M.Ö. 2000’li yıllarda Mısır piramitlerinde kabartmasına rastlanan, Avrupa’da soylular arasında yaygın olması sebebiyle “Kraliyet Oyunu” olarak adlandırılan, yarısı beyaz ve yarısı siyah 64 kareli tahtada, yalnızca “şah” taşının korunması amacıyla sergilenen örtülü zekanın, karakteristik hamlelerle zenginleştirdiği bir masa oyunudur satranç! Satrançta “açmaz” (hamle sırası sizde olmasına rağmen), şahı koruyan bütün taşların yerinden oynatılamadığı haldir ki; bu durumda fiilen zırhlı taşlarla etrafı çevrilen şah, halen korunmayı bekler ve her ne kadar “şah-pat” olarak nitelendirilse de bu açmaz, hamle sırası devredilemediğinden (berabere bittiğini kabul edenlerin aksine) kanaatimizce oyunu asla bitirmez.

Türk Hukuku’na kişi hürriyetinin korunması amacıyla, yine kişi hürriyeti lehine yerleştirilen Anayasa m.2, 13, 19, 38 ve CMK m.2, 102, 104/3 hükümleri de; ne yazık ki üzeri yargı kararları ile örtülen esaslı ve üstün taşlardandır ve bireyin varlığına en üstün hizmeti veren “kişi hürriyeti” hakkının, hukuken ve fiilen tanınması amacıyla bedel ödenerek kazanılmışlardır. Bireyin fiziki ve fikri varlığı, ancak hür olması şartına bağlıdır; bu sebeple, rengini taşıyan diğer onbeş taşla daimi olarak korunmayı bekleyen şahı “hürriyet”, onu açmazlara karşı çevreleyip koruyan taşları da iç hukukumuzda birey lehine tanınan hükümler şeklinde tanımlamamız mümkündür.

Bu yazımızda; hem İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Kişi özgürlüğü hakkı” başlıklı 5. maddesinde ve hem de Anayasanın “Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı” başlıklı 19. maddesinde tanımlanmayan iki kavramı ve (tutukluluk süreleri açısından herhangi bir ayırım yapmayan) Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 100 ila 108. maddelerinde açıkça yer verilmeyen bu kavram farklılığının, yargı kararları ile nasıl birey aleyhine uygulanıp “içtihat” haline dönüştürüldüğünü tartışacağız.

Yargı kararlarına kişi hürriyeti aleyhine yerleştirilen “suç isnadına bağlı tutukluluk” ve “mahkumiyet hükmü sonrası tutma” kavramları;
·         Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun (Kurul Başkanı dahil) 15 üyesinin karşı oyu ile salt çoğunlukla verilen 12.04.2011 tarihli, 2011/1-51 E. ve 2011/42 sayılı kararında; “CMK m.102’de belirtilen tutukluluk sürelerinin hesabında yerel mahkeme tarafından hüküm verilinceye kadar geçen süre dikkate alınmalı, buna karşın yerel mahkeme tarafından hükmün verilmesinden sonra tutuklu sanığın hükmen tutuklu hale gelmesi nedeniyle temyizde geçen süre hesaba katılmamalıdır; zira hakkında mahkumiyet hükmü kurulmakla sanığın altılı suçu işlediği yerel mahkeme tarafından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkumiyet hükmü olmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de AİHS’nin 5. maddesinin uygulamasına ilişkin olarak verdiği kararlarda tutuklulukla ilgili makul sürenin hesabında, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünden sonra geçen süreyi dikkate almamaktadır.”gerekçesiyle, hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanığın atılı suçu işlediğinin yerel mahkemece sabit görüldüğüne ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağının mahkumiyet hükmü olacağına işaret edilmiş ve temyizde geçen sürenin tutukluluk süresine dahil edilmeyeceğine karar verilmiştir.
 
Bu kararında YCGK; “suç isnadına bağlı tutukluluk” süresinin, sanığın ilk kez yakalanıp gözaltına alındığı veya doğrudan tutuklandığı tarihte başlayıp, kişinin serbest bırakıldığı veya ilk derece mahkemesince hüküm verildiği tarihte sona erdiğini, yargılandığı davada ilk derece mahkemesinin kararıyla mahkum olan kişinin, mahkumiyet tarihi itibariyle tutukluluk halinin sona ereceğini, kişinin mahkumiyetine karar verilmiş olmakla, isnat olunan suçun sanık tarafından işlendiğinin mahkemece kabul edildiğini, bu sebeple sanık hakkında hürriyeti bağlayıcı cezaya/para cezasına hükmedildiğini, bu durumda kişinin hukuki durumunun “suç isnadına bağlı tutuklu” olma kapsamından çıktığına, mahkumiyet hükmü ile birlikte kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedenine bağlı olan tutukluluk halinin sona erdiğini, bu açıdan mahkumiyet hükmünün kesinleşmesine gerek olmadığını, bu aşamada kişinin hukuki durumunun “mahkumiyet sonrası tutma” olarak adlandırılacağını ve üst derece mahkemesinde geçen sürenin tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınmayacağını vurgulanmıştır.

İç hukukta; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını tedbir yoluyla daha fazla süre kısıtlama yetkisi tanıdığı için, bu yetkiyi kullanmak isteyenlerce desteklenen ve etkisi hızla yayılan gerekçenin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin birey lehine tanıdığı hakları sınırlamak amacıyla kullanılması, özgürlükleri güvence altına almak amacıyla ihdas edilen İHAS’ın koruma sistemine ve pozitif hukuk normlarına aykırı ve zıttır.

Fiili mahkumiyete dönüştürülen uzun tutukluluk sürelerinin, şüpheli veya sanıkla hesaplaşma aracı olarak görülüp, peşin ödenen infaz şekli olarak yorumlanması nasıl kabul edilebilir?

- İHAS m.5/1’in (c) bendinde, “Kişinin suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması” şeklinde öngörülen koşullara bağlı olarak yakalanan veya tutulan kişinin, İHAS m.5/3 uyarınca derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, makul sürede yargılanması ya da yargılama süresince serbest bırakılması mümkündür.

Anayasa m.19’un 7 ve 8. fıkralarına göre; Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir.

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir”.
 
- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.2/1’in (b) bendine göre sanık, kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar suç şüphesi altında bulunan kişidir. Yine aynı maddenin (f) bendine göre kovuşturma, iddianamenin kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsar. Kanun yolu muhakemesi de kovuşturma evresinin bir parçasıdır ki; hükmün kesinleşmesi de kanun yollarının tüketilmesi ile mümkündür.

- CMK m.104/3’te, sanığın Yargıtay aşamasında tahliye talebinde bulunabileceği belirtilmiştir. Temyiz edilen yerel mahkeme kararı henüz kesinleşmediğinden, Yargıtay ilgili dairesince veya Ceza Genel Kurulu’nca dosya üzerinden yapılacak inceleme neticesinde, tahliye taleplerine ilişkin re’sen karar verilebilecektir.

- 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 4. maddesine göre, mahkumiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz. Suç şüphesi altında bulunan kişi, iddianamenin kabulünden hükmün kesinleşmesine kadar geçen sürede “sanık”, mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden hükmün infaz edildiği tarihe kadar geçen evrede ise “hükümlü” sıfatı taşıyacaktır.

- CMK m.100 ila 108. maddelerinde düzenlenen tutukluluk halinin, “mahkumiyet öncesi” veya “mahkumiyet sonrası” şeklinde herhangi bir ayırıma tabi tutulmaksızın tanımlandığı görülmektedir. Kanuni altyapıdan yoksun bu içtihadi kavram farklılığı; halihazırda makul olmayan yargılama sürelerine, bir de makul olmayan tutukluluk sürelerini eklemektedir[1].

İHAS m.5’de belirtilen “makul sürede serbest bırakılma hakkı” ile İHAS m.6/1’de belirtilen “makul sürede yargılanma hakkı” ise birbirinden farklı iki hakkı tanımlamaktadır. Wemhoff – Almanya kararında belirtildiği üzere, makul süreyi aşmaması gereken şey yargılama değil, sanığın tutukluluğudur. “Makul” kavramı yargılanma hakkına sahip kişinin yargılanma süresine uygulanacağından, tam anlamıyla dilbilimsel bir yorumun ürünü olup, yargılama makamlarını iki yükümlülük arasında tercih yapmaya zorlar; hüküm verilinceye kadar davayı makul sürede görme veya yargılama devam ederken belirli bir teminat karşılığında sanığı salıverme[2]Stögmüller – Avusturya kararında İHAM; İHAS m.5/3’deki makul süre ile İHAS m.6/1’deki makul süre kavramlarını keskin şekilde ayırıp, m.6/1’deki makul sürenin her somut olaya uygulanabileceğini, bu hükmün amacının davanın taraflarını usulden kaynaklanan gecikmeklere karşı korumak olduğunu, özellikle cezai konularda bir suç isnadı ile karşılaşan kişinin uzun süre belirsiz bir konumda kalmasını önlemek amacıyla tanındığını, ancak m.5/3’deki makul sürenin, tutuklu şahıslarla ilgisi olduğunu ve tutuklu kişilerle ilgili olayların kovuşturulmasında, bu süreye yönelik özen yükümlülüğünün ima edildiğini belirtmiştir.

Wemhoff – Almanya kararı; tutulu bulunsun veya bulunmasın, ilk derece mahkemesince mahkum edilen kişinin, İHAS m.5/1’in (a) bendine göre“mahkumiyet kararı verilmesinden sonra” özgürlüğünden yoksun bırakılan kişi olduğuna işaret etmiş ve bu ifadenin, kesinleşmiş mahkumiyet kararından sonraki evre ile sınırlandırılamayacağını öngörmüştür. İHAM; temyiz veya denetim muhakemesi sırasında tutulan kişiye isnat edilen suçun, İHAS m.6 uyarınca gerçekleştirilecek yargılama ile tespit edileceğini, mahkumiyet kararından sonra temyiz kanun yolu aşamasında yaşanacak gecikmeden ötürü tutukluluk halinin devam etmesinden şikayetçi olan başvurucunun, İHAS m.5/3 fıkrasına değil, İHAS m. 6/1 fıkrasına dayanabileceğini öngörmüştür.

Türk mahkemelerinin İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarını, genellikle kişi hak ve hürriyetlerine aykırı ve iç hukuk normlarına ihlal edecek şekilde yorumlaması tesadüf olamaz. Maalesef bu karar da, uluslararası sözleşmelerin güvencesi niteliği taşıyan Anayasa m.90/5 hükmünün aleyhe yorumlanması suretiyle Türk Hukuku’nda yerini bulmuş ve iç hukukta tutukluluğu sınırlayan, bir başka ifadeyle kişi hürriyetinin sınırlarını genişleten Anayasa m.19/7-8, CMK m.2, 102, 104/3, CGTİHK m.4 gibi lehe hükümlerin üstünlüğünün ve önceliğinin yok sayılmasına sebep olmuştur. Bu uygulamanın kabulü mümkün değildir.

·         02.07.2013 tarihli ve 2012/726 başvuru numaralı Korcan Pulatsü kararında AYM; devam eden tutukluluğun hukuka aykırı olduğu iddiasıyla yapılan bireysel başvurularda, şikayetlerin temel amacının, tutukluluğun hukuka aykırı olduğunun veya devamını haklı kılan sebep veya sebeplerin bulunmadığının tespiti olduğuna, bu tespit yapıldığı takdirde başvurucunun tutukluluk halinin devamına gerekçe gösterilen hukuki sebeplerin varlığının da son bulacağına, itiraz kanun yolunda çekişmeli yargılama ve/veya silahların eşitliği gibi ilkelere uygun olarak inceleme yapılıp yapılmadığının da dikkate alınacağına, dolayısıyla serbest bırakılmayı temin edebilecek şekilde ihlal kararı alabilmek amacıyla yapılan bireysel başvuruların, olağan kanun yolları tüketilmek şartıyla, tutukluluk hali devam ettiği sürece yapılabilmesinin mümkün olduğuna işaret etmiştir. AYM, tutukluluğun devam eden, yani süregelen bir hal olduğunu yukarıdaki gerekçesinden anlaşılacağı üzere, açıkça kabul etmesine rağmen, Yerel Mahkemece verilen 21.09.2012 tarihli mahkumiyet kararı ile başvurucunun tutukluluk halinin son bulduğuna, her ne kadar başvurucu mahkumiyet kararına 25.09.2012 tarihinde itiraz etmiş olsa da, Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin 23.09.2012 tarihinden sonra başladığı, itiraz başvurusuna ilişkin kararın 23.10.2012 tarihinde verildiği, Yerel Mahkemenin mahkumiyet hükmü ile başvurucuya isnat edilen suçu sabit gördüğü, itiraz başvurusuna ilişkin verilen red kararının, “kişi hakkındaki tutmanın niteliği üzerinde herhangi bir etki oluşturmadığı”, bu gerekçeyle hükmen tutukluluğa itiraz ve itiraz incelemesinin 23.09.2012 tarihinden sonra gerçekleştirildiği kabul edilerek, zaman bakımından yetkisizlikle kabul edilemezlik kararı verildiği görülmektedir.

Bu karar, en basit nitelendirme ile yasal düzenlemeyi “yok” saymaktır. Niteliği ve içeriği itibariyle manasız ve tam anlamıyla kişi hürriyetini görmezden gelen bu karar için daha ne söylenebilir?Hangi itirazdır ki; devam eden tutukluluk haline karşı, Mahkemenin yetkisinin tanındığı tarihten sonraki bir tarihte sonuçlanmasına ve “başvuru yollarının tüketilmesi” şartını yerine getirmesine rağmen, başvurucunun tahliye talebini “red” kararı ile kesinleştirmeyip, 30 günlük bireysel başvuru süresini başlatmamış olsun! Tutukluluk halinin devamına ilişkin verilen yerel mahkeme kararlarına itiraz edilmesinin mantığı, öncelikle iki dereceli yargılanmalı hakkını kullanmak suretiyle sanığın tahliyesini sağlamak, aksi halde başvuru yolunun itiraz merciinin verdiği red kararı ile tüketilmesinin ve sonrasında AYM’ye bireysel başvuruda bulunulmasının yolunu açmaktır.

Bu safhada AYM’nin; temel hak ve özgürlüklerin korunmasında “güvence” niteliği taşıyan bireysel başvuru usulüne yönelik gerçekleştirdiği iş, işlem ve eylemlerinde, yargılamanın yenilenmesi veya tazminat gibi, bireye yönelik yegane güvencenin tesis edildiği ve hak ihlalinin varlığına ilişkin tespitlerin yer aldığı kararlarında, bireysel başvuru hakkının ciddiyetine ve bu husustaki özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmeyecek şekilde daha sorumlu davranması gerektiği kanaatindeyiz.

·         07.07.2015 tarihli ve 2014/3456 bireysel başvuru numaralı Muhittin Tulgar kararında AYM; başvurucunun 2008 yılında tutuklandığı, Yerel Mahkemece 2012 yılına ait mahkumiyet hükmü ile tutukluluk halinin devamına karar verildiği, başvurucunun isnat edilen suçlarla ilgili yargılama kapsamında ilk derece mahkemesince mahkumiyet kararının verildiği tarihe kadar geçen sürede “suç isnadına bağlı olarak” özgürlüğünden yoksun bırakıldığı, mahkumiyet kararından sonra geçen sürenin “mahkumiyet sonrası tutma” kapsamında olduğu, mahkumiyet hükmü ile birlikte verilen tutukluluk halinin devamı kararına itiraz edildiğine ilişkin başvurucu tarafından herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığının tespit edildiği gerekçelerinden hareketle, Yerel Mahkemenin nihai kararını verdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde yapılmayan başvurunun kabul edilemez olduğuna hükmetmiştir.

Salt Yerel Mahkeme sürecinde, yani Yargıtay’da geçen süre haricinde dahi toplam 4 yıldır tutuklu olan başvurucunun;
- CMK m.104/3 uyarınca Yargıtay 6. Ceza Dairesi’ne yaptığı tahliye talebinin reddedilmesi üzerine, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle AYM’ye başvurduğu,

Kişi hak ve hürriyetlerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla Türk Yargısını temsil eden Anayasa Mahkemesi'nin ise;
- “Süre aşımı” gibi, ilk derece veya üst derece mahkemelerine yapılan talep veya başvuruları sınıflandırmayan ve bu muhakeme usulleri arasında fark gözetmeyen bir kabul edilebilirlik kriterini aleyhe yorumladığı,

Görülmektedir.Özetle AYM, daha önce tutukluluğa itiraz ve tahliye talebinin ne kadar reddedilirse edilsin, davanın sonunda verilen tutuklama veya tutukluluğun devamı kararına karşı itiraz edilip olağan kanun yolunun tüketilmesinin şart olduğunu söylemektedir. Bu gerekçeyle AYM’nin;

- Yerel mahkemelerin mahkumiyet kararları ile kovuşturma aşamasının bitmediği, "sanık" sıfatının son bulmadığı,

- Aksine düzenleme olmadıkça da, temyizde geçen sürenin tutuklama süresi dışında bırakılamayacağı,


- CMK m.104/3'e göre yapılan tahliye talebine karşı bireysel başvuru yolunun kapatılamayacağı,

- Tutuklu sanığın tahliye talebi Yargıtay tarafından reddedilirse, bu redde karşı CMK m.268 emsal alınmak suretiyle aynı daireye itiraz dilekçesi verilebileceği ve bir sonraki dairenin itirazı inceleyebileceği, itiraza ilişkin verilen karara karşı 30 gün içinde AYM’ye gidilebileceği,

- Eğer itiraz başvurusunda bulunulması gerekli görülmemekte ise, o halde CMK m.104/3'e göre verilen kararın “kesin” kabul edilerek, bu karara karşı 30 gün içinde doğrudan bireysel başvuruda bulunulabileceği,

Hususlarından bihaber olduğunu ve içtihatları ile çeliştiğini belirtmek isteriz; zira Muhittin Tulgar kararından beş gün önce, AYM Genel Kurulu’nca oybirliği ile verilen 02.07.2015 tarihli ve 2013/7766 başvuru numaralı Serdar Ziriğ kararında, tahliye talebini reddeden mahkemelerin gerekçelerini yeterince kişiselleştirmediğine, tutukluluğun devamı için gösterilen gerekçelerin, tutukluluğun hukuka uygunluğunu ve meşruluğunu haklı göstermediğine, aynı ibarelerin tekrarı niteliğinde olan bu formül gerekçelerle daha öncesinde verilen tutukluluğun devamı kararlarına birçok kez itiraz edildiğine, ancak sonuç alınamadığına, mahkumiyet hükmü ile verilen tutukluluğun devamı kararına karşı itiraz edilmemesinin, başvuru yollarının tüketilmediği gerekçesiyle başvurunun reddini gerektirmeyeceğine, başvurucudan son verilen tutukluluğun devamı kararına karşı itiraz etmesini beklemenin aşırı şekilci olduğuna işaret edilerek, tutukluluğun makul süreyi aştığı gerekçesiyle Anayasa m.19/7’nin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Kanaatimizce AYM bu kararında da, İHAS'ın 13. maddesi ile güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini, tutukluluk, tutukluluğun devamı ve itirazlar sonrasında verilen kararlarda yer alan basmakalıp sözlerin etkin başvuru hakkını ihlal ettiğini, bu sebeple de mahkumiyet kararı ile devam eden tutukluluğa karşı itirazların sonuçsuz ve etkisiz olduğunu kabul ederek, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

27.05.2010 tarihli Şahap Doğan – Türkiye kararında, tutuklulukta makul sürenin aşıldığı gerekçesiyle İHAS m.5/3’ün ihlal edildiğine karar veren İHAM’ın; başvurucunun, Yerel Mahkemenin mahkumiyet kararı sonrasında tutuklu kaldığı süreyi (13.06.2001-12.02.2002 tarihleri arasındaki süre), tutuklu olarak yargılandığı toplam süreden çıkararak, İHAS m.5/3 bağlamında değerlendireceği “makul süre” kapsamına dahil etmediği görülmektedir.

07.01.2014 tarihli Atalay Öztürk – Türkiye kararında İHAM; somut olayda iki ayrı tutukluluk sürecinin varlığına dikkat çekmiştir. Birincisi, gözaltı veya tutukluluk kararından başlayıp, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet kararı ile verdiği tutukluluk halinin devamına ilişkin karara kadar olan tutukluluk süreci; ikincisi ise, Yargıtay tarafından bozulan Yerel Mahkeme kararı neticesinde başlayan ve ilk derece mahkemesinin direnme veya uyma kararı verdiği karara kadar geçen tutukluluk süreci. Her iki halde de, Yargıtay’da geçen süre, İHAS m.5/3’de düzenlenen “makul süre” değerlendirilmesine dahil edilmemiştir. Başvurucunun, ikinci tutukluluk sürecine ilişkin olarak, ilk derece mahkemesince verilen direnme veya uyma kararından itibaren 6 ay içerisinde İHAM’a başvurmadığı gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir.

22.05.2012 tarihli ve 5826/03 başvuru numaralı İdalov – Rusya kararına konu somut olayda; başvurucu iki yıl tutuklu kaldıktan sonra kefaletle tahliye edilmiş ve yaklaşık olarak bir yıl ve dört ay serbest kaldıktan sonra yeniden yakalanmış ve yaklaşık olarak bir yıl ve bir ay tutuklu kalmıştır. Başvurucunun birinci tutukluluk dönemi ile ilgili yaptığı başvuruda altı aylık süre koşuluna uyulmamıştır. Somut olayda başvuru, başvurucunun art arda gelmeyecek şekilde maruz kaldığı iki tutukluluk döneminin bir bütün olarak mı değerlendirileceği, yoksa başvurucunun uzun süre önce tahliye edilmiş olması sebebiyle, birinci tutukluluk dönemi açısından İHAS m.35/1’de öngörülen altı aylık sürenin aşıldığı gerekçesiyle mi çözülecektir? İHAM, ardışık olmayan tutukluluk dönemleri ile ilgili altı aylık süre koşulunun nasıl uygulanacağına ilişkin iki farklı içtihat benimsemiştir.

İlk yaklaşımı, 27.06.1968 tarihli ve 1936/63 sayılı Neumeister – Avusturya kararına göre; her ne kadar altı aylık başvuru süresi, birinci tutukluluk döneminin “makul” olup olmadığına yönelik verilecek kararı engellese de, bu tutukluluk döneminin ikinci tutukluluk döneminin makul olup olmadığına ilişkin değerlendirmede dikkate alınacağı yönündedir.

Diğer yaklaşımı ise, 27.11.1991 tarihli ve 12325/86 ve 14992/89 sayılı Kemmache – Fransa kararına göre; sanığın birbirinden farklı birçok tutukluk dönemine maruz kalması durumunda makul süre güvencesinin, altı aylık süre koşulunun incelenmesi yerine, toplam sürenin genel olarak değerlendirmesi gerektiği yönündedir.

Yakın tarihte Neumeister yaklaşımına geri dönülmüş ve yukarıda belirtilen yaklaşımlar harmonize edilerek tekdüze ve öngörülebilir bir yaklaşımın benimsenmesi yoluna gidilmiştir. Sanığın tutukluluğunun ardışık olmayan birçok döneme ayrıldığı durumlarda, bu dönemlerin bir bütün olarak değil, ayrı ayrı değerlendirilmeleri gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. Bu sebeple başvurucu, serbest bırakıldıktan sonra, salıverilme tarihinden başlamak üzere altı ay içerisinde tutukluluğu ile ilgili bütün şikayetlerini ortaya koymalıdır. Ancak farklı tutukluluk dönemleri aynı ceza yargılaması kapsamında meydana gelmiş ise, ilgilinin daha önce belli bir dönem tutuklu kaldığı gözönünde tutulmalıdır. Bu yaklaşım, hem sözleşmeci tarafların altı ay kuralına sıkı sıkıya bağlı kalmalarını sağlayacak ve hem de başvurucunun daha önce maruz kaldığı tutukluluk dönemlerinin dikkate alınması sonucunu doğuracaktır.

İdalov – Rusya kararına konu somut olayda, başvurucunun tutukluluğu ardışık olmayan iki döneme ayrılmaktadır. Yukarıda belirttiğimiz yaklaşımlar dikkate alındığında, altı aylık süre koşulu her tutukluluk döneminde ayrı ayrı uygulanmalıdır.

İHAM Büyük Dairesi; başvurucunun birinci tutukluluk dönemiyle ilgili şikayetinin kısmen kabul edilemez olduğuna oybirliği ile karar vermiştir. Başvurucunun aynı ceza davası kapsamında geçirdiği daha önceki tutukluluk süresi, sonraki tutukluluk dönemini meşrulaştırmak için ileri sürülen gerekçelerin uygun ve yeterli olup olmadığı hususunu değerlendirirken dikkate alınmalıdır. Mahkemeye göre, başvurucunun ikinci tutukluluk dönemiyle ilgili şikayeti açıkça temelden yoksun değildir. Başvurunun gözönünde bulundurulacak ikinci tutukluluk dönemi yaklaşık bir yıl bir ay sürmüştür. Hükümet, tutuklama tedbirinin yerinde olduğunu iddia etmiştir. Ancak Mahkeme, tutukluluk halinin devamı karalarına karşı yapılan itiraz başvurularının kısa süre içinde incelenmemesi ve başvurucunun itiraz duruşmalarında bulunmaması sebebiyle İHAS m.5/4’ün ihlal edildiğine karar vermiştir.

İç hukuk kurallarımız; Yargıtay’da geçen temyiz süresini kovuşturma evresinden sayması, mahkumiyet hükmünün kesinleşmemesi sebebiyle, infazın “hükümlü” sıfatının kazanılmasından sonra mümkün olduğunu öngörmesi sebebiyle, üst derece mahkemesinde geçen süreyi değerlendirme dışı bırakan İHAM kararlarından üstündür. Kişi hürriyeti lehine bu derece somut ve net tespitlerin yer aldığı iç hukuk kurallarımız gözardı edilemez. İHAM içtihatlarının, Anayasa m.90/5’de öngörülen öncelik hakkı kötüye kullanılmak suretiyle bahane gösterilerek, kişi hürriyeti aleyhine uygulanması hiçbir gerekçe ile haklı gösterilemez. İki dereceli yargılanma hakkını tanıyan hukuk sistemiz; ilk derece muhakemesinde olduğu kadar, kanun yolu muhakemesinde de tutukluluk halinin devam edebileceğini, mahkumiyet hükmü kesinleşmeyen sanığın her iki aşamada da “sanık” sıfatıyla tahliye talebinde bulunulabileceğini öngörmektedir.

Anayasa m.90/5; uluslararası sözleşme hükümleri ile iç hukukun çatışması halinde, sözleşme hükümlerine üstünlük tanınacağına işaret ederken, iç hukuk hükümlerinin uluslararası sözleşmeye göre daha aleyhe olması halini dikkate almıştır. Bir başka ifadeyle, Anayasa m.90/5'in, kişi hak ve hürriyetleri lehine olduğu takdirde üstün olduğu, iç hukuk normunun İHAS ve İHAM içtihadından daha geniş koruma sağladığı bir alanda, bu hükümde tanınan öncelik hakkının kötüye kullanılarak kişi hürriyeti aleyhine yorumlanamayacağı, aksi haldeki bir uygulamanın hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olabileceği kabul edilmelidir.

Kanaatimizce Anayasa Mahkemesi'nin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin başvurulara ilişkin benimsediği tamamlayıcı anlayıştan hareketle, İHAS'a taraf olan devletlere tanıdığı "takdir yetkisi" vasıtasıyla zorlu/çetrefilli davalarda kullanılacak yargı yetkisini ulusal makamlara devrettiği kültürel göreliliği, yani sınırlı bir geçerliliği taklit etmesi; kişi hak ve hürriyetleri aleyhine neticelenen her davada ayrıca irdelenip tartışılması gereken bir konudur.
 
Kaldı ki İHAS m.53; Sözleşme hükümlerinden hiçbirisinin, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşme uyarınca tanınmış olabilecek insan haklarını ve temel özgürlüklerini sınırlayacak veya onları ihlal edecek biçimde yorumlanamayacağını düzenlemektedir. Bu hususta İHAM'ın, sözleşmeci devletin iç hukukunda kişi hak ve hürriyetine üstünlük veren düzenlemelerini hiç dikkate almaması ayrıca eleştirilebilir. İHAM'ın kişi hürriyeti lehine düzenleme öngören iç hukuku gözönünde bulundurarak, taraf devlete pratikte de gerekli uygulamaları başlatmasını önermesi, iç hukuka müdahale edildiği anlamına da gelmeyecektir. Ancak, İHAM'ın başvurulara ilişkin yaklaşımı, her somut olayın kendine özgü koşullarını uluslararası yargı sıfatıyla inceleyip içtihat hukukunun inşasına ve bu hususta hak ve hürriyetlerin korunmasına öncü olmaktır, bundan öte yerel mahkemelerin kişi hak ve hürriyetleri lehine farklı bir anlayışı benimsemesi hiçbir surette kısıtlanmış değildir.  Anayasa Mahkemesi'nin, somut olaya ilişkin Türk Hukukunda öngörülen iç hukuk kurallarını esas alarak, başvuruları kişi hürriyeti lehine neticelendirmesine ne İHAM içtihatları ve ne de YCGK'nun "akıl tutulması" ile istisnai şekilde verdiği bir karar engel olabilir. 

Her ne kadar Anayasa m.90/5, uluslararası sözleşmeleri kanun hükmünde kabul edip Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceğini ve kanunlar ile aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde uluslararası sözleşmelerin esas alınacağını kabul etse de; kişi hak ve hürriyetleri hususunda iç hukukta öngörülen kanun hükmü uluslararası sözleşmeye göre daha lehe ise veya daha hürriyetçi bir kavrayışı benimsemişse, bu halde uluslararası hukukta benimsenen içtihatların, mevcut iç hukuk hükümleri dikkate alınmaksızın kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yorumlanması kabul edilemeyecektir. Uluslararası sözleşmeler, "yargılama birliğinin dış istisnası" niteliğindedir. Kanun hükmü kişi hak ve hürriyetleri lehine düzenlemeler içerdiği halde (Anayasa m.2, 13, 19, 38 ve CMK m.2, 102, 104/3), İHAM içtihatlarına atıf yapmak suretiyle bu hükümlerin doğrudan yok sayılması nasıl kabul edilebilir?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun (16'ya 15) oyçoğunluğu ile kişi hak ve hürriyetleri aleyhine verdiği bir kararın ne derece bağlayıcı olduğu (Yargıtay Kanunu m.45'e dayanılsa dahi) tartışmalı iken; kişi hak ve hürriyetlerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla Türk Yargısını temsil eden Anayasa Mahkemesi'nin, yukarıda belirtilen kanun ve Anayasa hükümlerine rağmen kişi hürriyeti aleyhine sonuç doğuran işlem ve eylemlerden kaçınarak "demokratik hukuk toplumunun gerekleri" gibi evrensel standarda kavuşmuş ölçütleri daraltmadan, kısıtlamadan, gözardı etmeden yorumlaması ve makul düzeyde uzlaştırıcı tedbirleri benimsemesi gerekmektedir. Temyizde geçen süreyi "mahkumiyet hükmü sonrası tutma" gibi kanuni zemini olmayan (CMK m.102'de, temyizde geçen sürenin tutukluluktan sayılmayacağı öngörülmemesine rağmen) soyut bir kavramla iç hukuka yerleştirmeye gayret eden zihniyetin, Türk Yargısının yegane hak savunucusu ve koruyucusu kabul edilen Yüksek Mahkemede yeri yoktur.
 
“Tutuklukta geçecek süre” başlıklı CMK m.102 incelendiğinde, maddenin üç fıkrasında da temyizde geçen sürenin tutukluktan sayılmayacağına dair herhangi bir hükme yer verilmediği, bu durumda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının Anayasa m.13 ve 19’a aykırı olarak kısıtlanamayacağı tartışmasızdır. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi; Türk Hukuku’nda yürürlükte bulunan kanunlara karışmayan ve müesseseleri kendi mevzuatı ile ilke kararları bakımından inceleyen İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin “mahkumiyet sonrası tutma” kapsamında geçen süreyi tutukluluktan saymadığını gerekçe göstererek, temyizde geçen süreyi tutukluluktan saymadığına dair kararlar vermiştir. Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı lehine olan hükümlerini görmezden gelen, Anayasa m.90/5’i kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yorumlayan bu uygulamanın ve fiili durumun kabulü mümkün değildir.
 
Yazımızın başlangıcında belirttiğimiz “şah-pat” fiili durumu; ne yazık ki Türk Hukuku’nun (kişi hürriyeti lehine İHAM içtihatlarından da üstünlük arz eden) koruyucu hükümlerine rağmen, temyizde geçen sürenin tutukluluktan sayılmayacağını kabul eden bir “kara leke” gibi karşımızda durmaktadır. İşte, hamle sırasını devredemiyoruz; zira etrafı Anayasa hükümleri ile eşsiz şekilde korunan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, oyun bitmemesine rağmen yenik duruma düşürülmüştür. Evet, bu bir açmazdır; adı da temyizde geçen tutukluluk süresi açmazı!
 
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Nilüfer Yenice

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

--------------------------------------------
[1]  Yukarıda esas ve karar sayıları belirtilen YCGK kararında, çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurulu üyesi Gürsel Yalvaç’ın karşı oy yazısının 6. paragrafı.
 
[2]  Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, 1. Cilt, İstanbul, 2004, s.47, 49. paragraf.
Avatar
Adınız
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.