İnternet ve özellikle sosyal medyanın yaygınlaştığı ve kolaylaştığı günümüzde; organ ve doku ticaretinin de maalesef bu gelişmelere ayak uydurduğu anlaşılmakta, iktisadi açıdan sıkıntıda olan insanların sosyal medya platformlarından böbrek ve karaciğer gibi, bunlardan birisinin veya bir kısmının alınmasının hayati tehlikeye yol açmayacağı düşünülen organlarını satışa çıkardıklarına, organ arayışında olan kişilerin bu içerikte ilanların altına yorum yapması suretiyle veya başka iletişim kanalları aracılığıyla satışa çıkarılan organların fiyatı üzerine pazarlık yapıldığına, organların değişen “piyasa fiyatlarına”, bir taraftan organlarını satışa çıkaranların “Hiç alkol kullanmadım.” veya “Hiç sigara içmedim.” veya “Sporcuyum.” gibi bilgiler vererek, bir an önce organlarını satmak için çabaladıklarına, diğer taraftan organ satın alma niyeti olmayan alıcı görünümlü şahısların satıcıların hassas durumlarını farklı şekillerde istismar etmeye çalıştığına, örneğin organ satın almak yerine fuhuş teklif ettiğine ilişkin haberleri görmek mümkündür.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Organ veya doku ticareti” başlıklı 91. maddesinin 3. fıkrasına göre; organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında, suç konusunun organ olması halinde beş yıldan dokuz yıla, suç konusunun doku olması halinde ise iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmedilecektir. Bu hüküm, internet üzerinden organ veya dokularını satan kişiler hakkında da tatbik edilecektir. Kanun koyucu; insani ve vicdani olarak organ veya doku ticaretine izin vermemiş, bu konuda para karşılığı alınan mağdurun rızasının hukuka uygunluk sebebi olmayacağını kararlaştırmıştır. Kanun koyucunun bu tercihi doğrudur, çünkü bireyin organı veya dokusu ticarete konu edilemeyeceği gibi, bu yönde ortaya çıkabilecek istismara ve ahlaka aykırılıklara, en önemlisi de insani olmayan vaziyetlere göz yumulamaz.

TCK m.91/3 incelendiğinde; kanun koyucunun, organ veya doku veren kişinin veya 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun hükümleri gereğince organ veya doku sahibi ölünün ölüm anında yanında bulunan eşi, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birisinin, bunlar yoksa yanında bulunan herhangi bir yakının muvafakati ile organ veya dokunun alınmasına önem atfetmediği, organ veya dokunun maddi menfaat karşılığında tedavülünün önüne geçilmesinin amaçlandığı, bu suçun oluşması için organ veya dokunun alınması sırasında veya öncesinde alım ve satım konusunda anlaşmaya varılması gerektiği, önceden varılmış bir anlaşmanın ifası niteliğinde olmamak kaydıyla organ veya doku naklinden sonra sağlanan veya elde edilen maddi menfaatin TCK m.91/3 kapsamında suç teşkil etmeyeceği, suçun oluşması için yalnızca alım ve satım hususunda anlaşmaya varılmasının yeterli olacağı, ayrıca naklin veya ödemenin yapılması gerekmediği ve yapılan sözleşme sonucu rıza dahilinde gerçekleşen naklin TCK m.91/1 kapsamında ayrı bir suç teşkil etmeyeceği görülecektir. Suçun manevi unsuru genel kast olup, kanun koyucu özel kasta, yani saike önem vermemiştir. Organ veya doku ticareti suçunun olası kastla veya taksirle işlenmesi mümkün değildir.

TCK m.91/3’ün teşebbüse elverişli olup olmadığı hususunda iki görüş mevcuttur. İlkine göre; doku veya organ alım ve satımı için pazarlık yapılırken faillerin yakalanması durumunda eylemin teşebbüs aşamasında kaldığından söz edilebilmektedir. İkinci görüşe göre; alım ve satım sözleşmesi için gerçekleştirilen ön görüşmeler, suçun icra hareketleri olarak değil, hazırlık hareketleri kapsamında değerlendirilebileceğinden, bu suç teşebbüse uygun değildir. İkinci görüşe katıldığımızı ifade etmek isteriz.

 “Zorunluluk hali” başlıklı TCK m.92’ye göre; “Organ ve dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar gözönünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir”. Bu hüküm; TCK m.25/2’de düzenlenen zorunluluk halinden farklı olarak bir hukuka uygunluk sebebini değil, bir ceza indirimi veya cezasızlık nedenini düzenlemektedir. Failin sosyal ve iktisadi koşullarına göre cezasında indirim yapması veya ceza vermekten vazgeçmesi hususunda mahkemeye takdir yetkisi tanınmaktadır. Ayrıca; zorunluluk hali yalnızca kendi organ veya dokusunu satan kişiye yönelik olup, organ veya doku alıcısını kapsamamaktadır. İnternet üzerinden kendi organ veya dokusunu satan kişi, koşullarını sağlaması halinde TCK m.92’den yararlanabilecektir.

TCK m.92 iki yönden tartışmaya açıktır. Birincisi, hiç kimsenin sosyal ve iktisadi güçlükler yaşamadığı sürece kendi organ veya dokularını satışa çıkarmayacağından bahisle, kanun koyucu tarafından failin saikine bu yönde bir önem atfedilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olacağıdır. Bu sebeple hükmün organ veya doku ticaretinin önünü açacağı yönünde ifade edilen kaygı, Yargıtay’ın da dikkatini çekmiştir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 2014/2281 E., 2015/2805 K. sayılı ve 17.02.2015 tarihli kararına göre; sanığın “kendi eylemiyle bilerek ve isteyerek neden olduğu ekonomik sıkıntısını, hayati önem taşıyan bir organını para karşılığında satmak dışında başka bir yolla giderebilme imkanının bulunması, öte yandan kişinin ekonomik sıkıntısını bu şekilde gidermeyi tercih etmesinde tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasındaki orantıdan söz edebilme imkanının bulunmaması ve sözkonusu eylemin hukukun genel ilkeleri gereğince kişinin bedeni üzerindeki tasarruf yetkisinin sınırlarının aşılması niteliğinde olması karşısında” TCK m.92’nin tatbik edilerek cezada indirim yapılması kanuna aykırıdır. Yargıtay TCK m.92’nin tatbikinde özenli davranılması ve maddenin organ ve doku ticaretiyle mücadeleyi etkisiz hale getirmesinin önlenmesi gerektiğini belirtmiştir.

TCK m.92’nin tartışmalı olduğu ikinci nokta; organ veya doku alıcılarının bu hükümden faydalanamamasıdır. Örneğin böbrekleri iflas etmiş bir failin, bu hükmün kapsamı dışında bırakılması uygun bulunmamış, bu hükmün alıcıları da kapsayacak şekilde yeniden düzenlenmesi yönünde görüşler ifade edilmiştir. Kanaatimizce; organ veya doku satın almak dışında bir çaresi kalmamış alıcılar hakkında, TCK m.25/2’in tatbik edilmesine bir engel yoktur.

Organ veya dokuları internet üzerinden satışa çıkarma eylemi, yalnızca TCK m.91/3’ün değil, aynı zamanda aynı maddenin 6. fıkrasının kapsamına girmektedir. İlgili hükme göre; “Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”, yani kendi organ veya dokusunu satmak veya organ veya doku satın almak için çevrimiçi erişilebilen mecralara ilan veren kişiler ile kendi organ veya dokusunu satma niyeti olmadan, ancak başkalarının bu yönde beyanlarını bu yolla sosyal medya veya internet sitelerine veren veya buralarda ilan eden veya buna aracılık eden kişiler bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaklardır.

Kanun koyucu, bu hüküm ile organ veya doku naklinin herhangi bir aşamasının para konusu olmasının önüne geçmeyi ve henüz reklam aşamasında organ ve/veya doku alım satımı fiilini engellemeyi hedeflemiştir. Suçun oluşması için ilan veya reklamın verilmesi yeterlidir, yayınlanması gerekmemektedir. TCK m.91/3’de olduğu gibi; burada da tanımlanan suçun manevi unsuru genel kasttır, olası kastla işlenmesi mümkün değildir, taksirle işlenme olanağı bulunmamaktadır.

TCK m.91/6’nın teşebbüse elverişli olup olmadığı tartışmalıdır. Bir görüşe göre; organ veya doku alım ve satımına ilişkin ilan veya reklamdan maddi menfaat elde edilmiş, fakat ilan veya reklamın yayınlanması engellenmişse, suç teşebbüs aşamasında kalmaktadır. Bizim de katıldığımız ikinci görüşe göre ise; hükmün lafzı, suçun verme veya yayınlama ile tamamlanacağını öngördüğünden, neticesi harekete bitişik bir suçun varlığı gündeme gelmekle, bu suç teşebbüse elverişli değildir.

Belirtmeliyiz ki; içinde bulundukları sosyal ve iktisadi koşullar nedeniyle organ veya dokularını satmak için ilan veya reklam veren kişiler, koşullarını sağladıkları sürece TCK m.92 hükmünden faydalanabilecek, mahkemenin bu kişilerinin cezalarında indirim yapılması veya hiç cezalandırılmamaları yönünde takdir yetkisi olacaktır. Ancak başkalarının doku veya organlarının satışı için internet üzerinden ilan veya reklam veren kişilerin TCK m.92’den yararlanması mümkün değildir. Kanun koyucu, organ veya doku satışında ilanı veren veya reklamı yapanın verici adayının kendisi olup olmadığını dikkate alarak, ceza indirimi veya cezasızlık hali düzenlemiştir. “Zorunluluk hali” başlıklı TCK m.92’ye göre cezalandırılmayan veya cezasında indirim yapılan fail, organ veya dokularını satmak için ilan veya reklam verdiğinde de cezalandırılmayacak veya cezasından indirim yapılacaktır.

Özetle; organ ve doku ticareti, teknolojiden faydalanarak etki alanını genişletmekte ise de, TCK’nın ilgili hükümleri, internet ve sosyal medya üzerinden yapılan alım ve satımları ile buna yönelik ilanların cezalandırılacağını öngörmektedir. Organ veya doku nakli konusunda mutlaka 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun ile ilgili Yönetmeliğe riayet edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak; organ veya doku ticaretinin önüne geçilmesi, bireylerin hayatlarını tehlikeye atacak şekilde organ veya dokularını satmalarının, bu amaçla internetten ilan veya reklam vermelerinin önlenmesi, organ veya doku nakillerinde ortaya çıkabilecek suiistimallerin durdurulması istenmekte ise, TCK m.92’nin kaldırılması ve TCK m.91/6’nın yeniden düzenlenmesi, bu maksatla belirli bir çıkar karşılığında olup olmadığına bakılmaksızın organ veya doku satmak veya almak için ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişinin cezalandırılacağına dair bir hüküm eklenmesi, bu konuda özellikle sosyal medya vasıtasıyla yapılan yayınların engellenmesi, buna ilişkin yasal düzenleme yapılması isabetli olacaktır. Çünkü mevcut TCK m.91 ve 92 incelendiğinde, özellikle son zamanlarda internet ve sosyal medya üzerinden yaygınlaşan organ veya doku ticaretinin önlenmesinde yetersiz kaldığı, özellikle sosyal ve iktisadi şartların zayıflığını gerekçe gösteren insanların, organ veya dokularını satışa çıkardıkları, bu konuda alıcıların veya satıcı veya alıcı aracılarının türediği, bunların da ilan ve reklamlara katkı yaptıkları, hatta organ veya doku ticareti üzerinden farklı maksatların izlendiği, bu yolla insan kaçırma, fuhuş, dolandırıcılık, insan öldürme ve yaralama suçlarının işlendiği görülmektedir.

Ceza Hukukunun maksadı; kişinin özellikle hayatını ve beden bütünlüğünü korumak, bu konuda da mümkün olduğu kadar ilgilinin, yani mağdurun rızasını dikkate almayıp, kişinin hayatına ve sağlığına dokunulmazlık tanımaktır. Organ veya doku nakli konusunda TCK m.91 ve 92’nin yetersiz kaldığı ve gözden geçirilip, maddelerde bazı değişikliklerin yapılması gerektiği görülmektedir. Bizce, esas olarak Türk Hukuku’nda internet ve sosyal medyanın düzenlenmesi, bu mecralar kullanılmak suretiyle işlenecek suçların önüne geçilmesi ve işlenmesi halinde de, suçların ve faillerin ortaya çıkarılması şarttır. Hukukun bilişim sistemlerine ve internete duyarsız kalması, tümü ile yasakçı zihniyetle hareket etmesi mümkün olmadığı gibi, bu alanda yaşanan gelişmeleri, suça konu olabilecek eylemleri görmezden gelmesi de mümkün değildir. Bilim ve teknikte yaşanan her gelişme, beraberinde bazı insanların hukuki yararlarını koruduğu gibi bazılarının da mağduriyetine yol açabilir.

Son zamanlarda internetin yükselen gücü ve etkisi dikkate alındığında, organ veya doku ticaretinin aleni veya gizli hesaplar üzerinden gerçekleştirildiği, bunun uluslararası boyutunun olduğu, tüm bu gelişmelerin insani ve vicdani seviyede görülmesinin mümkün olmayacağı, organ veya doku ticaretinin suç olduğuna ve karşılığında ceza öngörüldüğüne göre, bu eylemlerin internet vasıtasıyla mümkün kılınıp kılınmamasının da önemi olmayacağından, yasak eylemlerin icrası halinde TCK m.91’in tatbiki yoluna gidilmeli, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereği bir eksiklik varsa da, birey yaşamının ve vücut bütünlüğünün korunması amacıyla en sert cezai düzenlemelerin kanunlaştırılması yoluna başvurulmalıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Fatma Betül Bodur

 
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.