İhalelerde rekabeti bozan durumdan hareketle, karine olarak kamu zararının varlığı kabul edilemez. TCK m.235'de yapılan değişikliğe göre, kamunun uğradığı iddia olunan maddi zararın ne olduğunun belirlenmesi ve miktarının  da hesaplanması gerekir. Eski düzenlemede, yani TCK m.235/3’ün 2. cümlesinde, “Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarın belirlenememiş olması bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.” hükmü öngörüldüğü halde yeni düzenlemede, “İhaleye fesat karıştırma suçunun; … İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” hükmüne yer verildiği görülmektedir.

Böylece kanun koyucu, eski düzenlemenin aksine kamunun maddi zararının varlığını karine olarak kabul etmekten vazgeçmiş ve TCK m.235/3-a hariç olmak üzere zararın ne olduğunun tespiti şartına bağlı olarak, failin üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasını öngörmüştür.

Aksi halde, sadece hukuka aykırı rekabet olduğundan, örneğin ihaleye girmesi veya girmemesi gereken kişilerin iştirakinin sağlandığından ve bu yolla ihale rekabetinin bozulduğundan bahisle, ihalenin yaklaşık maliyet bedelinin daha da altında gerçekleşmesinin önlendiği, bu nedenle de kamu zararının oluştuğu sonucuna varılamaz.

İhaledeki rekabetin bozulması, ihaleye girmesi gerekip de alınmayan kişiden kaynaklanabileceği gibi, ihale katılımcılarının kendi aralarında fiyat teklifi ile ilgili özel anlaşmalarından da kaynaklanabilir.

İhale bedelinin, yaklaşık maliyetin altında veya bu bedele eşit olması, yalnız başına kamu zararının oluşmadığını göstermez. Esas itibariyle bu tuhaftır. Çünkü adından da anlaşılacağı üzere, "yaklaşık maliyet bedeli" bir mal veya hizmetin asgari alım tutarını gösterir. Yaklaşık maliyetin çok altında fiyat verilmesinin iktisadi açıdan mümkün olamaması gerektiği halde, uygulamada "fiyat kırma" adı altında yaklaşık maliyet bedelinin çok altında fiyatlarla işlerin ihale edildiği görülmektedir. Kırım oranları bazı ihalelerde yüzde kırk, kırkbeş ve hatta elli seviyesine ulaşabilmektedir. Bunu anlamak mümkün değildir. Çünkü kamu, bu tür yüksek kırımla yapılan bir işten fayda elde edemeyeceği gibi, zarara da uğrar. Aksi halde, yaklaşık maliyet bedeli hesaplarında bir sorun var demektir ki, o da net olarak bu hesaplamaları yapan kamu görevlilerinin sorumluluğunu gerektirir. Yaklaşık maliyet bedelinden veya bu bedelin altında bir rakamla işin ihale edilmesi, her ne kadar ihale rekabetinin usule uygun geçtiğini ve kamu zararının oluşmadığını göstermese de, diğer taraftan "yaklaşık maliyet bedeli" kavramının adından da anlaşılacağı üzere, bu bedele yakın veya bu bedelde ihaleyi kazananın da kamu zararına neden olduğunun ileri sürülmesi de pek isabetli olmayacaktır. TCK m.235/2-d’de yer alan “fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları” ibaresinde kullanılan bu ifade türünde yaşanılan tuhaflık gibi, yaklaşık maliyetin altında ihale edilen mal veya hizmet alım-satım ve kiralamaların, sırf TCK m.235/2’de yer alan seçimlik hareketlerden birisinin işlenmesi suretiyle rekabetin bozulması ile birlikte kamu zararına otomatik olarak nasıl yol açıldığını da anlamak mümkün değildir.

Yukarıda belirttiğim hükümdeki tuhaflık, taraflar arasındaki anlaşmanın açık veya gizlilik dışında imkansız olmasına dayanmaktadır. Kanun koyucunun bu noktada, “fiyatı etkilemek için anlaşma yapmak” ibaresini kullanması yeterli idi.
“Yaklaşık maliyet” kavramı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 9. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz”. Kanaatimizce bir ihalede kamu zararının varlığı, “yaklaşık maliyet” kavramının dikkate alınması suretiyle tespit edilmelidir. “Yaklaşık maliyet” hesabına da fesat karıştırılmışsa, bu durumda TCK m.235/2-d ile aynı maddenin 3/b hükümlerinin ihlali gündeme gelebilir. Ancak “yaklaşık maliyet bedeli” usule uygun hesaplanmışsa, sırf bu bedelin haricen öğrenilmesi veya ihalede oluşacak fiyatı etkilemek için anlaşma ya da ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan veya olmayan kişilere müdahale edilmesi, kendiliğinden kamu zararının varlığına yol açmayacaktır. Kamu zararının varlığı için, somut tespit ve hesap yapılması gerekir. Bu noktada, TCK m.235/3’ün 2. cümlesini ortadan kaldıran değişikliğin isabetli olmadığı ileri sürülebilir. Ancak kanun koyucu, 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile yaptığı değişiklikle tercihini bu yönde kullanmış ve “kamu zararı” kavramının net olarak belirlenmesini aramıştır.

Sonuç olarak; “kamu zararı” kavramının sadece TCK m.235/2’de sayılan bağlı seçimlik hareketlerin gerçekleşmesinin bir sonucu olarak karine şeklinde kabulü yeterli olmayıp, somut ve rakamla ifade edilecek tespiti, bu noktada da “yaklaşık maliyet bedeli” hesaplamasının dikkate alınmasının isabetli olacağı görülmektedir. Bu yönde illiyet bağı kurulmaksızın yalnızca rekabeti bozan davranışlara bağlı tespitleri, kendiliğinden “kamu zararı” olarak tanımlamak doğru değildir.

İhale bedeli gereğinden yüksek hesaplanmışsa veya mal alım ve satımları ile kiralamalarına konu bedeller idarenin aleyhine olarak yüksek veya düşük belirlenmişse, bu hatalı bedel tespitinin kimden, nereden, ne şekilde kaynaklanıp, bundan dolayı kamu zararının ne kadar olduğunun tespiti gerekir.

Bundan başka, ihale mevzuatına aykırılıkların varlığı halinde, TCK m.235/2’de tanımlanan bağlı seçimlik hareketlerin ihlal edilip edilmediğinin de, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi dikkate alınmak suretiyle tespiti gerekmektedir. Sadece ihale mevzuatında öngörülen usul ve esaslara aykırılık, bu yönde bir hüküm taşımayan TCK m.235’in ihlali olarak kabul edilemez.
 

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)