5067 sayılı Kaçakçılık Kanunu’nun “Kaçakçılık suçları” başlıklı 3. maddesinin ilk 18 fıkrasında kaçakçılık suçlarının tanımlarının yapıldığı, maddenin 19 ve 20. fıkralarının mülga olduğu, 21. fıkrasında suça teşebbüsün cezası ile tamamlanmış suçun cezasının aynı olduğu ve 22. fıkrasında kaçakçılık suçuna konu malın değerinin fahiş olması durumunda uygulanacak cezanın yarıdan bir katına kadar artırılacağı; “Nitelikli haller” başlıklı 4. maddesinde de kaçakçılık suçunun nitelikli hallerinden dolayı yapılacak artırım ve uygulamalara yer verildiği görülmektedir.
Kanunun 3. maddesinde tanımlanan kaçakçılık suçlarının cezalarının birbirinin aynı olduğu veya çok yakın oldukları görülmektedir. Fail bir fiille birden fazla farklı suçu işlediğinde, hangi suçtan veya cezaları birbirinin aynı olan her bir suçtan ayrı cezalandırılıp cezalandırılmayacağı tartışma konusu olabilir. Fikri içtima ile ilgili Kaçakçılık Kanunu’nda ayrı bir tanımlama yapılmadığından, TCK m.5’in atfı ile TCK m.44’ün tatbiki gündeme gelecektir. TCK m.44’e göre, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır”.
Kanun koyucu fikri içtimada, eylemin aynılığını ve bir eylemle birden fazla farklı suçun işlenmesini esas almış ve farklı suçlara konu eylem aynı olduğundan bahisle adaletli ve hakkaniyetli bir sonuca varılması amacıyla fail hakkında bir ceza sorumluluğunun doğarak, cezalardan en ağırının uygulanmasını öngörmüştür.
TCK m.44 açısından önemli olan, kişinin işlediği bir fiil ile birden fazla suçun gerçekleşmesine yol açmasıdır. “Non bis in idem” prensibi uyarınca, bir fiil işleyen faile ancak bir ceza verilebilir. Aynı eyleme konu birden fazla farklı suçun cezalarının aynı olması halinde, TCK m.44’ün aradığı “farklı ceza” ölçütü oluşmadığından, fail hakkında her bir suç için öngörülen aynı cezanın tatbiki yoluna gidilmesi gerektiği düşünülemez. Bu sebeple, Kaçakçılık Kanunu’nun 3. maddesinin 11, 12, 13 ve 15. fıkralarında aynı ceza miktarına yer verilmesi, hatta bu aynılığın 3. maddenin diğer fıkralarında da gündeme gelmesi, fikri içtima açısından sonucu değiştirmeyecek ve fail hakkında birden fazla farklı suçtan dolayı bir cezanın tayini yoluna gidilecektir.
Kaçakçılık Kanunu’nun 3. maddesinin 10. fıkrası, kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, ağırlaştırılmış ceza sorumluluğu öngörmek suretiyle sorunu çözmüştür. Buna göre, failin aynı anda kaçak akaryakıtı, tütünü, alkollü içkiyi ve cep telefonunu nakletmesi durumunda, 10. fıkra ve eşyanın değerinin fahiş olması halinde 22. fıkranın tatbiki gündeme gelecek, TCK m.44 nedeniyle aynı nakil sırasında kaçağa konu olan cep telefonundan dolayı ayrı ceza sorumluluğu doğmayacaktır.
Bununla birlikte, bir an için failin bir fiille 3. maddenin 11, 12, 13 veya 15. fıkralarında tanımlanan akaryakıt, hidrokarbon, markerlerle ilgili suçlardan birkaçını ihlal ettiği ve ceza miktarlarının aynı olduğu durumda, hangi suçtan dolayı ceza tayin edileceğinin önemi ortaya çıkacaktır. Bu tespit, hem suç ve cezanın bireyselleştirilmesi ve hem de ileride muhtemel af veya suç olmaktan çıkarmaya dair kanunlar bakımından önem taşıyacaktır.
Esas itibariyle, fikri içtimaın gündeme gelebilmesi için suça konu eylemin bir olması gerekir. Kaçakçılıkta, aynı anda taşınan mallarda birlik olmadığı için bizce her bir malın ayrı eylem sayılması ve her bir maldan dolayı ayrı ceza sorumluluğunun gündeme gelmesi gerekir. Ancak Yargıtay 7. Ceza Dairesi kaçakçılık suçlarında, farklı fıkra kapsamına giren eşyanın birlikte hile ile yurda sokulmasını veya naklini veya satışını veya bulundurulmasını bir fiil olarak kabul etmektedir. 28 Haziran 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 89. maddesinin gerekçesi de bu kabule uygundur.
89. maddenin gerekçesine göre; 3. maddenin 10. fıkrasında yapılan değişiklikle, kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması durumunda, bağımsız bir suç olmaktan çıkarılmış ve maddenin üst fıkralarında tanımlanan suçların, konusu itibariyle nitelikli haline dönüştürülmüştür. Bu fıkra kapsamına giren mal ile gümrüğe tabi başka bir malın birlikte kaçakçılık suçunun konusunu oluşturması halinde, her bir farklı mal bakımından yarı suç değil, ilgili fıkra hükmüne göre bir suç işlendiğinin kabulü gerekir. Böylece, her bir mal kategorisi bakımından ayrı suç olarak tanımlamanın ortaya çıkardığı içtima sorunu çözülmüştür. Suçun konusu itibariyle nitelikli halinin kabul edildiği durumda, maddenin ilgili fıkraları uyarınca cezalarının artırılması hususunda hakime takdir yetkisi tanınmıştır.
Aynı anda suça konu edilen farklı mallar için fikri içtima düşüncesini benimsemesek de, Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin kararları ile Kaçakçılık Kanunu’nun 3. maddesinde yapılan değişikliğin gerekçesi fikri içtimaın tatbiki yönündedir.
Bu kabule göre, Kaçakçılık Kanunu’nun 3. maddesinde tanımlanan fıkralara konu eşyanın birlikte nakledilirken veya satışa sunulurken veya saklanırken veya ticari amaçla satın alınırken yakalanması durumunda, TCK m.44 kapsamında fail hakkında hangi fıkrada gösterilen cezanın tayini yoluna gidilmesi gereğinin tespiti önemlidir. TCK m.44’e göre, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen faile, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza tatbiki yoluna gidileceği tartışmasızdır. Bu noktada, tatbik edilecek cezanın esas alınması gerektiğini, cezanın sonuçlarına bakılmayacağını ifade etmek isteriz.
Failin bir eylemle 3. maddede tanımlanan birden fazla suçu işlediği ve her birisi için öngörülen cezanın birbirinin aynı olduğu durumda, kanun koyucunun “fikri içtima” müessesesini düzenleme mantık ve amacından hareketle yine fail hakkında bir cezanın uygulanması gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu tereddüt, Kaçakçılık Kanunu’nun 3. ve 4. maddesinde tanımlanan içtima ve nitelikli hallerle çözülebilmekte ise zaten sorun halledilecektir. Ancak bu yolla çözülemediğinde, ya TCK m.44’den hareketle fıkra tanımlaması yapılmaksızın faile bir ceza tatbiki yoluna gidilecek veya yakalanan eşya arasında değeri en yüksek olan mala göre uygulama yapılacaktır. Suça konu malların değerlerinin eşit olduğu durumda ise, gerçekten de ne şekilde hareket edilip suç ve cezanın bireyselleştirilmesine gidileceği sorunludur. TCK m.44’ün aynı cezalar bakımından uygulanması mümkün olamayacağından bahisle aynı eyleme konu her bir suçtan ayrı ceza verilemeyeceğine ve suç ve ceza yönünden de bireyselleştirme yapılmadan işin içinden çıkılamayacağına göre, burada yasal boşluğun olduğu ve failin en lehine olabilecek uygulamanın tercih edilmesinin isabetli olacağı tartışmasızdır.
Netice itibariyle; aynı eyleme konu birden fazla suçun cezasını aynı olması halinde, TCK m.44 dayanak alınmak suretiyle isimlendirme yapılmadan fail hakkında Kaçakçılık Kanunu m.3’ün ilgili fıkralarından dolayı bir ceza tatbiki yoluna gidilmeli, ileride suça konu fıkralardan birisinin yürürlükten kaldırılması ve affa konu edilmesi durumunda ise, failin lehine uygulama yapılması gerekeceğinden, yürürlükten kaldırılmanın veya affın fail hakkında tatbiki yoluna gidilmelidir. Bunun dışında çözüm, TCK m.44’e ve özellikle Kaçakçılık Kanunu m.3/10’a benzer bir hükmün, aynı eyleme konu birden fazla suçun cezalarının aynı olması durumuna çözüm getiren bir düzenleme şeklinde Kaçakçılık Kanunu m.3’e eklenmesi yerinde olacaktır.
Kıymetli meslektaşlar, yukarıda yer verdiğim ihtimalin gerçekleşmesinin zor olacağını düşünebilirler. Hukukta hiçbir ihtimal imkansız değildir. Bu sebeple, Kaçakçılık Kanunu m.3 ve diğer ceza kanunlarında karşılaşılabilecek aynı eylemle birden fazla suçun işlenmesinde cezaların aynılığına çözüm getiren bir düzenlemeye ihtiyaç olduğunu belirtmek isteriz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
