Bu yazımızda; ceza muhakemesi sürecinde, kovuşturma aşamasında duruşmada suçun hukuki niteliğinin değişmesi sebebiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen ek savunma hakkının etkin kullanılabilmesi bakımından Cumhuriyet savcısı tarafından hazırlanan iddianamede, sevk maddesi olarak gösterilen suçtan daha az cezayı gerektirdiği hallerde, sanığa ek savunma hakkının verilmesinin gerekip gerekmediği kaleme alınmıştır.

CMK m.226-/1-2’ye göre; “(1) Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkum edilemez”. “(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek haller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır”.

Öncelikle CMK m.160 uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından suç işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez başlayan ceza muhakemesinde, “davasız yargılama olmaz” ilkesi gereğince (CMK m.225/1), bir fiil hakkında yargılamanın etkin yapılabilmesi için kural olarak, o fiilin suç teşkil ettiği ve failin cezalandırılması gerektiğinin ileri sürülmesi gerekir. Bu ilkenin bir sonucu olarak; soruşturma evresinde toplanan deliller suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa, Cumhuriyet savcısının düzenleyeceği iddianame ile kamu davası açma görevini vermiştir.

Ceza yargılamasında suçun hukuki niteliğinin değişmesi ve ek savunma hakkı kovuşturma evresinin duruşma aşamasında gündeme gelebilecek olan hukuki durumlardır. İddianamede gösterilen fiilin hukuk yönünden değerlendirmesini yaparken iddia ve savunma ile bağlı olmayan, tümü ile serbest olan mahkeme, suçun hukuki niteliğinin değişmesini, cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşmada ortaya çıkması halinde, bu durumdan sanığı haberdar edecek ve ona bu konuda kendisini isnat edilen suçlamalara karşı savunma imkanı sunacaktır. Bu kural, suçun hukuki niteliğinin sanık lehine değiştiği hallerde de olsa uyulması gereken bir kuraldır. Bu kapsamda; Yargıtay kararlarında ve doktrinde değişen suç tipinin veya sevk maddelerinin failin aleyhine olması halinde ek savunma hakkı verileceği hususu tartışmasız ve gerekli iken, değişen suç tipinin veya sevk maddelerinin failin lehine olması halinde CMK m.226/1 uyarınca sanığa ek savunma hakkı verilip verilmeyeceği tartışma konusudur.

CMK m.225/2’de yer alan, “Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” hükmü gereğince; mahkeme iddianamede gösterilen hukuki nitelendirme ile bağlı olmayıp, bunu duruşma aşamasında değiştirebilecek olsa da, doğrudan yeni nitelendirme üzerinden hüküm kuramayacaktır. Suçun hukuki niteliğinin duruşma aşamasında bu şekilde değiştirilmesi gündeme geldiğinde, mahkeme öncelikle sanığa ek savunma hakkı tanımalı ve sanık değişen nitelemeyle ilgili olarak ek savunma hakkını kullandıktan sonra hüküm kurabilmelidir. Böyle bir durum olduğunda; CMK m.226’da düzenlenen sanığın ek savunması alınmadıkça, sanık hakkında iddianamede gösterilenden başka bir nitelendirmeye dayanılarak mahkumiyet kararı verilemez[1].

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.06.2011 tarihli, 2010/261 E, 2011/141 K. sayılı kararında; “Suçun iddianamede gösterilen niteliğinin değişmesi halinde sanığa ek savunma verilmesi 1412 sayılı CYUY’nın 258. maddesinde düzenlenmiş, 01 Haziran 2005 tarihinde 5271 sayılı CYY’nın 226. maddesinde de benzer bir düzenleme getirilmiştir. CYUY’nın 258. maddenin; “İddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinde belirtilen cezadan daha az bir ceza verilmesini gerektiren hallerde sanık, meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmez veya davetiye tebliğ edilemez ise bu maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanmaz” şeklindeki son fıkrası hükmüne CYY’nın 226. maddesinde yer verilmemiş, böylece iddianamede gösterilen suçtan daha az ceza verilmesini gerektiren hallerde bile sanığa veya müdafiine mutlaka ek savunma hakkı tanınması kabul edilmiştir. Bu husus yeni usul Yasasında savunma hakkının daha da güçlendirilmesine ilişkin yaklaşımın bir sonucudur.  Savunma hakkını kısıtlayan bu eksiklik 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 308/8. ve 5271 sayılı CYY'nın 289/1-h maddelerinde sayılan yasaya kesin aykırılık hallerinden birisini oluşturmaktadır. Somut olayda, sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 765 sayılı TCY’nın 179/2-3 maddelerinin uygulanması istemiyle kamu davası açılmış, Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasında sanıkların bu suçtan beraatlerini talep etmiş, yerel mahkemece sanıklara ek savunma hakkı tanımadan lehe olan 5237 sayılı TCY’nın 109/1-3 maddelerinin dokuzar kez uygulanması suretiyle cezalandırılmalarına karar verilmek suretiyle sanıkların savunma hakları kısıtlanmıştır. Sonuç olarak; Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.03.2006 gün ve 394-149 sayılı ilk hükmünün kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden tüm sanıklara ek savunma verilmeyerek savunma haklarının kısıtlanması, … nedenleriyle BOZULMASINA,” şeklinde verilen kararda sanıklar hakkında her ne kadar Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasında beraatlerini talep etmiş olsa da, sanıklara ek savunma hakkının verilmemesinin bozmaya konu olacağını ifade etmiştir. Bizce bu kararı yerindedir. Karar; “silahların eşitliği” ilkesine uygun olup, adil/dürüst yargılanma hakkını temin edeceği ve savunma hakkının değişen her durumda yerine getirilmesinin bir gereklilik olduğunu ortaya koymuştur.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.04.2017 tarihli, 2015/1167 E. ve 2017/247 K. sayılı kararına göre; “Emirdağ Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, sanık hakkında, kasten yaralama suçundan 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-a ve 87/3. maddelerinin uygulanmasının talep edildiği, kovuşturma aşamasında sanığa TCK’nun 87/1-c maddesinden ek savunma hakkı verildiği, yapılan yargılama sonucunda sanığın 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 86/3-a, 87/1-c ve 87/1-son maddeleri uyarınca cezalandırıldığı anlaşılmakla; TCK’nun 87/1-son maddesinde, TCK’nun 87/1. maddesi uyarınca yapılacak artırım sonucu verilecek cezaların TCK’nın 86/1 veya 86/3. maddelerine giren hallerde belirli bir miktardan aşağı olamayacağının hüküm altına alınması, TCK’nun 87/1-c maddesinin yalnızca fiilin yüzde sabit ize neden olması halinde belirlenen cezanın bir kat artırılmasına ilişkin olması ve 87/1-son maddesi gereğince yapılacak artırımı kapsamaması, bu nedenle sanığa TCK’nun 87/1-c maddesinden ek savunma hakkı verilmesinin yeterli olmaması karşısında; iddianamede talep edilmeyen 5237 sayılı TCK’nun 87/1-son maddesinin sanık aleyhine olacak şekilde uygulanması hali sözkonusu olduğundan, sanığa 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir. Aksi uygulama savunma hakkının sınırlanması niteliğindedir”. Bu karardan da anlaşılacağı üzere; Yargıtay ek savunma hakkı verilmesini adil/dürüst yargılanma hakkının unsurlarından birisi olan savunma hakkına dahil görmekte olup, suçun hukuki niteliğinin her değiştiği durumda, yeni durumla ilgili sanığa ek savunma hakkı tanınmadan mahkumiyet hükmü kurulmasını savunma hakkının ihlali olarak nitelemektedir.

Belirtmeliyiz ki; suçun yargı makamı tarafından iddianamede isnat edilen hukuki niteliğinin değişmesi durumunun sanığın lehine sonuç doğuracağı ihtimal irdelenmelidir[2]. İddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğinin sanık lehine değişeceği ihtimalini değerlendirdiğimizde, bu hususta doktrinde iki farklı görüş bulunduğu görülmektedir. Doktrinde yer alan bir görüşe göre; cezanın azaltılmasını gerektirecek şekilde hukuki nitelemenin değiştiği durumlarda, hem iddia makamına ve hem de savunma makamına ek iddia ve ek savunma hakkının tanınması gerekir. Aynı yönde yine doktrinde belirtilen; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından verilen 17 Temmuz 2001 tarihli Sadak ve diğerleri/Türkiye kararında suçun tavsifinin sanıkların lehine değiştiği durumda, bu husus dikkate alınmamış ve ek savunma hakkı kullanılmadan karar verilmesi, “Adil/dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6’nın ihlali olarak kabul edilmiştir[3].

Netice olarak; CMK m.226/1’e göre, değişen hukuki nitelemenin sanığın lehine veya aleyhine olması hususunda bir ayırım yapılmaması gerektiği, her iki durumda da sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerektiği, aksi kabulün savunma hakkının kısıtlanması ve “silahların eşitliği” ilkesinin ihlali anlamına geleceği, bu anlamda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinin 3. fıkrasına ve Anayasa’nın 36. maddesine aykırı olacağı, ek savunma hakkının fail hakkında isnat olunan fiile ve bu fiil sebebiyle hakkında uygulanmak istenen normlara karşı savunmasını yapabilmesinin temini amacıyla uygulanması gerektiği düşüncesindeyiz.

Buna ek olarak; iddianamede sevk maddesi olarak gösterilen suçtan daha az cezayı gerektiren durumlarda, 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m.258/6’da bulunan “İddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinde belirtilen cezadan daha az bir ceza verilmesini gerektiren hallerde sanık, meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmez veya davetiye tebliğ edilemez ise bu maddenin 1. fıkrası hükmü uygulanmaz.” hüküm CMK m.226’da yer almadığından, Cumhuriyet savcısının esas hakkında mütalaası daha hafif bir ceza yönünde olsa bile, savunma hakkının etkin kullanılabilmesi bakımından mutlaka ek savunma hakkının verilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Örneğin; TCK m.314/2’de düzenlenen silahlı örgüte üyelik suçundan Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianamede, mahkeme tarafından bunun örgüte bilerek ve isteyerek yardım olarak değerlendirildiği, esas hakkında mütalaanın da bu yönde olduğu halde, sanığa ek savunma hakkı verilmemesinin bir kısım uygulamada savunma hakkının kısıtlanması olarak görülmediği, ancak bizce burada savunma hakkının ihlal edildiği, hem Yargılama Hukuku ve hem de son ana kadar örgüt üyeliğinde kod adı kullanma, askeri eğitim görme hususunda savunma yapılırken, mahkemece bunların sabit olmadığı, kuryelik yapıldığından bahisle örgüte yardımdan hüküm kurması halinde ek savunma hakkının tanınması gerektiği, sanığın kendisini mahkum edildiği suçtan savunamadığı, suçlandığı hususu bilmediği, bu nedenle sanığa isnat edilen suçtan daha hafif ceza ile mahkum olmasının savunma hakkının ihlalini haklı ve meşru kılmayacağı görüşündeyiz.

Bir başka örneğe göre; TCK m.102 uyarınca cinsel saldırı suçundan hakkında iddianame düzenlenen sanık hakkında, yargılamayı gören mahkemenin bunun sarkıntılık suçu olarak değerlendirildiği ve yine esas hakkında mütalaanın da bu yönde olduğu bir ihtimalde, sanığa ek savunma hakkının bu aşamada da verilmesi gerektiği, sanığın kendisine isnat edilen suçtan haberdar edilip savunma hakkının kısıtlanmasının doğru olmayacağı, ek savunmanın bir hak olduğu, bu nedenle “silahların eşitliği” ilkesi kapsamında sanığın ek savunmasına, yani beyanlarına saygı gösterilmesi gerektiği ve bu şekilde hüküm kurulması gerektiği tartışmasızdır.

Esasen görüşümüz şu yöndedir; lehe veya aleyhe sanık ne ile suçlandığını bilmeli ve o suçun delillerine göre müdafii ile birlikte kendisini savunabilme hakkını kullanabilmeli, yani sırf sanığa daha az ceza verileceğinden bahisle sanığın savunma hakkının kısıtlanması kabul edilemez.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Tamer Berk Bayraklı

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

--------

[1] Prof. Dr. Nur Centel, Prof. Dr. Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayıncılık, 12. Baskı, 2015, İstanbul, s.716

[2] Prof. Dr. Feridun Yenisey, Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 8. Baskı, 2020, Ankara, s.770.

[3] Kararı Aktaran: Yenisey, Nuhoğlu, a.g.e., s.770.