Anayasa m.83’de yasama dokunulmazlığı iki başlıkta düzenlenmiş olup, bunlardan birisi mutlak ve diğeri de geçici dokunulmazlıktır. Mutlak dokunulmazlık milletvekiline kesin bir koruma sağladığı halde, geçici dokunulmazlık adından da anlaşılacağı üzere, hem daimi değildir ve hem de milletvekilliği sırasında kaldırılabilir nitelik taşımaktadır.

Yasama dokunulmazlığı konusunda sistem bu olmakla birlikte, 08.06.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6718 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Anayasaya eklenen geçici 20. madde, geçici dokunulmazlık konusunda istisnai bir düzenlemeye yer verdi. Bu düzenleme; 20.05.2016 tarihine kadar işlendiği iddia olunup da yargılama prosedürüne konu edilen suçlarla ilgili geçici dokunulmazlığın kaldırıldığını, yani Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin dokunulmazlığın kaldırılmasına dair kararına ihtiyaç olmaksızın milletvekilinin yargılanabileceğini ortaya koydu. Bu geçici düzenleme, geriye etkili olması itibariyle Anayasaya aykırı idi. Çünkü suç tarihinde yürürlükte olmayan bir düzenleme ile bireyin hukuki durumunun ağırlaştırılması, önceden bilmediği ve öngöremediği bir şekilde suçlanıp yargılanması doğru değildir. Hatta geçici 20. maddeye, yargılanacak milletvekilinin tutuklanamayacağına dair hüküm de eklenmeyerek, milletvekillerinin tutuklanmasının önü açıldı. Bu konuda yaptığımız tüm itirazlara rağmen, TBMM siyasi bir manevra ile hukukun evrensel ilke ve esaslarını gözardı edip Anayasa değişikliğini kabul etti. Geçici 20. madde nedeniyle tutuklanan milletvekillerinin seçilme haklarının ihlal edildiği, tutuklanamayacakları, tutuklansalar bile SEGBİS adıyla bildiğimiz uzaktan sesli ve görüntülü kayıt sisteminin kullanılıp tutuklu milletvekilinin Meclis çalışmalarına katılmasının sağlanmasının isabetli olacağı, Anayasa m.83/3’de yazılı olan, seçimden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesinin, üyelik sıfatının sona ermesinden sonraya bırakılacağı gibi mülahazalarla, yargılanan veya hakkında yerel mahkemece mahkumiyet kararı verilip kanun yolu bekleyen milletvekillerinin tutuklu yargılanmaları engellenemez. Çünkü Anayasada ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, dokunulmazlığı kaldırılmış milletvekilinin diğer şüpheli veya sanıklardan farklı şekilde ve tutuksuz yargılanacağını öngören bir hüküm bulunmamaktadır.

Geçici 20. maddenin kabulü ve bu maddeye milletvekilinin tutuklu yargılanmayacağına dair hüküm getirilmediği sürece, milletvekilinin tutuklanıp tutuklanmayacağı yasal şartlara göre hakim veya mahkemenin takdirindedir. Kaldı ki, Anayasa m.84/2’de de milletvekilinin kesin hüküm giyme ile düşeceği, kesin mahkeme kararının TBMM Genel Kurulu’na bildirilmesi ile düşmenin yürürlüğe gireceği ifade edilmelidir. Anayasa m.83/3 ile 84/2 arasında çelişki olduğu düşünülse bile, m.84/2’ye göre hükmün kesinleşmesi ile ortaya çıkan mahkumiyete ilişkin infazın, m.83/3 engeliyle karşılaşması mümkün değildir. Çünkü m.83/3, milletvekili sıfatı devam ettiği sürece ceza infazını engeller. Milletvekili sıfatı bittiğinde, m.83/3’ün de uygulanabilirliği kalmayacaktır.

Halkı temsil eden milletvekilinin seçilme ve dolayısıyla halkın seçme hakkı, temsili demokraside milletvekilinin Meclis çalışmalarına katılmak suretiyle yasama görevini yerine getirmesi tutuklama tedbiri ile engellenmiş olur. Bu durumda hangisine üstünlük verilmelidir? Elbette herkes için tutuksuz ve tutuklu yargılananlar için de makul sürede yargılanma bir haktır. Tartışma konumuzda ise bir tercih durumu yoktur, çünkü geçici 20. maddeyi yürürlüğe koyan Meclis, milletvekilinin tutuksuz yargılanmasının önünü açmamıştır.

Seçme ve seçilme hakkı olarak bildiğimiz siyasi hakkın korunması yönünden milletvekilinin bu sıfatı düşmeden tutuksuz yargılanması, bu yolla yasama faaliyetlerine katılması mümkün müdür? Bu durum, somut olayın özellikleri ve yasal şartlara göre hakim veya mahkeme tarafından değerlendirilecektir. Belki “ölçülülük” ilkesi gereğince tutuklama yerine adli kontrol tercih edilebilir, ancak bu da CMK m.100/1, 101/1 ve 109’a göre yine hakim veya mahkeme tarafından somut olayın özellikleri gözetilerek kararlaştırılır. Milletvekilinin tutuksuz yargılanamayacağına dair bir hükmün Ceza Muhakemesi Kanunu’na eklenmesi, bu konuda Anayasada değişiklik yapmadıkça anlamsız ve sonuçsuzdur. Çünkü Anayasa m.11/2’de öngörülen normlar hiyerarşisi uyarınca, kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

Bir milletvekilinin yerel mahkemede hapis cezasına mahkum edilmesi sonucunda tutuklanmasına ilişkin konu, bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne götürüldüğünde mesele, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5, 6 ve seçme ve seçilme hakkı ile ilgili İHAS Ek 1. Protokol’ün 3. maddesi kapsamında incelenebilir mi? Anayasa Mahkemesi; Can Dündar ve Erdem Gül kararında, tutukluluğu ifade ve basın hürriyeti çerçevesinde ele alıp, inceleme önceliği verdiği bu başvuru konusunda somut olayla ilgili tutukluluğun şartlarını incelerken, basın hürriyetinin gözetilmesi gerektiğine işaret edip, somut olayda basın mensuplarının tutuksuz yargılanmasının önünü açtı. Milletvekilleri ile ilgili konuda ise; mesele ifade ve basın hürriyeti olmadığından, bu defa seçme ve seçilme hakkının korunup korunmayacağı değerlendirecektir. Can Dündar ve Erdem Gül kararında işin yerel mahkeme safahatı bitmediği halde, bir milletvekilinin yargılama sırasında tutuklanmasında, yerel mahkeme safahatı bitmiş ve milletvekili uzun süreli hapis cezasına mahkum edildiği için, kanun yolu sonucu beklenmeksizin tutuklanmış, hapis cezasının ağırlığı gereği tutuklulukla aynı şartları taşıyan adli kontrol tedbiri de tatbik edilmemiştir. İlk aşamada tutuksuz yargılanan milletvekili, uzun süreli hapis cezasına mahkum edilerek, bu değişen durum dikkate alınıp CMK m.100/1 gereğince tutuklanmıştır.

Şimdi Anayasa Mahkemesi başvuru konusunda işin esasına girebilir mi, yoksa tutuklama tedbirinin önşartı için uzun süreli hapis cezasının kuvvetli suç şüphesini gösteren delil veya belirti sayar mı (çünkü yerel mahkemenin şüpheyi yenip karar verdiği anlaşılmaktadır), ilgili ve yeterli gerekçeye bakar mı, “ölçülülük” ilkesi karşısında somut olayda Yerel Mahkemece verilen hapis cezasının yüksekliği ile “ölçülülük” ilkesini değerlendirip başvurunun reddi veya kabulü yönünde gerekçe oluşturur mu?

Seçme ve seçilme hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı zorunlu nedenlerle kısıtlandığında hangisi önemlidir? Elbette kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunması önemlidir ve mümkün olduğu kadar şüpheli veya sanığın tutuksuz yargılanmasının önü açılmalıdır.

Anayasa Mahkemesi meseleyi İHAS Ek 1. Protokol m.3 çerçevesinde değerlendirebilir mi? Bu değerlendirme, 21 Temmuz 2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hal süreci ile askıya alınan bazı hak ve hürriyetler karşısında kısıtlama görür mü, yoksa Anayasa Mahkemesi işin esasına da girmek suretiyle tutuklama için ilgili ve yeterli gerekçenin bulunmadığını veya seçme ve seçilme hakkının korunması amacıyla tutuksuz yargılamanın önünü açabilir mi? Kanaatimizce, yerel mahkemece verilen hapis cezasından sonra tutuklama için ilgili ve yeterli gerekçenin olmadığını söylemek mümkün değildir. Hatta bu noktada İHAS m.5/1-a bile gerekçe gösterilebilir. Bu kapsamda “ölçülülük” ilkesi; henüz yargılaması ve kanun yolu aşaması devam eden tutuklunun “milletvekili” sıfatını taşıması sebebiyle halkın seçme, milletvekilinin de seçme ve halkı temsil etme haklarının gözetilmesini gerektirebilir.

İHAS Ek 1. Protokol’ün “Serbest seçim hakkı” başlıklı 3. maddesine göre; “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler”.

Hüküm incelendiğinde; ilk bakışta milletvekilinin tutuklu yargılanmasının ve dolayısıyla yasama faaliyetlerine katılmasını engellenmesini kapsamayacağı düşünülebilirse de, hükme geniş açıdan bakıldığında ve temsili demokraside halkın iradesinin korunup parlamentoya doğru dürüst yansıması dikkate alındığında, hükmün bir milletvekilinin hakkında verilen hapis cezasının kesinleşmediği sürece tutuklanmasını engelleyeceği, milletvekilinin yasama faaliyetlerine katılmasını gerektiği, aynı şartları taşıyan tutuklama ile adli kontrol tedbirleri arasında “ölçülülük” ilkesinin bu gibi durumlarda uygulanabileceği, her ne kadar henüz kesinleşmemiş hapis cezası ağır olsa da, adaletten ve cezanın infazından kaçma ihtimalini önleyen adli kontrol tedbirleri ile milletvekilinin yasama çalışmalarına katılmasının mümkün kılınabileceği, bu yolla da İHAS Ek 1. Protokol m.3 ile güvence altına alınan siyasi hakkın korunacağı ileri sürülebilir.

Bir diğer düşünceye göre ise, geçici 20. maddenin Anayasaya eklenmesi hatadır. En azından bu maddeye hakkında verilen hapis cezası kararının kesinleşmesi veya TBMM Genel Kurulu’na bildirilmesine kadar milletvekilinin tutuklanamayacağına dair hüküm koyulmaması hatadır. Bu nedenle; yargılanma şartları ve koruma tedbirleri konusunda diğer insanlarla eşit durumda olan milletvekilinin hakkında verilen hapis cezasının ağrılığı sebebiyle CMK m.100/1, 101/1 gereğince tutuklanmasında hukuki sakınca olmayacağı, bu durumda mahkemenin yasal şartlara göre serbestçe takdir ve değerlendirmede bulunabileceği, İHAS kapsamında korunan hak ve hürriyetlerin ihlali konusunda ilan edilen olağanüstü hal sürecinde askıya alınan hak ve hürriyetlerin kısıtlamasının gözetilmesi gerektiği, kaldı ki ortada kesinleşmese de verilmiş ve süre açısından ağırlık taşıyan bir hapis cezasına bağlı tutukluluk kararı olduğu, bu konuda mahkemenin takdir ve değerlendirmesine karışılamayacağı, tutuklunun sıfatından kaynaklanan hak ve hürriyetlerin gözetilmesi suretiyle serbest bırakılmasının sağlanamayacağı düşünülebilir. İHAS Ek 1. Protokol m.3’ün; yalnızca parlamento seçimlerinin özgür bir şekilde yapılmasını ve halkın iradesinin seçim sandığına dürüst bir şekilde yansıması ile sınırlı görülüp, bu yönden serbest seçim hakkının güvence altına aldığını savunmak mümkündür ki, bu düşünce maddenin lafzi yorumuna da uygun düşmektedir.

Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 04.12.2013 tarihli ve 2012/1272 sayılı Mustafa Ali Balbay kararında; tutuklu milletvekilinin makul sürede yargılanma hakkı ve tutuklu kalınan sürenin ölçülülüğü ile ilgili ihlal kararı verildiği, her başvurunun ayrı maddi vakıa ve hukuki dayanak özelliklerinin olduğu, bu sebeple yerel mahkemede devam eden bir dava ile yerel mahkeme aşaması mahkumiyetle bitip kararla birlikte tatbik edilen tutuklulukları, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ilgili İHAS m.5 ve Anayasa m.19 şartları ayrı değerlendirmek isabetli olacaktır. Balbay kararında, Anayasaya eklenen geçici madde 20 gibi bir sorunun olmadığını da belirtmek isteriz. Ancak Yüksek Mahkeme; tutuklama tedbiri ile milletvekilini seçme ve milletvekili yönünden de seçilme haklarını ihlal edilip edilmediğini, başvurunun bu yönüyle kabul edilebilir olup olmadığını incelemiş ve sonuçta aşağıda yer alan gerekçelerle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ve bu hakkın ihlalinin bir sonucu olarak seçme ve seçilme hakkının ihlali iddiasını incelenebilir bularak, somut başvuruda ihlal kararı vermiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararında; yukarıda gündeme getirdiğimiz seçme ve seçilme hakkı ile ilgili görüşünü, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin de kararlarına atıfta bulunarak, Anayasa “Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı” başlıklı m.19/7’nin atfı ile “Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları” başlıklı Anayasa m.67/1’in ihlal edilip edilmediğine dair inceleme yapıp ortaya koyduğu, sonuçta bir siyasi hak olan seçme ve seçilme hakkının, dolaylı olarak bireysel başvurunun kabul edilebilirlik kıstaslarına uygun olduğuna karar verdiği görülmektedir.

Balbay kararının konu ile ilgili 114. paragrafının bir kısmına göre; “Bu çerçevede mahkemelerin milletvekili seçilen kişilerin tutukluluğunun devamına karar verirken, hem kişi hürriyeti ve güvenliği hakkından hem de seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kullanılmasından kaynaklanan yarardan çok daha ağır basan korunacak bir yararın varlığını somut olgulara dayanarak göstermeleri gerekir. Bunun sonucu olarak makul sürenin aşılıp aşılmadığı incelenirken, başvurucunun milletvekili seçilmesiyle birlikte ileri sürmüş olduğu iddiaların tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine de bakılmalıdır. Dolayısıyla,  başvurucunun seçilmiş bir milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma ve temsil hakkı ile davanın tutuklu sürdürülmesindeki kamu yararı arasında ölçülü bir denge kurulduğu takdirde, tutukluluğun devamına ilişkin gerekçelerin ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir”.

 “Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları” başlıklı Anayasa m.67’nin 1. fıkrasına göre; “Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir”.

Kararın ilgili paragrafları şu şekildedir:
130.  AİHM ‘serbest seçim hakkı’nı Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye Ek 1 Nolu Protokol'ün 3. maddesinin koruduğu hakların, hukukun üstünlüğüne dayanan etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, B.No. 9267/81, 2/3/1987, § 47; Ždanoka/Letonya [BD], B. No. 58278/00, 16/3/2006, § 103; Yumak ve Sadak/Türkiye[BD], B.No. 10226/03, 8/7/2008 § 105).

131. Öte yandan, seçilme hakkı, mutlak olmayıp meşru amaçlarla sınırlanabilir. Nitekim, Anayasa'nın 67. maddesinde siyasi haklara ‘kanunda gösterilen şartlara uygun’ olarak sahip olunacağı belirtilmiş, maddede bazı özel sınırlamalara yer verilmiş ve Anayasa'nın diğer maddelerinde de bu hakların kullanılmasına yönelik bazı sınırlamalar öngörülmüştür. Anayasa'da belirtilen sebeplere dayanılarak kanunla getirilen sınırlamaların Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen şartlara uygun olması gerekmektedir. Benzer şekilde, AİHM de bu hakların sınırlandırılabileceğini kabul etmekte, ancak bu sınırlamaların ‘yasama organının seçiminde halkın görüşlerinin serbestçe açıklanması’nı ve bu anlamda belli kişilerin veya grupların ülkenin siyasal hayatına katılımlarını engelleyici, söz konusu hakkın özünü zedeleyecek ve etkisini ortadan kaldıracak ölçüde olmaması ve öngörülen amaçla orantılı olması gerektiğini belirtmektedir. (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, B.No. 9267/81, 2/3/1987, § 52; Tanase/ Moldova [BD], B.No: 7/08,  27/4/2010, § 157, 158, 161)

132.  Somut olayda başvurucu hakkındaki soruşturma, milletvekili seçilmeden çok önce başlatılmış, tutuklu olarak yargılanırken 12 Haziran 2011 tarihinde yapılan genel seçimde milletvekili seçilmiştir. Bu yönüyle gerek yürütülen kovuşturma, gerekse başvurucunun tutukluluk hali başvurucunun milletvekili seçilmesine engel teşkil etmemiştir. Bu anlamda başvurucunun seçilme hakkına bir müdahale söz konusu olmadığı gibi, buna yönelik bir iddia da ileri sürülmemiştir. Bununla birlikte başvurucu, milletvekili seçildikten sonra tahliye edilmediğinden Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde yemin edememiş ve milletvekilliği görevini fiilen yerine getirememiştir. Bu görevin yerine getirilmesine engel olan tutukluluk halinin milletvekili olarak siyasi faaliyet ve temsil hakkını engellemesi nedeniyle seçilme hakkına bir müdahale teşkil ettiği açıktır.

133.   Yukarıda açıklandığı üzere, başvurucunun milletvekili seçildikten sonraki tahliye talepleri ilgili mahkemeler tarafından reddedilmiştir. Önceki başlıktaki inceleme sonucunda başvurucunun milletvekili seçildikten sonraki tahliye taleplerinin reddine ilişkin kararlarda başvurucunun seçilme ve temsil hakkıyla yargılamanın tutuklu olarak sürdürülmesindeki kamu yararı arasında makul bir dengenin gözetilmediği, dolayısıyla Anayasa'nın 19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir (§ 94-119). Başvurucunun makul olmayan bir şekilde tutuklu kalması, yasama faaliyetlerine katılmasını engellemiştir. Başvurucunun milletvekili olduktan sonra tutuklu kaldığı süre de gözetildiğinde, seçilme ve milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik bu ağır müdahalenin ölçülü ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu söylenemez.

134.   Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 19. maddesinin yedinci fıkrasıyla bağlantılı olarak 67. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.”

Belirtmeliyiz ki; “Serbest seçim hakkı” başlıklı İHAS Ek 1. Protokol m.3 ile “Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları” başlıklı Anayasa m.67/1’in farklılık taşıdığı ve Anayasa m.67/1’in daha geniş bir güvenceyi içerdiği, bu kapsamda İHAS Ek 1. Protokol m.3’ün seçilen milletvekilini seçme ve seçilme hakkı yönünden lafzi güvenceye almadığı, fakat bu güvencenin İHAM kararları ile öngörüldüğü, yukarıda yer verdiğimiz Anayasa Mahkemesi kararında da bu yaklaşıma atıf yapıldığı görülmektedir. Bu görüş; yapılan geniş yorumun yasama organı, yani parlamento ile ilgili olması sebebiyle savunulabilir. Bununla birlikte dar ve lafzi yorum tercih edildiğinde, İHAS Ek 1. Protokol m.3’ün seçilen milletvekilinin parlamenter olarak görevini ifasının tutuklulukla engellenemeyeceği şeklinde genişletilemeyeceği ileri sürülebilir. Her iki durumda da, İHAS Ek 1. Protokol m.3’ün yasama organı üyelerinin seçimleri dışında tatbiki mümkün değildir. Bu hükmün tatbikinin mümkün olduğu durumda da, her somut olayın ve başvurunun şartlarının ayrı incelenmesi gerekeceği tartışmasızdır.


(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.