçların takibini şikayete bağlı olmaktan çıkarılmaması ve özellikle "ifşanın ifşası" olarak bilinen özel hayata ilişkin bilgilerin ifşa edildikten sonra haber, yayın ve yayıma konu edilmesini suç olmaktan çıkaran yönü ile son derece tehlikelidir. Kanaatimizce, bu şekilde bir düzenlemenin 87 maddelik Tasarı içinde yer almaması, Anayasanın 20 ila 22. maddelerinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile ilgili olması itibariyle ayrıca tartışılıp düzenlenmesi uygun olurdu.
Tasarının bu maddelerine eklenen "hukuka aykırı olarak" ibaresi, hangi şekilde olursa olsun (örneğin, hakim tarafından dinleme ve teknik araçlarla izleme kararı ile elde edilen bilgi ve kayıtlar) hukuka uygun olarak elde edilen ses ve görüntü kayıtlarının ifşa edilmesine imkan tanımaktadır. Ayrıca, özel hayatla ilgili bir kaydın ifşasından sonra konu, haber niteliği kazanabileceğinden, hukuka aykırı olarak ifşa yolu da kapanmış olacaktır. Özellikle 133. maddenin üçüncü fıkrası için öngörülen değişiklik, sadece kişiler arasındaki aleni olmayan ortam konuşmalarının kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa eden kişiye ceza sorumluluğu yüklemektedir. Bu andan itibaren ifşa gerçekleşmiş olmakla özel konuşma haber değeri kazanacağından, bunlarla ilgili haber, yayın ve yayım yapılması da suç olmaktan çıkacaktır. Telefonla haberleşmenin ve ortam konuşmasının yanında kişinin özel hayatının gizliliğini koruyan Türk Ceza Kanunu'nun 134. maddesi yönünden de, bu maddenin ikinci fıkrasına eklenen "hukuka aykırı olarak" ibaresi ile de gündeme gelecektir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile Anayasanın kesin güvencesi altında olan özel hayat hakkı ve muhaberat hürriyeti ile masumiyet/suçsuzluk karinesi, ciddi bir tehlike ile karşı karşıya bulunmaktadır. Üçüncü yargı paketinde yer alan bazı hükümler, henüz Tasarı metnini göremesek de resmi açıklamalar ile basında çıkan haberlerden özel hayatı korumak yerine, özel hayata müdahaleyi artırmaya yöneliktir. Kişi hak ve hürriyetleri arasında en kırılganı ve korunmaya muhtaç özelliği taşıyan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını, Devlete ve basın hürriyetinin kullanımına karşı korumak gerekmektedir. Bu korumanın, sadece herhangi bir bireyi değil, Devlet görevlileri ile basın mensuplarının özel hayatlarının da kapsama alacağı unutulmamalıdır.
2005 yılının Haziran ayında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yapılan değişikliklerin önü arkası kesilmiyor. Daha emekleme döneminde olan 345 maddelik Kanunun, nerede ise %30'unu aşan kısmı değişiklik kanunu ile değiştirilmiştir. Bu değişiklikler, uyarlama davalarından dolayı yargının artan ve nerede ise baş edilmesi imkansız hale gelen iş yoğunluğunu ve örtülü afları gündeme getirmiş, ceza siyasetinde olması gereken kararlılığa ve sürekliliğe zarar vermiştir. Bu gelişmeler, Türk Ceza Kanunu gibi toplumun her kesimini ve tüm bireylerini ilgilendiren bir kanunun çok hızlı, eksik ve hatalı düzenlendiğini ortaya koymaktadır.
Şimdi de özel hayatın ve muhaberat hürriyetinin korunması kapsamında Türk Ceza Kanunu'nun 132, 133 ve 134. maddelerinde değişiklikler yapılmaya çalışılmaktadır. İşin ilginci, bu değişikliklerin sürekli zarara uğrayan özel hayatın ve muhaberat hürriyetinin korunması amacıyla getirilmesinin hedeflenmesi, fakat değişiklik metni incelendiğinde yapılanın aksi istikamette olmasıdır. Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin güvencesi altında olan bireyin özel hayat hakkı ve muhaberat hürriyetinin çok kırılgan olduğu, somut kurallarla korunmaması durumunda sürekli tehdit altında kaldığı bir gerçektir.
Yapılması öngörülen değişiklerle, kişilerin önceden suçlu ilan edilmeleri, suçlu gibi gösterilmeleri, ne şekilde tespit edildiği ve ifşa edildiği bilinmeyen ses ve görüntülerden hareketle yapılan haberlerle insanların özel hayat hakları ile muhaberat hürriyetlerinin sürekli müdahale ile karşı karşıya bırakılmaları gündeme gelebilecektir. İnsanların hukuka ve düzene güvenmeleri esastır. İnsanlar, kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasını bekler.

10. Tasarının 60. maddesinde, enerjiye karşı işlenen nitelikli hırsızlık suçlarının cezası artırılmış (TCK m.142); 61. maddesinde mala zarar verme suçu itibariyle enerji tesislerine verilecek zararların cezaları artırılmış (TCK m.152); Tasarının 62. maddesinde elektrik enerjisinin izinsiz tüketilmesi karşılıksız yararlanma olarak kabul edilmiş (TCK m.163) ve Tasarının 63. maddesi ile TCK m.168'e, karşılıksız yararlanma suçunu ilk defa işleyenlerle ilgili soruşturma ve kovuşturma aşaması dahil mahkumiyetin kesinleşmesi hallerini de kapsayan tam bir etkin pişmanlık hali öngörülmüştür.

11. Tasarının 64. maddesinde, toplumda "molotof kokteyl" adıyla bilinen yangın çıkarıcı maddelerin tehlikeli maddeler kapsamına alınması ve izinsiz olarak bulundurulması ile el değiştirilmesi fiillerinin cezalandırılması amaçlanmıştır.

12. Tasarının 65. maddesinde, suç örgütü kurmak ve yönetmek fiilini bağımsız suç olarak düzenleyen TCK m.220'nin altıncı ve yedinci fıkralarında ceza indirimi yoluna gidildiği görülmektedir. Bu düzenleme, suç örgütüne üye olmayanların örgüt suçlamasından dolayı daha az cezalandırılmasını öngörmektedir. Ancak, 220. maddenin beşinci fıkrasında öngörülen ve bizce ceza sorumluluğunun şahsiliği ile kusur ilkelerine aykırı olan örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlardan cezalandırılmasını öngören hükümde değişiklik yapılmaması isabetli olmayacaktır.

13. Tasarının 66, 67 ve 68. maddelerinde, kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlardan olan zimmet ile rüşvet alma verme suçları yönünden düzenlemeler yapıldığı, bu suçlarla ilgili daha sert ve geniş uygulama imkanı sağlayan düzenlemelerin getirilmesinin hedeflendiği görülmektedir. Örneğin, rüşvetle ilgili olarak TCK m.252'de yapılması düşünülen değişiklikle, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurumu veya kuruluşlarının ya da kamu kuruluşu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştiraki ile kurulan şirketler ve bu gibi vakıflar ile kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ve halka açık anonim şirketlerin adına hareket edilen kişilerin de rüşvet almakla suçlanıp cezalandırılmaları mümkün hale gelecektir. Tasarının 66. ve 68. maddelerinde, zimmet ve rüşvet suçları için öngörülen etkin pişmanlık ve cezasızlık hali "durum resmi makamlarca öğrenilmeden" ibaresi eklenmek suretiyle soruşturmadan önceye çekilmiştir. Böylece kanun koyucu, pişman olan taraf için tam bir cezasızlık hali öngörerek, rüşvetin suçunun tamamlanmasının önüne geçmeyi ve pişmanlık yoluyla caydırıcılığın etkin hale gelmesini hedeflemiştir.

14. Tasarının 69. maddesinde, yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunun maddi unsurunun oluşması ile ilgili "kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olmak" şartının getirildiği ve her ne kadar bu suçun cezası artırılmış olsa da, suçun oluşumunun zorlaştırıldığı görülmektedir. Öngörülen değişiklikte, kamu görevlisi üzerinde nüfuz olan kişinin kamu görevlisi olması şartı kaldırılmış, ancak kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olan kişinin de kamu görevlisi olması durumunda hapis cezasının yarı oranında artırılacağı ifade edilmiştir. Ayrıca, işinin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisi ile menfaat sağlayan kişi de artık cezalandırılacaktır. Belirtmeliyiz ki Tasarı, menfaat temini konusunda anlaşmaya varılmasını dahi suçun tamamlanmış hali olarak görmekte ve işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunmanın bağımsız bir suç oluşturduğu durumlarda da kişilerin bu suç nedeniyle de ayrıca cezalandırılacağını öngörmektedir.

15. Tasarının 70. maddesinde, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi ve tanığı etkilemeye teşebbüs suçunun cezasının artırıldığı görülmektedir. Ayrıca maddenin ikinci fıkrasında, aynı fiille bu suçun yanında başka suçun işlenmesi durumunda ağır olanından verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı öngörülmüştür.

16.  Tasarının 71. maddesi ile Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 278. maddenin benzer şekilde tekrar düzenlendiği görülmektedir. Anayasa Mahkemesi bu maddeyi, "Hiçkimse kendisini ve Kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya ve bu yolda delil göstermeye zorlanamaz." hükmünü içeren Anayasa m.38/5'e aykırılık gerekçesi ile iptal etmiştir. Kanunkoyucu, yeni bir Anayasaya aykırılığın önüne geçmek amacıyla 278. maddenin son fıkrasına akrabalar yönünden hüküm koymuştur. Ancak bu hükmün sadece üstsoy, altsoy, eş veya kardeş ile sınırlı tutulduğunu, bunun da örneğin Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 45. maddesinde gösterilen yakınlarının tümünü kapsamadığını, bu sebeple de Anayasaya aykırılığın tekrar gündeme geleceğini ifade etmek isteriz. Bu son fıkranın son cümlesinde yer alan, "Ancak, suç önleme yükümlülüğünün varlığı dolayısıyla ceza sorumluluğuna ilişkin hükümler saklıdır." hükmü de bu hukuka uygunluk sebebinin istisnası olarak ifade edilerek, kanaatimizce Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının ihlaline yol açabilecek düzenleme getirilmiş olacaktır.

17. Tasarının 72. maddesi ile TCK m.285'de düzenlenen "gizliliğin ihlali" suçu ile ilgili düzenleme öngörülmüştür. Yeni düzenlemenin birinci fıkrasında ceza miktarı aynı tutulmakla birlikte, suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi bakımından şartların zorlaştırıldığı görülmektedir. Bu düzenleme yürürlüğe girdiği takdirde, henüz basit bir şüphe ile başlayan soruşturma evresinde yapılan tasarrufların içeriğinin açıklanması mümkün hale gelebilecektir. Esas olarak, hem şüphelinin ve hem de soruşturmanın amacının korunması bakımından şüpheli ve avukatına karşı değil, ancak dava açılıncaya kadar kamuoyuna karşı soruşturmanın gizliliğinin korunması isabetli olur. Bu gizliliğin, basın hürriyeti, haber alma ve verme gibi kavramlarla açıklanıp aşılmaya çalışılması, her birey bakımından tehlikeli durumlara yol açabilecektir. Soruşturma ile ilgili haber vermek zaten yasak değildir. Bununla birlikte, soruşturmanın içeriği ile ilgili kamuoyunun bilgilendirilmesi, delillerin kamuoyu ile paylaşılması, henüz basit şüphe altındaki şüpheliler hakkında yanlış anlaşılmalara sebebiyet verebilecek yayın ve yayımların yapılması isabetli değildir. Bu anlamda, yeni 285/1'in koruyucu şartlar içerdiği söylenebilir. Şu an bile mevcut durum düşünüldüğünde, soruşturmanın gizliliğinin ihlali suçu ile ilgili sınırlamalar getirilmesi yarardan çok zarar getirecektir.
Tasarıda, hukuka aykırı yapılan dinleme ve görüntü tespitlerinin dışında hukuka uygun yapılan dinleme ve görüntü tespitlerinden elde edilen verilerin hukuka aykırı şekilde kullanılıp ifşa edilmesi fiilini suç sayıp, karşılığında ceza gösteren bir düzenlemenin bulunmadığını görmekteyiz. Bu tür toplumda sık görülen ihlallerin, soruşturmanın gizliliğinin ihlalini sayan Türk Ceza Kanunu'nun 285. maddesinin kapsamına gireceğini söylemek isabetli değildir. Çünkü 285. madde de konu ile ilgili yeterli olmadığı gibi, bu maddede yapılması hedeflenen değişiklikle, yine özel hayatın ve muhaberat hürriyetinin korumasız bırakılacağını görmekteyiz. 285. maddenin birinci fıkrasının yeni haline göre, "Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun oluşabilmesi için; soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının, haberleşmenin gizliliğinin veya özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi ya da soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması gerekir". Bu maddenin son fıkrasına göre ise, "Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin, haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz".
Yeni 285. madde incelendiğinde, önceden suçun cezası sadece hapis olduğu halde şimdi alternatif şekilde para cezasının da öngörüldüğü, suçun maddi unsuruna sınırlama getirildiği, gizliliğin ihlali suçunun basın veya yayın yoluyla işlenmesi halinde uygulanacak ceza artırımının kaldırıldığı ve en önemlisi de yine sözde "haber verme" ölçütünden hareketle, soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber konusu yapılmasının suç oluşturmayacağının ifade edildiği görülmektedir.
Basın hürriyetinin geliştirildiği ve soruşturmanın gizliliğini ihlal eden basın mensuplarının affedildiği düşünülebilir. Öncelikle belirtmeliyiz ki, örtülü af yapılmaya çalışılmaktadır. Ancak bu uygulama, tereddütsüz şekilde hukuka ve adalete olan inancı zedeleyecektir. Bu değişiklik, basın hürriyetini geliştirmemekte, sadece soruşturmanın gizliliğine, bireyin hak ve hürriyetlerine yönelik ihlallerin artmasına yol açacaktır. Unutulmamalıdır ki, basın mensubunun da özel hayatı ve muhaberatı bulunmaktadır. Kim için olursa olsun kişinin özel hayatı ve muhaberatı korunmalıdır. Sadece basit bir şüphe ile başlatılan ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 157. maddesi uyarınca gizli sürdürülmesi gereken ceza soruşturma dosyalarında bulunan bilgi, belge, konuşma ve görüntü kayıtlarının ifşa edilmesi ve "haber verme" gerekçesi ile herkesin bilgisine sunulmasındaki yanlışlığı, bunun bireyleri düşüreceği kötü durumu herkesin takdir ve değerlendirmesine bırakıyoruz.
18. Tasarının 73. maddesinde, adil, yani dürüst yargılamayı (esasında yargılanmayı) etkilemeye teşebbüs suçu ile ilgili ciddi bir ceza indirimi öngörülmüştür. Esas itibariyle bu da bir tür af niteliği taşımaktadır. Bağımsız ve tarafsız yargı ile ilgili bu şekilde önemli bir suçun cezasının, hapis yerine 50 günden az olmamakla birlikte adli para cezasına çevrilmesinin isabetli olmadığını, artık bu suç ve cezanın caydırıcılık etkisinin olmayacağını ve ciddiye alınmayacağını belirtmek isteriz. Bununla birlikte, cezanın niteliğinin adli olması ve suçun sabit olması durumunda da adli sicile kaydının geçmesi usulü devam ettiğinden, önceki düzenleme kadar olmasa bile bir miktar caydırıcılığını koruyacaktır. Bu değişiklik, esas itibariyle basın mensuplarına yarayacaktır. Ancak bu yararın, bağımsız ve tarafsız yargı erki bakımından zarar getirme ihtimali kuvvetlidir.
19. Tasarının 74. maddesiyle, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 7. maddesinde öngörülen idari para cezaları ile ilgili yetkinin cumhuriyet savcılarından alınarak mülki amire verildiği ve böylelikle cumhuriyet savcılarının işyükünün azaltılması hedeflenmiştir.
20. Tasarının 75. ve 76. maddelerinde, birer ceza yargılaması koruma tedbiri olan tutuklama ve adli kontrolle ilgili düzenlemelerin getirildiği, bu konuda CMK m.101 ve m.109 ile ilgili değişikliklerin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Ancak bu değişiklikler, tutuklamanın istisnai hale gelmesini ve yerine adli kontrol tedbirinin uygulanmasını sağlamaktan çok uzaktır. Önerilen değişiklik, aynı anda birden fazla suçla ilgili tutuklama kararının verilmesinde ve yine mahkumiyetle birlikte tutuklama kararının verilmesinde uygulamada ortaya çıkan tartışma ve yanlış uygulamaları gidermekten uzaktır. Değişiklik, yerel mahkemece hakkında mahkumiyet kararı verilip de hüküm özlü olarak dosyası Yargıtay'a gidenlerin burada geçen tutukluluk sürelerinin hesaba katılıp katılmayacağına (bizce katılması gerekir) ve yerel mahkemedeki yargılama sırasında 5 yıllık süresi (bizce bu süre terör suçları dışında azami 3 ve terör suçlarında azami 6 yıldır) dolanların mahkum olmaları halinde tutuklanmalarının mümkün olup olmayacağına (bizce mümkün değildir), 5 yıllık tutukluluk süresi dolup da haklarında adli kontrol tedbiri kararı verilmekle birlikte bu tedbire uymayanlar hakkında ne yapılacağına, CMK m.102'deki düzenleme yanlışlığına ve uzun tutukluluk sürelerine, suç ve cezanın ağırlığı dikkate alınarak uygulanan tutuklama tedbirlerine, tutuklama yasağı ile ilgili CMK m.100/4'de öngörülen bir yıllık sürenin en az 5 yıla çıkarılması ile ilgili eksikliğe, milletvekili seçilme yeterlilik ve imkanına sahip olup milletvekili seçildiği halde tutuksuz yargılanma hakkını elde etmek suretiyle Meclise gidemeyen milletvekillerinin durumuna ve adli kontrol tedbirinin daha fazla uygulanmasını sağlayacak şekilde geliştirilmesine çözüm getirmekten çok uzaktır.
Tutuklama ile ilgili değişiklik yenilik içermemektedir. Yargı kararlarında gerekçe zaten zorunlu, ama yine de Türk Hukuku'nda bu tür hukuk tekniğine yabancı ve yargıya talimat verme özelliği taşıyan hükümlerin işe yaradığı görülmüştür. Tutuklamada gerekçe hükmü Anayasa m.19, m.141/3, CMK m.34, m.100, m.101'de ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi  m.5'de zaten mevcuttur. Gerçi, bu şekilde bir düzenleme Türkiye şartlarında kendisini baskı altında hisseden hakim ve savcının kendisini rahat hissetmesini sağlayacaktır. Ancak bu durumda, "her tedbir için gerekçe yazılmalıdır" anlamına gelen ayrı bir hüküm konulması yoluna mı gidilecektir ki, telefon dinleme, arama ve elkoyma gibi tedbirlerde de benzer soyut, basmakalıp cümlelerden vazgeçilmesi mümkün olabilsin. Bu mesele, bir hukuk kültürü, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile somut olaya uygun düşen gerekçe yazma sorunlarının bileşkesi olarak karşımıza çıkmıştır. Yargı ve toplum, uzun yargılamalar ve af gibi müesseseler karşısında adalette çözümü adı tedbir olan tutuklama ile bulmaya çalışmaktadır. Tartışmasız bu anlayış ve uygulama hatalı olup, en kısa sürede terk edilmelidir. Bir tedbir olan tutuklama ve bu tedbirin şartları ile yargılamayı ve mahkumiyeti birbirine karıştırmamak gerekir.
Bir de Tasarıdan, adli kontrolün asıl tedbir tutuklamanın çok istisnai hallerde kullanılmasını öngören ve adli kontrol tedbirini gerek uygulama alanı ve gerekse çeşidi itibariyle zenginleştiren hükümlerin ya yetersiz kalacağı veya hiç olmayacağı izlenimini edindim. Bu da hatalı olur. Akademisyen ve uygulamacıların görüş ve önerilerinin alınmasının da konu ile ilgili sorunun çözülmesine yardımcı olacağını düşünüyorum. Özellikle tutuklamanın uzun ve sık uygulanması ile tutuklu vekiller sorununa çözüm bulunması zaruridir. Bu konuda da birçok öneride bulunulduğunu, ancak dikkate alınmadığını belirtmek isterim. Bir kişinin milletvekili adayı olabilmesi ve seçilebilmesi engellemediğine, yargılama aşamasında da masumiyet/suçsuzluk karinesi devam ettiğine göre, Anayasa m.83/2, m.14 ve CMK m.100, m.101 ve m.109 isabetli ve somut olayın özelliklerine uygun şekilde yorumlanmak suretiyle de herhangi bir Anayasa ve Yasa değişikliğine gidilmeden de sorun çözülebilir. Adli kontrolle ilgili amaca uygun ve tutuklamanın yerine bu tedbirin uygulanmasının sağlayıcı değişiklik niteliği taşımayan öneriler, ya yetersiz veya yok, yani tutuklama konusunda yaşanan sorunları çözmekten uzak kalmaya mahkumdur.

21. Tasarının 77. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Duruşmada hazır bulunacaklar" başlıklı 188. maddesinde, davanın hızlı bitirilmesi ile ilgili bir değişikliğe gidildiği ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde, mazereti olmayan zorunlu müdafiin yokluğunda da karar verilmesi öngörülmüştür. Bu noktada, yargılamanın hızlandırılması ile savunmanın kısıtlanması karşı karşıya gelmiş olmakla, yargılamanın gecikmeksizin tamamlanmasının önüne geçmek amacıyla bu tür bir değişikliğe gidilmesi düşünülmüş olabilir. Ancak bu gecikmeler, zorunlu müdafiin duruşmaya gelmemesinden ziyade istifa ettiği ve yerine yeni zorunlu müdafiin tayin edilmesinin gerekli olduğu durumlarda ortaya çıkmaktadır. Tasarının bu konuda bir öneri içerdiğini görmemekteyiz.

22. Tasarının 78. maddesi ile "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi" başlıklı CMK m.308'e değişiklik getirilmesi öngörülmüştür. Maddede, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından itiraz yoluna başvurulmak suretiyle Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na doğrudan doğruya gidilebilmesinin zorlaştırıldığı, Cumhuriyet Başsavcısı tarafından önce başvurunun ilgili ceza dairesine yapılmasının öngörüldüğü, Dairenin başvuruyu yerinde görmemesi durumunda dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesi düşünülmüştür. Böylece, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun işyükünün azaltılması ve ilgili Dairelere de hatalı kararlarını düzeltebilme imkanı tanınmıştır. Böylece, bir tür karar düzeltme yolu benimsenmiş olup, kararı veren ceza dairesine varsa kararındaki eksikliği ve hatayı gidermesi imkanının tanınması düşünülmüştür. Ancak bu yol, özel hukuktan farklı olarak davanın taraflarına doğrudan doğruya ilgili ceza dairesine tashihi karar (karar düzeltme) amacıyla başvurabilme hakkı tanımamaktadır. Bu yetki, yine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'na tanınmıştır. Kanaatimizce, Yargıtay ceza içtihatlarının ortak hale gelmesine zarar verebilecek bu değişiklik önerisi isabetli değildir. Ülkemizdeki yargı birliğinin kararlar açısından da tesisi ve bilimsel tartışmaların artırılması için, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun çok sayıda emsal içtihat üretmesinde yarar olduğunu düşünmekteyiz. Bununla birlikte, işyükü azalacak olan Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun daha isabetli ve ayrıntılı gerekçe içeren kararlar vermek suretiyle ceza yargısına ışık tutacağı fikri de savunulabilir.

23. Tasarının 80. maddesi ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'na, 43/A maddesinden sonra gelmek üzere 43/B maddesinin eklenmesi öngörülmektedir. Bu madde, finans işi ile uğraşan tüzelkişilerin tespit ettikleri sahte paraları bildirmemesi fiilinin kabahat sayılmasını içermektedir. Bu madde, TCK m.278'de düzenlenen suçu bildirme yükümlülüğünün önüne geçen özel bir düzenlemedir.

24. Tasarının 82. maddesi ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 12. maddesine yönelik adli sicil arşiv bilgilerinin saklanma ve silinme süreleri hakkında düzenleme öngörülmüştür. Hükümde, bazı özelliğe sahip olan durumlarda silinmenin 15 ve her halde 30 yıla kadar uzayabileceği anlaşılmaktadır ki, bu noktada özellikli hususlarda adli sicil arşiv kaydında bulunan bilginin silinmesinin 15 ila 30 yıl arasında hangi sürede gerçekleşeceği konusunda bir netlik bulunmadığı görülmektedir.

25. Tasarıdaki en önemli eksikliklerden birisi, sanık ve müdafiin muvafakati olduğu halde özellikle uzun iddianamelerin okunmasından vazgeçilmesi ile ilgili bir düzenlemenin öngörülmemesi ve bu konuda CMK m.191 için bir değişikliğin önerilmemesi olarak gözükmektedir. Çünkü bu hali ile m.191 duruşmaya katılan tüm tarafların muvafakati olsa da, okunmadan duruşma zaptına "iddianame okundu" ibaresinin yazılmasını engellemektedir. Aksi uygulama, resmi belgede sahtecilik suçunun oluşmasına yol açabilecektir.
Bunun yanında, ceza mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz harcı olarak alınan yaklaşık 50 TL'lik harç, Anayasa Mahkemesi'nin 20.10.2011 gün, 2011/54 E., 2011/142 K. sayılı kararı ile iptal edilip, bu konudaki iptal kararı da 29.12.2011 tarihli 28157 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı halde, yukarıda açıkladığımız ve Tasarının 71. maddesinde yer alıp da Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği halde henüz iptalin yürürlüğe girmediği TCK m.278 ile ilgili gösterilen hassasiyetin maalesef ceza yargısında hak arama hürriyetini sınırlayan ve çift aşamalı yargılanma hakkını kısıtlayan Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararına konu olan 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun (1) Sayılı Tarifesini Değiştiren 6217 Sayılı Kanunun 13. maddesinin iptali konusunda gösterilmediğini ve bu konuda Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının yürürlüğe girme tarihi olan 29.06.2012 tarihinin beklenmesinin düşünüldüğü görülmektedir. Belki Hazineye para kazandırmayı mümkün kılan bu anlayış, yukarıda işaret ettiğimiz TCK m.278'de gösterilen hassasiyet, hak arama hürriyeti ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında değişmeli ve ceza yargısında temyiz harcı derhal ortadan kaldırılmalıdır. Yargıyı hızlandırmak ve Yargıtay'ın işyükünü azaltmak amacı, asla hak arama hürriyetinin kısıtlanması yoluyla sağlanamaz.(www.hukukihaber.net 


 


(Bu köşe yazısı, sayın 
Prof. Dr. Ersan Şen tarafından 
www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)  

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.
Avatar
Yorulduk 5 yıl önce

reformlari takipten yorulduk.