Bir avukatın mesleği ile ilgili veya mesleğini icrası sırasında, yani avukatlık görevinden doğan veya avukatlık görevini ifası sırasında işlediği iddia olunan suçtan dolayı Avukatlık Kanunu m.58 ve 59’da öngörülen soruşturma ve kovuşturma izni prosedürü yerine, CMK m.160 ve devamında öngörülen genel soruşturma usulünün uygulanması doğru değildir. Avukatlık Kanunu’nda düzenlenen soruşturma ve kovuşturma izni gözardı edilerek, açılan bir kamu davasında bu eksikliği fark eden mahkeme, ya durma kararı vererek, bir avukat hakkında açılan davaya ilişkin dosyayı soruşturma izni için doğrudan Adalet Bakanlığı’na gönderecek, eğer avukatın yanında bu sıfatı taşımayan bir başka sanık varsa avukatın dosyası yönünden tefrik kararı vermek suretiyle mahkemenin ayrı esasına kaydederek dosyayı soruşturma izni verilmesi için Adalet Bakanlığı’na gönderecek ya da takip şartı eksikliği nedeniyle durma kararı verdikten sonra dosyayı olduğu gibi ilgili başsavcılığa gönderecektir. Bunlardan hangisi uygulanmalıdır?

Özel kanun niteliği taşıyan ve genel kanuna üstün olan Avukatlık Kanunu m.58/1’de, bir avukatın görevinden doğan veya görev sırasında işlediği iddia olunan suçlardan dolayı Adalet Bakanlığı’nın vereceği izne bağlı olarak soruşturma yapılması ve suça konu eylemin işlendiği yer cumhuriyet savcısı tarafından önce inceleme yürütülüp, Adalet Bakanlığı’nın soruşturma izni vermesi üzerine dosyanın suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi öngörülmüştür. Bu konuda, kovuşturma yapacak mahkemeye hiçbir yetki verilmemiştir. Anayasa m.138/1 uyarınca, mahkemeler kanunlarla bağlıdır.

Avukatlık Kanunu’nda öngörülen soruşturma izni şartı bir takip şartıdır. Buna göre; Adalet Bakanlığı’ndan soruşturma izni alınmaksızın soruşturma açılamayacağı gibi, soruşturma izni alınmadan başlatılan soruşturma ve açılan dava durmalı, ancak davanın açıldığı mahkemece, dosya tefrikle ayrı bir esasa kaydedilmeyip, soruşturma izni eksikliğinden ve takip şartı yokluğundan aynen ilgili başsavcılığa iade edilmelidir. Bu eksikliğin, cumhuriyet savcısı yerine geçerek yerel mahkemece tamamlanması mümkün değildir.

Doktrinde; ceza muhakemesinde soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesinin izin şartının gerçekleşmesine bağlandığı hallerde, şartın gerçekleşmeyeceği anlaşılırsa kovuşturma yapılamayacağı, şartın gerçekleşme ihtimali yoksa, soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, kovuşturma aşmasında ise düşme kararı verileceği, soruşturmanın izin şartına bağlandığı hallerde, henüz izin alınmayan dosyanın inceleme aşamasında soruşturma kaydının yapılmaması gerektiği, bu durumda “Bakanlık muhabere kaydı” üzerinden yapılan inceleme işleminin, izin şartı gerçekleşmediğinden bahisle herhangi bir karar verilmesine gerek olmaksızın sonlandırılacağı ileri sürülmektedir[1].

Avukatlık Kanunu, bu konuda net bir hükme yer vermiştir. Buna göre, bir avukat hakkında görevinden doğan veya görev sırasında suç işlediği iddiası ile soruşturma izni alınmadan, bırakalım iddianame düzenleyip dava açmayı, cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma bile başlatılamaz. Bu usul kuralı kesin olup tartışmasızdır. Mahkeme, soruşturma iznine muhtaç olan dosyayı tefrikle ayrı esasa kaydetmek yerine, hiçbir işlem yapmaksızın dosyayı olduğu gibi ilgili başsavcılığa göndermelidir.

Soruşturma izni eksikliği, yalnızca ilgili başsavcılık tarafından giderilebilir. Durma kararı veren mahkemenin savcı yerine geçip Adalet Bakanlığı’ndan soruşturma izni almak için, Avukatlık Kanunu m.58 ve 59’da öngörülen prosedürü tatbiki mümkün değildir. Çünkü bu yetki, yalnızca ilgili cumhuriyet başsavcılığına aittir. Mahkeme ise, sadece soruşturma izni eksikliğini tespit ettiği dosyayı ilgili cumhuriyet başsavcılığına gönderme yetkisine sahiptir.

Soruşturma izni alınmayan avukat hakkında, durma kararı yerine düşme kararı verilmesi gerektiği ayrıca tartışılabilir. CMK m.223/1-8’de düzenlenen ve takip şartının gerçekleşme ihtimalinin ortadan kalkması ile bir davayı sonlandıran hüküm şekli olan düşme kararı karşısında, aynı maddenin 8. fıkrasında öngörülen durma kararı, geçici süre, yani takip şartı gerçekleşinceye kadar kovuşturmanın beklemeye alınması demektir. Kanaatimizce düşme kararı, ancak gerçekleşmesi artık mümkün olmayan takip şartı bakımından verilebilir. Örneğin; takibi şikayete bağlı suçta dava açılmış ve bu aşamada suçun takibinin şikayete bağlı olduğu anlaşılmış, fakat o sırada TCK m.73'de öngörülen süre geçmişse veya süre geçmese de mağdur şikayetçi olmadığını ifade etmişse düşme kararı verilir. Bunun dışında, takip şartının gerçekleşme, yani eksikliğin giderilme ihtimali varsa durma kararı verilerek eksikliğin giderilmesi beklenir ve düşme kararı verilemez.

CMK m.223/1’e gore, “Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür”.

CMK m.223/8-9’a gore, “Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.
Derhal beraat kararı verilebilecek hallerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez”.

Avukatlık Kanunu m.58 ve 59 incelendiğinde; öncelikle soruşturma izni için dosyanın Adalet Bakanlığı’ndan suçun işlendiği yer cumhuriyet başsavcılığına gelmesi, başsavcılık özel soruşturma bürosu tarafından ana dosyanın soruşturmasına ve duruşmasına katılmayan savcı, başsavcı vekili veya bizzat başsavcı tarafından soruşturma iznine konu dosyanın incelemeye alınması, avukatlardan bilgi alınması, dosyanın ve delillerin değerlendirilmesi ve incelemeyi yürüten savcı tarafından kendi görüşünü de içeren hazırlanacak fezleke ile birlikte dosyanın soruşturma izni için Adalet Bakanlığı’na gönderilmesi gerekir (Avukatlık Kanunu m.58/1). Adalet Bakanlığı soruşturma izni verdiği takdirde, bu defa dosyanın Avukatlık Kanunu m.59/1 uyarınca suçun işlendiği yer cumhuriyet başsavcılığına değil, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi cumhuriyet başsavcılığına gönderilerek, soruşturma izni alınmayan avukat hakkında soruşturma başlatılabilmesi mümkündür.

Savcı tarafından Adalet Bakanlığı’na gönderilmek düzenlenen fezlekenin, avukatı şikayet eden müştekiye veya şikayet edilen avukata tebliğ edilmeksizin, dosyanın direkt Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'ne gönderildiği, burada yapılan değerlendirme neticesinde soruşturma izni verilmesine ya da verilmemesine karar verildiği, her ne kadar bu karara karşı 60 gün içinde ilgili idare mahkemesinde dava açma hakkı bulunsa da, bu usulün savunma hakkını kısıtladığı ileri sürülebilir[2].

Benzer husus, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan ve yerel mahkeme kararının onanması ya da bozulması istemini içeren tebliğnamelerin daha öncesinde taraflara tebliğ edilmediği, ancak İHAM kararları ışığında gerçekleştirilen yasal düzenlemelerle “tebliğ edilir” hale getirildiği hususunda da ileri sürülebilecektir. Kanaatimizce, burada idari davaya konu edilebilecek işlem Adalet Bakanlığı'nın kararı olup, savcının fezlekesi yalnızca görüş ve tavsiye niteliği taşımaktır. Bu sebeple, hakkında inceleme başlatılan avukat için hazırlanan fezleke, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesinden ayrılır. Tebliğnamede, yerel mahkemece verilen bir karar mevcut olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı bu kararın değerlendirmesini yapmaktadır. Bunun tebliğ edilmesi ve tebliğnameye cevap verilmesi, "karşı taraf" anlayışı ile mümkün olabilir. Oysa avukat hakkında hazırlanan fezlekede ortada henüz kurucu işlem bulunmamaktadır.

Yapılacak soruşturma sonunda savcı son soruşturmayı açmaya karar verirse, iddianame yerine geçen belgeyi hazırlayıp, son soruşturma izni için dosyayı ağır ceza mahkemesine göndermesi gerekir (Avukatlık Kanunu m.59/2). Avukatın, ağır ceza mahkemesinden talepte bulunma hakkı vardır (Avukatlık Kanunu m.59/3). Avukat hakkında son soruşturmanın, yani kovuşturmanın açılmasına karar verildiğinde duruşma iddiaya konu suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki, Adalet Bakanlığı hakkında usule uygun soruşturma izni alınmayan avukat “sanık” olarak gösterilemez. CMK m.2/1’in (b) bendine göre sanık, hakkında kabul edilmiş iddianame ile kovuşturma başlatılan kişidir. Avukat hakkında; Avukatlık Kanunu m.58 ve 59’da öngörülen usule uygun açılmış kamu davası olmadıkça, bir avukatın görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia olunan bir suçtan dolayı “sanık” sayılması ve belgelerde bu sıfata yer verilmesi doğru değildir.


(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

-----------------------
[1] Erişim adresi: http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2013-106-1281
[2] Belirtmeliyiz ki; “Adalet Bakanlığı’nın soruşturma izni yetkisi, gerekçe gösterilmesi gereken, denetlenebilir ve dolayısıyla iptal davasına konu olabilen, unvan kaynaklı bir yetkidir. Avukatlık Kanunu m.58 açısından hukuki gerekçe gösterilmesi idari yargı denetimine tabi olan işlem bakımından yerindedir”. Bkz. Erdin Bayram, Türk Ceza Kanunu’nun 301 ve Avukatlık Kanunu’nun 58. Maddeleri Muvacehesinde Adalet Bakanlığının/Bakanının Soruşturma İzin Yetkisinin Niteliği. Erişim adresi: http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2013-106-1281

Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.